Da Corte que declara o sentido exato da lei para a Corte que

institui Precedentes
Luiz Guilherme Marinoni
Professor Titular da Universidade Federal do Paran, Brasil. Ps-Doutor pela
Universit degli Studi di Milano. Visiting Scholar na Columbia University

Resumo: As Cortes Supremas de Civil Law, no obstante a evoluo da

teoria da interpretao, ainda se comportam como Cortes destinadas a tutelar
a lei. O presente texto evidencia que as Cortes Supremas, na atualidade,
devem exercer a funo de atribuio de sentido ao Direito, da resultando,
por consequncia, a eficcia obrigatria dos seus precedentes, algo
imprescindvel para a garantia da igualdade perante o Direito.
Palavras-Chave:
Obrigatrios.

Cortes

Supremas.

Interpretao.

Precedentes

Abstract: The Civil Law's Supreme Courts, despite the evolution of the theory
of interpretation, still behave as if they were designed to protect the
legislation. It is showed that, nowadays, the Supreme Courts should perform
the function of assigning meaning to the law, resulting, therefore, in the
recognition of binding effect to its precedents, something essential for
ensuring equality under the law.
Keywords: Supreme Courts. Interpretation. Binding precedents.

1. A Transformao da Funo das Supremas Cortes

1.1. Da tutela da lei atribuio de sentido ao Direito
verdade que Calamandrei, ao tratar da histria da Cassao,
advertiu para a necessidade da definio da interpretao que deve
prevalecer, frisando que funo da Corte garantir a sua uniformidade 1.
Porm, no mesmo discurso, Calamandrei repeliu com veemncia a ideia de
as decises da Corte poderem obrigar os tribunais inferiores ou, mais
precisamente, constiturem precedentes obrigatrios. Ao mestre florentino,
diante das condies polticas e jurdicas da sua poca, no foi possvel
outorgar autoridade s decises da Corte. Calamandrei teve em conta o
direito ingls da sua poca, em que a House of Lords no tinha poder para
revogar os seus prprios precedentes. Porm, o que mais interferiu sobre o
seu raciocnio certamente foi a sua concepo dogmtica de jurisdio, como
funo em que o juiz simplesmente individualiza a norma abstrata em face do
caso concreto. Assim, embora tenha atentado para a necessidade de a Corte
definir a interpretao que deve prevalecer, raciocinou como se a Corte
1 Calamandrei, Piero. La Cassazione Civile. v. 1. Roma: Fratelli Bocca, 1920.

devesse fixar, a partir dos critrios interpretativos do formalismo, a

interpretao que revela o sentido exato da lei. A unificao da interpretao
do direito tinha o nico propsito de tutelar o direito objetivo, revelando a sua
devida e nica identidade.2
A definio da interpretao que deve prevalecer, em tal contexto,
equivale fixao da interpretao que efetivamente corresponde ao texto da
lei. A tarefa da Cassao, embora voltada uniformizao da interpretao,
consiste em descobrir e declarar o sentido da lei. A uniformizao, portanto,
ocorre para tutelar o legislador e garantir a unidade do direito objetivo. Nessa
dimenso, a pretenso de uniformizao da interpretao da lei no pactua
com a dissociao entre lei e norma e nem aberta lgica argumentativa,
mas, ao revs, busca responder concepo clssica de jurisdio prpria
Calamandrei -, em que o juiz simplesmente aplica a lei ao caso concreto,
incumbindo Cassao, por consequncia, somente declarar oficialmente a
verdadeira interpretao da lei em nome da unidade do direito objetivo.
Note-se bem: em nome do direito objetivo e no da igualdade de todos
perante o direito ou diante das decises judiciais. Se a jurisdio se limita a
declarar a vontade concreta da lei no h motivo para falar em igualdade
perante as decises; basta a unificao da interpretao para garantir a
unidade do direito objetivo e, por mera consequncia, a igualdade de todos
perante a lei. Ou melhor: no h necessidade de ter precedentes
obrigatrios, mas apenas um sistema que permita a correo das decises
destoantes da lei.
Para a tutela da lei basta um sistema que viabilize a correo das
decises, voltado ao passado. A uniformidade da jurisprudncia, ao revelar o
sentido exato da lei, constitui parmetro para a correo das decises. O
recurso, assim, visto como um direito da parte. Est disposio do
litigante, ainda que constitua um meio para a Corte tutelar o direito objetivo.
A deciso, por nada acrescer ordem jurdica, diz respeito apenas aos
litigantes. Nada apresenta de til aos demais jurisdicionados; simplesmente
revela ou reitera o que j est na ordem jurdica, limitando-se a resolver o
caso conflitivo. Obviamente no tem porque incidir sobre os jurisdicionados
ou motivo para obrigar os tribunais ordinrios. Sublinhe-se: o que incide
sobre os jurisdicionados e obriga os juzes a lei.
A deciso, por simplesmente aplicar a lei ao caso concreto, revelada
em sua parte dispositiva. essa que produz efeitos sobre as partes. Como a
deciso nada acrescenta ordem jurdica, descabe raciocinar em termos de
efeitos prospectivos. Em outras palavras: i) como a deciso se limita a aplicar
a lei, os seus efeitos no tem porque se projetar alm das partes; ii) como a
deciso nada acrescenta ordem jurdica, no h motivo para considerar os
seus fundamentos; e iii) como a deciso simplesmente reafirma a ordem
jurdica, no h porque temer uma surpresa injusta ou efeitos retroativos.
Entretanto, quando se toma em considerao os textos de carter
aberto, a necessidade de conformao da lei s normas constitucionais e a
2 Marinoni, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de Precedentes, cit., p. 113 e ss.

dissociao entre texto e norma judicial 3, percebe-se que a tarefa

jurisdicional no est limitada a revelar a lei ou a simplesmente declarar algo
que sempre esteve percepo de todos. No s se admite que o texto
potencialmente equvoco, como o juiz considera os seu elementos com base
em valores e realiza opes racionalmente justificadas, da estabelecendo a
norma judicial.
Nesse contexto a Corte Suprema no se presta a estabelecer o exato
sentido da lei, mas a definir o adequado sentido extravel do texto legal,
argumentando mediante as melhores razes ou mediante as razes que
evidenciem as opes do intrprete como racionalmente aceitveis 4. Nesse
sentido, ainda que se possa dizer que a deciso no escapa da ordem
jurdica num sentido global, ela apresenta uma soluo que constitui norma
que se coloca fora ou ao lado da ordem legislativa. exatamente a que se
encontra o pressuposto terico da Corte cuja funo extrair um sentido da
ordem legislada, tornando-o parte da ordem jurdica vinculante.
A Corte fixa ou define a norma extravel da legislao, ou seja,
adiciona algo ordem jurdica. Aqui, ao contrrio do que faz a Corte
preocupada em tutelar a lei, define-se o sentido atribuvel ao texto legal.
Confere-se contedo ordem jurdica, agregando-se substncia ao texto
legislativo. A Corte parte das premissas de que a lei insuficiente para
corporificar a ordem jurdica e de que a sociedade necessita de um Direito
que depende da conjugao das atividades do Legislativo e do Judicirio.
O Judicirio, no contexto da dissociao entre texto e norma e de
elaborao da norma a partir do caso concreto e da Constituio, tem na
Corte Suprema o rgo com funo de definir o sentido que deve ser extrado
do texto legislativo. Definir o sentido extravel do texto est longe de significar
expressar o sentido exato da lei. O Suprema Corte o rgo que, dentro do
Poder Judicirio, coloca-se ao lado do Legislativo para fazer frutificar o direito
federal infraconstitucional ajustado s necessidades sociais. Vale dizer: a
Suprema Corte incumbida de outorgar sentido ao Direito, propiciando o seu
desenvolvimento. uma Corte de atribuio de sentido ou de interpretao,
compreendendo-se essa funo como algo que est muito longe daquela que
fora concebida para a Corte de Cassao em seu modelo tradicional.
Realmente, toca-se no cerne da questo quando se percebe que a
Corte Suprema no mais serve para tutelar o legislador contra a jurisdio
ordinria, mas, ao contrrio, para auxiliar o legislador. Hoje, a Suprema Corte
e o Legislativo realizam tarefa harmnica e coordenada para que o Estado
possa se desincumbir do seu dever de dar sociedade um direito em
constante evoluo e adequao s necessidades sociais. Tem-se, assim, i)
que a real funo da Suprema Corte no controlar a legalidade das
decises, mas definir o sentido atribuvel ao texto da lei a partir de um
mtodo interpretativo aberto a valoraes e decises racionalmente
justificveis; ii) que a alterao da funo da Suprema Corte preocupada com
3 Guastini, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr, 2011.
4 Wrblewski, Jerzy. Legal syllogism and rationality of judicial decision,
Rechtstheorie, Berlin: Duncker & Humblot, 1974, v. 5, parte 1, p. 39 e ss.

o direito federal infraconstitucional consequncia do impacto do

constitucionalismo e da evoluo da teoria da interpretao; iii) que essa
nova funo coloca a Suprema Corte ao lado do Legislativo, retirando-a do
lugar de tutela ao legislador, em que foi posta pelo direito inspirado nos
valores da Revoluo Francesa; e iv) que a Suprema Corte, diante da sua
funo contempornea, agrega substncia ordem jurdica que ento
passa tambm a ser composta pelos precedentes judiciais.
As decises da Suprema Corte, por revelarem contedo indispensvel
regulao da vida social, integram a ordem jurdica e interessam a toda a
comunidade. De modo que, ao contrrio das decises que, tutelando o
litigante, limitam-se a corrigir as interpretaes dos tribunais ordinrios, as
decises de uma Suprema Corte que exerce funo de desenvolvimento do
direito se projetam perante toda a sociedade, obrigando os tribunais
ordinrios pela simples circunstncia de significarem o sentido do direito.
claro que nessa dimenso pouco vale a parte dispositiva da deciso.
Importam as razes pelas quais, diante dos fatos relevantes do caso,
chegou-se na concluso. So essas razes, chamadas de ratio decidendi ou
de razes determinantes, que dizem respeito aos jurisdicionados, devendo
por eles ser conhecidas para que possam se pautar e comportar de acordo
com o Direito. Tambm so as razes determinantes que obrigam os
tribunais ordinrios, dando-lhes oportunidade de analisar se os casos sob
julgamento se amoldam a elas. a partir das razes determinantes que se
pode trabalhar com a tcnica do distinguishing, limitando-se ou estendendose a aplicao do precedente5.
A transformao da funo da Corte outorga novo significado ideia
de uniformidade. O problema no mais est em declarar o sentido exato da
lei para propiciar a uniformidade das decises dos tribunais ordinrios;
busca-se agora, mediante a voz da Suprema Corte, o sentido e a unidade do
direito para a orientao da sociedade e para a promoo da igualdade. No
mais importa controlar as decises, porm definir o direito que deve orientlas. A deciso da Corte, ao definir a interpretao, no elabora parmetro
para o controle da legalidade das decises, mas erige critrio decisional,
verdadeiro modo de ser do direito ou o prprio direito em determinado
contexto histrico. A deciso deixa de ser mera jurisprudncia unificada ou
pacfica a servir de meio de controle e passa a ser verdadeiro precedente,
que define o direito que deve regular a vida social e, apenas por isso, tem
autoridade perante os demais tribunais. A deciso da Suprema Corte, bem
por isso, no mais tem carter puramente retroativo, derivado da declarao
da lei, mas est preocupada com o futuro, em orientar os jurisdicionados e
em servir de critrio para as vindouras decises judiciais. Da porque a
uniformidade, no novo contexto de Corte Suprema, no visa tutelar a lei,
mas objetiva garantir a igualdade perante o direito revelado nos precedentes.
Alis, no por outro motivo que a prefervel falar em unidade do direito
(fim da Corte de Interpretao e de Precedentes) do que em uniformidade da
5 Duxbury, Neil, The nature of authority of precedent. New York: Cambridge Press
University, 2008, p. 113 e ss.

jurisprudncia (meio que a antiga Corte empregava para o controle das

decises).
interessante perceber que, enquanto declara o sentido exato da lei,
a deciso sequer tem razo para ter autoridade perante os tribunais; afinal a
lei j se impe aos juzes. As decises s tem razo para assumir autoridade
quando agregam algo ordem jurdica, quando se desprendem da lei para
colaborar para o desenvolvimento do direito numa tarefa coordenada entre
Judicirio e Legislativo. Quando isso ocorre as decises de uma Corte
Suprema tm autoridade para se projetar perante todos os juzes.
1.2. A funo de colaborao com o Legislativo
A distino entre enunciado legislativo e norma permite ver com clareza que
a deciso interpretativa autnoma em relao lei. Dessa no mera
consequncia lgica, uma vez que o sentido do texto legal depende de
valoraes que permeiam a eleio e, sobretudo, a utilizao das diretivas
interpretativas. O Judicirio, mais do que dar sentido ao produto do
legislativo, tem o poder de delinear o direito em face de determinadas
particularidades concretas, conferindo-lhe especificidade. No se est
falando do seu poder de resolver os casos mediante a aplicao da lei, mas
da sua funo de fazer surgir, mediante a interpretao, o direito adequado
s particularidades de uma situao concreta.
Tendo em vista que o enunciado legal potencialmente equvoco, a
simples funo de atribuir sentido ao texto j constitui funo de colaborao
com o Legislativo para a frutificao de uma ordem jurdica capaz de orientar
a vida social. Vai alm, porm, a tarefa cumprida pelo Judicirio ao dar
sentido ao texto diante de uma situao concreta sequer pensada pelo
legislador; nesse caso, a interpretao, atenta a diretivas funcionais que se
desligam da vontade do legislador histrico, d ao intrprete a oportunidade
de considerar o texto valorando aspectos morais, culturais, econmicos e
polticos do seu momento histrico. Essa ltima uma interpretao que
revela uma ideologia da interpretao no esttica, atenta s necessidades
sociais e adequao do direito6.
Mediante essa interpretao, pautada em diretivas ligadas ideologia
da interpretao preocupada com a transformao do direito em consonncia
com a evoluo da sociedade, torna-se clara a possibilidade de o Judicirio
colaborar com o desenvolvimento do direito, adequando-o aos novos
tempos. Nesse caso, o texto interpretado de acordo com as proposies
sociais da poca do intrprete e segundo as suas valoraes obviamente
carentes de devida justificativa. O mesmo ocorre quando o Judicirio j
formulou norma a partir do texto e essa norma ou interpretao se encontra
desgastada pelas novas proposies sociais, a exigir uma nova interpretao
mediante a revogao do precedente7.
6 Zaccaria, Giuseppe. La libert dellinterprete: creazione e vincolo nella prassi
giuridica. In Questioni di interpretazione. Padova: Cedam, 1996, p. 145-154.
7 Como disse Ascarelli, em um dos primeiros trabalhos do intenso e proveitoso
caminho da elaborao terica que levou dissociao entre texto e norma, todo

As normas ditas abertas, compostas por conceitos jurdicos indeterminados

ou por expressa admisso de concretizao conforme as circunstncias do
caso concreto, so textos legais que convidam o juiz a colaborar a partir do
caso concreto, editando a norma que o prprio texto sequer ousou projetar o
sentido. Esse no tem como premissa o texto legal, mas a sua prpria
impreciso ou vagueza a reclamar a considerao do caso concreto para a
elaborao da norma. O texto reclama a participao do Judicirio, dada a
prvia constatao da necessidade de elaborar o direito no caso concreto.
O impacto do constitucionalismo, ao impor ao juiz a necessidade de
conformar o texto legal aos ditames da Constituio, claramente retira do
legislador o poder de dizer o direito. O direito agora no apenas est
submetido s normas constitucionais, no tendo validade se com elas
conflitante, como ainda dependente da interpretao judicial.
Lembre-se, alis, que a elaborao terica da Escola de Gnova,
devida principalmente a Tarello 8, Guastini9 e Chiassoni10, guarda relao com
o problema que a Corte Constitucional italiana enfrentou nos primeiros anos
da sua histria, ocasio em que decidiu que objeto das suas decises no
so os textos das leis, mas as normas por eles expressas. Com isso a Corte
introduziu uma separao estrutural entre texto e norma que gerou proveitos
prticos em dupla perspectiva. Permitiu-se a declarao de
inconstitucionalidade de uma norma extravel do texto sem a necessria
declarao de inconstitucionalidade do texto, aplicando-se o princpio da
conservao. Alm disso, ao se admitir de que do texto podem advir vrias
normas, surgiu a possibilidade de se elaborar norma ou interpretao
conforme a Constituio.11 Note-se que manter o texto e elaborar
interpretao conforme a Constituio nada mais do que salvar o trabalho
do legislador, adequando-o s normas constitucionais. Trata-se, em outras
palavras, de transformar o conceito de direito, retirando-o da esfera exclusiva
do Legislativo, submetendo-o Constituio e, especialmente, tornando-o
dependente da interpretao judicial.
texto equvoco em virtude da inevitvel tenso entre a sua historicidade e o
momento de sua aplicao pelo juiz (Ascarelli, Tullio. Giurisprudenza costituzionale e
teoria dellinterpretazione, Rivista di diritto processuale, 1957, p. 358 e ss).
8 Tarello, Giovanni, L interpretazione della legge, cit; Tarello, Giovanni, Il problema
dellinterpretazione: una formulazione ambigua, Rivista internazionale di filosofia del
diritto, 1966, p. 349-357.
9Guastini, Riccardo, Interpretare e argomentare, cit.; Guastini, Riccardo,
Disposizione vs. norma, Giurisprudenza costituzionale, 1989, pp. 3-14.
10 Chiassoni, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica, Bologna: Il Mulino,
2007.
11 interessante lembrar que, no obstante admitindo a separao conceitual entre
texto e norma-interpretao, Luigi Montesano concluiu que as frmulas legislativas
no podem escapar da pecha da inconstitucionalidade quando abrem oportunidade
para interpretaes contrrias Constituio. A sua posio, no admitida pela
Corte Constitucional e pela maioria da doutrina da poca, foi revelada no clebre
artigo intitulado Norma e formula legislativa nel giudizio costituzionale, publicado na
Rivista di diritto processuale, 1958, p. 524 e ss.

Esclarea-se que a funo de colaborao com o desenvolvimento do direito

, precipuamente, das Cortes Supremas. A elas cabe o monoplio da
definio do sentido do direito, assim como da sua adequao s novas
necessidades sociais. delas a funo de outorga de unidade ao direito. Os
tribunais ordinrios no tm a funo de definir o sentido do direito e, bem
por isso, devem se pautar nas normas estabelecidas nos precedentes das
Cortes Supremas. Tais tribunais colaboram at a definio do sentido do
direito, como tambm podem apontar para a necessidade de os precedentes
serem revistos, inclusive mediante a elaborao de votos que contenham
posies dissidentes, que, embora no constituam decises em sentido
contrrio, revelam opinies destinadas a influenciar as Cortes de
Precedentes.
A Corte Suprema ligada ao direito federal infraconstitucional
obviamente no mais est a servio do legislador, procurando a tutela da lei
ou a revelao do seu sentido exato para corrigir as decises dos tribunais
ordinrios. Por ser uma Corte de interpretao - que no se pauta no
formalismo interpretativo -, trabalha de modo coordenado com o Legislativo
para a frutificao do direito na sociedade. A Corte deixa de ser tribunal de
tutela da lei para ser tribunal de atribuio de sentido lei no s em virtude
da percepo de que o legislativo no tem capacidade de produzir sozinho o
direito, mas sobretudo em razo de que se constata que a tarefa
interpretativa valorativa e que, portanto, a deciso no uma mera
consequncia lgica do que produzido pelo legislador, mas uma verdadeira
reconstruo de sentido que adere ordem legislativa, revelando o direito
que deve orientar a sociedade e pautar as decises dos tribunais ordinrios.
1.3. A imprescindibilidade de superar a relao corrigir a decisodefinir o sentido do direito
Se a Suprema Corte deve dar sentido ao direito, assim como adequlo aos novos fatos e valores sociais, no h necessidade dela estar aberta
correo das decises judiciais. Uma Corte incumbida de dar sentido ao
direito federal no pode ter a sua funo atrelada a um direito subjetivo de
impugnar a interpretao dada pelos tribunais ordinrios. Tal funo no
depende da admissibilidade da impugnao recursal das decises dos
tribunais de apelao, necessitando, ao revs, de uma estratgia que permita
a seleo das causas aptas elaborao das decises capazes de outorgar
sentido ao direito.
Verifica-se, assim, que a relao entre correo das decises e
definio da interpretao do direito, sempre afirmada na doutrina, inclusive
pela pena de Calamandrei, atrapalha a visualizao da real funo das
Cortes Supremas contemporneas. Na verdade, tal relao s tem cabimento
quando se pensa na funo de tutela da lei, uma vez que o sistema de
correo se mostra adequado apenas quando a funo da Corte se limita a
declarar o sentido intrnseco ao texto legal. Ora, uma Corte de interpretao
ou de atribuio de sentido ao direito no tem funo de corrigir decises,
mas de colaborar inclusive com o legislativo - para o desenvolvimento do
direito. A elaborao da deciso justa, no que toca soluo dos litgios,

cabe aos juzes e aos tribunais ordinrios. Assim, a Corte incumbida de

desenvolver o direito federal no tem que julgar toda e qualquer irresignao
contra uma interpretao dita equivocada de tribunal de apelao. Deve, ao
contrrio, ter ao seu dispor uma tcnica ou filtro que lhe permita individualizar
os recursos aptos ao exerccio da sua funo.
1.4. A necessidade de instituio de filtro recursal para a Corte Suprema
desempenhar suas funes
Os filtros recursais legitimamente eliminam a possibilidade de se
discutir determinadas decises de tribunais ordinrios. No h um direito
subjetivo reviso das decises proferidas em segundo grau de jurisdio.
Tanto verdade que ningum tem direito a interpor recurso especial para
rever matria de prova ou para solicitar a reviso da justia da deciso.
Portanto, no h como pensar que filtros recursais, como a repercusso
geral e o writ of certiorari, destinados a dar s Cortes Supremas efetiva
possibilidade de exercerem as suas funes, espelhem violao ao direito
fundamental de acesso justia12.
A Suprema Corte estadunidense constitui genuno exemplo de Corte
Suprema que funciona com filtro recursal destinado a conferir adequada
oportunidade instituio ou revogao de precedente. O writ of certiorari
confere Suprema Corte ampla discricionariedade para selecionar os
recursos (Rule 10, Rules of the Supreme Court) O certiorari, que nasceu para
reduzir o nmero de recursos afetos Suprema Corte, tornou-se um
instrumento indispensvel para a Corte desenvolver a sua funo. O instituto
no apenas permitiu Corte racionalizar o seu tempo, dedicando-o aos
casos mais importantes, mas sobretudo lhe deu condies de fixar solues
para situaes de notvel importncia para o desenvolvimento da sociedade
estadunidense13.
O Bundesgerichtshof alemo e o Tribunal Superior espanhol tambm
se valem de filtro recursal para poderem se concentrar sobre casos
relevantes e, assim, exercer uma funo claramente preocupada com o
desenvolvimento do direito. Em 2002 em vista da reforma processual alem
de 2001 - foram instituidos como critrios para a admisso do recurso ao
12 Marinoni, Luiz Guilherme e Mitidiero, Daniel. Repercusso Geral no Recurso
Extraordinrio. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 11-16.
13 Hartnett, Edward A., Questioning Certiorari: some reflections seventy-five years
after the judges bill, Columbia Law Review, v. 100, n. 7, New York, Nov. 2010, p.
1643-1738; Cordray, Margareth M. e Cordray, Richard, The philosophy of Certiorari:
jurisprudential considerations in Supreme Court case selection, Washington
University Law Quarterly, v. 82, n.2, Saint Louis, 2004, p. 389-452; Brenner, Saul,
Granting Certiorari by the United States Supreme Court: An Overview of the Social
Science Studies, Law Library Journal, v. 92, n. 2, Chicago, 2000, p. 193-201;
Bennett, Robert W., Judicial Review in the United States. In: Annuario di Diritto
Comparato e di Studi Legislativi. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 155182. Sobre o ponto, tambm interessante consultar Barsotti, Vittoria. LArte di
Tacere Strumenti e Tecniche di non Decisione della Corte Suprema degli Stati
Uniti. Torino: Giappichelli, 1999.

Bundesgerichtshof a grundstzliche Bedeutung da questo de direito, assim

como a relevncia da deciso para a Rechtsfortbildung ou para a unificao
do direito ( 543, 2, 2, segunda parte, ZPO alem). Ou seja, a autorizao
para o julgamento do recurso, que pode ser dada pelo Tribunal Regional
Superior ou, na falta desta, pelo prprio Bundesgerichtshof, depende da
importncia fundamental da questo de direito ou da relevncia da deciso
para o aperfeioamento do direito ou para a uniformizao da aplicao do
direito.
No h dvida que o requisito de maior significado, quando se pensa
na funo das Cortes Supremas contemporneas, o da importncia
fundamental da questo de direito. A questo de direito no pode ser
qualquer uma exatamente porque a deciso da Corte deve ter impacto sobre
a evoluo do direito, e no apenas efeitos sobre os litigantes. A Corte, ao
decidir questo de direito de importncia fundamental, confere-lhe
contornos e projeta-os ao futuro mediante a fora dos precedentes, que vo
orientar a soluo dos casos conflitivos que ainda esto para eclodir.
Algo bastante similar est presente na atual conformao do recurso
de cassao ao Tribunal Supremo espanhol. O artigo 477 da Ley de
Enjuiciamiento Civil afirma que el recurso de casacin habr de fundarse,
como motivo nico, en la infraccin de normas aplicables para resolver las
cuestiones objeto del proceso (Art. 477, 1) 14. O n. 2 do art. 477, com nova
redao em vigor desde 30 de outubro de 2011, elenca hipteses em que as
decises de segundo grau podem ser objeto de recurso de cassao. Assim,
cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales,
excepto los que reconoce el artculo 24 de la Constitucin (art, 477, 2, 1). O
artigo 24 da Constituio espanhola se refere aos direitos fundamentais
processuais, que podem ser tutelados mediante recurso extraordinrio a
um dos Tribunais Superiores de Justia que se colocam em uma zona
intermediria entre os Tribunais de Apelao e o Tribunal Supremo 15. Os
pargrafos 2 e 3 do n. 2 do art. 477, em continuao, afirmam que as
decises de segundo grau tambm podem ser objeto de recurso de
cassao siempre que la cuanta del proceso excediere de 600.000 euros.
(2) e cuando la cuanta del proceso no excediere de 600.000 euros o este
se haya tramitado por razn de la materia, siempre que, en ambos casos, la
resolucin del recurso presente inters casacional. (3)
O n. 3 do artigo 477 se preocupa em esclarecer quando o recurso cabvel
com base em interesse cassacional. Diz a norma que se considerar que
un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se
oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y
14 Santos, Andrs de la Oliva, Un modelo de casacin civil eficaz para el tribunal
supremo de Espaa. In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Npoles:
Edizione Scientifiche Italiane, 2011. p. 249-280.
15 Art. 468 da Ley de Enjuiciamiento: Las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia conocern, como Salas de lo Civil, de los recursos
por infraccin procesal contra sentencias y autos dictados por las Audiencias
Provinciales que pongan fin a la segunda instancia.

cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las

Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven ms de cinco aos
en vigor, siempre que, en este ltimo caso, no existiese doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o
similar contenido. Diz a norma, ainda, que cuando se trate de recursos de
casacin de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se
entender que tambin existe inters casacional cuando la sentencia
recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del
Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad
Autnoma correspondiente.
H inters casacional i) quando a deciso recorrida contraria a
doctrina jurisprudencial do Tribunal Supremo, ou seja, a sua jurisprudncia
consolidada; ii) quando h divergncia entre os tribunais de segundo grau; e
iii) quando a deciso recorrida aplica normas que entraram em vigor h
menos de cinco anos, desde que no exista jurisprudncia consolidada do
Tribunal Supremo a respeito de normas anteriores de contedo igual ou
similar. O inters casacional, como se v, objetiva permitir que o Tribunal
Supremo d unidade ao direito, impedindo a sobrevivncia de decises que
lhe so contrrias e dissipando as divergncias entre os tribunais de segundo
grau. No caso de leis que entraram em vigor h menos de cinco anos, e no
tem contedo igual ou semelhante a leis anteriores a cujo respeito o Tribunal
Supremo j firmou jurisprudncia consolidada, o recurso cassacional
admitido exatamente porque no existem as hipteses de deciso contrria e
de divergncia entre tribunais.
Taruffo, quando analisa a racionalizao do uso do recurso
cassacional e, especialmente, o interesse cassacional enquanto pressuposto
para a sua admissibilidade, afirma que o Tribunal Superior espanhol se
tornou ou tem parmetros jurdicos para se tornar una vera e propria
corte de precedentes16. Isso quer dizer, obviamente, que o Superior Tribunal
de Justia brasileiro tambm tem plenas condies de exercer a sua misso
constitucional e a funo de uma Corte de Precedentes.
Ademais, os exemplos da Suprema Corte estadunidense, do
Bundesgerichtshof e do Tribunal Superior espanhol so mostras de que os
filtros recursais no podem ser vistos como tcnicas exclusivas das Cortes
Constitucionais, mas, na verdade, constituem instrumentos relevantes para
que uma Corte de vrtice possa dar unidade ao direito em uma perspectiva
prospectiva - ou estabelecer o sentido do direito que deve orientar a soluo
de casos futuros17.
importante enfatizar que, no direito espanhol, o recurso cassacional
cabvel, nos termos do primeiro pargrafo do n. 3 do art. 477 da Ley de
Enjuiciamiento Civil, cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina
16 Taruffo, Michele, Le Corti Supreme Europee: accesso, filtri e selezione, In: Le
Corti Supreme, cit., p. 103.
17 Taruffo, Michele, Le funzioni delle Corti supreme: cenni generali. In: Annuario di
Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Npoles: Edizione Scientifiche Italiane, 2011.
p. 11-36.

jurisprudencial del Tribunal Supremo. Ao contrrio do que ocorre com o

recurso especial, admissvel em caso de contrariedade lei federal (artigo
105, III, a, CF), o recurso cassacional vivel em caso de contrariedade
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Trata-se, sem dvida, de distino importante, pois a ideia de
contrariedade a precedente no permite o uso vulgar e irracional do recurso
especial - que, no Brasil, interposto com base em contrariedade de lei. O
recurso especial, quando baseado em contrariedade lei federal, no tutela a
unidade do direito, mas apenas possibilita parte vencida interpor recurso
para argumentar em favor da interpretao que lhe beneficia. Na verdade,
isso ainda assim porque no se d Suprema Corte condies para editar
precedentes.
No Brasil, afirmando-se a adequada compreenso do inciso III do
artigo 105 da Constituio Federal, torna-se evidente que o recurso especial
h de ser admitido apenas nos casos em que a deciso recorrida i) diverge
do entendimento da Suprema Corte; aplica precedente ii) desgastado, iii)
superado por nova concepo geral acerca do direito, ou excepcionalmente
iv) equivocado; e ainda quando a deciso v) diverge da interpretao que lhe
deu outro tribunal ou vi) se funda em lei federal cuja interpretao ainda no
foi definida pela Suprema Corte ou no gerou divergncia entre tribunais de
apelao.
Interessa lembrar que essas condies de admissibilidade do recurso
especial so muito semelhantes aos pressupostos que fazem ver o inters
casacional no direito espanhol. Lembre-se que o inters casacional est
presente quando a deciso recorrida diverge do entendimento do Tribunal
Supremo, quando h divergncia entre os tribunais ordinrios e, no caso em
que se aplica lei em vigor h menos de cinco anos, quando no existe
jurisprudncia consolidada do Tribunal Supremo a respeito de norma anterior
de contedo igual ou similar. Ora, o inters casacional que legitima o
julgamento do recurso de cassao, segundo a melhor doutrina espanhola,
um inters general determinado por la necesidad de establecer doctrina
jurdica interpretativa de las fuentes del Derecho dotada de especial
autoridad18.
18 Lo expuesto puede resumirse en la propuesta de que el Tribunal Supremo se
dedique en Espaa a resolver recursos de casacin por infraccin de leyes
sustantivas (sin revisin de los hechos ni de presuntas infracciones de leyes
procesales) siempre que concurra um inters general determinado por la necesidad
de establecer doctrina jurdica interpretativa de las fuentes del Derecho dotada de
especial autoridad. Ese inters general, concretamente, el inters casacional,
debera prevalecer absolutamente sobre el ius litigatoris y se considerara existente,
no por arbitrio del mismo Tribunal Supremo, sino por la oposicin de la sentencia
recurrida a doctrina jurisprudencial del mismo Tribunal, por la existencia de
jurisprudencia contradictoria de los tribunales de segunda instancia o por la
inexistencia de doctrina autorizada sobre normas y preceptos materialmente nuevos,
al margen de la summa gravaminis de los casos (Santos, Andrs de la Oliva, Un
modelo de casacin civil eficaz para el Tribunal Supremo de Espaa. In: Annuario di
Diritto Comparato e di Studi Legislativi. Npoles: Edizione Scientifiche Italiane, 2011.
p. 279-280).

H questes de direito que, embora no expressamente resolvidas

pela Corte Suprema, podem ser facilmente compreendidas a partir dos seus
precedentes, assim como ocorre quando se considera precedentes relativos
a leis revogadas de contedo similar ou igual ao de leis novas. H ainda
casos cuja soluo no tem relevncia para a sociedade ou para o
desenvolvimento do direito, mas apenas importncia momentnea para
determinado sujeito. Casos deste tipo no reclamam a interveno de uma
Corte com funo de desenvolvimento do direito, voltada ao futuro.
Por conta disto, e apenas para os casos novos ou que ainda no
suscitaram divergncia entre os tribunais, importa um filtro recursal norteado
pela relevncia da questo federal, semelhante ao requisito para a admisso
do recurso ao Bundesgerichtshof alemo. Filtro recursal desta espcie, como
visto, no constitui privilgio das Cortes Constitucionais, mas tambm pode
ser utilizado pelas Cortes incumbidas de definir o sentido do direito federal
infraconstitucional.
O critrio da relevncia da questo federal confere Corte
oportunidade para se concentrar sobre questes federais que devem ser
resolvidas para orientar a vida social. A relevncia da questo federal, em
outras palavras, concretiza-se na medida em que se percebe que a sua
resoluo indispensvel para iluminar a sociedade e guiar a soluo dos
casos que ainda esto por vir, evitando-se a negao da igualdade, da
coerncia do direito e da segurana jurdica.
Note-se que no so apenas as questes federais que se ligam a
violaes em massa, e assim podem gerar mltiplas aes, que reclamam
uma definio de sentido por parte da Suprema Corte. Tambm as questes
pontuais, mas que so relevantes para a orientao dos cidados e para a
estabilizao das relaes jurdicas, necessitam ser definidas. A circunstncia
de uma questo federal no estar relacionada a atos ou condutas que podem
gerar mltiplas violaes ou danos est longe de significar que ela no possa
se inserir no cotidiano das pessoas e, portanto, constituir uma questo
federal relevante e transcendente.
certamente equivocado supor que uma Suprema Corte deve atuar
apenas para resolver questes de direito que podem se repetir ou multiplicar,
como se a sua tarefa fosse simplesmente reduzir a massa dos casos
apresentados ao Judicirio. A definio judicial das questes federais tem
importncia muito maior. As decises da Suprema Corte no impactam
apenas os casos judiciais, mas, antes de tudo, a prpria vida em sociedade,
constituindo-se a base para os homens e as empresas se comportarem num
Estado de Direito. Ademais, quando relacionados com o que acontece no
Judicirio, os precedentes tm a funo de garantir a igualdade e a
segurana jurdica, e no os objetivos que, na realidade, so meras
consequncias de reduzir a carga de recursos ou acelerar a prestao
jurisdicional.
2. A autoridade dos precedentes

2.1. Os precedentes na ordem jurdica vinculante

O impacto do constitucionalismo e a dissociao entre texto e norma deram
deciso judicial um significado bem distinto daquele imaginado por quem
supunha que a misso do juiz era apenas declarar a norma contida na lei. A
deciso judicial, no s pela circunstncia de que resulta de uma atividade
interpretativa que contm valoraes e decises de contedos externos ao
texto da lei, mas tambm diante das regras legais que convidam o juiz sua
concretizao segundo as circunstncias do caso e da imprescindibilidade
de a lei ser conformada aos ditados da Constituio, certamente agrega
sentido ou substncia ordem legislativa. Essa, em outras palavras, no
suficiente para orientar a sociedade ou, bem vistas as coisas, para sozinha
espelhar o direito que conduz a vida social. O direito precisa de algo mais:
necessita da colaborao do Judicirio.
Contudo, se todos os juzes tm poder para proclamar esse algo
mais ou o direito que no se limita ao sentido exato da lei, s uma Corte
de Vrtice pode ter a funo de defini-lo e desenvolv-lo. Os juzes e
tribunais inferiores tm a funo de resolver os casos e, apenas antes da
pronncia da Suprema Corte, dizer sobre o sentido de uma questo de
direito federal ou sobre a interpretao de um texto legal. A funo de dar
unidade aos contedos acrescidos ao texto da lei apenas da Corte
Suprema.
Tais contedos, exatamente porque revelam sentidos ou
compreenses jurdicas dotados de novidade, so imprescindveis para
orientar a sociedade e, por consequncia, no podem ser ignorados pelos
demais rgos judiciais, sob pena de violao da igualdade perante o
direito. Perceba-se que tais contedos, que se revelam mediante o que se
chama de precedentes, tambm constituem direito, pois aperfeioam o
produto do legislativo, dando-lhe plena capacidade de operar com
imperatividade e eficincia social. Esses contedos, a partir de valoraes
racionalizadas mediante a devida argumentao, especificam o significado
da lei diante das circunstncias concretas do caso. S isso suficiente para
ver que os precedentes so, em razo apenas da sua substncia, dotados
de fora obrigatria. Afinal, nessas condies os precedentes integram a
ordem jurdica, naturalmente vinculante 19.
2.2. A deciso interpretativa da Suprema Corte como reconstruo
que regula a vida social e guia a resoluo dos casos conflitivos: a
eficcia obrigatria do precedente como consequncia
Porm, no basta falar que as decises das Supremas Cortes inovam na
ordem jurdica. imprescindvel melhor demonstrar em que sentido isso
ocorre, explorando um campo altamente complexo e polmico. preciso
saber de que forma e em que a deciso interpretativa inova em relao
lei. Basicamente, necessrio responder se na deciso interpretativa h em
19 Marinoni, Luiz Guilherme, O STJ enquanto Corte de Precedentes, cit., p. 155 e
ss.

alguma medida criao ou simplesmente pronncia de uma consequncia

lgica da regra interpretada e, ainda, se esta criao tem efeitos sobre toda
a sociedade e os juzes.
A interpretao capaz de atribuir sentido ao direito no uma
operao meramente lgica. As diretivas interpretativas no constituem
regras lgicas, mas critrios que so eleitos e preenchidos mediante
valoraes e opes do intrprete, a conduzirem a um resultadointerpretao que expressa a sua vontade. A deciso interpretativa no
determinada pela frmula legislativa, mas fruto de valoraes e da
vontade do intrprete. Portanto, no pode ser vista como uma consequncia
puramente lgica da regra legislada, nada obstante a lgica seja importante
para aferio da correo da justificao interna da deciso.
A deciso judicial, ao atribuir sentido ao direito a partir de valoraes
devidamente racionalizadas pela Corte Suprema, revela uma criao no
apenas por fazer surgir algo que no preexiste interpretao ou que
decorre logicamente da lei, mas tambm por ser expresso de uma vontade
do Judicirio20. Exatamente nesse sentido, diz Wrblewski que a discutida
definio de criatividade pode supor que uma deciso interpretativa
criativa se a sua formulao no est determinada pelo direito, mas exige
opes valorativas do intrprete. 21
A deciso judicial, em tal sentido, constitui mais propriamente criao
de algo a partir da lei do que criao do direito. Por isso, constitui mais
reconstruo do que pura construo. Criao judicial, nesse ltimo sentido,
dependeria de admitir ao juiz criar uma norma geral na falta de lei ou ao
supor a lei como muito injusta ou invlida.

20 Sin adoptar posturas extremas, reconecemos con Carri, que afirmar que los
jueces crean derecho es una expresson ambigua; quiz sea esa ambigedad la que
possibilite el amplio consenso existente hoy en da al respecto. Pensamos, sin
embargo, que se trata slo de un consenso aparente, pues el significante los jueces
crean derecho encierra mltiples significados que dan lugar a las ms diversas
concepciones de la actividad judicial. Desde quienes pretenden asimilar la actividad
de los jueces a la de los legisladores hasta aquellos que hablan de creatividad
judicial en su sentido ms dbil como una dimenson necesaria en la tarea de
decidir. Como ni uno no otro extremo nos ofrecen un modelo de actividad judicial que
resista su comparacon con la realidad, creemos por el contrario que cierto grado de
creacon del derecho es inevitable y que en instancias tales como el Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo la creatividad judicial se asimilia a la funcin
del legislador en lo que se ha venido llamando legislacin negativa. (Gil, Ernesto J.
Vidal; Pascual, Cristina Garca. Creacion Judicial del Derecho. Sentido y razn del
derecho enfoques socio-juridicos para la sociedad democrtica. Madrid: Hacer
Editorial, 1992, p. 145-146). V. Carri, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje,
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1979, p. 24-51; Tarello, Giovanni. Il problema
dellinterpretazione: una formulazione ambigua, Rivista internazionale di filosofia del
diritto, 1966, p. 355.
21 Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica,
Madrid: Civitas, 2001, p. 83.

Embora Kelsen entenda que a norma individual (a sentena) somente

pode ser justificada por uma norma geral, ele no chega a admitir, de forma
clara e explcita, que o juiz pode cri-la quando a norma geral muito
injusta; tanto assim que fala, nessa situao, em aplicao de norma geral
no positiva. No raciocnio de Kelsen, essa norma geral seria aplicada, ao
invs de criada, em razo de que o juiz no pode criar a norma geral, e seria
no positiva por no ter sido criada pelo legislador22.
Bulygin afirma que isso uma inconsequncia de Kelsen, pois, se a
positividade do direito resulta do fato de que as normas so criadas por atos
humanos como reconhece o prprio Kelsen , no h razo para se falar
em aplicao de norma geral no positiva. 23 Ora, se a positividade decorre
de a norma ter sido criada por ato humano, nada poderia impedir a concluso
de que o juiz, em tal caso, cria a norma geral e que essa, por consequncia,
dotada de positividade.
De qualquer forma, aqui no importa o significado da deciso que
elabora uma norma diante da falta de lei ou de lei invlida, mas o significado
da deciso que interpreta a lei. possvel dizer, seguindo a Wrblewski 24 e
Shapiro25, que a criatividade prpria interpretao judicial que se ampara
na lei muda o direito apenas incrementadamente (incrementally). Na
verdade, a deciso que interpreta a lei agrega algo de novo ordem jurdica
legislada, mas no a invalida ou a integra. Isso porque d contedo a uma
ordem jurdica de maior amplitude, preenchida pela legislao e pelas
decises judiciais das Cortes Supremas 26.
A observao de que a deciso interpretativa passa a preencher uma ordem
jurdica de maior amplitude requer esclarecimento. Tal observao supe,
como no poderia deixar de ser, que a deciso no se limita aos litigantes
envolvidos no caso, mas se estende a toda a coletividade com o carter de
direito. Segundo a Constituio Federal brasileira, cabe ao Superior Tribunal
de Justia definir a interpretao da lei federal, ou seja, atribuir-lhe sentido e
unidade, evitando decises destoantes de parte dos tribunais ordinrios.
Isso quer dizer que a deciso do Superior Tribunal de Justia no apenas
revela a interpretao da lei, mas fixa a interpretao que deve orientar a
22 Kelsen, Hans, Jurisdio Constitucional, So Paulo: Martins Fontes, 1990, p. 151
e ss; Kelsen, Hans, La garantie jurisdictionnelle de la constitution. La justice
constitutionnelle, Revue de droit public, 1928, p. 36 e ss.
23
Bulygin, Eugenio, Los jueces crean derecho?, XII Seminario Eduardo
Garca Maynez sobre teoria e filosofia del derecho, Instituto de Investigaciones
Jurdicas y Instituto de Investigaciones Filosficas, UNAM, p. 8.
24 Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit.,
p. 83.
25 Shapiro, M., Stability and change in judicial decision-making: incrementalism or
stare decisis? In Law and the behavioral sciences, Indianpolis-Kansas-Nova Iorque:
Ed. L. M. Friedman & S. Macaulay, 1977.
26 Ver, sobre as perspectivas de evoluo da Suprema Corte argentina, Berizonce,
Roberto Omar, Las funciones de la Corte Suprema: en el trnsito hacia un nuevo
modelo. In Cortes Supremas Funciones y Recursos Extraordinarios. (Eduardo
Oteiza, Coordinador), Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 107 e ss.

vida social e pautar as decises judiciais. Como bvio, a criao de que

aqui se fala no pretende ter a mesma estatura do produto elaborado pelo
legislador27; quer indicar, apenas, que a interpretao da Corte Suprema,
mediante valorao, define o sentido do direito com eficcia geral diante da
sociedade e obrigatria perante os tribunais inferiores.
Chega-se a ao ponto: a deciso interpretativa, por ser elaborada a partir
das valoraes e da vontade do intrprete, algo mais em face da regra
editada pelo legislador, tendo, assim, um carter de criatividade a partir da
lei. Esse algo de novo se coloca ao lado da lei, integrando uma ordem
jurdica mais ampla, exatamente porque a deciso da Suprema Corte, ao
definir o sentido do direito, confere-lhe unidade, revelando o direito judicial
que deve regular a vida em sociedade e guiar a soluo de casos iguais ou
similares28. De modo que a eficcia obrigatria do precedente, circunscrita
sua ratio decidendi, mera consequncia da funo da Corte de atribuir
sentido e unidade ao direito federal, vale dizer, de criar algo de novo na
ordem jurdica vinculante.
2.3. A posio de vrtice
A autoridade dos precedentes tambm guarda relao com o fato de
uma Suprema Corte ter posio diferenciada no sistema jurdico 29,
destinada revelao do sentido do direito. No sistema brasileiro a posio
do Superior Tribunal de Justia no sistema lhe confere a ltima palavra no
que pertine atribuio judicial de sentido ao direito federal.

27 Nem a interpretao da lei nem o raciocnio que se faz para suprir a

omisso do legislador diante de um direito fundamental ou para invalidar a lei
constituem atividade criativa que independe de um direito previamente
estabelecido. Nesses dois ltimos casos, a jurisdio no apenas cumpre a
tarefa que lhe foi atribuda no constitucionalismo contemporneo, como
tambm, diante da transformao do conceito de direito, apenas o aplica. No
Estado constitucional no h qualquer motivo para a se enxergar uma
exceo funo de aplicao do direito, como se essa no estivesse
subordinada aos princpios constitucionais e aos direitos fundamentais. V.
Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil - Teoria Geral do Processo,
v. 1, 7a ed. So Paulo: Ed. RT, 2013, Parte I, item 7.11.
28 Como argumenta Wrblewski, o suposto da criatividade ocorre se e somente se
uma deciso interpretativa influi de fato na aplicao do direito de maneira anloga
s regras legais. Isso ocorre quando a deciso do tribunal superior considerada
argumento nas atividades interpretativas futuras dos tribunais inferiores nos
sistemas de civil law (Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la
interpretacin jurdica, cit., p. 84).
29 Lembre-se que Calamandrei, embora pensando numa Corte a servio do
sentido exato da lei, chegou a observar que, como no h possibilidade de
constatar de modo absoluto a verdadeira interpretao da lei, no h outra
alternativa para se garantir a certeza e a igualdade do Direito a no ser considerar
oficialmente como verdadeira a interpretao eleita pela Corte Suprema
(Calamandrei, Piero, La casacin civil, t. 2, cit., p. 110-111).

Porm, s h lgica em dar a ltima palavra quando essa a

ltima para todos os casos similares que esto para aflorar. O contrrio
seria supor que uma Corte tem posio de vrtice e d a ltima palavra por
acaso. Ou ainda que cabe Corte Suprema dar a ltima palavra apenas no
caso concreto, quando a sua tarefa, ento, seria a de um mero tribunal de
reviso, algo incompatvel com a funo de colaborao para o
desenvolvimento do direito, prpria s Cortes Supremas da atualidade.
Perceba-se: no o caso de simplesmente dizer que os tribunais inferiores
esto submetidos Suprema Corte, mas de perceber que os tribunais
inferiores devem respeito ao direito delineado pela Corte que, no sistema
judicial, exerce funo de vrtice.
3. Fundamentos dos Precedentes Obrigatrios30
3.1. A realizao da igualdade
O principal fundamento de um sistema de precedentes obrigatrios
est na igualdade de todos perante o direito. O Estado Constitucional no
apenas proclama e incentiva a igualdade nas relaes sociais, mas tutela a
igualdade. De lado a questo do dever de editar normas que assegurem
tratamento igualitrio, inclusive na proporo das desigualdades, certo que
o Estado, para tutelar a igualdade, no pode admitir tratamento desigual em
processo em que exerce o seu poder nem procedimento e tcnicas que
privilegiem determinadas posies sociais, como, por razes que deveriam
ser ainda mais bvias, no pode produzir Direito (ainda que mediante os
juzes) que expresse tratamento desigual a situaes idnticas.
O princpio treat like cases alike a base secular do stare decisis e,
portanto, dos precedentes obrigatrios no common law. O common law, em
virtude da plena conscincia de que o juiz participa da produo do Direito,
desde suas origens cuida para que o produto da atividade judicial no
signifique violao da igualdade31. O civil law, por supor que o juiz pode se
limitar a descrever a norma contida no texto legislativo, nunca se preocupou
com a igualdade dos cidados em face das decises, tendo sempre
proclamado apenas a igualdade perante a lei.
Sucede que, atualmente, o Judicirio colabora com o Legislativo na tarefa de
construo de um Direito que responda s necessidades sociais. Isso no
apenas porque o texto legislativo depende do significado que lhe atribudo
pelo juiz e em razo de que o legislador sabe que necessita da atividade
judicial para a concretizao de determinadas normas, mas tambm por
haver conscincia de que o direito deve estar em constante atualizao e
adaptao aos novos fatos sociais. Para tudo isso a atuao da Corte
Suprema imprescindvel.
30 Ver Marinoni, Luiz Guilherme. Precedentes Obligatorios. Lima: Palestra Editores,
2011, Marinoni, Luiz Guilherme. Bases para un sistema de precedentes judiciales.
El Salvador: Editorial Cuscatleca, 2011.
31 V. Bankowski, Zenon; MacCormick, Neil; Morawski, Lech, Miguel, Alfonso Ruiz.
Rationales for precedent. In Interpreting Precedents: a comparative study. London:
Dartmouth, 1997, p. 488.

Se o direito hoje est nas mos do Judicirio 32, gravssimo deixar de

indagar se os cidados dele recebem tratamento igualitrio. Os
processualistas se preocupam com a igualdade no processo e com a
igualdade de tcnicas processuais disposio dos jurisdicionados, mas
deixam passar ao largo a igualdade diante do produto da atividade
jurisdicional, ou seja, a igualdade perante as decises judiciais. Os civilistas,
embora empolgados com a tcnica legislativa das clusulas abertas, e os
tericos do direito, ainda que definitivamente conscientes de que a
interpretao, enquanto produto, est longe de significar a declarao de
uma norma contida na lei, tambm se mantm calados a respeito de algo que
deveria ser uma consequncia lgica das suas descobertas. Os juristas,
aliados aos operadores do direito que, mal ou bem, tm interesse em manter
o status quo, postam-se como se fosse absolutamente natural oferecer
decises desiguais a pessoas que esto em uma mesma situao jurdica.
imprescindvel, em um Estado Constitucional, zelar pela igualdade
de tratamento em face das decises judiciais. Nada nega tanto a igualdade
quanto dar, a quem j teve o seu direito violado ou sofre iminente ameaa de
t-lo, uma deciso desconforme com o padro de racionalidade j definido
pelo Judicirio em casos iguais ou similares. Aps a edio da deciso
dotada de razes apropriadas pela Corte Suprema, no h como admitir,
por parte de qualquer juiz ou tribunal, uma deciso que apresente razes
divergentes. inconcebvel no perceber que uma deciso desse porte faz
pouco caso no s do Estado de Direito e do Poder Judicirio, mas tambm
da igualdade, representando lamentvel arbitrariedade ou ingenuidade
inescusvel.
No h direito coerente num Estado em que os seus juzes pensam ter
liberdade para formular normas jurdicas desiguais para casos iguais ou
similares. Da a importncia de os doutrinadores e de os juzes, promotores e
advogados tomarem conscincia de que no mais possvel conviver com
mltiplas decises para casos que exigem a mesma resposta, sobretudo
quando essa resposta j foi elaborada pela Corte Suprema incumbida pela
Constituio Federal a tanto.
Sublinhe-se que h parmetro claro para o controle da igualdade
perante casos similares e esse est nas decises das Cortes Supremas.
Quando os casos so desiguais basta ao tribunal inferior adotar o
distinguishing, evidenciando que o caso sob julgamento no pode ser
solucionado mediante a aplicao do precedente.
A realizao da igualdade requer a universalizao do precedente. O
fundamento essencial ou determinante do precedente deve ser delineado de
modo a abarcar o maior nmero possvel de situaes jurdicas similares,
propiciando-lhes tratamento igualitrio e tornando desnecessria, na medida
32 Ferrarese, Maria Rosaria. Dal verbo legislativo a chi dice lultima parola: le
Corti Costituzionali e la rete giudiziaria, In: Annuario di Diritto Comparato e di Studi
Legislativi, Napoli: Edizioni Scientifiche italiane, 2011, p. 63 e ss.

do possvel, a ampliao da esfera para a qual o precedente foi

primitivamente elaborado e, desse modo, o uso do distinguishing.
Admitindo-se que a interpretao no pode definir o sentido exato da
lei, mas deve realizar valoraes para definir o sentido atribuvel ao texto
legal, claro que a lei no suficiente para garantir a igualdade perante o
Judicirio. A Corte Suprema no mais pode ser vista como um rgo que visa
a garantir uma mtica racionalidade do ordenamento, fruto de uma razo
iluminista que tanto j seduziu33. preciso que o sentido do direito delineado
pela Corte Suprema, por intermdio do precedente, paute a soluo dos
casos iguais ou similares, vinculando ou obrigando os juzes e tribunais
inferiores. A igualdade perante as decises judiciais fruto do dever de o
Estado dar a todos que esto em uma mesma situao jurdica a soluo que
a Corte Suprema racionalmente delineou, oferecendo as melhores razes
possveis. Afinal, todos os homens, em condies iguais, merecem (e apenas
podem exigir) a melhor soluo que o Estado pode obter para lhes garantir
uma vida justa.
Em suma: o valor constitucional tutelado pelo sistema de precedentes
no a unidade do direito, antigo mito atrs do qual se esconderam
instncias autoritrias dos mais variados gneros, porm a igualdade,
realizada empiricamente mediante a vinculao dos tribunais e juzes ao
direito delineado pela Corte Suprema, dependente da evoluo da vida
social, aberto ao dinamismo de um sistema voltado atuao de princpios
fundamentais munidos de inesgotvel carga axiolgica e atento devida
percepo das diferenas34.
3.2. A imparcialidade
A fora obrigatria dos precedentes tambm fundamental para a realizao
do valor da imparcialidade. Essa, embora sempre ligada ao juiz, atributo do
Estado. O Estado tem o dever de tratar dos assuntos que dizem respeito ao
povo com iseno, com imparcialidade, sem preferir uma posio social
diante de outra a no ser que uma delas, devido a circunstncias
particularizadas, exija tratamento diferenciado para que o prprio dever
estatal de tutela aos direitos fundamentais no seja descurado.
Descendo-se ao patamar do Judicirio, compreende-se a
imparcialidade como o dever de o juiz no preferir uma parte em face de
outra. Porm, surpreendentemente no se percebe que o juiz no pode
proferir decises distintas para casos iguais ou similares, ou proferir decises
divergentes depois de a Suprema Corte j ter elaborado a soluo que o
direito impe ao caso, exatamente para que o Estado no exera a funo
jurisdicional de modo a privilegiar, sem razo alguma, uma parte em face de
outra.
33 Silvestri, Gaetano. Le Corti Supreme negli ordinamenti costituzionali
contemporanei. In Le Corti Supreme. Milano: Giuffr, 2001, p. 45.
34 Silvestri, Gaetano. Le Corti Supreme negli ordinamenti costituzionali
contemporanei. In Le Corti Supreme, cit., p. 45.

A imparcialidade pode ser vista em duas dimenses. Uma primeira,

que pode ser dita positiva, relativa ao dever de o Estado exercer as suas
funes unicamente em nome do interesse pblico e da concretizao dos
direitos fundamentais, sem poder privilegiar a ningum. A outra, que ento
pode ser dita negativa, diz respeito proibio de condutas que possam
conferir privilgios e ao seu respectivo sancionamento.
Note-se que, no que respeita imparcialidade do juiz, fala-se apenas
em proibi-lo de atuar de modo a favorecer uma das partes. Porm, preciso
compreender a imparcialidade em um sentido prospectivo, vendo-a como
estmulo e promoo de uma funo estatal despida de arbitrariedades e
privilgios, que se centre unicamente na busca da realizao dos direitos
fundamentais e de uma organizao social justa.
O estmulo ao desenvolvimento de um direito coerente, em cujo
sistema a Suprema Corte possa desempenhar a sua funo de dar sentido
lei e garantir a unidade do direito, depende da fora das suas decises. A
imparcialidade projeta-se sobre a ordem jurdica, fazendo-a coerente, e
impe aos juzes o imprescindvel respeito autoridade dos precedentes da
Corte Suprema.
Alm disso, quando a fora dos precedentes se impe, os juzes e
rgos colegiados que decidem casos iguais ou similares de modo
divergente so vistos como parciais e tm dificuldade de escapar da crtica
dos seus colegas, de outros rgos colegiados ou tribunais e mesmo dos
advogados e da doutrina. O juiz sujeito a um precedente, por estar submetido
norma judicial universalizante, no pode tomar em conta fatores pessoais
ou tentar favorecer determinada parte a partir de aspectos secundrios.
Como escreve Neil Duxbury, o juiz que tenta distinguir casos com base em
fatos materialmente irrelevantes est propenso a ser facilmente descoberto.
Advogados e outros juzes que tm razes para controlar sua atividade
provavelmente no tero dificuldade em evidenciar a sua atitude como de
algum descuidado ou desonesto, e, ento, sua reputao ser desgastada e a
sua deciso questionada35.
Ademais, a prpria justificativa do precedente, por ter que tomar em conta
aspectos objetivos em relao aos quais a soluo judicial sempre tenha
validade, inibe o juiz de decidir a partir de critrios parciais ou pessoais, isto
, que decorram de uma viso subjetiva e particular do caso concreto ou
digam respeito s partes envolvidas no litgio.
3.3. A coerncia do direito
A ideia de coerncia do direito deve se relacionada com o
desenvolvimento da funo jurisdicional. Como o Judicirio no mais se limita
a dizer o direito escrito pelo legislativo, pois hoje visto como seu
colaborador para que o Estado possa se desincumbir do seu dever de
outorgar sociedade um direito capaz de atender s necessidades sociais
35 DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent, cit., p. 114.

carentes de tutela, no basta mais apenas olhar para a compatibilidade da lei

em face da ordem jurdica.
Lembre-se que o dispositivo, enquanto texto legal, no pode ser mais
do que um, e, assim, tem uma relao de compatibilidade com o restante da
ordem jurdica, ao passo que o mesmo dispositivo, enquanto interpretao
judicial, pode ser vrios, embora apenas a interpretao da Suprema Corte
deva ser observada para se garantir a coerncia do direito produzido pelo
Judicirio e, assim, a coerncia da ordem jurdica ou do direito em seu
aspecto integral. Como as decises podem dar significados diversos a um
mesmo texto legal, o problema do Judicirio de coerncia e no de
compatibilidade.
Como no h dvida que o significado do direito depende do
Judicirio, evidentemente impossvel admitir uma pluralidade de sentidos a
um texto legal ou uma variedade de formas para concretizar um mesmo texto
de carter aberto. Se o direito produzido pelo Judicirio, inadmissvel e
ilgico supor que cada juiz ou tribunal possa produzir o seu prprio direito,
sem qualquer compromisso com a coerncia da ordem jurdica. Essa
frutificada nas decises do Judicirio, de modo que uma multiplicidade de
decises para casos ou questes similares no tem como no causar
desordem.
A despreocupao com a coerncia do direito dos tribunais
consequncia da suposio de que os tribunais, inclusive os de vrtice, esto
limitados a procurar a interpretao que revela o sentido da lei. Se as
decises discutem apenas sobre a exata interpretao da lei, no pode existir
incoerncia entre o direito produzido pelo Judicirio, mas apenas equvoco na
aplicao da lei. Ora, se a norma jurdica est implcita na lei e preexistente
interpretao, no h incoerncia entre as decises dos tribunais, mas
inadequada aplicao da norma do legislador. Da porque no se dispensa
ateno incoerncia das decises judiciais. H somente preocupao com
a correo das decises que equivocadamente aplicam a lei.
Algum poderia dizer que decises vrias para um mesmo caso no
significa desordem, mas o reflexo de uma natural diversidade de opinies.
certo que essa pssima praxe se solidificou por muito tempo em nosso
direito, mas no h como deixar de ver, se se pretende analisar a situao do
Judicirio de modo crtico, que isso atenta contra a igualdade, a
imparcialidade e a segurana jurdica. No h como admitir decises
diferentes para casos iguais, a menos que se imagine que os juzes e
tribunais no fazem parte de um s sistema e Poder. Contudo,
compreendendo-se que os juzes e tribunais so organismos que servem a
um Poder e ao sistema de distribuio de justia, pouco importam as suas
opinies; eles esto subordinados ao sistema e ao Poder a que servem e,
portanto, no podem afrontar as decises das Cortes Supremas. Trata-se de
enfatizar o aspecto institucional das decises judiciais, deixando-se de lado o
equvoco de que elas representam a liberdade de o juiz julgar, que estaria
submetida apenas lei. Alis, exatamente porque a lei equvoca que o

juiz est submetido norma jurdica que dela a Corte Suprema extrai ao
interpretar.
A coerncia entre as decises judiciais no s fundamental
afirmao, autoridade e credibilidade do Poder Judicirio, como
imprescindvel ao Estado de Direito. Nos Estados contemporneos, em que a
adequada distribuio de justia exige muitos juzes e diversos tribunais,
necessrio que os casos, aps a manifestao das Cortes Supremas, sejam
solucionados mediante a mesma regra ou interpretao, sob pena de no se
viver num Estado de Direito mas sim num Estado de mltiplas e incoerentes
opinies de quem se arroga no poder de afirmar o direito 36.
3.4. A segurana jurdica
A Constituio Federal brasileira se refere segurana jurdica no
caput do art. 5., ao lado dos direitos vida, liberdade, igualdade e
propriedade. Esse artigo possui vrios dispositivos que a tutelam, como os
incisos II (princpio da legalidade), XXXVI (inviolabilidade do direito
adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico perfeito), XXXIX (princpio da
legalidade e anterioridade em matria penal) e XL (irretroatividade da lei
penal desfavorvel) 37. A segurana jurdica vista como subprincpio
concretizador do princpio fundamental e estruturante do Estado de Direito.
Expressa-se em termos de estabilidade e continuidade da ordem jurdica38 e
de previsibilidade acerca das consequncias jurdicas das condutas
praticadas no convvio social39.
A estabilidade no se separa do direito produzido pelo Judicirio. A
variao frvola do que o Judicirio diz acerca de um texto legal contradiz a
segurana jurdica. Alis, quando se pensa nessa dimenso no h como
deixar de considerar a questo dos efeitos no tempo da deciso que revoga
precedente ou jurisprudncia consolidada, ponto que inevitavelmente ter
que ser enfrentado pela Suprema Corte.
O cidado, para poder se desenvolver, tem que conhecer as
consequncias jurdicas das suas aes e dos comportamentos daqueles
36 Earl Maltz, em ensaio publicado na North Carolina Law Review, lembra que um
dos valores mais importantes do sistema poltico americano o de que os princpios
que orientam a sociedade devem constituir regras de Direito e no simples
opinies de homens que, temporariamente, ocupam relevantes cargos no Poder
(MALTZ, Earl. The nature of precedent, North Carolina Law Review, v. 66, jan. 1988,
p. 371). Segundo MacCormick, num Estado moderno, com muitos juzes e muitas
Cortes e uma hierarquia estruturada de recursos, as mesmas regras e solues
devem orientar a deciso independentemente do juiz do caso. Fidelidade ao Estado
de Direito requer que se evite qualquer variao frvola no padro decisrio de um
juiz ou Corte para outro (MacCormick Neil. Rethoric and the rule of law, Oxford:
Oxford University Press, 1995, p. 178).
37 vila, Humberto. Segurana Jurdica. So Paulo: Malheiros, 2011.
38 CAMINKER, Evan H. Why must inferior courts obey superior court precedents?
Stanford Law Review, Stanford, vol. 46, abr. 1994.
39 V. Marinoni, Luiz Guilherme, Precedentes Obrigatrios, 3a. ed., So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2012, p. 120 e ss.

com quem convive. Essa previsibilidade pressupe univocidade de

qualificao das situaes jurdicas40. Se essa qualificao depende das
decises judiciais41 - que, em princpio, podem ser vrias -, a sua univocidade
est nas mos das Cortes Supremas, cuja funo atribuir sentido ao Direito,
garantindo-lhe a devida estabilidade. Nesse sentido se pode falar em tica
do legalismo, nos termos de MacCormick 42, uma vez que a previsibilidade
das decises, vista como legalismo, constitui valor moral imprescindvel
para o homem, de forma livre e autnoma, desenvolver-se num Estado de
Direito. 43
Contudo, se a previsibilidade pressupe univocidade, ela igualmente
depende da efetividade do sistema jurdico enquanto capacidade de garantila44. Trata-se de constatar que um ordenamento incapaz de permitir
40

Ad esempio colui che, trovandosi nelle condizioni previste dallordinamento,

compia regolarmente la serie di atti che la legge prescrive per la conclusione del
negozio di compravendita in qualit di acquirente, pu prevedere, in un ordinamento
datato di effettivit, che verr riconosciuto come proprietario della merce, e che in
caso di contestazione tale qualit gli verr riconosciuta in giudizio: lunivocit della
qualificazione giuridica della sua situazione, come si vede, strettamente connessa
com la prevedibilit delle reazioni del venditore, dei terzi e delleventuale giudice nei
confronti del suo comportamento a proposito, per esempio, del pagamento. Pertanto
la previdibilit, unitamente alla qualificazione univoca delle situazioni, finisce per
essere premessa indispensabile perch si determini e sussista nella comunit il
sentimento di sicurezza circa la soddisfazione effettiva della fondamentale esigenza
di giustizia, ossia che il diritto prevalga sul torto. Quale sicurezza potrebbe
sussistere, infatti, se fosse incerta la qualificazione delle situazioni in cui tali criteri
dovrebbero operare, o se fossero imprevedibili le conseguenze giuridiche di un
azione? (Corsale, Massimo. Certezza del diritto e crisi di legittimit. Milano: Giuffr,
1979. p. 32-33).
41
Como diz Corsale, para que se possa realizar a certeza da ao atravs do
Direito, o que conta, em ltima anlise, no tanto a frmula escrita no cdigo, a
norma abstrata, mas a dita norma individual, a concretizao da regra no caso
especfico. (Corsale, Massimo, Certezza del diritto e crisi di legittimit, cit., p. 34) .
42 MACCORMICK, Neil. The ethics of legalism, Ratio Juris, 1989, 2, p. 184-193 e ss.
De acordo com a tica do legalismo, h valores morais e sociais especficos que
dependem da manuteno e suporte de uma ordem normativa institucional, para o
bem da paz e previsibilidade entre os seres humanos, e como condio (mas no
garantia) para manter-se a justia entre eles (MACCORMICK, Neil. Rethoric and the
rule of Law, cit., p. 6).
43 No que tange ao Estado de Direito, as pessoas podem ter, antecipadamente,
razovel certeza a respeito das regras e padres segundo os quais sua conduta
ser julgada, e sobre os requisitos que elas devem satisfazer para dar validade
jurdica s suas transaes. Elas podem ter razovel segurana em suas
expectativas acerca das condutas das demais pessoas e, em particular, acerca
daquelas que detm posies de governo em relao ao Direito. Elas podem
desafiar aes governamentais que afetem seus interesses exigindo bases jurdicas
claras para a ao oficial, ou pleiteando a nulidade de atos praticados em desacordo
com o Direito por meio do controle desses atos por um Judicirio independente
(MACCORMICK, Neil. Rethoric and the rule of law, cit., p. 18).
44 lugar comum, na literatura inglesa e estadunidense, a ideia de que a
previsibilidade constitui razo para seguir precedentes. Lembre-se que Hale disse
que o stare decisis tinha como objetivo satisfazer a exigncia de certeza formal.

previses e qualificaes jurdicas unvocas, e de gerar, assim, um sentido

de segurana nos cidados, no merece sequer a qualificao de jurdico. 45

http://www.marinoni.adv.br/artigos.php# , acesso em 17/11/2015

Mais do que isso, o clebre artigo de Arthur Goodhart, de 1934 (Precedent in English
and Continental Law, Law Quaterly Review, v. 50, 1934) sustentou que a certeza
jurdica seria a mais importante causa para a instituio do stare decisis ou para o
estabelecimento de um sistema de precedentes vinculantes. V. Theodore M. Benditt,
The rule of precedent. In Precedent in Law. Oxford: Clarendon Press, 1987, p. 89 e
ss.
45 Corsale, Massimo, Certezza del diritto e crisi di legittimit, cit., p. 40.