Qu ha dicho el Tribunal

Constitucional sobre el derecho

a la intimidad gentica?
Por Legis.pe marzo 31, 2016

Tenemos para ustedes la sentencia del Tribunal Constitucional del Per,

recada en el Expediente N 05312-2011-PA/TC, en el que este rgano habra
afirmado que el derecho a la intimidad gentica exige que la prueba de ADN se
practique solo si hay norma expresa que lo autorice y siempre que el examen sea
ordenado por autoridad competente (click aqu para descargar la sentencia en
PDF).
Vdeo: Mario Pablo Rodrguez Hurtado destaca los ejemplos de Roxin,
Jimnez de Asa y Lpez Albjar.

El caso
En el seno de una investigacin en sede fiscal por los delitos de falsedad ideolgica
y falsedad genrica, el fiscal dispuso la realizacin de una prueba de ADN sobre el
investigado Juan Manuel Gallardo Huamn y otros familiares, con el fin
de determinar si el occiso Fernando Gallardo Ordnez era o no el padre del
investigado, dado que, de comprobarse que no haba entre ellos relacin biolgica
paterno-filial, se habra incurrido en delito de falsedad al haber sido este inscrito
como hijo biolgico del fallecido.
Lea tambin: Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, deben ser
especialistas en materia electoral?
Tenemos para ustedes la sentencia del Tribunal Constitucional del Per,
recada en el Expediente N 05312-2011-PA/TC, en el que este rgano habra
afirmado que el derecho a la intimidad gentica exige que la prueba de ADN se
practique solo si hay norma expresa que lo autorice y siempre que el examen sea
ordenado por autoridad competente (click aqu para descargar la sentencia en
PDF).

Vdeo: Mario Pablo Rodrguez Hurtado destaca los ejemplos de Roxin,

Jimnez de Asa y Lpez Albjar.

El caso
En el seno de una investigacin en sede fiscal por los delitos de falsedad ideolgica
y falsedad genrica, el fiscal dispuso la realizacin de una prueba de ADN sobre el
investigado Juan Manuel Gallardo Huamn y otros familiares, con el fin
de determinar si el occiso Fernando Gallardo Ordnez era o no el padre del
investigado, dado que, de comprobarse que no haba entre ellos relacin biolgica
paterno-filial, se habra incurrido en delito de falsedad al haber sido este inscrito
como hijo biolgico del fallecido.
Lea tambin: Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, deben ser
especialistas en materia electoral?
El Tribunal Constitucional estableci que Tomar una muestra del ADN del
investigado sin su consentimiento constituye una intervencin sobre dos derechos
fundamentales. Por un lado, sobre el derecho a la integridad personal y, por el otro
sobre el derecho a la intimidad. A continuacin transcribimos los cuatro
fundamentos vinculados al derecho a la intimidad gentica.
Vdeo: Es posible aspirar a un proceso penal universal? Ponencia de Juan
Luis Gmez Colomer.

Afectacin del derecho a la intimidad gentica

23. El Tribunal hace notar que la orden fiscal de tomar una muestra de ADN de Juan
Manuel Gallardo Huamn tambin constituye una injerencia en el programa
normativo de su derecho a la intimidad. Este, en su sentido ms bsico,
garantiza la existencia de un espacio o mbito propio de vida humana que queda
reservada o libre de injerencias y conocimiento por parte de terceros. Ello implica
excluir a terceros del acceso a informacin relacionada con la vida privada de una
persona y prohibicin de hacer uso de lo as conocido.
24. La orden de tomar una muestra del ADN del recurrente constituye una
intervencin esta vez del derecho a la intimidad, no tanto por el hecho de
la intervencin corporal que ello supone [que, como antes se ha sealado,
incide sobre el derecho a la integridad fsica], sino en razn del tipo
de informacin que se puede obtener con la toma del componente qumico del

ncleo celular, que no comprende solo la informacin gentica reveladora de

la identidad de la persona, sino tambin la relacionada con la informacin de
naturaleza codificante a partir de la cual es posible conocer cualquier otro dato o
caracterstica gentica del sujeto al cual se practica el procedimiento
[enfermedades, caractersticas, etc].
25. En este caso, la exigencia de una ley que autorice intervenciones en el mbito
protegido del derecho a la identidad gentica no solo ha de reclamarse en
nombre de una determinacin clara y precisa sobre el rgano competente para
autorizar una injerencia de tal envergadura, sino tambin con el propsito de que
ella contemple las causas, condiciones y limitaciones con las que la toma de una
muestra del ADN deba realizarse. La necesidad de contar con una precisin
puntual sobre este tipo de cuestiones se deriva de una interpretacin evolutiva
del artculo 11.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que
exige una proteccin reforzada de la ley contra las injerencias de las que el
derecho a la intimidad gentica pueda ser objeto.
26. Tal autorizacin legal no existe. Las mismas observaciones que realiz el
representante del Ministerio Pblico en torno a la inexistencia de una regla que
defina su competencia para ordenar una prueba como la que aqu se ha
cuestionado, a propsito del derecho a la integridad fsica, son extensibles al caso
del derecho a la intimidad gentica. Una intervencin estatal en el mbito
protegido por el derecho a la intimidad solo es admisible, desde el punto de vista
formal, si existe autorizacin legal para llevarla adelante. Cuando se carece de
esta y, pese a ello, se ordena la injerencia, esta ltima deviene en una
intervencin injustificada del derecho y es, desde ese punto de vista,
incompatible con su contenido constitucionalmente garantizado. As debe
declararse. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitucin Poltica del Per.

Lea tambin: El uso de sentencias extranjeras en los tribunales

constitucionales.

El nuevo Cdigo Procesal Penal faculta al fiscal ordenar

pruebas de ADN en casos de urgencia
Valga tener en cuenta que este caso data de 2009. De hecho, la resolucin N
729-2009-Ampliacin de la Investigacin Fiscal, fue dictada el 11 de
noviembre de 2009 [f. 109], cuando no estaba en vigencia el nuevo Cdigo
Procesal Penal en el distrito fiscal de Hunuco, lugar en el que ocurrieron los
hechos. Como se sabe, el artculo 211 del nCPP seala, entre otras cosas, que el

Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Ministerio Pblico, puede

ordenar un examen corporal del imputado [] siempre que el delito est
sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro aos. Con esta
finalidad, an sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas
de anlisis sanguneos, pruebas gentico-molecularesu otras intervenciones
corporales, as como exploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un mdico
u otro profesional especializado. Incluso ms, tambin faculta al fiscal ordenar la
realizacin de ese examen si este debe practicarse con urgencia o hay peligro por
la demora, y no se puede esperar la orden judicial, caso en el cual el fiscal debe
requerir la confirmacin del juez.
Lea tambin: Objecin de conciencia: pueden los farmacuticos negarse a
vender la pldora del da siguiente?

Una definicin del derecho a la intimidad gentica

Mara Lidia Surez Espino, en su libro El derecho a la intimidad
gentica (Marcial Pons, 2008), concluye que el derecho a la intimidad
gentica est compuesto de dos elementos, uno objetivo, formado [] por
el genoma humano y por extensin cualquier parte del cuerpo cuyo anlisis
permita acceder a la informacin contenida en los genes, y
otro subjetivo constituido por el consentimiento del titular del derecho. Este
elemento subjetivo que consiste en recabar el consentimiento del titular de esa
informacin es asimilable al concepto de autodeterminacin informativa,
entendida sta como la facultad de control que tiene toda persona para determinar
las condiciones en que se podr acceder a sus datos personales. Esta facultad de
controlar la propia informacin personal requiere para su plena efectividad una
actitud ms activa de su titular, lo que exige dotar a ste de una serie de derechos
como la necesidad de recabar el previo consentimiento informado, el derecho de
acceso o el de rectificacin y cancelacin [] (negritas nuestras).

El Tribunal Constitucional estableci que Tomar una muestra del

ADN del investigado sin su consentimiento constituye una
intervencin sobre dos derechos fundamentales. Por un lado,
sobre el derecho a la integridad personal y, por el otro sobre el
derecho a la intimidad. A continuacin transcribimos los cuatro
fundamentos vinculados al derecho a la intimidad gentica.

Vdeo: Es posible aspirar a un proceso penal universal?

Ponencia de Juan Luis Gmez Colomer.

Afectacin del derecho a la intimidad gentica

23.

El Tribunal hace notar que la orden fiscal de tomar una

muestra de ADN de Juan Manuel Gallardo Huamn tambin

constituye una injerencia en el programa normativo de
su derecho a la intimidad. Este, en su sentido ms bsico,
garantiza la existencia de un espacio o mbito propio de vida
humana que queda reservada o libre de injerencias y conocimiento
por parte de terceros. Ello implica excluir a terceros del acceso a
informacin relacionada con la vida privada de una persona y
prohibicin de hacer uso de lo as conocido.
24.

La orden de tomar una muestra del ADN del recurrente

constituye una intervencin esta vez del derecho a la intimidad, no

tanto por el hecho de la intervencin corporal que ello supone
[que, como antes se ha sealado, incide sobre el derecho a
la integridad fsica], sino en razn del tipo de informacin que
se puede obtener con la toma del componente qumico del ncleo
celular, que no comprende solo la informacin
gentica reveladora de la identidad de la persona, sino tambin la
relacionada con la informacin de naturaleza codificante a partir
de la cual es posible conocer cualquier otro dato o caracterstica
gentica del sujeto al cual se practica el procedimiento
[enfermedades, caractersticas, etc].
25.

En este caso, la exigencia de una ley que autorice

intervenciones en el mbito protegido del derecho a la identidad

gentica no solo ha de reclamarse en nombre de una
determinacin clara y precisa sobre el rgano competente para
autorizar una injerencia de tal envergadura, sino tambin con el
propsito de que ella contemple las causas, condiciones y

limitaciones con las que la toma de una muestra del ADN deba
realizarse. La necesidad de contar con una precisin puntual sobre
este tipo de cuestiones se deriva de una interpretacin evolutiva
del artculo 11.3 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, que exige una proteccin reforzada de la ley contra las
injerencias de las que el derecho a la intimidad gentica pueda ser
objeto.
26.

Tal autorizacin legal no existe. Las mismas observaciones que

realiz el representante del Ministerio Pblico en torno a la

inexistencia de una regla que defina su competencia para ordenar
una prueba como la que aqu se ha cuestionado, a propsito del
derecho a la integridad fsica, son extensibles al caso del derecho a
la intimidad gentica. Una intervencin estatal en el mbito
protegido por el derecho a la intimidad solo es admisible, desde el
punto de vista formal, si existe autorizacin legal para llevarla
adelante. Cuando se carece de esta y, pese a ello, se ordena la
injerencia, esta ltima deviene en una intervencin injustificada
del derecho y es, desde ese punto de vista, incompatible con su
contenido constitucionalmente garantizado. As debe declararse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitucin Poltica del Per.

Lea tambin: El uso de sentencias extranjeras en los

tribunales constitucionales.

El nuevo Cdigo Procesal Penal faculta al fiscal

ordenar pruebas de ADN en casos de urgencia
Valga tener en cuenta que este caso data de 2009. De hecho, la
resolucin N 729-2009-Ampliacin de la Investigacin Fiscal,
fue dictada el 11 de noviembre de 2009 [f. 109], cuando no estaba
en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Penal en el distrito fiscal
de Hunuco, lugar en el que ocurrieron los hechos. Como se sabe,

el artculo 211 del nCPP seala, entre otras cosas, que el Juez
de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Ministerio Pblico,
puede ordenar un examen corporal del imputado [] siempre que
el delito est sancionado con pena privativa de libertad mayor de
cuatro aos. Con esta finalidad, an sin el consentimiento del
imputado, pueden realizarse pruebas de anlisis sanguneos,
pruebas gentico-molecularesu otras intervenciones corporales,
as como exploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un
mdico u otro profesional especializado. Incluso ms, tambin
faculta al fiscal ordenar la realizacin de ese examen si este debe
practicarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no se
puede esperar la orden judicial, caso en el cual el fiscal debe
requerir la confirmacin del juez.
Lea tambin: Objecin de conciencia: pueden los
farmacuticos negarse a vender la pldora del da
siguiente?

Una definicin del derecho a la intimidad gentica

Mara Lidia Surez Espino, en su libro El derecho a la
intimidad gentica (Marcial Pons, 2008), concluye que el
derecho a la intimidad gentica est compuesto de dos
elementos, uno objetivo, formado [] por el genoma humano y
por extensin cualquier parte del cuerpo cuyo anlisis permita
acceder a la informacin contenida en los genes, y
otro subjetivo constituido por el consentimiento del titular del
derecho. Este elemento subjetivo que consiste en recabar el
consentimiento del titular de esa informacin es asimilable al
concepto de autodeterminacin informativa, entendida sta
como la facultad de control que tiene toda persona para
determinar las condiciones en que se podr acceder a sus datos
personales. Esta facultad de controlar la propia informacin
personal requiere para su plena efectividad una actitud ms activa
de su titular, lo que exige dotar a ste de una serie de derechos

como la necesidad de recabar el previo consentimiento informado,

el derecho de acceso o el de rectificacin y
cancelacin [] (negritas nuestras).
http://legis.pe/que-ha-dicho-el-tribunal-constitucional-del-peru-sobre-elderecho-a-la-intimidad-genetica/http://legis.pe/que-ha-dicho-el-tribunalconstitucional-del-peru-sobre-el-derecho-a-la-intimidad-genetica/

En efecto queda clarao que el pronunciamiento del T.C., se fundamenta en el indebido procedimiento que se
realiz para poder realizar la prueba de A.D.N. De otro lado con la vigencia del Cdigo Procesal Penal, esta se
encuentra regulada las formas de intervencin del Fiscal como del Juez. Sin embargo, es necesario plantear,
como debe utilizarse la fuerza pblica en la intervenciones corporales, ante la negativa del sujeto a intervenir.
Que sucedera en caso que sean menores de edad y el padre legal decida practicar ADN pues encontr
indicios de infidelidad por parte de su esposa...

En ese caso se entiende que el padre en duda, ejerce la representacin del menor y as ste conciente la
toma del ADN