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FUNDAMENTAL
Leonardo Furian
Procurador Federal da Advocacia-Geral da Unio
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do
Sul PUC/RS.
Especialista em Direito Pblico pela Universidade de Braslia UNB
Pesquisador do Ncleo de Direitos Fundamentais da PUC/RS
O presente trabalho foi apresentado originariamente no programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito
Pblico, do Centro de Educao a Distncia da Universidade de Braslia em parceria com a Escola da
Advocacia-Geral da Unio, para a obteno de ttulo de especialista em Direito Pblico.
A expresso de Cludio Pereira de Souza Neto, para quem, quando ainda se elaborava a atual
Constituio, surgiu um movimento poltico-terico que podemos denominar constitucionalismo brasileiro
da efetividade. Tal movimento se situa, predominantemente, no contexto da reabertura democrtica (...).
A teoria constitucional engajada passa a reconhecer um amplo potencial emancipatrio na Constituio
Cidad de 1988. A esse reconhecimento se segue uma sensvel tendncia de inverso de seu papel: este
no mais seria o de criticar o carter ideolgico do Texto Constitucional, mas o desenvolver mecanismos
dogmticos e processuais para a sua efetivao. SOUZA Neto, Cludio Pereira. Teoria da Constituio,
Democracia e Igualdade. In. Teoria da constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2003, p. 13-14. Para Cludio Ari Mello, a instigante teoria
constitucional que se produziu e se produz no Brasil ps Constituio de 1988 se perfila quase que
integralmente s concepes substantivas de constituio, entre as quais se encontra o dirigismo
constitucional. Ademais, no h, ainda, uma disputa entre concepes constitucionais rivais sobre o
sentido da Constituio Federal de 1988, de modo que possvel perceber a instaurao de uma
hegemonia do constitucionalismo baseado em direitos no nosso cenrio jurdico. MELLO, Cludio Ari.
Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p 85.
Nos termos das lies de Menelick de Carvalho: Sabemos hoje, que as leis gerais e abstratas no
eliminam o problema do direito, alis, ao contrrio do que igualmente puderam acreditar os iluministas
com a sua confiana excessiva na razo, elas inauguram o problema do Direito moderno, que
precisamente o da aplicao de normas gerais e abstratas a situaes sempre particularizadas,
determinadas e concretas. CARVALHO NETO, Menelick de. Texto-base 6: Lutas por reconhecimento e
clusula de abertura da Constituio.Braslia-DF: CEAD/UnB, 2009. 16 p. (Ps-graduao lato sensu em
Direito Pblico). Disponvel em:
http://moodle.cead.unb.br/agu/mod/resource/view.php?id=138&subdir=/1_-_Textos_base. Acesso em: 17
junho. 2010a.
Nesse sentido: NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para
compreenso constitucional do estado fiscal contemporneo. Coleo teses. Reimpresso. Coimbra:
Almedina, 2009, p. 15. Concordando com o constitucionalista portugus: SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10
Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 226; MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Meio
ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004, p. 99.
A despeito de Gomes Canotilho ter alterado seu entendimento a respeito do constitucionalismo dirigente
(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente? Defesa de um
constitucionalismo moralmente reflexivo, in. Revistas dos tribunais: cadernos de direito constitucional e
cincia poltica, n. 15, 1996, p. 17), embora a ressalva de que o lcus de sua anlise com relao a
Constituio Portuguesa, parte da doutrina brasileira continua a sustentar a adequao da teoria para a
realidade nacional. Para uma viso panormica do que entende parcela importante da doutrina nacional a
respeito do tema est em COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.), Canotilho e a constituio
dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Para uma defesa da teoria da constituio dirigente adequada aos
pases de modernidade tardia, uma vez que na viso do autor, que adotada, as promessas da
modernidade ainda no foram efetivadas no Brasil, v. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e
hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 113.
Conforme Konrad Hesse A Constituio a ordem fundamental jurdica da coletividade. Ela determina os
princpios diretivos, segundo os quais deve formar-se unidade poltica e tarefas estatais ser exercidas. Ela
regula procedimentos de vencimento de conflitos no interior da coletividade. Ela ordena a organizao e o
procedimento da formao da unidade poltica e da atividade estatal. Ela cria bases e normaliza traos
fundamentais da ordem total jurdica HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica
Nesse sentido: BERCOVICI, Gilberto. Polticas pblicas e o dirigismo constitucional. In. Revista da
academia brasileira de direito constitucional (anais do IV Simpsio Nacional de direito Constitucional), n.
3, Curitiba: Academia de Direito Constitucional, 2003, p. 176.
Nesse sentido Cassalta Nabais, o qual questiona: qual a quota parte constitucionalmente exigida de cada
um e, consequentemente, ao conjunto dos cidados para o bem comum. (NABAIS, Jos Casalta. op. cit.,
p. 73).
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1991, p. 21. De forma resumida Konrad Hesse expe os seguintes pressupostos para
a fora normativa da Constituio: a legitimidade que possuem, conforme se concebeu a Constituio e o
que dispe seu contedo; a prxis constitucional; e, dependendo destes, o seu requisito fundamental, qual
seja, a vontade de Constituio.
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Nesse ponto adota-se a posio de que a previdncia social em seu conjunto, estrutura, atos normativos,
direitos, deveres e prestaes fticas, pode ser considerada uma garantia institucional. Por fugir dos
objetivos desse estudo, adota-se a posio, especialmente, entre outros autores, de Paulo Bonavides, para
quem: A garantia institucional visa, em primeiro lugar, assegurar a permanncia da instituio,
Nesse sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 Ed. 5
reimpresso, Coimbra: Almedina, 2003, p. 532. Com o mesmo entendimento: MEDEIROS, Fernanda Luiza
Fontoura de. op. cit., p. 103. Em sentido oposto a lio de Jos Afonso da Silva, para quem, em termos
gerais, os deveres decorrem dos direitos. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
32 ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 196.
12
Nesse sentido: MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. op. cit., p. 131.
13
Cf. Paulo Caliendo o qual advoga que a tributao uma forma de alargar a reserva do possvel e de
possibilitar uma maior concretizao dos direitos fundamentais. CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel,
direitos fundamentais e tributao in: Direitos fundamentai, oramento e reserva do possvel. SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 206
14
V. a respeito livro coletivo: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Direitos
Fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
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Para uma anlise concomitante com os direitos fundamentais e sem fazer essa diferenciao, v.
DOMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2 ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 65 e ss.
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No que diz com as restries aos limites dos direitos fundamentais h, basicamente, duas posies entre os
constitucionalistas: a teoria interna que defende que o direito nasce j com seu mbito de proteo
definido e os limites fazem parte dessa disciplina; e, a teoria externa, que preconiza que os direitos nascem
e seus limites so posteriores. Nesse sentido, com uma viso geral a respeito do tema, v. MENDES, Gilmar
Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2
Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 294 e ss. V. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 2009, p. 388. Para Menelick
de Carvalho a posio adotada por Gilmar Mendes, em alguns aspectos, ora se utiliza de fundamentos de
uma teoria ora de outra. CARVALHO NETO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Texto-base 5:Limites internos
e externos e o conflito de valores. Braslia-DF: CEAD/UnB, 2009. 16 p. (Ps-graduao lato sensu em
Direito Pblico). Disponvel em:
http://moodle.cead.unb.br/agu/mod/resource/view.php?id=138&subdir=/1_-_Textos_base. Acesso em: 17
junho. 2010b.
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Nesse sentido a lio de Cassalta Nabais: mas nem todas as posies jurdicas passivas (hoc sensu),
constitucionalmente imputadas ao indivduo, configuram verdadeiros deveres fundamentais, entendidos
estes como categoria prpria. Delas so de excluir as posies passivas correlativas de direitos
fundamentais, ou seja, os deveres (ou as sujeies) correlativos, relacionais, reversos ou simtricos dos
direitos fundamentais ou deveres (ou sujeies)de direitos fundamentais, os quais se, por via de regra, so
incidentes sobre o estado (e de mais entidades pblicas), tambm, por vezes, se apresentam como
deveres (ou sujeies) interindividuais que recaem sobre os indivduos, seja por fora do carter absoluto
(e no relativo) dos direitos fundamentais, seja em virtude da eficcia externa (Drittwirkung) reconhecidas
a esses mesmos direitos .... NABAIS, Jos Casalta. op. cit., p. 66.
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22
Nesse sentido: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. op. cit., p. 169-170; SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit.,
2009, p. 230.
23
SILVA, Jos Afonso da. op. cit., 2009, p. 273. Com um entendimento similar, advogando a ampliao no
tocante a funo social, ensinam Menelick de Carvalho e Guilherme Scotti Independentemente de meno
expressa na Constituio, todo direito individual deve cumprir uma funo social, e isso integra
internamente seu prprio sentido para que possa ser plausvel (grifos no original). CARVALHO NETO,
Menelick de. SCOTTI, Guilherme. op. cit., 2010b.
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25
NABAIS, Jos Casalta. op. cit., p. 64. Jorge Miranda entende que, com base na Constituio portuguesas e
no direito lusitano, no existe um conceito material de deveres fundamentais paralelo ao de direito
fundamentais MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, tomo IV, direitos fundamentais, 3 Ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 179.
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28
Para Jorge Miranda: em Estado de Direito, se o princpio o da liberdade, no pode o legislador receber
competncia livre ou discricionria em matria de deveres (MIRANDA, Jorge. op. cit., p. 179). Em sentido
diverso: NABAIS, Jos Casalta. op. cit., p. 88.
29
V., por todos, SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 2009, p. 78 e ss.
30
CARVALHO NETO, Menelick de. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos
fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Org.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais.
Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 154.
31
Com base no sistema materialmente aberto de direitos fundamentais que Fernanda Medeiros fundamenta o
meio ambiente como um direito e um dever fundamental. MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. op. cit.
p. 110.
32
Se com relao a outros deveres fundamentais podem existir dvidas com relao
a possibilidade de aplicao imediata de seus preceitos, ou mesmo uma tendncia em
se considerar desnecessria a interferncia legislativa como o caso da defesa do
ambiente,36 em que pese seja considerado um dever conexo a outro direito
fundamental e, portanto, no autnomo no que diz com os deveres de pagar tributos
ou com o dever de contribuir para a previdncia, na sua dimenso autnoma e,
portanto, independente de qualquer direito ou benefcio, pela prpria disposio das
normas constitucionais, a atuao legislativa indispensvel para sua plena eficcia e
para sua aplicabilidade.
33
Adota-se a mesma terminologia de Ingo Sarlet ao se referir a titularidade dos direitos fundamentais;
contudo, somente se inverte os plos, uma vez que a titularidade dos deveres , em geral, do Estado ou da
comunidade ao passo que os destinatrios so os particulares. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 2009, p.
208.
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35
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 2009, p. 230. Para Cassalta Nabais, com base na Constituio e na
realidade portuguesa, os deveres fundamentais no tm o seu contedo concretizado, ou totalmente
concretizado, na constituio ou, mesmo que o tenham, no so diretamente aplicveis NABAIS, Jos
Cassalta. op. cit., p. 149.
36
Fernanda Medeiros sustenta que o dever fundamental de defesa ao ambiente imediatamente aplicvel
sem, portanto, a necessidade da interferncia legislativa, consoante o artigo 225 da Constituio da
Repblica (MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. op. cit., p. 128). Ocorre que com relao a este
exemplo, deve ser feita a ressalva de que, conforme a prpria concluso da autora, trata-se de um dever
fundamental associado ou conexo ao direito fundamental de desfrutar um ambiente saudvel (idem, p.
131).
37
A primeira monografia a partir do pressuposto de que no h norma constitucional destituda de eficcia foi
de Jos Afonso da Silva: SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 6a ed., 2a
tiragem, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 86. Outra monografia referncia no tema a de BARROSO, Luis
Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituio
Brasileira. 7a ed., Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003.
38
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.
205.
39
V. entre outros: GARAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 71; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 1204.
40
Adota-se aqui as lies de Gomes Canotilho, perfeitamente aplicvel a temtica dos deveres, ao referir que
as normas garantidoras de direitos fundamentais possuem uma fundamentao objetiva e subjetiva. Ter
uma fundamentao objetiva quando se tem em vista o seu significado para a coletividade, para o
interesse pblico, para a vida comunitria, ao passo que ter uma fundamentao subjetiva quando se
refere a relevncia e o significado para o indivduo. Idem, p. 1256.
41
Nesse sentido: RODRIGUES, Fernando. Solidariedade. In: Dicionrio de filosofia do direito. BARRETO,
Vicente de Paulo (coordenador). So Leopoldo: Unisinos e Renovar, 2006, p. 777.
42
Nesse sentido: ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental previdncia social: na perspectiva dos
princpios constitucionais diretivos do sistema previdencirio brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 134.
43
Idem, p. 135.
44
45
Para Wladimir Novaes Martinez, a solidariedade, que adjetiva de forada, uma caracterstica bsica da
previdncia social, concluindo que a previdncia o resultado da solidariedade forada, pois significa a
participao de maioria contempornea (contribuindo), a favor de minoria hodierna (inativos) e de futura
(aposentados). MATINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdencirio: tomo II previdncia social. 2
ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 101.
46
Nesse sentido: TAVARES, Marcelo Leonardo. Previdncia e assistncia social: legitimao e fundamentao
constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 196.
47
Nesse sentido: SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005,
p. 761-762.
48
STF: ADI 240/RJ; relator(a): Min. Octavio Gallotti, julgamento: 26-09-1996, Tribunal Pleno; publicao DJ
13-10-2000.
49
Noutro julgado, antes citado, o Supremo considerou constitucional a previso de cobranas de inativos do
regime prprio de previdncia, entre outros argumentos, em razo do princpio da solidariedade que no
caso o prprio fundamento do dever inerente ao carter contributivo da previdncia (STF: ADI 3.105 e
ADI 3.128, relator(a) p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento: 18-8-2004, Tribunal Pleno, publicao DJ de
18-2-2005).
50
textual, pois como bem disse Eros Grau51 o direito e a Constituio no se interpretam
em tiras, e, como ensina Juarez Freitas,52 toda interpretao sistemtica ou no
interpretao. Ademais, a assimetria entre os direitos fundamentais e os deveres, como
sustentado anteriormente, conforme Gomes Canotilho,53 no afasta a possibilidade de
uma correlao entre eles, isto , de deveres conexos a direitos.
O fenmeno, alis, no novo pela razo de que os prprios direitos
fundamentais possuem mais de uma funo e mais de uma dimenso, de tal forma que
s um direito pode, ao mesmo tempo, ter uma dimenso subjetiva e objetiva, ser
classificado, a depender de sua aplicao, em direito de defesa e direito prestao ou
as duas formas, a depender de como for aplicado.54 A mesma situao pode ocorrer
com os deveres fundamentais, e de fato o que acontece com o carter contributivo da
previdncia, pois alm de um dever autnomo pode ser considerado um dever conexo
ao direito fundamental previdncia, conforme passa a ser sustentado.55
Com efeito, tal situao de multifuncionalidade do dever fundamental de contribuir
traz a tona que as relaes jurdicas referente garantia institucional que a
previdncia social, quer do regime prprio quer do regime geral, so das mais variadas
e no h uma unicidade relacional, pois o que se observa so, no mnimo, dois vrtices
que a sustentam e que, no caso do regime geral, possui dois diplomas legais distintos:
de custeio e de benefcios (Leis federais sob o n. 8.212 e 8.213).56 A anlise de cada
relao entre os particulares, como o dever do empregador ou tomador de servio
recolher as contribuies; entre o Estado e a previdncia, em que h a obrigao de
gerir e de contribuir; entre os particulares e o Estado, s fazem ressaltar a
complexidade inerente a essa garantia institucional.
O que nesse trabalho est sendo feito ressaltar e analisar o aspecto de dever
fundamental da relao dos particulares com a garantia institucional da previdncia
social. Nessa esteira, embora seja um dever autnomo, como foi sustentado at o
presente, o carter contributivo tambm pode ser considerado como um dever conexo
ao direito fundamental previdncia, desde que sejam observados certos pressupostos.
A questo principal saber quando o carter contributivo deixa de ser um dever
fundamental autnomo e passa a ser um dever fundamental conexo com o direito
fundamental, de modo semelhante ao dever e ao direito ao meio ambiente.57 A sua
fundamentao como dever conexo deixa de ser objetiva e passa a ser subjetiva, pois
seu significado e relevncia considerado para cada indivduo.
Nessa linha, o primeiro pressuposto para o dever ser conexo ao direito, ou, ainda,
a contribuio estar vinculada ao gozo do direito, quando se confundir em uma
mesma pessoa as figuras do destinatrio do dever e do titular do direito. Noutras
palavras: quando a mesma pessoa for quem contribui para a previdncia e quem
poder fluir de um benefcio ou servio previdencirio, ao menos indiretamente atravs
de seus dependentes. Desse modo, a contrrio senso, quem no for titular do direito
fundamental previdncia social e contribuir, mesmo assim, estar sendo destinatrio
de um dever sem conexo com o direito, isto , cumprindo uma obrigao oriunda e
consubstanciada em um dever fundamental autnomo, nos termos antes explicitados.
51
52
FREITAS, Juarez. A Interpretao sistemtica do direito. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p 62.
53
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55
Os deveres fundamentais como normas jurdicas tambm podem ser analisados e divididos entre regras e
princpios, conforme as lies de Ronaldo Dworkin, pois tanto pode seguir a lgica do tudo ou nada como
tambm podem conflitar com outros princpios e terem uma dimenso de peso (DWORKIN, Ronald.
Levando os direitos a srio. 2 Ed. Traduo: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 23 e 42)
56
Cf. JORGE, Trsis Nametela Sarlo. Teoria geral do direito previdencirio: questes controvertidas do regime
geral (INSS), do regime dos servidores pblicos e dos crimes previdencirios. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p. 60.
57
Um segundo aspecto que deve ser considerado para vislumbrar esse nexo
funcional que s pode ser um dever conexo se houver a incidncia do direito
fundamental previdncia, ou seja, se o segurado ou um dependente gozar do direito,
pois do contrrio, o que ocorrer at ento o cumprimento de uma obrigao oriunda
de um dever autnomo de contribuir para previdncia. Ora, em ocorrendo a
contribuio previdenciria sem que nenhum beneficirio do regime usufrua dos
servios ou benefcios ou, ainda, sem que o suporte ftico se concretize de maneira
completa, o que ter se verificado o destinatrio de um dever fundamental autnomo
prestando-o para com o Estado de forma desvinculada de qualquer direito.
Nessa diferenciao entre dever autnomo e conexo que se insere a contribuio
de segurado j aposentado pelo regime geral de previdncia ao exercer uma atividade
vinculada e ao ter que contribuir de forma compulsria. O que ocorre a incidncia de
um dever autnomo desvinculado de qualquer direito subjetivo que prestado pelo
aposentado, sem que estes tenham quaisquer expectativa de direito a ser prestado pela
previdncia, o que, como ser depois abordado guisa de concluso, afasta, entre
outros, o sinalagma da relao previdenciria. O mesmo argumento, mutatis mutandis,
aplica-se ao caso institudo pela emenda constitucional n. 41 ao determinar a
contribuio sobre os proventos dos inativos do regime prprio de previdncia,
conforme passou a estabelecer o pargrafo 18 do artigo 40.
O fundamento para tanto, conforme j exposto anteriormente, o princpio da
solidariedade norteador de todas as relaes do sistema previdencirio, seja com os
titulares ou destinatrios de deveres, seja com os titulares ou destinatrios de direitos.
Ademais, tanto um dever conexo ao direito e no uma caracterstica do direito
que, em ltima anlise esta contribuio no uma poupana individual que ir pagar o
benefcio posterior, mas sim uma contribuio para todo o seguro social, ou seja, para a
garantia institucional como um todo. Demais disso, basta citar que, retirando o
segurado facultativo cuja filiao depende de um ato voluntrio, o segurado obrigatrio,
como o prprio nome induz, basta que exera atividade remunerada para estar
vinculado previdncia, ou, na forma aqui proposta, basta que exera uma atividade
remunerada para que seja destinatrio de dever fundamental e obrigado a cumpri-lo.
Por conseguinte, a contribuio para a previdncia visa a universalidade e a
protetividade do sistema de seguro social para depois vir-a-ser um requisito ou
pressuposto para usufruir de um benefcio determinado a depender do que dispe o
mbito de proteo ou suporte ftico do respectivo direito.
Nesse passo, ganha importncia saber se h diferena entre o que deve ser
considerado o mbito de proteo do direito ou o suporte ftico58 e o que passa a ser
um dever fundamental conexo desse mesmo direito, no caso especfico aqui tratado de
um benefcio da previdncia, especialmente do regime geral, embora no s desse.
Adota-se a lio de Gomes Canotilho para quem mbito de proteo so as realidades
da vida em que as normas captam como objeto de proteo.59
O mbito de proteo de um direito fundamental no pode ser fixado em regras
gerais,60 especialmente com relao ao direito previdncia que ir depender de cada
benefcio especificamente, pois para cada fato da vida considerado pela Constituio e
pela lei previdenciria como um risco social h determinados pressupostos e requisitos,
que so diversos na medida da diferena da circunstncia posta pela realidade. Assim,
v. g., para o benefcio de penso por morte o suporte ftico diverso do que para uma
aposentadoria, uma vez que as circunstncias de risco social no so as mesmas.
58
Em regra so utilizados como sinnimos, juntamente com outras expresses, tais como mbito normativo,
domnio normativo, pressupostos de fato dos direitos fundamentais, etc. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. op. cit., p. 1256. V. tambm: SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., 2009, p. 386.
59
60
Nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. op.
cit., p. 296.
61
62
Advogando que em decorrncia das contribuies vertidas pelos segurados o Estado no poderia alegar a
ausncia de recursos para se eximir de pagar algum benefcio, posio com a qual concordamos, o
magistrio de: ROCHA, Daniel Machado da. op. cit., p. 114-115.
63
Entre outras questes em aberto com relao ao tema tratado e que ainda carecem de um maior
desenvolvimento pela doutrina ptria, pode ser citado se o dever fundamental de contribuir para a
previdncia gozaria de certa proteo contra o poder de reforma da Constituio e se poderia ser protegido
pela clusula de proibio de retrocesso social. No que diz com a primeira, compreendendo a previdncia
como uma garantia institucional, e, desse modo, como um de seus pilares o carter contributivo, uma
vez que sem que haja o recolhimento de contribuies a contento a prpria garantia resta ameaada, pode
se concluir que o dever fundamental em questo, goza de certa proteo contra o poder constituinte
derivado, muito embora em diferente nvel dos direitos fundamentais, mas que tambm no pode por
emenda constituio ter uma tendncia a abolio ou simplesmente suprimido, forte no artigo 60,
pargrafo 4, IV da Lei Fundamental. Com relao a vedao de retrocesso social, em que pese por si s j
seja um tema bastante controvertido, segue-se uma vez mais as lies de Cassalta Nabais, perfeitamente
aplicvel ao caso brasileiro, que entende que os deveres no so de todos alheios a uma idia de proibio
de retrocesso (NABAIS, Jos Cassalta. op. cit., p. 174). Por conseguinte, tendo em vista que o carter
contributivo garante a sustentabilidade da previdncia como uma garantia institucional, aliando-se ao
aspecto estabelecido pela Constituio, de que no pode ser previsto benefcio previdencirio sem que se
preveja a respectiva fonte de custeio, a proibio de retrocesso social poderia ser aplicada no sentido de
que toda e qualquer proposio legislativa que venha simplesmente a revogar a lei de custeio ou mesmo a
diminuir seu alcance de forma a tornar insustentvel a previdncia, ganharia a pecha de
inconstitucionalidade.
64
A respeitos das dimenses dos direitos fundamentais, lio que se aplica ao presente e a qual a adota-se,
v. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 141 e ss.
65
Para Marcelo Leonardo Tavares os benefcios dos trabalhadores rurais em regime de economia familiar,
com base no artigo 195, pargrafo 8 da Constituio so uma prova que, ao menos nesse ponto, no h
maiores diferenas entre previdncia e assistncia. TAVARES, Marcelo Leonardo. op. cit., p. 191.
66
O Min. Eros Grau enfrentou essa questo no seu voto da designada ADI das contribuies dos inativos (ADI
3.105 e ADI 3.128, relator(a) p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento: 18-8-2004, Tribunal Pleno,
publicao DJ de 18-2-2005.), proposta contra a emenda constitucional n. 41, que estabeleceu o pargrafo
18 do artigo 40 da constituio. Concluiu o Min. que no h sinalagma no caso, visto inexistir, nele,
relao contratual, menos ainda contrato bilateral oneroso que o tenha estabelecido. (p. 270). Para
Wladimir Novaes Martinez, a contribuio per se no gera direito ao benefcio, necessrio consultar a
norma legal, com o que pode se concluir que o autor entende que no h sinalagma na relao entre o
dever de contribuir e o possvel direito. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdencirio: tomo
I, noes de direito previdencirio. 3 ed. So Paulo: LTr, 2005, p 217. Em sentido contrrio sustentando o
sinalagma na relao previdenciria: JORGE, Trsis Nametela Sarlo. op. cit., p. 71.