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lvaro Pires
RESUMO
O artigo descreve as principais caractersticas do sistema de pensamento da justia criminal tal
como construdo a partir da segunda metade do sculo XVIII a "racionalidade penal moderna"
, a fim de conceitualizar e discutir o processo de "juridicizao" da opinio pblica pelo sistema
penal, que emerge com mais visibilidade a partir da dcada de 1980. Argumenta-se que em tal
processo a incorporao do pblico como componente do sistema penal se d no interior do
quadro normativo da racionalidade penal moderna, o que tende a produzir efeitos contraditrios
e perversos nas relaes entre as demandas de direitos humanos e o direito penal.
Palavras-chave: direito penal; filosofia do direito; direitos humanos; opinio pblica.
SUMMARY
The article describes the main characteristics of the criminal justice's thought system as conccived
since the second half of the 18th century the "modern penal rationality" in order to
conceptualize and discuss the process of "judicialization" of public opinion by the penal system,
which emerged more visibly since the 1980's. It argues that in such process the incorporation of
public as component of the penal system takes place within the normative structure of the
modern penal rationality, which tends to create contradictory and perverse effects on the
relations between human rights demands and criminal law.
Keywords: criminal justice; philosophy of law; human rights; public opinion.
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(2) Cf. Pires, lvaro P. "Aspectes, traces et parcours de la rationalit pnale moderne". In:
Debuyst, Christian, Digneffe,
Franoise e Pires, lvaro. Les
savoirs sur le crime et la peine
vol. 2: La rationalit pnale
et la naissance de la criminologie. Bruxelas: De Boeck Universit, 1998, pp. 3-52.
(3) Em lngua inglesa a expresso privilegiada "criminal
justice". No Brasil o termo "criminal" j foi utilizado, por
exemplo, no Cdigo Criminal
do Imprio de 1830.
(4) Retomo aqui uma das categorias propostas por Edgar
Morin (La mthode 4: Les ides.
Paris: Seuil, 1991, p. 138) para
classificar os diversos sistemas
de pensamento ou "idias".
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colonizao que ele exerce sobre a nossa maneira de ver as coisas. Na lei
penal, a norma de comportamento freqentemente formulada sob a forma
de uma estrutura normativa telescpica do seguinte tipo: "Aquele que faz x
pode ou deve ser punido com y"5. Essa estrutura telescpica porque
justape uma norma de sano (permitindo ou obrigando a aplicao da
pena indicada) a uma norma de comportamento (no fazer isso ou fazer
obrigatoriamente aquilo). Tal construo portanto o resultado de uma
juno de dois nveis distintos de normas: de primeiro grau, referentes ao
comportamento, e de segundo grau, relativas s normas de sano 6 . Podemos dizer desde j que nessa estrutura telescpica adquirem particular
visibilidade trs tipos de penas (normas de segundo grau): a morte (ou um
castigo corporal), a priso e a multa. a pena aflitiva muito particularmente a priso que assumir o lugar dominante no auto-retrato identitrio do sistema penal.
Ao mesmo tempo que se elege essa estrutura telescpica, privilegia-se
uma linha de pensamento medieval segundo a qual a pena aflitiva que
comunica o valor da norma de comportamento e o grau de reprovao em
caso de desrespeito. Dessa forma, a pena aflitiva deve ser sempre imposta
e o seu quantum deve se harmonizar com o grau de afeio ao bem,
indicando assim o valor da norma de comportamento. Com efeito, a partir
da Idade Mdia, em meio ao processo de afirmao do poder do Prncipe,
passa-se a estigmatizar como um trao da cultura brbara ou de uma
civilizao pouco evoluda o fato de se reagir juridicamente transgresso
de certas normas de comportamento como causar a morte de algum
mediante sanes de reparao pecuniria ou outras penas no aflitivas7.
Mesmo as cincias sociais e a filosofia, ao longo do sculo XIX, iro
acompanhar e validar essa representao, a qual podemos encontrar em
Durkheim quando trata das normas relativas ao homicdio:
O que prova a menor dignidade moral que lhes era ento atribuda a
menor gravidade das penas [...]. Na Grcia, mesmo o assassinato era
punido apenas a pedido da famlia, e esta poderia contentar-se com
uma indenizao pecuniria8.
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crime sem pena" 9 . No plano da reflexo terica, tanto o saber jurdico como
as cincias sociais definiro o crime (e at mesmo o sistema penal) pela
presena exclusiva da pena (aflitiva)10, o que implicar uma compreenso
simultnea das normas de comportamento e de sano: uma no pode ser
pensada sem a outra. Tal forma de definio pode ser qualificada como uma
sindoque, aquela figura de linguagem que consiste em definir o todo (o
crime ou o sistema penal) pela parte (a pena) 11 . Isso tornar quase impossvel pensar o sistema penal ou o crime sem uma dependncia quase exclusiva da pena aflitiva, bem como suscitar uma ontologizao da estrutura
normativa do direito penal moderno.
O segundo problema que se produzir uma iluso de simplicidade
quanto ao trabalho do legislador e do juiz no momento da escolha da
sano: tender-se- a crer que eles devem privilegiar a escolha da pena
aflitiva, particularmente a de priso, de modo que ela aparecer como uma
resposta evidente. E o terceiro problema se verifica no plano filosfico: a
combinao entre crime e pena aflitiva engendrar uma formidvel iluso
de necessidade e identidade quanto natureza dessa associao, o que se
manifesta sob dois aspectos.
Em primeiro lugar, supe-se que as normas de comportamento e
sano so igualmente obrigatrias, quando na verdade possvel conceber a norma de comportamento ("no matar") como a nica realmente
imprescindvel. Com efeito, freqente atribuir-se s normas a propriedade
de um dever-ser. No podemos discutir aqui a distino entre ser e deverser, mas basta-nos lembrar com Kelsen que se toda norma estatui um deverser "essa palavra engloba todas as funes normativas possveis: comandar,
habilitar, permitir, anular"12. Se levarmos em conta os dois nveis da norma,
ser possvel distinguir duas funes na estrutura telescpica da lei penal:
"faa ou no faa x" (funo de comando obrigatrio) pode ou no ser
sancionado, e se sancionado, desta ou daquela forma (funo de autorizao, dirigida sobretudo s autoridades) 13 . Em suma, para um observador
externo racionalidade penal moderna no h nenhuma necessidade
terica ou prtica de que as normas de comportamento e sano sejam
simultaneamente obrigatrias.
Em segundo lugar, estabiliza-se a suposio de que a sano que
afirma a norma no direito penal deve ser estritamente negativa, de modo
que entre o crime e a sano deve haver uma identidade de natureza: uma
vez que o crime visto como um mal (de ao), a pena tambm deve ser
concebida como um mal (de reao), buscando direta e intencionalmente
produzir um mal para "apagar" o primeiro mal ou para efeito de dissuaso.
A associao entre crime e pena produz em relao ao estudo do
sistema penal algo parecido com o que Bourdieu identifica no tocante aos
estudos do Estado14: as cincias sociais, a filosofia e o saber jurdico tm
dificuldade de pensar o crime e o sistema penal sem aplicar a esses objetos
as categorias de pensamento produzidas e legitimadas pela prpria racionalidade penal moderna. Com efeito, esses saberes no conseguem tomar
suficiente distncia do sistema de pensamento e das prticas institucionais
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(15) Tal viso identitria punitiva do sistema penal foi particularmente estabilizada e generalizada na dogmtica penal
(manuais de direito), no processo de criao legislativa e
em boa parte da jurisprudnda. O subsistema penitencirio e o campo da execuo de
penas tenderam a um maior
acolhimento das medidas positivas orientadas para a reabilitao e a reinsero social.
(16) Cf. Pires, lvaro P. "La 'Lnea Maginot' en el derecho penal: la proteccin contra el crimen versus la proteccin contra el Prncipe". Nueva Doctrina Penal (Buenos Aires), n
2001/A, 2001, pp. 71-96.
(17) Nestas, o termo "positivo"
freqentemente enganoso. A
preveno dita "positiva" porque substitui uma finalidade
ltima negativa (dissuaso, retribuio) por uma positiva
(por exemplo, "reforar a moral dos cidados honestos").
Mas a maior parte dos autores
que sustentam essas teorias
continua a sustentar meios estritamente negativos (pena de
priso e multa), cujos objetivos
so imediatos ou de curto prazo. Essas teorias no modificam portanto o auto-retrato punitivo do sistema.
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seria "a pena devida ao crime" (ou "deve seu nascimento ao crime"), pois
sem m ao anterior no se pode falar de pena, e no "a pena devida ao
delinqente", no sentido de dever ser infligida.
O direito-faculdade de punir exige que o indivduo esteja em situao
de poder receber a punio, mas assim como na recompensa isso no
significa que ela seja devida no sentido prprio de uma obrigao. Dessa
forma, a obrigao de obedecer norma de comportamento no est
vinculada a uma obrigao de infligir sano, e menos ainda uma sano
aflitiva, j que h outras maneiras de afirmai" a norma. Grotius acrescenta
que no se faz injustia aos culpados se eles so punidos, "mas isso no
significa que todos devem ser necessariamente punidos" 24 . Esse ponto de
vista no ser depois privilegiado, mas tampouco desaparecer completamente. Del Vecchio, por exemplo, adota uma posio prxima de Grotius,
a qual tambm ser marginalizada pela racionalidade penal moderna 25 .
Parece-me que Grotius conserva ainda a acepo jurdica do antigo
princpio medieval da "ltima instncia" (ultima ratio). Segundo esse princpio, s se pode reagir juridicamente ao mal com o mal se no for vivel outra
maneira de reagir ou fazer justia. Mas em face da transformao moderna
na fundamentao do direito de punir, e levando em conta o efeito cognitivo das teorias da retribuio e da dissuaso, pode-se perguntar o que a
racionalidade penal moderna ter feito com o princpio jurdico da "ltima
instncia": qual a (nova) concepo liberal desse princpio e para que serve ele?
Ora, tudo parece indicar que ele ser visto pelo pensamento liberal, a
partir do sculo XVIII, mais como um princpio poltico do que jurdico, isto
, como um princpio de seleo poltica dos eventos ou comportamentos a
serem considerados maus (na lei penal) pelo legislador ordinrio. Uma vez
que o legislador (aplicando ou no o princpio da ultima rati) tenha decidido que uma ao pode ser regulada pelo direito penal, este no mais
precisa se preocupar com tal princpio mesmo em relao s normas de
segundo grau (processo e sano). verdade que nas introdues dos
manuais de direito penal esse princpio ser consagrado como fundamental, mas se esvaece medida que a leitura avana, pois freqentemente
reduzido funo poltica do legislador. Os tribunais e o saber jurdicopenal so destitudos de obrigaes para com esse princpio na realizao
da justia. Ele ser banido, por assim dizer, das operaes prprias ao
sistema penal. Sua funo nesse sistema torna-se assim mais retrica que
decisria: ele justifica a escolha legislativa de criminalizar com penas aflitivas e conforta a identidade punitiva da racionalidade penal moderna.
iii) Pode-se dizer, transpondo uma expresso de Feeley e Simon26,
que a racionalidade penal moderna se constri como um sistema de pensamento "pr-poltico" ou "trans-poltico", pois se sedimenta antes ou independentemente das vises polticas do mundo. Assim que muitos juristas,
profissionais da justia (juizes, promotores etc.) e pesquisadores das cincias sociais que se autodefinem como crticos, liberais ou progressistas ainda
esto prisioneiros dessa maneira de pensar. Embora possam ser efetivamen-
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(27) Garland aproxima-se dessa idia ao assinalar o nascimento de uma "sociedade punitiva" em que emerge um tipo
de poltica criminal que "no
est exclusivamente ligado a
um regime poltico", mas no
trata da mesma maneira esse
problema (Garland, David W.
"Les contradictions de la 'socit punitive': le cas britanique".
Actes de la Recherche en Sciences Sociales, n 124, 1998, p.
51).
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matria penal. Assim, "ser justo" no teria mais relao com "ser humano"
como afirma Tocqueville, "o objetivo da filantropia no tornar os prisioneiros felizes, mas melhores"29. A noo de justia ento reduzida ao sentido
dado por uma das teorias da pena aflitiva: "O mal se sana pelo mal". Enfim,
o prprio humanismo reinterpretado pelas teorias da pena, de modo que
nos tornamos responsveis pela nossa tolerncia (note-se: no por nossa
intolerncia) e favorecemos o crime quando deixamos de punir ou at
quando no punimos com severidade suficiente. Em conseqncia, a falta
no punida seria o verdadeiro tormento do verdadeiro humanista. O sentimento de humanismo com relao ao culpado e s penas aflitivas seria a
expresso de uma fraqueza, de um humanismo desorientado, um pseudohumanismo: o verdadeiro humanismo estaria dirigido aos cidados honestos, vtima e humanidade abstratamente considerada30.
Para a racionalidade penal moderna tudo se passa como se o direito
penal no pudesse defender os direitos humanos e ao mesmo tempo
devesse exprimi-los de forma positiva, concreta e imediata31. Desse ponto
de vista, os direitos humanos so em parte neutralizados como finalidades
para a reforma do direito penal, pois a este ltimo que designada a
funo de proteger os direitos humanos, ao passo que estes no devem
"enfraquecer" sua prpria proteo humanizando demasiadamente o direito penal.
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Uma vez estabelecido o panorama geral da racionalidade penal moderna, podemos agora descrever e conceitualizar o processo mais recente
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(37) Sobre o conceito de autonomia, cf. Morin, Edgar. La mthode. 1 La nature de la nature. Paris: Seuil, 1977, pp. 94151. Retomarei livremente algumas dessas idias, combinando-as com outras reflexes.
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(42) Luhmann, Niklas. Introduccin a la teora de sistemas. Mxico: Anthropos/Universidad Iberoamericana/Iteso, 1996, p. 51. Luhmann (Rechtssystem..., loc. cit., p. 29)
faz referncia a movimentos
como a jurisprudncia de interesses, a jurisprudncia sociolgica, a abordagem da engenharia social, o movimento de
usos alternativos do direito
etc. diferena do que geralmente se pretende, ele no
est sustentando a neutralidade axiomtica do direito, mas
destacando o fato problemtico de que essas tendncias
ainda no elaboraram uma reflexo terica suscetvel de autocontrolar seu prprio movimento. Conseqentemente,
ele se pergunta se essa tendncia global "pode ser conciliada com a funo do direito e
com [sua] diferenciao do sistema poltico" (p. 30).
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A punio para os crimes graves deve refletir adequadamente a repulso sentida pela grande maioria dos cidados a seu respeito [...]. A
justificao ltima da punio no a dissuaso, mas o fato de ser
uma denncia enftica de um crime pela comunidade44.
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Distinguem-se geralmente ao menos duas grandes categorias de direitos humanos: os direitos-barreira ou de proteo (direitos de...) e os direitos--obteno (direitos a...)48. Os primeiros visam garantir uma zona de
autonomia individual, limitando a ingerncia do Estado (e de particulares)
na vida (privada) dos indivduos. Os ltimos visam promover o bem-estar
social do autor que os reivindica. A pergunta que queremos explorar a
seguinte: essa distino pode ser usada para discernir sobre tais reclamos de
maior represso ou sofrimento?
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um "direito a" (de tipo negativo). Por outro lado, as demandas que visam
exclusivamente aumentar as penas, modificar os dispositivos constitucionais impondo limites represso, no melhorar as condies de vida em
priso etc, que so as mais importantes, no podem ser vistas facilmente
como servios para algum. So simplesmente demandas para aumentar as
possibilidades do sistema penal de distribuir bens negativos.
importante notar que as demandas de direitos a serem exercidos
pelas vtimas so muito mais variadas quanto ao sentido e s motivaes do
que as demandas diretas para aumentar os sofrimentos ou bloquear a
criao de melhores condies para os presos. Alm disso, as motivaes
so uma coisa e a maneira pela qual o sistema seleciona tais demandas e as
transforma em estrutura outra. Os movimentos em prol das vtimas podem
requerer para estas o direito de relatar seus sofrimentos perante o tribunal
sem ter como finalidade um efeito sobre as penas por exemplo, como um
simples direito de comunicar, esclarecer ou denunciar (verbalmente). Mas
nada impede o sistema de selecionar essa demanda e associ-la com um
efeito sobre as penas. Isso uma operao do sistema apesar das vtimas.
Como devemos designar ento o conjunto dessas demandas de distribuio de bens negativos do ponto de vista dos direitos humanos? Para
tentar responder a essa pergunta, vamos comparar quatro tipos de demandas distintas em matria penal.
Em primeiro lugar, temos as demandas que privilegiam a interdio de
(novos) comportamentos sem insistir na inflio de sofrimentos. Busca-se
sobretudo impor e generalizar uma nova expectativa normativa de comportamento: no fazer isto ou aquilo. So demandas para orientar normativamente os comportamentos. Para os atores sociais que tm interesse na
demanda especfica, ela constitui um "ganho normativo", e freqentemente
tambm moral. No Canad, por exemplo, os movimentos preocupados com
a proteo dos animais no fizeram nenhuma demanda de aumento de
penas entre 1892 e 1954, mas reivindicaram e obtiveram vrios acrscimos
nas normas de comportamento. Essa legalizao dos eventos implica sem
dvida a possibilidade de sanes, mas nada impede que elas sejam
variadas, que excluam pena de priso 53 e que a ela sejam agregadas diversas
garantias jurdicas. Em resumo: a nfase aqui no na meta de impor
sofrimento aos outros, mas no objetivo de consagrar um estilo de comportamento. Toda legalizao pode causar novas situaes problemticas, mas
isso uma outra questo.
Em segundo lugar, e em sentido inverso, a demanda de deslegalizao
ou de descriminalizao (do aborto por exemplo) tambm enfatiza apenas
os comportamentos. Os atores sociais reivindicam um maior espao de
liberdade ou um direito-barreira para no sofrer uma determinada conseqncia jurdica ou social. Como diria Dahrendorf, quer-se aqui transformar
uma expectativa normativa tornada obrigatria pelas leis numa expectativa
preferencial ou permissiva54. Isso pode suscitar um debate moral, "particularmente porque a realidade social est orientada de maneira extremamente conservadora: no nega to facilmente aquilo de que j dispe e cuja
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(55) Luhmann, Niklas e De Giorgi, Raffaele. Teora de la sociedad. Mxico: Triana/Universidad Iberoamericana, 1998
[1992], p. 223.
(58) Essa mensagem foi recebida pelo pblico e circula regularmente no sistema. O representante de um grupo de presso que estava presente na Corte Suprema do Canad quando
de um de seus julgamentos declara: "Se Robert Latimer [condenado por haver matado sua
filha deficiente por amor e
compaixo] obtiver uma sentena de dois anos [em vez de
uma pena de priso perptua
sem possibilidade de liberdade condicional antes de dez
anos], ser enviada a mensagem de que as pessoas deficientes so apenas um quinto de
um ser humano'. Como se v,
o perodo de dez anos para o
pedido de liberdade condicional agora indica o valor de um
ser humano, e a pena deve exprimir esse valor.
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