El testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo

Para dar un concepto de este tipo de testamento, debemos conciliar los arts.
1008 y 1015 del CC. Este testamento puede otorgarse ante un funcionario pblico
y ante 3 testigos o 5 testigos segn sea el caso. Lo esencial de este testamento es
que el testador hace saber a los testigos de todas las disposiciones testamentarias
contenidas en este instrumento.
19 de abril de 2016
El testamento abierto en nuestra legislacin puede otorgarse por dos formas:
i.

Ante notario y la presencia de 3 testigos que es la ms usual, lo que

significa en definitiva otorgar una Escritura Pblica que se incorpora
a un registro y la cual tiene el carcter de especial en razn de los
requisitos formales que se deben cumplir y que aparecen en su
mayora como obligatorios y que de no cumplirse la sancin ser la
nulidad del testamento.

ii.

Ante 5 testigos pudiendo estar contenido en hojas sueltas y puede

ser incluso autorizado ante Notario, pero no sera incorporado al
repertorio o registro de instrumentos pblicos.

El testamento otorgado en hojas sueltas debe ser publicado. Esto se lleva

ante el juez y se cita a los testigos para que reconozcan su firma y la del testador, y
la de los testigos ausentes, tambin pueden reconocer esas firmas otras personas
fidedignas por declaracin jurada.
Hay una situacin especial en el antiguo art. 867 y el art. 1020 del CC.
Caso del art. 1020, (el procedimiento) seala que es un testamento abierto
otorgado ante 5 testigos, y no va escritura pblica. Lo que se debe hacer con el
testamento abierto es ir donde el juez sealar el tipo de testamento y de quien es
Lo puede solicitar cualquier persona que tenga inters- el juez lo que hace es citar a
una audiencia, cita a los testigos para que reconozcan su firma, la del testador y en
el caso de no concurrir todos los testigos, los que asistan podrn reconocer la firma
de los testigos ausentes. Tambin lo podrn hacer bajo declaracin jurada otras
personas distintas a los testigos, y sealar que esas firmas corresponden a los
testigos all firmantes y no estn presentes en la audiencia.
El problema se presenta cuando no hay testigos, ya que la jurisprudencia ha
sealado que al menos debe haber dos testigos.
El antiguo art. 867 que rega antes de la modificacin, que podra
eventualmente tener aplicacin (porque puede haber un testamento otorgado con
antelacin), dispona que el testamento otorgado en hojas sueltas deba de
protocolizarse dentro de las 24 horas siguientes ante un notario pblico, entonces
se presentaba la situacin de si se protocolizaba, cul era el objeto de tener a
continuacin el art. 1020 que seala a su vez el trmite de la publicidad del
testamento. Esto en la prctica es conveniente entenderlo. Lo que se hace es tomar
el testamento en hojas sueltas, lo llevamos ante el juez (testigos firman en cada
una de las hojas -tener en cuenta el lugar [en la casa y en qu parte dentro de esa
casa] en donde firm-) antiguamente se sealaba que el testamento abierto
otorgado en hojas sueltas deba protocolizarse y estaba la contradiccin del art.
1020 (haba un plazo perentorio) la jurisprudencia estableci que ese trmite del
art. 867 es innecesario porque prima primero el art. 1020. Todo esto siempre y

cuando se hubiere otorgado un testamento con antelacin a la derogacin del art.

867.
El testamento abierto cuando no es otorgado en hojas sueltas ni ante 5
testigos se realiza ante Notario que puede ser cualquiera en este pas, la ley nos
seala en el art. 1014 que puede hacer las veces de escribano el juez de letras del
domicilio que el testador elija. Hay una cuestin especial en que en los casos en las
comunas en que no hay notario hace las veces de escribano el oficial del registro
civil, en materia testamentaria no puede serlo pues no hay ninguna disposicin que
as lo autorice.
En lo que dice relacin con la protocolizacin del testamento de hojas sueltas
hay que atenerse a las normas del art. 425 y ss. del COT que se refieren a las
Escrituras pblicas e instrumentos pblicos. De acuerdo al art. 420 del COT los
testamentos otorgados en hojas sueltas deben protocolizarse dentro del da
siguiente hbil al de su otorgamiento para que valga como instrumento pblico, se
ha resuelto especialmente por la CA de Santiago que este plazo para protocolizar no
rige para los testamentos solemnes otorgados en hojas sueltas ante 5 testigos pues
la secuencia es que el primero debe publicarse y una vez cumplidos esos trmites el
juez dispone que se protocolice.
Contenido de un testamento abierto
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.

Nombre y apellido del testador,

Lugar de nacimiento,
Nacionalidad,
Su domicilio sea en Chile o en el Extranjero, si es en el pas debe indicar la
comuna en donde tiene su domicilio, Su edad,
Una declaracin de que se encuentra en su sano juicio,
Nombre de la o las cnyuges de la que haya tenido,
La cantidad de hijos (esto para determinar sus legtimas) haciendo la
distincin de los que estn vivos y los que Estn muertos y en lo posible la
descendencia de estos hijos muertos.
Nombre y apellido de los testigos.
Da, lugar y ao de otorgamiento del testamento.
El nombre del Notario y su domicilio si es que se hace ante este
funcionario pblico.

Hay un elemento que se ha prestado mucha discusin en que debe dejarse la

hora en que se otorga el testamento cuando se otorga ante Notario (el testamento
en hojas sueltas se hace en presencia del Notario quien lo tiene que incorporar a
su protocolo de instrumentos pblicos), entonces de acuerdo a las normas para los
instrumentos pblicos consagradas en el COT en su art. 414 debe dejar
consagrada la hora en que se otorga el testamento y se ha discutido si el no dejar
constancia de la hora es vicio de nulidad o no del testamento, se ha resuelto que las
exigencias de formalidades estn en el CC en funcin de las cuales est establecida
la nulidad de manera que esta exigencia del COT no constituye un vicio de nulidad
en el sentido que no se puede aplicar por analoga por el motivo anterior.
Otra situacin que ha sido producto de discusiones es entender por el lugar
de otorgamiento el cual debe quedar constancia en el testamento, se ha resuelto y
los autores estn de acuerdo que no es necesario sealar el lugar preciso, sino que
basta sealar la comuna, ciudad, pueblo, villa o paraje segn sea la situacin. Hay
algunas situaciones en que la ley exige que el testamento sea ledo, el testamento
abierto otorgado ante Notario debe ser ledo por el Notario o por alguno de los
testigos que seale el testador y de ello habitualmente se deja constancia en el

mismo testamento; cuando se trata del testamento abierto otorgado ante 5 testigos
ste tambin debe ser ledo por alguno de los testigos que designe el testador y
aqu se plantea el problema de que si de este hecho debera dejarse constancia en
el testamento o no, habitualmente los notarios lo sealan certificando lo siguiente
el testamento que antecede fue ledo en alta voz por el Notario que autoriza en
presencia del testador y testigos sealando adems que el testador parece
encontrarse en su sano juicio aserto o certificado con el que los testigos
manifiestan su conformidad. En materia de lectura del testamento como no ha
resuelto en la ley, los tribunales han resuelto de manera casi unnime que no dejar
constancia de la lectura no es causal de nulidad fundndose en que las
solemnidades de derecho estricto y la ley lo nico que ordena es que el testamento
sea ledo no exigiendo as su constancia en dicho instrumento, Por lo dems como
argumento de solemnidades especiales para el testamento otorgado por ciertas
personas como el otorgado por el ciego la ley le ha sealado esa formalidad.
Tambin hay otra solemnidad en que se dice que el testamento es un acto nico e
ininterrumpido, esto es, otorgarse, leerse y cumplirse las dems formalidades en un
solo acto, si as no fuere el testamento ser nulo. Debe de concluirse con las firmas
del testador, de los testigos y del Notario.
Testamento solemne cerrado
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las
disposiciones del testador, de consiguiente del hecho que tengan los testigos el
conocimiento de estas disposiciones no le anula el carcter de cerrado pues lo que
constituye esencialmente el testamento cerrado es el testamento que en el acto
el testador le presenta al escribano y a sus testigos una escritura cerrada
declarando a viva voz lo que debe ser entendido por todos que aquello contiene sus
testamento de manera que el testamento debe estar escrito por el testador o al
menos firmado por el pudiendo escribirlo a mano, de forma mecanizada o por otra
persona, pero al menos que tenga la firma del testador. En el caso de los mudos,
esta declaracin la puede hacer por escrito en presencia del Notario y de los
testigos.
El sobre que contiene el testamento debe estar cerrado o se cerrar en ese
momento, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper su cubierta,
el testador podr adems estampar su sello o firma en el cierre de este sobre o
podr establecerlo de cualquier otra forma para seguridad de la cubierta,
antiguamente este sello se haca con lacre.
20 de abril de 2016
En el testamento cerrado el Notario debe agregar como epgrafe en el sobre
la declaracin de que el testador se encuentra en su sano juicio e indicar el nombre,
apellido y domicilio del testador y de sus testigos, agregando el da y la hora en que
se otorga ese testamento. Todo esto es una creacin de la doctrina porque no hay
frmulas sacramentales para realizar el testamento cerrado.
La caratula del testamento terminar con la firma del testador, de los testigos
y del Notario que autoriza, como la ley no distingue el otorgamiento del testamento
cerrado constituye un solo acto ininterrumpido y se exige que se deje constancia de
este hecho en la cartula. Lo esencial de este tema es colocar el mximo posible de
antecedentes y datos al igual que el testamento abierto, para que sea vlido en la
cartula del sobre cerrado.
Nuestra legislacin establece la libertad en cuanto al tipo de testamento a
otorgar atendidas las circunstancias, sin embargo, por las condiciones propias de

terminadas personas hay algunas de stas que no pueden otorgar el testamento

que estimen conveniente, de manera que hay algunos que solo puede otorgar
testamento cerrado, otros que pueden otorgar testamento solemne ya sea abierto o
cerrado. Debemos de tener en claro que el testamento cerrado se presta un poco
ms para otorgarlo ante el juez de letras del domicilio o del lugar en que se
presente porque la declaracin en este caso, la participacin del juez tendra que
ser exactamente la misma que corresponde al notario, dejar constancia, nombre del
testador, de los testigos, de la declaracin que se encuentra en su sano juicio, del
da, de la hora y que se ha hecho en un mismo acto, o sea es ms simple, pues
quienes son los nicos autorizados para autorizar los testamentos es el Notario y el
Juez de letras respectivo. (El testamento cerrado otorgado ante el juez de letras no
se lleva a la notaria, el testador se lo lleva para su casa o puede protocolizarlo ante
notario o dejarlo en custodia ante notario en cuyo caso el notario debe dejar
constancia, pero no es obligacin).
Lo esencial del testamento cerrado es que el testador manifieste de viva voz
al Notario o juez en su caso en presencia de los testigos el hecho de que en el sobre
en que se entrega se encuentra o contiene su testamento, entonces se distinguen
tres etapas:
i.
ii.
iii.

Escrituracin y firma del testamento, hecho por el testador.

Incorporacin del testamento en un sobre cerrado, sellado y en lo
posible lacrado.
La redaccin de los trminos de la cartula o sobre.

Hay un tema que se presenta a razn de la interpretacin que se le da al art.

1023 i/2 del CC pues pueden presentarse varias situaciones:
1) El testamento est escrito y firmado por el testador, no hay problema en ello.
2) No est ni escrito ni firmado por el testador, no hay problema porque no hay
testamento por falta de estos requisitos se anula.
3) Que no ha sido escrito por el testador, pero s firmado por l, este testamento
s vale segn se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia.
4) Que ha sido escrito por el testador, pero no lo ha firmado l, he aqu la
situacin conflictiva porque lo que se entiende y es el sentido comn en toda
nuestra legislacin que lo que le da valor a un documento ms que el
contenido mismo, es su firma sea que est o no est escrito el documento
por el testador y es la opinin de varios autores, entre ellos don Luis Claro
Solar seguido por don Manuel Somarriva. En cambio, otros autores estiman
que basta con que el testamento est escrito de puo y letra por el testador,
aun cuando ste no lo haya firmado. Todo esto porque la escritura pasa a ser
cuestionada, entonces bastar con que la escritura la haya hecho el testador,
ah viene el tema de la interpretacin del testamento que si para entender la
voluntad del testador podemos recurrir a cosas externas del testamento,
teniendo presente que el testamento es la ltima y deliberada voluntad del
testador, que quiso decir internamente, entonces podra estimarse recurrir a
un medio externo ej. se incauta el disco duro del computador del testador y
ah se encuentra el testamento que escribi aunque no lo firm, esto hoy
podra darse. Pero de lo que no hay duda es que el testamento (documento)
escrito a mano y no est firmado tiene valor y el documento escrito, aunque
no sea a mano y est firmado por el testador tiene an ms valor. Hay
algunos autores que estiman que la voluntad del testador hay que buscarla

en el testamento y no recurrir a medios externos, pero otros sealan que si

se puede buscar en medios externos.
Ah viene a determinar que son elementos internos podra el testador haber
sealado a los testigos, que si bien har testamento cerrado esto es lo que
dispone en l, pero al ser testamento cerrado sern 3 testigos y estos no harn
prueba sino presuncin de prueba y no, as como en el testamento abierto al ser
5 testigos harn prueba.
Qu se puede hacer con el testamento
1)
2)
3)
4)

Lo puede llevar el mismo testador.

Lo puede dejar en custodia en la Notara.
Puede contratar en su caso una caja de seguridad en un banco.
Otras cosas que estime conveniente.

Puede ocurrir que una persona haya otorgado testamento pero se haya
extraviado y aqu se nos presenta un problema, pues se debe proceder de acuerdo
a las reglas de la sucesin intestada pero al concurrir al registro civil el funcionario
nos sealar que hay registro de que se otorg testamento y que no se puede
tramitar la posesin efectiva y luego concurriremos al juez de letras y nos dir que
no s puede tramitar en el tribunal porque no est el testamento se ha resuelto por
la va del recurso de proteccin, en que en definitiva queda radicado en poder del
juez y debe llamar a la sucesin testada, citar a los herederos haciendo presente
que existe un testamento para que aparezca en un plazo determinado y si no
aparece el testamento en el plazo determinado, se declara que la sucesin es
intestada y se vuelve al registro civil. (El plazo lo determina el juez, plazo judicial,
as se ha resuelto en la prctica).
Una vez que fallezca la persona, se procede a la apertura del testamento
cerrado, para esto se recurre al juez de letras del ltimo domicilio del causante,
situacin: si el testamento se otorg en Arica y el ltimo domicilio del causante fue
en Los ngeles, el tribunal competente es el del ltimo domicilio del causante,
ahora para que acte el otro tribunal debe delegar facultades al tribunal de Arica las
cuales deben de ir bien expresadas en el exhorto y solicitar que se haga la apertura
del testamento en Arica, se hace todo el procedimiento en la ciudad de Arica, se
abre el testamento, se llaman a los testigos, reconocen la firma de ellos y del
testador, comprueban que el sobre est sellado en los mismos trminos que fue
dejado en su oportunidad, el juez de Arica lo firma porque tiene las facultades de
abrir y protocolizar el documento, lo firma al principio y al final de cada hoja y lo
manda a protocolizar a una notaria de Arica y una vez protocolizado con todos los
documentos de ese testamento lo devuelve a la ciudad de Los ngeles y se tramita
ac la posesin efectiva y todos los dems trmites. S el juez Arica se extralimita
de las facultades otorgadas en el exhorto el testamento es nulo y los herederos
pueden demandar por los perjuicios causados.
Respecto de la apertura del testamento se ha resuelto que no es absolutamente
necesario que esa diligencia se lleve a cabo en un solo acto y podra ocurrir
entonces que de los 5 testigos o de 3 testigos segn sea del caso, vaya un testigo
un da para reconocer las firmas del testador y la suya y otro testigo otro da y el
otro testigo otro da, no es necesario todos el mismo da, la unidad del acto est
establecida para el otorgamiento del testamento ms no para la apertura del
testamento cerrado.
Decamos que en nuestra legislacin exista la libertad testamentaria en el
sentido de otorgar testamento en la forma que elija el testador, pero hay casos en

que la ley establece excepciones en que solo se puede hacer testamento cerrado y
en otros en que solo se puede hacer testamento abierto:
1. Solo pueden otorgar testamento cerrado aquellas personas que no
pudieren entender o ser entendidos de viva voz quedando comprendidos
en este caso:
a) los sordos y los sordomudos que puedan darse a entender por
escrito, entonces el sordo o sordomudo le escribe ste es mi
testamento no habiendo otra forma de hacerlo;
b) puede otorgar testamento cerrado el extranjero que no conozca el
idioma del notario y testigos en este caso el testador escribir en el
sobre respectivo la palabra testamento o la equivalencia en el
idioma que l tenga o que prefiera y har de la misma forma la
descripcin de su persona indicando la nacionalidad y su domicilio.
2. Solo pueden otorgar testamento solemne abierto, a contrario sensu
a) el que no puede leer ni escribir pues puede darse a entender en otra
forma, estas personas son: el ciego, el mudo, el sordomudo siempre
que se puedan dar a entender claramente. Este testamento del ciego
y/o sordomudo que puedan darse a entender claramente, pero no por
escrito, est sujeto a normas bien especficas:
a. Solo puede otorgar testamento abierto, nuncupativo o pblico.
Por ende, no puede otorgar testamento cerrado
b. Solo puede testar ante Notario o ante el Juez que haga sus
veces. De consiguiente, no puede otorgar testamento solemne
abierto solo y ante 5 testigos.
c. En el caso del ciego, el testamento debe leerse 2 veces en alta
voz, una vez por el Notario y otra por uno de los testigos que
elija el testador.
d. En el caso del sordo o sordomudo, tambin debe de leerse 2
veces el testamento, la primera y segunda vez debe hacerse de
la forma sealada anteriormente y adems debe hacerse en
presencia de un perito o especialista en lenguaje de seas quien
deber dar a conocer en forma simultnea el contenido del
mismo testamento y aqu en este caso es necesario que se deje
constancia del cumplimiento de estas dos ltimas solemnidades.
e. Debemos sealar que no es procedente plantear incidente o
demanda de oposicin a la apertura del testamento, no hay
escrito que se pueda aceptar en el trmite de apertura del
testamento. A la apertura debe estar el notario, los testigos y el
o los solicitantes de la gestin que no necesariamente debe ser
heredero puede ser cualquier persona que tenga inters.
Cosas a analizar en un testamento
Hay que ver si el testamento cumple con el respeto de las legtimas, si no es
as nace la accin de reforma del testamento.
Lo otro que se discute
es como se interpreta las disposiciones
testamentarias del testador, Ahora el testamento es un acto tan personalsimo que
incumbe solo a la voluntad del testador, se seala que ante disposiciones dudosas
del testador, lo que hay que hacer es interpretar el testamento en su contexto
general sin que puedan entrar en juego las normas de interpretacin de los
contratos porque eso ira en la aceptacin de buscar la voluntad del testador que es
interna en elementos exgenos o externos a esa voluntad, situacin que el

legislador no acepta, esa es la teora general de interpretacin de testamentos. Sin

embargo, se ha aceptado recurrir a elementos externos del testador cuando la
disposicin testamentaria entrega alguna base o alguna idea a concluir con algn
elemento exterior, por ej. Dejo mi automvil al hijo menor de Mara, entonces
cmo interpretamos si a la fecha de otorgamiento del testamento Mara tena dos
hijos y al fallecer el testador Mara tiene tres hijos, el menor es el ltimo, a cul se
refiere? Esa voluntad no est claramente determinada. Y si seala lo siguiente: en la
medida que Mara tenga ms hijos, dejo mi automvil al hijo menor de Mara, esta
ltima es la que ms se entiende; por eso debemos ir a elementos externos de la
voluntad del testador para interpretar el testamento y concluir que quiso decir en
esas situaciones especialsimas es que se permiten utilizar elementos externos a la
voluntad del testador para poder interpretarla, primer caso,
Hay normas para interpretar el testamento ms o menos generales pero
concluyentes, el art.1069 establece que hay que estarse ms a las disposiciones
testamentarias que las normas o reglas dadas por la inteligencia cuando est
expresamente manifestada la voluntad del testador siempre que esa voluntad no se
oponga a los requisitos o exigencias legales, a su vez en el i/2 del art. 1069 nos
seala que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de
las disposiciones que de las palabras del testamento, es decir, ir ms al contexto
que las palabras usadas por el testador, ej. el coltro, que no est definido en la RAE,
pero en el contexto no era otra cosa que el hijo de Mara.
Ahora lo claro en esta materia de interpretacin es que la jurisprudencia
vuelve a las normas de interpretacin de las leyes que seala que cuando las
disposiciones estn contenidas en trminos claros y precisos nada mueve o lleva a
dudar del sentido claro de las mismas.
20 de abril 2do mdulo
Revocacin del testamento
Hablamos de revocacin del testamento cuando estamos en presencia del
testamento solemne y cuando el cese de los efectos se produce respecto de un
testamento no solemne hablamos de caducidad del testamento, tanto la revocacin
como la caducidad provocan la ineficacia ya sea del testamento o de alguna de las
disposiciones testamentarias cuando la revocacin es parcial, debemos recordar
que hay otras razones por las cuales el testamento no produce sus efectos como
por ej. Si se declara nulidad del testamento por sentencia judicial o si el heredero
repudia su herencia o el legatario su legado como igualmente si se hace incapaz o
indigno de suceder, el testamento cerrado se anula cuando no es firmado ni escrito
por el testador, cuando se destruye o cuando ha sido objeto de apertura indebida
hablndose de rotura de sello o cuando ste se haya extraviado, todo esto sin
perjuicio de que por la accin de reforma de testamento se dejen algunas
disposiciones sin efecto como cuando el testador dispone ms all de lo que le
permite la ley o no respeta las legtimas, se pide la accin de reforma del
testamento, y la disposicin en la medida que se haya pasado un poco, se
entienden reformada o revocada parcialmente por resolucin judicial. Cuando
sabremos si los herederos no dicen nada? En el momento en que se haya hecho la
particin de los bienes de acuerdo a las disposiciones testamentarias, de lo
contrario no pueden pedir la nulidad ni reforma del testamento dentro del plazo de
prescripcin, si los herederos no hacen la particin y estn 20 aos sin partir ya no
pueden ejercer la accin de reforma del testamento y tienen que aceptar las
disposiciones testamentarias, esto es el principio de la certeza jurdica.
Revocacin

Puede ser total o parcial y expresa o tcita. Ser total cuando se otorga un
nuevo testamento que deja sin efecto ntegramente uno anterior, ojo no se puede
revocar un testamento por escritura pblica sino que por otro testamento por el
dicho que dice que las cosas en derecho se deshacen de la misma forma en que se
hacen porque un testamento solemne abierto se puede revocar por un testamento
solemne cerrado, por lo que este aforismo es relativo; ser parcial cuando se refiera
a una parte del testamento siendo a una o ms disposiciones sin que se deje sin
efecto el testamento completo. Ser expresa cuando se refiera a un testamento en
especfico y ser tcita cuando sin decir nada del testamento anterior en el
testamento nuevo se comprendieren nuevas disposiciones testamentarias del
testamento entero, que sean incompatibles al testamento anterior, eso s sin
perjuicio que hay clusulas que s o s se mantendrn vigentes como la clusula que
reconoce a un hijo.
La revocacin tcita se va a producir cuando se revoque o contenga todas las
disposiciones del testamento anterior, o hagan incompatibles o sean contradictorias
las nuevas disposiciones con el testamento anterior, en este caso rige la ltima
voluntad.
El problema se presenta cuando se redacta una clusula que ser la siguiente
revoco y dejo sin efecto cualquier otro testamento que hubiere otorgado con
anterioridad al presente (aqu se libra de revocaciones parciales) es una
declaracin seria y expresa porque se considera expresa, en que el testador no
tiene por qu referirse de forma especfica al anterior, guardndose en cierta media
la facultad de privacidad en orden si otorg o no testamento con anterioridad, el
art. 1215 i/2 del CC se refiere a esta materia.
La naturaleza del testamento que revoca al anterior puede ser cualquiera de
las que establece la ley, vale decir, que no tienen que ser equivalentes las
solemnidades que se emplearon en el primer testamento, por ej. El testamento
otorgado ante Notario puede ser perfectamente revocado por testamento ante 5
testigos.
En esta materia hay que tener presente lo siguiente: si un testamento que
revoca a uno anterior y a su vez existe posteriormente un nuevo testamento que
revoca el ltimo no hace revivir el primer testamento, pero hay una cuestin
prctica bien especial: si se otorga un testamento cerrado o solemne,
posteriormente el testador otorga otro testamento y ste se destruye, extrava o se
anula, qu pasa con el primer testamento? Como no hay acto revocatorio porque
no se conoce la ltima voluntad, de consiguiente rige el primer testamento, es lo
que dice la lgica, sta se tendr como la ltima voluntad del causante, la otra no la
conocemos, y por lo tanto mal podemos decir que ste testamento queda sin efecto
por revocacin. La verdad en definitiva es que el hecho de que se otorgue
testamento no implica la revocacin del anterior por ese solo hecho y debemos
estudiar entonces si corresponde a una revocacin expresa, tcita, total o parcial.
Nulidad del testamento
El art. 1026 del CC nos seala la sancin respecto del testamento solemne
abierto o cerrado respecto del cual no se cumplen las formalidades establecidas en
el art. 1016 del CC y nos seala que cualquiera omisin de las formalidades har
que el testamento no tenga valor alguno, sin embargo, hay una parte atenuante
de esa sancin que cuando el incumplimiento de las formalidades guarda relacin
con la identidad personal del testador, Notario o testigos, vale decir, por ej. No se
indic la cdula de identidad del testador, no se indic la cdula de identidad de los
testigos, no se seal el nombre del Notario, etc. No por esos hechos el testamento

es nulo si no hay dudas acerca de la identidad personal del testador, de los testigos
o del Notario.
Esta disposicin del art. 1026 ha motivado una serie de sentencias de los
tribunales en las cuales se ha discutido el cumplimiento de las solemnidades y en
qu medida el incumplimiento de alguna de ellas produce o no la nulidad del
testamento, se ha resuelto que atendido el principio de la especialidad debe
aplicarse el art. 1682 del CC que se refiere a la nulidad por omisin de algn
requisito que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos, tambin se ha
dicho que para la procedencia de la accin de nulidad el demandante debe
acreditar la calidad de heredero y obviamente que el testador ha fallecido,
igualmente se ha resuelto que el art. 1026 tiene la sancin de la nulidad absoluta
en los trminos que all se sealan, la CS en fallo contenido en la Revista de
Jurisprudencia tomo 68 seccin II pg. 52 ha fallado que la nulidad del testamento
es una cuestin a discutir en un juicio principal y no puede discutirse como una
cuestin accesoria en un juicio de otra naturaleza, por ej. Demando de particin y
otro contrademanda la nulidad del testamento en el juicio de particin promoviendo
un incidente, esto no se permite, de consiguiente queda solicitar la nulidad del
testamento acreditando el hecho de ser testigo ab intestato, debe demandar de
accin principal en un juicio separado de lato conocimiento.
Es indudable que la accin de nulidad de testamento es una accin principal que
est dirigida al otorgamiento del testamento, de manera que respecto de las
diligencias posteriores al testamento como su apertura o la publicidad en su caso s
puede ser discutido incidentalmente y como una cuestin accesoria. Ahora
debemos, de acuerdo a algunos tratadistas, que el art. 1026 que se refiere a las
solemnidades no impediran solicitar la nulidad del testamento por las causales de
nulidad generales en la medida que sean aplicables como por ejemplo que haya
sido otorgado por un incapaz.
Testamento otorgado en el extranjero
Nada impide que un testamento sea otorgado en el extranjero, siempre que
sea solemne, tenga aplicacin en Chile dependiendo adems de la normativa legal
que se aplique en cada caso, tenemos dos situaciones:
1. Testamento otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley extranjera, como
norma general vale en la medida que sea solemne, esto es, por escrito
aun cuando el aspecto de las solemnidades est conforme de acuerdo a la
ley extranjera, este testamento vale en Chile y se aplica en el pas, pero
adems debe acreditarse su autenticidad, esto es, debe legalizarse este
documento conforme al art. 345 del CPC esto es que el Notario de all
sea el Notario que lo acredita el Cnsul Chileno de all y luego en el
Ministerio de relaciones exteriores se le exige que acredite que la firma
del Cnsul sea de l.
Ahora si el testamento es otorgado en el extranjero, de acuerdo a la ley
extranjera, solemne y de acuerdo al idioma del pas en que se otorga, se
debe proceder a la traduccin del respectivo documento, que deber
efectuarse mediante el Ministerio de Relaciones Exteriores, que podr
hacerlo por s o por alguno de sus peritos idiomticos conforme a la lista
que ellos tienen para efectos de que realicen la traduccin. Las normas
sobre la autenticidad estn en el CPC en materia de prueba documental
en su art. 345.
3 de mayo de 2016

Requisitos para que el testamento otorgado en el extranjero, conforme a la

ley extranjera sea vlido en Chile:
1. ser un testamento solemne
2. Ser necesariamente escriturado
3. cumplirse las formalidades exigidas por la ley extranjera para su
validez
4. Acreditarse en Chile la autenticidad del documento.
Hay algunas legislaciones en que se acepta el testamento que ha sido escrito
y firmado por el testador sin ninguna otra solemnidad, una carta prcticamente, la
discusin va por si este testamento tiene o no valor en Chile, son los denominados
olgrafos, que tienen solo esa solemnidad, de la escrituracin y la firma del
otorgante.
La doctrina nacional mayoritaria le niega valor a ese testamento y tambin
los tribunales de justicia, especialmente la corte suprema. Sin embargo, partiendo
de lo que dijimos anteriormente algunos autores sealan que es perfectamente
vlido en Chile ya es solemne y escrito y si lo acepta la legislacin extranjera
tambin debe ser aceptado en Chile.
Situacin especial del Testamento otorgado por chileno en el extranjero de
acuerdo a la ley chilena.
Este para tener valor en Chile debe reunir los siguientes requisitos:
1. Solo puede ser otorgado por un chileno o un extranjero avecindado o
domiciliado en Chile el cual debe tener al menos certificado de
residencia.
2. Como en el extranjero no hay notario, debe ser otorgado y autorizado
en el respectivo consulado chileno donde se lleva un registro pblico e
incluso el vicecnsul que tambin lleva un registro. (un mandato se
puede hacer por escritura pblica yendo al consulado)
3. Los testigos, que deben ser 3, chilenos o extranjeros domiciliados en la
ciudad donde se otorga el testamento.
4. Las dems solemnidades del testamento se cumplen de la misma
forma que en Chile, vale decir sealar el nombre, domicilio, etc. las
mismas formalidades que los testamentos chilenos.
5. Llevar el sello de la legacin o del consulado chileno. (El consulado
enva a Chile y llega al ministerio de RREE una copia de ese
testamento)
6. Puede ser abierto o cerrado.
7. Se va a abrir en Chile en el ltimo domicilio del chileno y si no se
conociere domicilio en Chile cuando se trata de testamento cerrado
debe abrirse ante un juez de letras de Santiago.
Los testamentos privilegiados

Son tres, tienen la particularidad de que las solemnidades que se exigen para
los testamentos solemnes, no se exigen ac toda vez que corresponden a ser un
testamento otorgado en condiciones especiales o situacin de emergencia.
Son testamentos privilegiados:
1. Los Verbales
2. Los Militares
3. Los Martimos
Caractersticas comunes a estos 3 testamentos privilegiados:
I.

Reglas especiales respecto a la capacidad de los testigos: puede serlo

toda persona, hombre o mujer mayor de 18 aos que vea, oiga y
entienda al testador. Si se trata de un testamento escrito debern los
testigos saber leer y escribir. Recordar la capacidad putativa, se exige
que parezca como tal, esta es la capacidad exigida ac.

II.

El testador debe manifestar en presencia de los testigos claramente la

intencin de testar y todo se realiza en un mismo acto salvo que se
pueda suspender por algn intervalo en caso de accidente.

III.

Estos testamentos menos solemnes tienen la particularidad de que

pueden caducar o perder su vigencia si no se efectan ciertos trmites
que la ley exige, posterior a su otorgamiento an en vida del testador.

El Testamento verbal
Es Aquel en que una persona que se encuentra en peligro inminente de
muerte y que respecto de quin dicha situacin le permite otorgar un testamento
solemne lo hace de viva voz ante al menos 3 testigos a lo menos y formula sus
disposiciones testamentarias de viva voz de manera que todos lo vean y entiendan.
Para que tenga validez un testamento verbal se requiere:
a) Que la vida del testador este gravemente amenazada.
b) Que el peligro de muerte debe ser tan inminente que resulta evidente
que no hay tiempo para hacer otro tipo de testamento.
c) El testador hacer la declaracin de viva voz. Son muy dbiles estos
testamentos, porque los testigos cambian sus versiones o se
contradicen al ser interrogados sobre el otorgamiento del testamento.
d) Se requiere a lo menos 3 testigos, si son ms es mejor.
Vigencia del testamento verbal
La ley asegura que el testamento dura mientras dura la emergencia, de
manera que para que el testamento tenga valor ms all de esa emergencia se
requiere:
i.

Que el testador fallezca antes de los 30 das de otorgado el

testamento o dentro de los 30 das siguientes de otorgado el
testamento, si fallece despus de los 30 das caduca el testamento.

ii.

Tambin pierde su vigencia o caduca si el testamento no se pone

por escrito dentro de los 30 das siguientes al fallecimiento del
testador.

En este testamento Una vez que fallece la persona se debe concurrir al

tribunal y sealar de que esta persona otorg testamento verbal y quienes son los
testigos, el juez toma nota de ello interrogando a los testigos, de todas las
circunstancias ocurridas, de cada disposicin sealada por el testador, de todo lo
que dijo, se transcribe, se firma por el juez en cada una de las hojas y tambin por
los testigos y se enva a protocolizar.
La ley seala que deben cumplirse estas formalidades dentro de los 30 das
siguientes al fallecimiento, pero puede ser que alguien concurra el 29 da a que se
proceda a la escrituracin del testamento y se transcriba y puede que esto se haga
en 10 das ms, lo que se discute es si el trmite de la escrituracin tambin debe
hacerse dentro de los 30 das o basta que la peticin se haga dentro del plazo, los
tribunales han variado en este tema pero lo lgico es que se inicie el trmite dentro
de ese plazo.
Este testamento que en definitiva es un acto jurdico y que cumple con las
formalidades una vez protocolizado, puede ser impugnado de las mismas formas
que cualquier otro testamento.
Testamento militar
Este testamento lo otorga el militar o el civil que participa en la guerra
previamente declarada en Chile.
Se otorga ante el oficial superior, pero en caso de que est gravemente
herido se puede otorgar ante el mdico o ante el capelln.
Debe otorgarse por escrito, firmado por el testador si supiere o pudiese
escribir, por el funcionario que lo ha recibido y por los testigos.
Si el testador no pudiese o no supiere firmar se deber dejar constancia en el
testamento.
Deben ser 3 testigos a lo menos que deben estar presentes para el
otorgamiento de este testamento, aunque no se seala.
Puede ser un testamento abierto en cuyo caso deber ser ante 5 testigos,
puede ser cerrado o puede ser verbal.
En cuanto a la caducidad del testamento, hay autores que estiman que no
caduca el testamento porque en ese caso especfico no est prevista la caducidad y
de consiguiente la nica forma que deje de producir efectos es mediante la
revocacin del mismo. Otros estiman que debe aplicarse la misma norma
establecida para los testamentos verbales.
Testamento Martimo
Es aquel que se otorga en altamar, en buques de guerra chilenos o en buque
mercante que siendo extranjero incluso navegue en aguas chilenas.
No se seala la poca en que debe otorgarse, por lo cual puede ser otorgado
en poca de paz.
Puede ser abierto, cerrado o verbal.
Se otorga ante el comandante o el segundo comandante del buque y este
comandante deber guardar el testamento si es solemne entre los papeles
importantes de la nave.

Nada impide que este testamento se haga por una persona enferma en un
barco y tendr una doble calidad, de ser un testamento simplemente verbal o
martimo, hablara que verlo en el caso concreto, que nos conviene ms por su
validez.
Caduca este testamento si el testador no desembarca dentro de los 90 das
de otorgamiento del testamento y de consiguiente tendr pleno valor cuando el
testador hubiere fallecido antes de desembarcar.
Las Asignaciones Testamentarias
La asignacin es la cuota o parte que le corresponde a cada heredero y/o
legatario.
En trminos estrictos cuando estamos en presencia de un testamento
hablamos de asignaciones testamentarias y para que estas tengan valor y se
cumplan, deben cumplir con ciertos requisitos que van dirigidos a 2 cosas:
I.

Requisitos referidos a la persona del asignatario:

i.
ii.

II.

Debe haber certidumbre

determinacin del asignatario.

Requisitos referidos a la asignacin propiamente tal:

i.

Debe ser determinada.

Situaciones Respecto de la persona:

1. El asignatario debe ser una persona cierta: el que sea una persona cierta,
significa que exista o se espera que exista y no necesariamente debe ser
conocida del testador. Ejemplo: Dejo mi automvil a los hijos de mi
hermano Juan, puede que no los conozca, pero son personas ciertas.
2. Esta persona debe ser determinada: estar perfectamente individualizada,
si es natural se individualiza por los nombres y apellidos, y si es persona
jurdica y se les puede hacer asignacin, como los gremios, cofradas, etc.
no es necesario que la individualizacin sea absolutamente perfecta,
puede ser un tanto incompleta. Ejemplo: los hijos de mi hermano, puede
tener varios, habr indeterminacin, deber ser los hijos de mi hermano
Mario. Porque como vinos el error en el nombre de la persona asignataria
no invalida la asignacin en la medida que pueda determinarse
claramente su individualizacin a travs de otros elementos o medios.
Esta certidumbre y determinacin de la persona excepcionalmente puede
soslayarse, as lo establece especialmente el art. 1656 del CC referido a
las asignaciones dejadas a un establecimiento de beneficencia, las
asignaciones dejadas al alma del testador (la creacin de una fundacin).
Las asignaciones dejadas a los pobres y las asignaciones dejadas
indeterminadamente a los parientes respecto de esta asignacin se
aplican las normas de la sucesin intestada, por lo que se entienden
dejadas a los respectivos rdenes sucesorios.
4 de mayo de 2016
Respecto de la cosa objeto de la asignacin deba existir: determinacin y
singularizacin, as tambin respecto de la persona a quien se le realiza una
asignacin debe ser individualizada o determinada.

Estamos viendo casos excepcionales en que genricamente se poda

entender que existe singularizacin de la persona:
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin
testamentaria, en la medida que hubiere certeza de la persona a la cual se hace la
asignacin.
Existen tambin algunas indeterminaciones que gozan de pleno valor:
-

Asignaciones destinadas a objeto de la beneficencia

Asignaciones destinadas para el alma del testador (1056 inciso 4, Lo asimila
a asignaciones hechas a la beneficencia)
Asignaciones dejadas a los pobres
Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (se mencion la
clase anterior, entra a esta clasificacin por ej. Dejo mi herencia a todos mis
parientes)

A este respecto el art. 1056 del CC Lo que en general se dejare a los

pobres, se aplicar a los de la parroquia del testador., el tema no es que la
asignacin corresponde a la parroquia en s, ms bien son asignatarios, lo que
pertenecen a esa parroquia y adems tienen calidad de pobres, de consiguiente las
albaceas o herederos que deban cumplir con esta asignacin con esta precisa
destinacin, no basta con solo entregar la asignacin a la parroquia, por cuanto no
es la asignataria, llevarlo a cabo es de hecho un lio bastante grande podra
solicitarse un listado de beneficiarios y hacer un reparto entre ellos si se trata de
bienes fungibles, por otra parte si se encarga la construccin de un hogar o un
comedor no presenta mayores inconvenientes.
En el caso de las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes,
se entiende que debe seguirse el orden correspondiente segn las normas de la
sucesin intestada (si corresponde ya sea primer orden, segundo, etc.) el tema
radica es que si no hay nadie hasta el cuarto orden el heredero correspondera que
fuera el fisco, pero este no es pariente, pero de todas formas se aplican las normas
de la herencia yacente o vacante y por esa va se adjudica el fisco la herencia.
Respecto de la determinacin de la asignacin debemos sealar que esta
determinacin puede ser singularizacin o puede tambin ser determinable, cuando
no fuere absolutamente determinable y fuere necesario determinarla deber
estarse a la voluntad del testador ya sea porque se refieren al gnero o por las
indicaciones del testador en el testamento es perfectamente posible determinar.
Esta determinacin va a ser distinta en cuanto a su exigencia o facilidad para
establecerla si estamos en presencia de una herencia, legado de especies o legado
de gnero.
Si es la herencia estaremos fcilmente determinando el monto de acuerdo
a la participacin que tenga el heredero aumentado segn sea el caso en lo que
falte para completar la disposicin testamentaria.
Ahora si el legado es en especie la determinacin debe ser completa o sea
de fcil singularizacin (tal casa, tal auto).
En cuanto a los legados de gnero bastara que seale el gnero (tantos
vacunos).
Hay casos en que no hay determinacin pero que la ley siguiendo la
voluntad del testador o pretendiendo seguirla la ley seala que puede establecerse
perfectamente la determinacin cuando la asignacin se destina a un objeto
determinado sin determinar cuota cantidad o especie debemos estar ms que nada
a la naturaleza del objeto que tuvo en vista el testador si el monto es suficiente y

dems disposiciones testamentarias ejemplo dejo la parte necesaria de mi herencia

a la construccin de una casa de acogida de un hogar de mujeres violentadas.
Habr que determinar si el monto es suficiente para cumplir el objetivo, el objeto en
vista, que lo establecer el juez debiendo escuchar al ministerio pblico.
La asignacin que contiene algn error de hecho se tiene por nulas o no
escritas si se acredita que de no existir ese error no se habra hecho la asignacin.
En este caso el error esta tratado con ms rigurosidad que las normas generales del
derecho civil
El error en la persona del asignatario hace nula la asignacin, veamos que
no necesariamente el error en la persona es causal de nulidad salvo contratos
intuito persona.
Respecto de las asignaciones testamentarias:
-

Las disposiciones testamentarias captatorias son nulas, condicionadas a una

retribucin recproca.
- Son nulas tambin las disposiciones testamentarias en la medida que la
voluntad del testador no est claramente manifestada va a ser referida
fundamentalmente a los testamentos privilegiados en que los testigos no
puedan interpretar claramente lo que el testador quiso manifestar, de
manera que la asignacin no tiene determinacin y por tanto carece de valor.
- No tiene valor o no se aceptan cuando las asignaciones dependen del arbitrio
de una tercera persona. Ejemplo: dejo a la universidad santo tomas una
cantidad de dinero para que el jefe de carreara de derecho entregue a quien
estime.
En caso del testamento debemos recordar a quienes no se pueden dejar
disposiciones testamentarias.
Lo que hay es que el testador puede sealar que uno de sus herederos
puede desinar a una persona para recibir una asignacin, en este caso resulta ms
discutible el tema de si es posible o no hacerlo, pero en realidad sera
perfectamente posible por cuanto estaremos en presencia de una deuda hereditaria
en que el presunto asignatario podra reclamar el cumplimiento de esa obligacin
Ejemplo: dejo a tal heredero que entregue a universidad santo tomas para que esta
lo entregue a algn alumno, al ser al heredero a quien se le impone la obligacin es
una deuda hereditaria.
Clasificacin de las Asignaciones testamentarias
-

Asignaciones puras y simples y las sujetas a modalidad.

Asignaciones a titulo universal y a titulo singular.
Asignaciones condicionales, testamentarias a da y modales.

Universales: respecto de todos los bienes

Singulares: respecto de una asignacin determinada.
Asignaciones condicionales
Aquella que en el testamento dependen de una condicin, esto es un hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho, de
manera que la intencin del testador es que esa asignacin no valga si ese suceso
positivo no acaece o si ocurre o acaece el suceso negativo.
La norma del art. 1070 tiene relacin con el art. 1473 respecto de las
obligaciones condicionales.

La condicin es un hecho futuro, debemos entender por futuro, teniendo en

cuenta que el nacimiento de la asignacin testamentaria es el hecho de la muerte
del testador, pero indudablemente volvemos al momento del acto jurdico que es el
testamento, ser futuro a partir del momento de otorgamiento del testamento,
debemos seguir las normas generales respecto si la condicin ya se encontrare
cumplida y en lo relativo a los estados de cumplimiento en que se puede encontrar.
Normas especiales respecto de la condicin
Se puede dejar una asignacin bajo condicin de no impugnar el
testamento?
Si tiene valor, impugnar el testamento significa provocar la reforma del
testamento, lo que no se puede dejar como condicin es no solicitar la nulidad del
testamento, se tiene por no escrita.
Ejemplo: dejo mi casa en las Alamedas de San Francisco siempre que no
contraiga matrimonio.
Esa condicin se tiene por no escrita, una cosa distinta es que le prohba
casarse con la polola actual, porque es una persona singularizada.
La condicin de permanecer en estado de viudez
La norma general es que no vale, salvo que tengan hijos en el matrimonio,
la ley no especifica qu hijo, si son menores o mayores de edad, se cumple la
condicin solo por el hecho de existir hijos matrimoniales.
Respecto de la condicin debemos recordar que se puede encontrar en
estado de pendiente, cumplida y fallida.
-El asignatario debe estar vivo tanto al momento de establecerse como de
cumplirse la condicin, si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin no
transmite derecho alguno, lo cual tampoco puede aceptarse porque se encuentra
en estado de suspendida y como este no tienen derecho a uso de la asignacin por
estar en suspenso ese derecho eventual no le puede ser embargado, rematado de
ninguna forma.
La Asignaciones a da
A da es un plazo y desde el da es condicin suspensiva hasta que se
cumpla el plazo.
Asignaciones modales
El modo es una carga para el asignatario y en estas asignaciones la carga
es con mayor razn porque es de mera liberalidad lo que constituye el modo de las
asignaciones testamentarias fundamentalmente es la aplicacin o destino que el
asignatario debe dar a los bienes que deja al testador, en el entendido que esta
destinacin o aplicacin de los bienes no debe representar un valor mayor que el de
los bienes destinados al efecto.
Ejemplo: dejo un automvil del ao 1971 con la modalidad de entregarlo en
Arica, si el flete resultare ms caro que el valor del mismo automvil, no hay
obligacin de cumplir.
Esta modalidad o el modo tiene cabida en las asignaciones testamentarias
y actos convencionales, el modo son las mismas normas que aplicamos en las
convecciones, en que puede consistir fundamentalmente:

Son varias las situaciones tales como hacer algunas obras, sujetarse a
ciertas cargas, aplicar bienes a un fin especfico o determinado y no difiere mucho
del modo salvo en que este no tiene una exigibilidad de la misma forma, al ser una
carga que se impone al mismo heredero o a personas indeterminadas es difcil
llegar a exigir el cumplimiento de la asignacin testamentaria debiendo sealar que
segn los autores esta modalidad no es precisamente un dbito o responsabilidad
semejante a la extracontractual.
Hay que tener en cuenta en cuanto al modo que el incumplimiento de la
modalidad no trae aparejada alguna sancin para el asignatario o legatario
modal, no se aplica aqu la norma de la accin resolutoria, pero si podra
aplicarse en el caso en que es testador expresamente seale esa sancin.
Asignaciones universales
Es aquella que se deja al asignatario o heredero respecto de la totalidad del
patrimonio transmisible del causante o de una cuota de ese patrimonio estas
asignaciones a titulo universal se denominan herencia y el titular de esta es el
heredero, lo que las hace diferente de las asignaciones a titulo singular en que
hablamos asignacin propiamente tal y de legatarios.
El art. 1097 del Cdigo Civil Los asignatarios a ttulo universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para
sucederle
en
todos
sus
derechos
y
obligaciones
transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a
las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas.
Recordemos que el cesionario no responde de las deudas hereditarias, la
calidad de heredero no se transmite.
Caractersticas y consecuencias de ser herederos
-

Los herederos no suceden al causante en bienes determinados si no en todo

el patrimonio transmisible del causante o en una cuota.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato.
Los legatarios adquieren solo a titulo testamentario.
Los herederos pueden ser a titulo universal, de cuota y herederos de
remanente, esto ltimo se da cuando el testador dispone de parte de sus
bienes y lo que queda ms all del testamento con modificacin o reforma se
le aplican las normas de sucesin intestada
Los herederos pueden adquirir de forma directa (porque son herederos) o
indirecta (representacin o transmisin)
Los herederos adquieren por sucesin por causa de muerte y los terceros
adquieren los derechos en los bienes hereditarios por los modos de adquirir
ser cesin, tradicin u otro como la dacin en pago.
Los herederos a diferencia de los legatarios y asignatarios condicionales y
modales adquieren derecho de herencia al momento de la apertura de la
sucesin o sea al momento de la delacin.
Respecto de la accin de peticin de herencia es una accin propia de los
herederos, el legatario y los cesionarios no pueden ejercer la accin de
peticin de herencia, tendrn que ejercer las acciones sobre los bienes
determinados sobre los cuales tengan derechos, pero no como heredero en la
herencia del causante. Debe demandar a quien este en posesin de los
bienes en virtud de la cesin.

Los herederos representan al causante, esta representacin (art. 1448)

ocupa el lugar de la persona del causante, lo que quiere decir el art. 1097 es
que el heredero pasa a ocupar la misma situacin jurdica del causante, es
una especie de subrogacin personal, esto trae aparejado el efecto de la
responsabilidad en cuanto a todas las obligaciones y derechos del causante
contradas vlidamente por l, todos los derechos transmisibles (no incluida
la posesin de los bienes, pero me puedo valer de ella)
Consecuencias de esta representacin:
Si el causante haba incurrido en algn ilcito de carcter civil los herederos
quedan obligados al pago de las indemnizaciones respectivas, si el ilcito es
penal quedan igualmente obligados a las indemnizaciones que hubiere
causado ese ilcito.
Las multas de trnsito y las penales se asimilan a indemnizaciones por tanto
deben responder los herederos, si no se pagaren estas no se podr apremiar
a la sucesin.
4 de mayo 2do mdulo

Algunas consecuencias de esta representacin

a) Si el causante ha incurrido en algn ilcito de carcter civil, los herederos
quedan obligados al pago de las indemnizaciones respectivas. Si el ilcito
es penal, quedan igualmente obligados a las indemnizaciones respectivas
ocasionadas por este ilcito (inclyase multas), pero no del cumplimiento
de la pena.
b) Si quien hubiere sido vctima de algn ilcito y que le hubieren causado los
daos hubiese sido el testador o causante los herederos tienen derecho a
demandar la correspondiente indemnizacin. Hay una teora que dice que
el dao moral que se le cause a la vctima, ingresa a su patrimonio desde
el momento mismo en que se le causa. Por lo tanto, los herederos tienen
derecho a demandar de este derecho pues ya ha ingresado al patrimonio
del causante y adems de eso, por el dao moral que sufren por el
fallecimiento de su padre. De alguna forma Tiene asidero en el art. 2316.
El art. 2329 que no distingue de los daos que se hayan causado.
c) Los derechos derivados de los contratos y celebrados por el causante
pueden por su puesto ser demandados por los herederos y a la inversa los
contratantes con el causante pueden demandar las obligaciones que el
causante haba constituido en contra de los herederos.
d) La accin de nulidad se transmite a los herederos. Igualmente se puede
demandar la nulidad del contrato invocando el inters del causante al
momento de celebrar el contrato. Hay un tema en la nulidad que guarda
directa relacin, que nadie puede valer de su propio dolo en el sentido que
nadie puede alegar la nulidad si es que conoca del vicio o deba de
conocerlo, los herederos no pueden alegar esta nulidad si el causante
saba o debi de saber del vicio que anulaba al contrato lo que ser
materia de prueba.
e) Las sentencias que se dicten los juicios seguidos en contra el causante,
producen cosa juzgada respecto de los herederos. En el caso de la accin
de desposeimiento (que es la que tiene el acreedor hipotecario en contra
el tercero poseedor, distinto del deudor, de la finca hipotecada) no existe
dicha accin en contra de los herederos, puesto que no son un tercero

distinto al deudor, sino que representan a este ltimo; todo esto, sin
perjuicio del beneficio de inventario.
Herederos universales, de cuota y de remanente
Para ser heredero universal no se requiere ser el nico heredero, puede haber
varios herederos y todos van a ser universales, ahora tratndose del heredero de
cuota, es aquel que lleva una proporcin o parte de la herencia por ej. Dejo el 50%
de mi herencia a mi hermano Alberto y ese hermano va a ser heredero de cuota y
en ese orden el heredero universal va a ser la cnyuge.
Esta clasificacin de heredero universal y heredero de cuota va a tener
importancia cuando exista acrecimiento, de manera que el heredero universal
llevar ms que el heredero de cuota y los acrecimientos irn conforme uno sea
heredero universal.
Los herederos de remanente pueden estar en diferentes grados o en
diferentes estados, puede haber heredero remanente testamentario
universal, se presenta cuando el testador solo ha realizado legados y dispone
tambin en el testamento del remanente de sus bienes, por ej. Dejo mi casa
a Juan, mi caballo alazn a Pedro y a mi hermano Alberto el resto de los
bienes, ste ltimo que recibe el resto de los bienes es el heredero universal
ya que a l no se le asignan ningn bien ni ninguna cuota determinada.
Puede haber un heredero del remanente testamentario de cuota y esto ser
cuando el testador ha hecho asignaciones de cuota a ttulo universal y
asignatario de remanente, el art. 1098 del CC nos seala que, si concurre
con el heredero de cuota, se entender heredero de aquella cuota la que
complete las del testamento, por ej. Dejo 1/3 de mis bienes a cierta persona
y el resto de los bienes a Juan, en este caso Juan es el heredero
testamentario por ser designado en el testamento y es heredero de cuota en
el remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falte para
completar la unidad, o sea, los 2/3 faltantes
Otra situacin que se presenta es de los herederos de remanente ab
intestato, universales, esto se produce cuando el testador dispone de asignaciones
exclusivamente a ttulo singular y nada ms dice respecto del resto de sus bienes,
en este caso entonces los herederos ab intestato son herederos universales del
remanente.
Otra situacin ms que son los herederos ab intestato del remanente o de
cuota, en este caso en el testamento solo se designan herederos de cuota y las
cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad, por ej. Dejo
la mitad de mis bienes a mi hermano Juan y la otra mitad les corresponde a los
herederos ab intestato.
ltima clasificacin: herederos voluntarios y herederos forzosos.
Los herederos legitimarios son los que tienen derecho a participar de la legtima, la
mitad legitimaria son los herederos forzosos que el testador no puede eliminar y no
puede reducir la cuota mnima que les corresponde. Estos herederos forzosos son
los hijos personalmente representados por su descendencia, los ascendientes y el
cnyuge sobreviviente, todo esto dependiendo del orden sucesorio en que nos
encontremos pues si hay hijos y cnyuge los ascendientes no obstante de ser
herederos forzosos ellos no heredan por no estar en el mismo orden que los hijos y
el cnyuge.
Los herederos voluntarios son en definitiva los que adquieren por legado.

Los legados
Los legatarios no son nada ms que sucesores a ttulo singular que puede ser
de especie o cuerpo cierto o una especie de un gnero indeterminado.
Los legatarios no representan en ningn caso al testador y no tienen ms
derechos ni cargas de los que tiene el testador y que por el hecho del legado no son
herederos, no obstante que se pueda hacer un legado a un heredero.
Caractersticas de los legatarios
a) No existen legatarios ab intestato
b) No representan al causante y tiene los derechos y cargas que les impone
el testador
c) Responden en forma subsidiaria de las deudas hereditarias, pero sin
necesidad que haga valer un beneficio de inventario pues como tiene de
una cosa determinada o determinable, responder por el monto de dicha
cosa. Si el Fisco tiene un crdito contra el causante, va a perseguir los
bienes del causante y del heredero si estos no hubieren aceptado la
herencia con beneficio de inventario. Si con los bienes del causante, no se
alcanza a cubrir, la deuda, subsidiariamente, responden los herederos.
Cosas que pueden ser materia de legado
Pueden serlo todas las cosas que sean corporales e incorporales, muebles o
inmuebles, presentes o futuras, todas valen, salvo que no sea objeto de apropiacin
No vale el legado sobre cosas que al momento de deferirse la herencia hayan
pasado a formar parte de la propiedad nacional o municipal de uso pblico, por ej.
Lego una casa
En el caso de las cosas que pasen al culto divino no pueden ser objeto de
legado.
La forma que se debe entregar la cosa es al momento de la delacin o
apertura de la sucesin, de all en adelante se agregarn los frutos que la cosa
hubiere dado.
Cuando se trata de legado de bienes races, la entrega debe hacerse por
escritura pblica otorgada por los herederos o el albacea segn sea el caso la cual
se inscribe en el CBR respectivo en conjunto con el testamento. En este caso, el
legado no se adquiere por sucesin por causa de muerte, sino que se adquiere por
tradicin.
El pago del legado puede ser exigido por el legatario a los herederos o al
albacea si es que lo hubiere. La accin para solicitar la entrega del legado prescribe
en 5 aos desde la delacin de la herencia.
El CC contempla algunas normas especiales de ciertos legados como la
entrega del legado de un solar (sitio eriazo), puede ocurrir que con posterioridad al
testamento se hubieran hecho construcciones por parte del testador en este solar,
entonces estas construcciones se comprenden al legado? La ley seala que slo le
corresponde el solar, Siempre que se hayan hecho esta construccin antes de la
delacin de la herencia.
Legado de un inmueble con sus muebles

Seala el CC que no se comprende en este legado los dineros, documentos y

papeles, colecciones cientficas y artsticas, armas, instrumentos de arte u oficios y
los carruajes.
Entonces todo lo dems que forma el ajuar de una casa al momento de la
apertura de la sucesin.
Legado de campo o predio agrcola:
En este caso se comprende todo lo que es inmueble por destinacin
(tractores, herramientas del cultivo, entre otros) se entiende incluido en el legado,
pero, por ejemplo, si haba una lechera en el campo, eso no se entiende incluido.
El legado de cosa ajena
En principio es nulo, excepcionalmente es vlido en dos casos:
a) Cuando el testador saba que la cosa era ajena y se resolver por la va de
la sustitucin del bien legado por su valor en dinero.
b) Cuando se hace en favor de los descendientes, ascendientes o el cnyuge
del testador, es decir, a los legitimarios.
El legado con prohibicin de enajenar
Es una prohibicin voluntaria y normalmente no es vlida por impedir la
libre circulacin de los bienes, ahora si es slo por un tiempo determinado, ella es
vlida.
Legado con prenda, hipoteca u otras cargas reales
Se adquiere el legado con todos los gravmenes que vengan con l.
Legado de un ttulo de crdito contenido en un pagar, mutuo, etc.
Por el slo hecho de ser un legado, se lega tambin el crdito.
Si el testador, en su testamento declare que tiene una deuda con una
persona y quiere que la paguen, para todos los efectos legales es un legado.
Legado de pensiones alimenticias
Los alimentos voluntarios se pueden constituir como legado. Los obligatorios
no tienen necesidad de constituirse como legado por su carcter de obligatorios.
qu pasa si son tantos los legados que no alcanzan a pagarse con todos los
bienes? Se pagan todos ellos a prorrata
Extincin de los legados
a) Como toda disposicin testamentaria, por la revocacin del testamento
b) Destruccin de la cosa legada
c) Por la enajenacin del todo o parte de la cosa legada hecha por el
testador (forma tcita)
d) Por alteracin de la substancia de la cosa legada mueble (del inmueble no
se puede alterar la substancia)
e) Cuando hay muchos bienes, cuando no alcanzan a prorrata, Con la cuarta
de libre disposicin.
10 de mayo 2016

Las donaciones
Las donaciones se clasifican en:
i.
ii.

Revocables e irrevocables
Por acto entre vivos y por causa de muerte (donacin
testamentaria)

Las donaciones por actos entre vivos en definitiva es un contrato unilateral

por el cual una parte cede o transfiere en beneficio del otro algn bien, derecho o
cosa a ttulo gratuito. Estas donaciones pueden tener la facultad de revocarlas
cuando ocurran ciertas circunstancias o condiciones ya sean de carcter contractual
o situaciones de carcter legal que habiliten al donante a revocar la donacin y las
donaciones irrevocables lo sern cuando el donante renuncia a la facultad de
revocacin de la donacin.
Las donaciones revocables por sucesin por causa de muerte o por acto
testamentario pueden ser de dos clases:
i.
ii.

Las otorgadas como donacin revocable.

Las donaciones por disposicin testamentaria.

Si se hace una donacin revocable por acto entre vivos (se reserva el derecho
de revocar) para que esta donacin se prolongue ms all de la vida del testador
debe necesariamente ratificar la donacin revocable en el testamento, si estamos
en presencia de una donacin revocable y nada se dice en el testamento, se
entiende revocada o extinguida. La revocable en principio surte efecto hasta que no
exista causalidad de revocacin o hasta la vida del donante.
El acrecimiento o derecho de acrecer
El art. 1147 del CC seala su concepto que es aquel derecho en virtud del
cual, existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, agrega o
aumenta la cuota de los otros asignatarios.
Esto da lugar a varias situaciones (casos prcticos):
-

Hay acrecimiento cuando el causante no dispone de la cuarta de mejoras y/o de

la cuarta libre de disposicin, en este caso los herederos legitimarios tienen su
participacin en la mitad legitimaria y ella se ve acrecentada o aumentada con
la cuarta de libre disposicin y/o la cuarta de mejoras.

Si el testador hubiere dispuesto con cargo a la cuota de mejoras y/o con cargo a
la cuarta de libre disposicin en mayor medida de lo que poda disponer,
debemos proceder a la reforma del testamento y de consiguiente el exceso
conforme al cual dispuso el testador vuelve igualmente a la mitad legitimaria
con lo que la cuota de cada legitimario se ve abultada. Lo mismo sucede si el
testamento se anula, si se deja una asignacin bajo condicin y est a la fecha
del fallecimiento del causante se encuentra fallida.

Todas estas situaciones se refieren a la posibilidad de disponer de los bienes

en funcin de lo que es la cuarta libre disposicin, la cuarta de mejoras en orden a
que, si no se hizo o si se hizo indebidamente, ocurre el acrecimiento.
Segunda cosa: El acrecimiento procede tanto en la sucesin testada como
intestada

Fundamentos del acrecimiento

Hay teoras que tratan de explicarlo, una teora subjetiva se basa en la
voluntad presunta del testador ya que cuando ste llama a varios asignatarios sin
fijacin de cuota lo que en definitiva pretende beneficiar por el todo a cada
asignatario que es la opinin mayoritaria de Pablo Rodrguez, Manuel Somarriva,
Ral Meza Barros, Luis Claro Solar y entre otros.
La teora objetiva en tanto no mira a la voluntad del testador ya que esta
institucin la crea el derecho propiamente tal, el difunto en este caso manifest la
voluntad en el sentido de beneficiar a varios asignatarios a un mismo objeto y en
ese caso estos asignatarios tienen un cmulo de derechos que es igual y
potencialmente exigido a la totalidad del objeto.
Requisitos de procedencia
1.
2.
3.
4.
5.

Debe haber dos o ms asignatarios.

Que todos ellos sean llamados a un mismo objeto.
Que no se trate de asignatarios de cuota.
Debe faltar un asignatario.
Que el testador no haya designado un sustituto para el caso en que falte
un asignatario.
6. Que el acrecimiento no se encuentre prohibido por el testador.
Algunas indicaciones sobre esto:

En cuanto a que todos los asignatarios deben ser llamados a la totalidad

de un mismo objeto no se refiere a una misma cosa corporal, sin perjuicio
que pueda serlo igualmente, pues pueden ser todos llamados a una
herencia.

El que no exista asignatario de cuota significa que el acrecimiento no

tendr lugar cuando el testador haya dividido el objeto asignado,
asignando a su vez cada parte o cuota en la parte que estime conveniente
a los asignatarios. Podra darse el siguiente caso, dejo mi herencia en un
20% a fulano de tal, 30% para sultano de mengano y 50% para perico de
los palotes, aqu no hay acrecimiento, pero podra haber acrecimiento
respecto de una cuota que se toma como objeto se toma a dos
asignatarios por ej. Dejo el 20% a Juan y Pedro, de ese 20% entre ellos
habr acrecimiento que no obstante que es una cuota ella es un objeto
dividido en dos o ms cuotas y si falta Pedro o Juan habr acrecimiento
respecto del otro.

El que no exista sustituto significa en definitiva que el testador no debe de

haber nombrado un reemplazante respecto de una persona que se designa ya que
al haber reemplazante no habr falta de asignatario, por ej. Dejo toda mi herencia a
Pedro, Juan y Diego y si alguno de ellos faltare, ser reemplazado por David.
El requisito de que no est prohibido por el testador significa que el testador
no haya sealado claramente en que prohbe el acrecimiento, pues es su derecho el
prohibir esta institucin y en este caso ella no operara, art. 1155 del CC.
Caractersticas del acrecimiento
Se trata de un derecho accesorio, renunciable y transferible. El que tenga el
carcter de accesorio surgen algunas consecuencias:

a. No se puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que

corresponde al acrecimiento. Sino que, si repudio mi asignacin
tambin lo hago con mi acrecimiento.
b. La asignacin que por faltar asignatario se transfiere a distinta persona
por acrecimiento, sustitucin u otra causa lleva consigo todas las
obligaciones y cargas y el derecho de aceptarla o repudiarla
separadamente. El acrecimiento se puede repudiar, lo que no se puede
hacer es repudiar la asignacin y aceptar el acrecimiento.
c. Cuando se cede una cuota hereditaria o una cuota sobre un legado, se
cede igualmente el derecho a acrecer.
d. El acrecimiento es renunciable.
e. El acrecimiento es transferible.
Las asignaciones forzosas
Son aquellas en que el testador est obligado a hacer y que se suplen por la
ley cuando no las ha hecho, aun cuando incluso existan disposiciones
testamentarias expresas.
Las asignaciones forzosas en definitiva no son nada ms ni nada menos que
una limitacin severa a la facultad de disposicin por parte del testador de sus
bienes. Cuando existen descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente solo
puede disponer de una cuarta parte de los bienes en forma libre y con una relativa
libertad de otra cuarta parte que son las cuartas de mejoras.
Las asignaciones forzosas rigen tanto en la sucesin testada como en la
intestada.
Cules son las asignaciones forzosas?
Son solo tres:
i.

Los alimentos que por ley se deben a ciertas personas, lo que la ley
obliga a dar alimentos a las personas que se les deban.

ii.

Las legtimas, es decir, aquella parte que el testador no puede

disponer y que corresponde a los herederos forzosos.

iii.

La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes,

ascendientes y el cnyuge. Esto porque el testador respecto de
esta cuarta parte de los bienes solo puede disponer en favor de
stos herederos y no de otros. No es necesario que estn fijados a
la fecha de la muerte del causante, se pueden demandar
posteriormente a la masa hereditaria, aunque hay fallos
jurisprudenciales para todos los sentidos.
(Revisar el 321 y siguientes- de alimentos que se deben por ley)

Los alimentos deben fijarse en vida o se pueden demandar despus? Se

puede despus, ya que se demanda a la masa hereditaria.
No es necesario que los alimentos estn fijados a la fecha del fallecimiento
del causante pueden demandarse con posterioridad. Pero no es un tema
suficientemente zanjado.
La obligacin y derecho alimentario:

El derecho a pedir alimentos en el art. 334 no puede transmitirse por causa

de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. En base a esta
norma se ha planteado y tambin discutido si ella misma es aplicable a la
obligacin de pagar alimentos a los herederos del alimentante, la obligacin no se
extingue con la muerte del alimentante, ella se transmite a los herederos del
alimentante lo que es una materia muy discutida porque dice relacin con dos
aspectos:

Si la obligacin se transmite a los herederos o la obligacin a la masa

hereditaria y partiendo de esta base de que se transmite a la masa
hereditaria resulta entonces que es intransmisible respecto de los
herederos quienes no estaran obligados a cumplir la obligacin con sus
bienes propios aun cuando no haya beneficio de inventario.
Otra doctrina sostiene que la obligacin alimentaria se transmite a los
herederos del alimentante, quienes pueden ser obligados a cubrirlos en
cuanto no hubiere sentencia judicial.

Todo esto arranca al art. 332 del CC lo que debemos tener en todo caso es que del
hecho que los alimentos se hacen efectivos en la masa hereditaria y con cargo a
esa masa los herederos deben responder tambin debemos entender entonces que
la obligacin alimentaria no es trasmisible a los herederos por lo que los
alimentarios no pueden demandar a los herederos de por s, pero s se les puede
demandar como sujeto pasivo por el hecho de estar en posesin de la masa
hereditaria.
11 de mayo de 2016
En doctrina se habla de legtima rigorosa y legtima efectiva, la diferencia es
pura y simple. La legtima rigorosa se refiere a la parte de la mitad legitimaria que
corresponde a cada legitimario; en cambio la legtima efectiva es la misma mitad
sumndole los aumentos efectivos.
Caractersticas de las legtimas rigorosas
1. Son asignaciones forzosas, lo que significa que el legislador no le permite
al legislador disponer de ella o de parte de ella.
2. No son susceptibles de modalidad, es decir, no son susceptibles de
condicin, plazo o modo, sin embargo, en la ley general de bancos se
contempla que una entidad de esta naturaleza pueda ejercer la
administracin de la legtima rigorosa cuando hay incapacidad de algn
legitimario.
3. El testador puede sealar los bienes que se paguen a cada una de las
legtimas rigorosas.
4. Gozan de preferencia para su pago.
Accin de inoficiosa donacin
Es la que tiene un legitimario para demandar la nulidad o la reduccin de la
donacin cuando sta hubiera excedido lo que el testador hubiera podido
libremente disponer. Es una accin de tipo personal, patrimonial y, por lo anterior,
renunciable, transferible y prescriptible.
La cuarta de mejoras
Son titulares de esta cuarta son los legitimarios y nadie ms. Puede disponer
el testador la asignacin de la cuarta de mejoras a uno o ms herederos en
porcentajes distintos segn la proporcin que l estime conveniente. En los

trminos que hemos visto en que el testador no puede disponer sino en favor de
ciertas personas, esta cuarta de mejoras se viene a considerar como una legtima
por una parte de la doctrina chilena.
Esta cuarta de mejoras admite modalidades pudindose dejar bajo condicin,
plazo o modo y la administracin de la cuarta de mejoras puede ser entregada a un
banco aun cuando el asignatario sea capaz.
Se sabe que el pacto de sucesin futura no vale, pero se puede pactar un
acuerdo tendiente a que el futuro causante no disponga de la cuarta de mejoras, en
definitiva, es una especie de pacto futuro de sucesin, pero que la ley lo permite
porque a nadie se perjudica o beneficia el establecimiento de este pacto, de suerte
que la cuarta de mejoras va a acceder a la legtima efectiva y se va a repartir de
acuerdo a las normas de sucesin intestada entre todos los herederos.
Es un pacto que se hace por escritura pblica entre vivos y convenido con
alguno de sus descendientes y/o la cnyuge. Existiendo este pacto si el testador
llegare a contravenir este acuerdo, los dems asignatarios tendrn derecho a pedir
en su caso la reforma del testamento. Este es el nico pacto que hay sobre sucesin
futura. Este pacto es una convencin que celebra una persona con su cnyuge o
con uno o ms de sus ascendientes o descendientes que a la fecha del pacto ellos
sean legitimarios, es solemne pues se hace necesariamente por escritura pblica
que contiene una obligacin de no hacer que es no donar ni asignar parte alguna de
la cuarta de mejoras y tiene la accin de cumplimiento en caso que no se cumpla
con este pago.
El desheredamiento
Es una disposicin testamentaria en que el testador dispone u ordena que un
legitimario sea privado de parte o de toda su legtima, tiene ciertos requisitos en
que, si no se cumplen, dicha disposicin no vale, estos requisitos son:
-

Solo puede hacerse por medio del testamento

Solo puede hacerse por causas expresamente establecidas por ley
El testamento debe sealar la causa por la que se deshereda
Cuando se haga efectivo el hecho del desheredamiento deben de acreditare los
hechos por los que se produce la causal.
El art. 1208 del CC contiene las causales de desheredamiento, las cuales
son:
1. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de
sus ascendientes o descendientes;
2. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin (ser
destituido de algn cargo o trabajo), pudiendo;
3. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo;
5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se
pruebe que, el testador no cuid de la educacin del desheredado.
Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las
tres primeras causales.

Al referirse por cual causal se deshereda no es necesario explicitar el art.

1208 del CC, sino que hay que indicar los hechos por los cuales se encuadra a la
causal que se quiere aducir.
La causal de desheredamiento se extiende no solo a las legtimas, sino que a
todas las asignaciones por causa de muerte de manera tal que desaparece el
heredero y de consiguiente su cuota o parte va a ir a engrosar a la legtima en
funcin del acrecimiento. Sin embargo, esta causal no afecta al derecho de
alimentos, salvo de que se trate de injuria atroz.
Accin de reforma del testamento arts. 1216 y ss. Del CC
Es aquella que puede intentar los legitimarios cuando el testador no les ha
dejado lo que por ley les corresponden con objeto de que las disposiciones del
testador hayan excedido de su facultad sean corregidas o enmendadas.
Esta accin no es de nulidad pues no ataca al testamento, pues ste se
otorg vlidamente lo que se ataca es a la o las disposiciones testamentarias que
se exceden de lo que la ley permite disponer.
El actor puede expresar que su legtima ha sido seriamente mermada o
daada, esta accin de reforma de testamento es una accin personal, que debe
dirigirse contra los instituidos por el testador en perjuicio de sus derechos, es una
accin de carcter patrimonial lo que la convierte en renunciable, transferible y
prescribe en 4 aos desde el da en que el afectado tom conocimiento del
contenido del testamento y de su calidad de legitimario, la verdad es que la calidad
de legitimario siempre se conoce por el asignatario, lo del testamento se conoce
cuando se abre o se descubre su existencia esto obviamente presenta un problema
que es determinar cmo y quin debe probar que el afectado tuvo conocimiento de
la existencia del testamento, hay dos posturas segn el art. 1698 del CC debe
probarla quien alega la existencia de la afectacin, esto es, el que demanda y que
debe acreditar los supuestos de la accin y el plazo; otra postura dice que de
acuerdo al mismo art. 1698 sera el demandado quien tendra que acreditar que
tom conocimiento ya que en su contestacin se supone la extincin de la
obligacin. Esta prescripcin tiene la particularidad de que se suspende a favor de
los incapaces.
qu es la pretericin?
No es nada ms ni nada menos que la omisin por parte del testador de
algn legitimario, por ej. El testador tiene 5 hijos y en el testamento solo aparecen
4, ocurre ms cuando hay hijos no matrimoniales. En definitiva, este legitimario ha
pasado en silencio segn los tratadistas y aqu aparece una discusin doctrinaria
qu accin tiene el legitimario que ha sido ignorado? Algunos entienden que la
accin que le corresponde es la de reforma de testamento, otros entienden que la
accin que corresponde lisa y llanamente es la accin de peticin de herencia, para
evitar problemas procesales es mejor interponer una en lo principal y la otra en un
otros en forma subsidiaria, da lo mismo cual se pone como principal y cual se usa
como subsidiaria.
Trmites posteriores a la apertura de la sucesin
Aqu se distinguen cuatro etapas bien marcadas:
1. Guarda y aposicin de sellos
2. Aceptacin o repudiacin de la herencia

3. Declaracin de la aceptacin con beneficio de inventario y la

posesin efectiva
4. La particin de los bienes
No tienen nada que ver con la accin de reforma de testamento y la accin
de peticin de herencia.
Guarda y aposicin de sellos
Consiste en el derecho que tiene cualquier heredero ascendiente,
descendiente, colateral o cualquier persona que tenga inters o que se presuma
que puede tenerlo como un acreedor como por ejemplo para pedir que los muebles
y papeles de la sucesin se mantengan o guarden bajo llave y sello hasta que se
proceda a la confeccin del inventario solemne. En este concepto estn todos los
elementos de esta etapa.
El inventario solemne lo hace el tribunal y acomete al secretario o puede
hacerlo con un ministro de fe pudiendo ser un funcionario del tribunal, un receptor
ad hoc o el Notario, todos designados por el tribunal.
Este derecho se ejercita mediante una peticin formal solicitando en lo
principal la guarda y aposicin de sellos de la sucesin que se indica, en el primer
otros se acompaan documentos, en el segundo otros un tngase presente y el
tercer otros el patrocinio y poder. La puede pedir el heredero propiamente tal,
algn acreedor hereditario, el albacea testamentario, es decir, cualquiera que tenga
inters en la herencia.
La gestin consiste en que el juez o a quien designa va al lugar y toma
cuenta de todos los bienes (sacan fotos para acompaarlas al proceso para evitar la
desaparicin de bienes) una vez revisado todo, procede a cerrar con candados la
propiedad con los bienes adentro todos proporcionados por el solicitante. Luego de
sellar, el juez designa a una persona de notoria probidad que es como una especie
de depositario que puede ser el mismo secretario del tribunal, un ministro de fe o
incluso el peticionario.
Una de las funciones primordiales en esta gestin es ver e incautar el
testamento cerrado del causante si existiere, se deja constancia en un acta de
todos los bienes que formaron parte de esta diligencia para comenzar a
confeccionar el inventario solemne de bienes.
Nadie se puede oponer a esta gestin y procede respecto de todos los bienes
muebles y papeles pertenecientes a la sucesin. Puede que el causante tenga dos o
ms domicilios, dos o ms casas, entonces hay que sealar al tribunal dnde se
desea realizar la guarda y aposicin de sellos. Se presenta el problema de los
bienes de un fundo como las maquinarias y los animales, entonces lo que importa
aqu es realizar la gestin lo ms pronto posible y ser lo ms detallado que se pueda
de todos los bienes dentro del fundo.
Se excluye de la guarda y aposicin de sellos los muebles domsticos de uso
cotidiano que son los enseres habituales de la casa y la ley exige un listado de esos
bienes. El tribunal tiene facultades para eximir de esta formalidad de la guarda al
dinero y las alhajas, en este caso el tribunal dispondr que se depositen ambas en
un banco. Los costos de estas medidas los soportar la herencia, pero correr con
ellos el solicitante.
Esta gestin puede realizarse tanto en sucesin testada como intestada.

Este trmite es el ms urgente e inmediato

Aceptacin o repudiacin de las asignaciones o herencia
Esta aceptacin o repudiacin es una facultad que queda entregada a la
absoluta deliberacin del asignatario lo que significa que no tiene que expresar la
causa por la que acepta o repudia la herencia, dichas actuaciones tienen sus
consecuencias por ej. Si repudi un asignatario la herencia, ste no puede intentar
la accin de peticin de herencia.
La regla general es que todo asignatario en general puede aceptar o repudiar
la herencia, por excepcin los incapaces no pueden aceptar ni repudiar la herencia,
surge la discusin de la mujer casada en sociedad conyugal en que si ella tiene
facultades para aceptar la herencia o lo tiene que hacer a travs de su marido por
ser administrador de la sociedad conyugal se ha resuelto que la mujer lo puede
hacer sin problema, en caso del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la
sucesin.
Los incapaces no pueden aceptar ni repudiar la herencia solo lo pueden hacer
sus representantes legales (padre o madre si estn sujetos a patria potestad, tutor
o curador y si no tienen, se hace la gestin para designrsele uno) Existe una
prohibicin para los incapaces en que no pueden aceptar ni an con beneficio de
inventario, ahora respecto de estos incapaces hay que tener bien claro que ellos no
pueden aceptar o repudiar una herencia por medio de su representante legal sin la
autorizacin judicial que corresponda.
En el caso de la mujer casada puede ella aceptar o repudiar la herencia,
tambin lo puede hacer el marido, pero requiere del consentimiento de la mujer.
En el caso de los herederos que han sustrado bienes de la sucesin,
implcitamente se seala que por el hecho de tener conocimiento de que los bienes
son pertenecientes a la sucesin, ha aceptado la herencia y por ese motivo no
puede repudiar.
Caractersticas de la aceptacin y repudiacin:

Se transmite a los herederos, siempre que no se haya podido aceptar ni

repudiar.
El acto en que se realiza es puro y simple que no acepta ninguna
modalidad de ninguna especie.
Dicho acto es indivisible.
Puede ser expreso o tcito.
La repudiacin tiene generalmente un acto de formalidad que debe ser
expreso.
Es irrevocable la manifestacin de voluntad de haber aceptado o
repudiado la herencia.

El plazo para aceptar o repudiar la herencia:

No ha sido establecido por la ley, de manera que lo podr hacer siempre y
cuando otra persona no haya adquirido por prescripcin ese derecho. Una situacin
especial se presenta respecto de algn asignatario que no ha aceptado una
herencia, por ej. Fallece una persona, deja 5 hijos y uno de ellos es deudor mo el
cual no ha aceptado ni repudiado, puedo demandar a ese asignatario que no ha
aceptado an para que dentro del plazo de los 40 das siguientes a la demanda
acepte o repudie la herencia, plazo que puede ser modificado o prorrogado por el

juez dependiendo de las circunstancias que haya en el caso concreto como por
ejemplo el lugar del fallecimiento, ubicacin de los bienes.
11 de mayo 2do mdulo
Situacin Heredero o Legatario Ausente.
En el supuesto de que no manifieste voluntad de aceptar o repudiar la herencia, en
tal caso debemos proceder a la designacin de un curador de bienes.
La herencia yacente y la herencia vacante
Si fallece un causante y nadie ha aceptado o repudiado la herencia
conocindose quienes son los presuntos herederos, toda persona que tenga inters
puede solicitar la declaracin de la herencia yacente mediante una presentacin al
tribunal quien cita a los herederos en la medida que no haya un albacea designado
a fin de que stos manifiesten si aceptan o no la herencia, si nada dicen, la herencia
se declara yacente, con uno solo que acepte no se puede declarar yacente la
herencia.
En este caso nos encontramos con que la ley seala un plazo especial para
aceptar o repudiar la herencia y solicitar la posesin efectiva, que es de 15 das
contados desde la apertura de la sucesin con apremio de demanda. Por regla
general para aceptar o repudiar no hay plazo, pero en el caso de la solicitud judicial
por algn interesado, existe un plazo para aceptar o repudiar y en silencio es
declarada yacente la herencia, designndose un administrador de la herencia de la
herencia, curador de bienes que tendr a su cargo la representacin del difunto y
de los herederos mientras no acepten la herencia.
Hay una especie de apremio que se da en este caso u obligacin de aceptar o
repudiar, es necesario demostrar por parte del peticionario tener un ttulo para
demandar la declaracin de la herencia yacente. Debiendo indicar la causa de por
qu se pide la declaracin de la herencia yacente por ej. Soy un acreedor con un
ttulo ejecutivo contra la herencia.
Hecho lo anterior se designa un curador de bienes quien ser el continuador
del causante o representante legal de los herederos.
Requisitos para declarar yacente una herencia
1. Que se encuentre abierta la sucesin. (Exista Delacin).
2. Que no haya sido aceptada dentro de los 15 das por ningn heredero
universal ni de cuota.
3. Que no exista albacea con tenencia de bienes o que habindolo
designado el testador ste no hubiere aceptado.
Objeto de la herencia yacente.
Tiene por objeto el cuidado y administracin de los bienes hereditarios, lo que
comprende el pago de las deudas hereditarias, los compromisos que adquiri el
causante o la sucesin, etc. El curador de bienes administrar los bienes hasta que
aparezca un heredero que acepte la herencia.
Este concepto se conjuga con la herencia vacante, ambos conceptos son
distintos. La herencia yacente tiene por objeto la administracin y el resguardo de
los bienes de la herencia y la herencia vacante dice relacin con el ltimo orden
sucesorio y en que se requiere la declaracin que el causante no tiene herederos o
familiares y que en definitiva el ltimo heredero es el Fisco.

El beneficio de inventario.
Es la institucin que permite no hacer a los herederos que aceptan la
herencia, responsables de las obligaciones testamentarias y hereditarias sino hasta
la concurrencia del valor total de los bienes heredados. Este total de los bienes
heredado no significa que se responde exclusivamente con los bienes que se han
heredados, sino que se responde al valor de los bienes heredados, valor que se
determina en la tasacin del impuesto a las asignaciones hereditarias.
Esta aceptacin con beneficio de inventario beneficia solo a los herederos y
no a los legatarios. Se requiere de una declaracin judicial o administrativa, ya sea
por el tribunal si es testamentaria o por el registro civil si es abintestato.
Mucho se ha discutido si la herencia yacente es
precisamente en funcin de lo que es el beneficio de inventario,
se ha concluido que la herencia yacente no es persona jurdica
especie de administracin transitoria muy particular que no tiene
propias de la persona jurdica.

persona jurdica
pero en definitiva
y tan solo es una
las caractersticas

La particin de bienes.
La particin de bienes cuyas normas no solo se aplican solamente a la
comunidad hereditaria, sino que a todas las comunidades que pueden existir solo
procede cuando los titulares tienen derechos de igual naturaleza sobre una misma
cosa. Ej.: todos tienen un derecho de propiedad sobre un inmueble determinado,
todos tiene un derecho herencia sobre la masa hereditaria (bienes o derechos son
de igual naturaleza). De consiguiente no procede la particin de bienes si uno tiene
la nuda propiedad y el otro tiene el usufructo de un mismo inmueble, por no haber
derechos de igual naturaleza, no hay en este caso identidad de naturaleza o de
derechos no siendo posible la particin.
Recordar que las comunidades no son solamente las sucesiones hereditarias,
sino que tambin debemos considerar al cuasicontrato de comunidad, la disolucin
de la sociedad conyugal.
Las disposiciones de bienes estn tratadas en dos cuerpos legales, el CPC en
su ttulo IX libro III arts. 646 y ss. y en el CC arts. 1387 y ss.
Qu es la particin?
El mbito de aplicacin de la particin no solamente es para las comunidades
hereditarias sino que para todas las comunidades incluso en las que surjan de la
liquidacin de sociedades de personas: los diversos fallos jurisprudenciales han
intentado definir la particin y en trminos ms o menos genricos la CS es la
Separacin o divisin y reparto que se hace de una cosa comn entre las personas
a quienes pertenece y especficamente lo que estamos viendo la particin de la
herencia es la divisin y distribucin de los bienes hereditarios entre los
coherederos.
La particin no es un acto nico, sino que es un procedimiento complejo
sobre todo cuando alcanza carcter judicial compuesta por una serie de actos
jurdicos, como son la designacin del juez partidor, las audiencias, las peticiones
concretas, etc.
La particin tiene por objeto poner trmino a una situacin de comunidad, es
una de las formas de terminar una comunidad y quizs la ms importante, pero no
la nica. Una comunidad puede terminar adems de por la particin por:

a. Por la reunin de todas las cuotas de una cosa comn en una sola persona,
ya sea porque los dems comuneros cedieron sus derechos en la cosa comn
a uno solo o ste compra sus derechos de dominio,
b. Por la destruccin de la cosa comn.
c. Por la divisin de los bienes que puede ser voluntaria por un acuerdo
mediante escritura pblica.
La particin de bienes no supone necesariamente la existencia de un juicio
porque el reparto lo puede hacer el testador de forma anticipada y obviamente los
herederos de comn acuerdo pueden repartirse los bienes.
Caractersticas accin particin.
1. La accin de particin o demanda de particin la puede entablar cualquier
comunero pues hay una mxima jurdica que dice nadie puede estar
obligado a permanecer en indivisin.
2. Es una accin de tipo personal.
3. Imprescriptible en la medida que el objeto de la particin exista o en la
medida en que otro no hubiere ganado el objeto o cosa por prescripcin
adquisitiva,
4. No se puede renunciar.
5. Es una accin de carcter absoluto pues nadie est obligado a sealar la
razn por la que pide la particin.
El pacto de indivisin.
Puede ocurrir que los comuneros hereditarios o de otra comunidad estn de
acuerdo en no hacer la particin de bienes y en estos casos la ley permite que los
comuneros convengan un pacto de indivisin que tiene una duracin limitada, no
puede hacerse un pacto de indivisin por ms de 5 aos, se puede renovar
requirindose para ello un nuevo acuerdo de voluntades.
Se discute si la prrroga automtica o clusula de renovacin automtica del
plazo, en opinin del profesor no opera, ya que requiere un acuerdo de voluntades
cuya duracin es de 5 aos, por consiguiente, es el acuerdo y no el contrato el que
se renueva y debe manifestarse cada 5 aos, que puede renovarse por el periodo
mximo de 5 aos siempre que se concurra nuevamente a declarar la voluntad de
indivisin.
La ley no establece la forma en que debe celebrarse este pacto y diremos
inicialmente que no se requiere de escritura pblica, pero si queremos estar seguros
que dure los 5 aos debemos hacerlo por escritura pblica, pero si necesariamente
debe ser otorgado por escrito. Tan efectivo es este plazo de 5 aos y el derecho de
los comuneros de no permanecer en la indivisin que el testador no puede imponer
la indivisin, ni siquiera por los 5 aos y esto porque la voluntad es de los
comuneros y el testador al momento de fallecer deja de ser partcipe de la herencia,
cuestin lgica.
Este pacto de indivisin habitualmente tiene algunas utilidades,
especialmente cuando nos encontramos en presencia de contratos de tracto
sucesivo, por ej. Un arrendatario no va a arrendar una propiedad o inmueble por un
plazo de 5 aos si es que no existe pacto de indivisin ya que de no existir al da

siguiente de la firma contrato de arrendamiento alguien podra estar pidiendo la

particin.
Formas de hacer la particin:
1. Por el causante. (en su testamento).
2. Por los comuneros de mutuo acuerdo.
3. Por medio de juez partidor
1. Respecto de la particin por el causante:
Puede hacer la declaracin anticipada por escritura pblica, pero surge el
problema de que los bienes no existan a la poca en la que ella se haga por lo que
es mejor que la haga en el testamento.
2. Respecto de la particin de comn acuerdo:
Esta requiere que concurran todos los comuneros y que el acuerdo se
alcanzado por unanimidad, respecto de los incapaces estos deben concurrir
debidamente representados y la mujer casada va a tener que concurrir autorizando
a su marido.
La ley seala que para hacer la particin es necesario tasar los bienes por
peritos, siendo esta la primera forma, sin embargo, puede omitirse la tasacin de
bienes por peritos si el valor de stos se fija por acuerdo unnime de los herederos
o sus representantes, aun cuando estos herederos sean incapaces y siempre que
existan antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes.
Hoy en da hay que tener mucho cuidado con la ley de impuesto a la renta y
sus modificaciones respecto del asunto de que si el causante estaba sujeto a la
renta presunta o a la renta atribuida para hacer la particin pues de alguna forma
eso puede afectar en este procedimiento.
Cuando existen incapaces menores de edad e incluso mujeres casadas en
sociedad conyugal, la particin debe ser aprobada por el juez con informe del
ministerio pblico (defensor pblico).
3. Cmo se hace la particin por juez partidor?
Si no concurre ninguna de las dos formas anteriores, debe concurrir un juez
partidor que es un rbitro de derecho no obstante que las partes pueden designar a
un juez partidor y darle por supuesto las atribuciones que correspondan.
Los requisitos para juez partidor son:
1. Ser abogado habilitado para ejercer la profesin.
2. Debe tener la libre disposicin de sus bienes. La mujer
abogada casada en sociedad conyugal no puede ser juez
partidor
No pueden ser jueces partidores:
1.
2.
3.
4.

Los jueces letrados.

Los ministros de los tribunales superiores de justicia.
Los fiscales judiciales.
Notarios, sin perjuicio que los ltimos pueden ser actuarios en este
procedimiento.
17 de mayo de 2016

La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal por norma general no

puede obrar como juez partidor, salvo que acte dentro de su patrimonio reservado,
un juez partidor es como un juez de letras ordinario de mayor cuanta de lo que se
infiere que las causales de recusacin e inhabilitacin son las mismas para el juez
partidor.
Es materia de discusin es que ocurre con la particin en que el juez
no cumple con los requisitos legales
Uno de los tpicos en esta materia es que ocurre con el juez partidor que no
cumple con las exigencias establecidas por la ley y no est resuelto por la
jurisprudencia. algunos autores estiman que se generara una nulidad de tipo procesal
rigiendo aqu el principio de in limini Litis, es decir, que tiene como lmite el juicio en
el sentido que debe estar vigente el juicio para ejercer la nulidad procesal, si ya se
dict sentencia y se encuentra ejecutoriada ya no se puede ejercer la nulidad
procesal.
Hay distintos tipos de nulidad:
Nulidad procesal
Nulidad civil
Nulidad de derecho pblico los actos en contravencin a la constitucin, son
nulos, imprescriptibles, insaneables, opera ipso iure, por los actos ejecutados por
los rganos del estado
Ejemplo de caso prctico en clases:
Que ocurre si se sigue juicio ejecutivo en contra de un deudor que no se
encuentra en chile, se le notifica por avisos en los diarios en forma legal, la persona
regresa a los 10 aos y se encuentra con que le remataron su casa. Puede alegar
algo?
Es un tema de nulidad de procesal? No pues no hay juicio vigente
Podemos alegar nulidad de derecho pblico?
Lo imprescriptible es relativo, pero si alguien gano por prescripcin, en virtud
de ese acto que no se conforma a la ley y constitucin, y si ya adquiri
independiente que la accin se imprescriptible, el otro de buena fe ya gano por
prescripcin, por eso la imprescriptibilidad de nulidad de derecho pblico es
relativa.
Ocurri que el ao 2005 se aleg nulidad de derecho pblico respecto de
casos de juicios tributarios en que los directores regionales servicio impuestos
internos eran los jueces en esas causas, y delegaron sus facultades jurisdiccionales
en abogados de del servicio, se aleg que no se puede delegar esa facultad porque
ellos no estaban facultados para delegar facultad jurisdiccional. Recordar que la
nulidad de derecho pblico est establecida en los arts. 6 y 7 de la CPR. Y en
virtud de que no se puede delegar esa facultad, esos juicios se anularon por nulidad
de derecho pblico, se volvi atrs y se anularon cuando no se tramitaron ante el
director regional.

Si esto remate de un bien se realiz un juicio ejecutivo ante el juez polica

local de cobro pesos, sino que un ttulo ejecutivo lo presento juzgado polica local,
saca remate que tenemos ac? aqu hay nulidad de derecho pblico, pues no est
habilitado para rematar est claro.
Volviendo al caso del remate, anterior en que no tuvo conocimiento del juicio,
aqu tiene aplicacin otros trmites en caso de personas ausentes los artculos
473cc y 477cc tutelas y curatelas.
Art. 473. En general, habr lugar al nombramiento
de curador de los bienes de una persona ausente cuando
se renan las circunstancias siguientes:
1. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos
haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de
la falta de comunicacin se originen perjuicios graves al
mismo ausente o a terceros;
2. Que no haya constituido procurador, o slo le
haya constituido para cosas o negocios especiales.
Art. 477. Si el ausente ha dejado mujer no
separada judicialmente, se observar lo prevenido
para este caso en el ttulo De la sociedad conyugal
No obstante saber que est ausente no se cumple con este trmite, solo se
notifica por avisos, valdr que se notifique por avisos si se sabe que no est en el
pas. Habr que dar cumplimiento art 473 y no notificacin por avisos es muy dbil
y podra originar nulidad de derecho publico
Entonces volviendo a la discusin procesal del juez partidor que no cumple
con las exigencias legales algunos dicen que se trata de una nulidad procesal
mientras que otros hablan de nulidad absoluta, aqu los autores van para uno
u otro lado; Alessandri habla de la existencia de una nulidad absoluta, pero en
definitiva hay que estudiar cul es el hecho que motiva la nulidad
por ej. Se designa como juez partidor a una persona inhbil para ejercer el
cargo como un juez de letras o un abogado que no lo es, o est sancionado o
suspendido, como se trata de normas prohibitivas estamos en presencia de una
nulidad absoluta.
Hay que tener presente adems que conforme al art. 648 del CPC los actos
de los partidores deben ser autorizados por un secretario de los tribunales
superiores de justicia o por un notario o por un secretario de un juzgado de letras
que se le conoce como actuario quien autoriza la gestin del juez partidor, de
consiguiente si no est la autorizacin del actuario el acto realizado por el juez
partidor no tiene valor alguno.
Designacin del juez partidor por parte del testador

El testador puede designar juez partidor, pero ello no obliga a los

comuneros lo que significa en definitiva que si todos los comuneros
estn de acuerdo pueden revocar la designacin hecha por el testador
y esto por el argumento fundamental que pueden hacer entre ellos la
particin de comn acuerdo, por lo que hecha la particin de esa
manera con mayor razn pueden revocar este nombramiento.

Si hay incapaces, la designacin de juez partidor requiere autorizacin

judicial que se fijar en la procedencia de la particin y en la
idoneidad y aptitud del juez partidor.
Cuando hay mujer casada en sociedad conyugal se ha resuelto en ese
caso que el marido que comparece por la mujer requiere de
autorizacin judicial de la mujer. En toda particin hay principio de
enajenacin y conforme al art. 1749 cc

La autorizacin para vender bienes objeto de la herencia, y hay mujeres sociedad

conyugal aqu debemos otorgar mandato a la mujer pues este artculo no habla de
que el marido autorice a la mujer a vender es la mujer la que debe autorizar. Es
habitual que los abogados hacen que la mujer comparece autorizada por el marido.
As que la mujer debe actuar por mandato, as el marido le puede otorgar un
mandato y delego mi facultad legal a la mujer para que acte, si el marido
autorizara podra ser objeto de nulidad relativa.
. - o que la mujer tenga la administracin de la sociedad conyugal.

Se presenta una situacin particular en que el tutor es a la vez

heredero en la herencia de la que participa el pupilo o el padre con el
hijo son herederos de una misma herencia o el padre tiene inters en
la herencia de la que participa el hijo. La ley seala que en estos casos
cuando es el representante legal de un incapaz es quien solicita la
particin y la designacin de un juez partidor requiere de la
autorizacin judicial. Ahora invirtiendo la situacin el representante
legal ya dicho es demandado para la realizacin de una particin por
otros comuneros capaces, por ende, no es una provocacin del
representante legal ni hay demanda de l, no se requerir de
autorizacin judicial.

En materia de capacidad hay otro problema que no establece la ley y al

estudiar las normas de representacin en las tutelas y curatelas y el inters que
tenga el menor se da la situacin necesaria en que el representante legal (padre,
tutor o curador) deben solicitar para la particin la designacin de un curador
especial del pupilo o representado y esto es ms o menos lgico por haber aqu un
conflicto de intereses patrimonial que se hace necesario que se separen los
intereses del pupilo o representado con los del representante legal.
cmo provocar una particin?

Lo normal es que se haga de comn acuerdo la particin,

cuando se quiere provocar la particin la solicitud se hace ante el juez
del domicilio donde se produjo la apertura de la sucesin, cualquiera
de los comuneros puede pedir la accin de particin.

La accin de particin es el derecho que le asiste a cada heredero para

provocar la particin. Para ello en la accin se le solicita al juez para que cita a una
audiencia a los comuneros para la designacin de un juez partidor, en dicha
audiencia aplicamos las normas para la designacin de peritos en materia civil,
arts. 409 y ss. del CPC, la audiencia se realzar con solo los comuneros o
interesados que asistan. En esta audiencia se fija a partir del quinto o sexto da
desde la ltima notificacin, no aplica en esta audiencia el aumento de la tabla de
emplazamiento.
Pueden comparecer todos las partes o algunos.

Las partes deben asistir a la audiencia, algunos se exigen la asistencia de

abogados, aunque es innecesario pues es ms que nada designar el nombre de un
juez partidor y ver si estn de acuerdo, estando de acuerdo o no estndolo, designa
el juez de letras en subsidio.
El juez partidor es rbitro de derecho por lo que tiene que ser abogado, dicho juez
tiene que sujetarse a las normas del derecho, salvo cuando las partes de comn
acuerdo le otorgan la facultad de ejercer de rbitro arbitrador no obliga a someterse
en cuanto al procedimiento ni en el fallo a las normas del derecho procesal, pero la
ley positiva debe cumplirla, convirtindose en un rbitro arbitrador haciendo el
procedimiento como l estime pertinente.
Puede ocurrir que alguno de los comuneros no sea citado de forma legal,
algunos han alegado que la particin le es inoponible, otros han alegado la nulidad
de la particin, unos alegan la nulidad relativa y otros entiende que es la nulidad
absoluta.
18 de mayo de 2016
Respecto a qu naturaleza jurdica tiene la designacin de juez partidor tiene
aplicacin prctica en estimar si es un asunto contencioso o no contencioso, la
mayora de la doctrina ha estimado que es un asunto no contencioso en que deber
presentar.
Respoecto de la solicitud de designacin de juez partidor hay que tener
siempre presente los objetivos que se persiguen:
Hay que solicitar el nombre de quien se pide como la designacin de juez partidor,
Entonces all se indicar quienes son los comuneros que participarn de la particin,
si queda uno afuera la particin quedar nula. Pueden ser de cualquier tipo de
comunidad.
Sealar el objeto de la particin, qu es lo que se va a partir o los bienes que se
comprenden dentro de la particin, esto es bien importante porque el juez debe
resolver el objeto de la particin lo que le da la competencia al juez partidor.
Hay una situacin prctica que se presenta en ciertas oportunidades, ocurre
cuando se preenta, junto con la particin de la comunidad hereditaria, la necesidad
de liquidar la sociedad conyugal, habitualmente en la prctica es que se hace
referencia a las dos comunidades:
La comynidad que se produce por la disolucind e la sociedad conyugal por el
fallecimiento del causante.
La comunidad hereditaria.
Entonces en la medida que sea posible hay que hacer la peticin conjunta de
la particin de las comunidades, puede haber o no oposicin lo que generalmente
ocurre con el cnyuge que se opone a esta gestin.
Puede ocurrir que el juez deniegue la particin de las dos comunidades,
entonces habr que presentar la peticin de particin de la comunidad formada por
la sociedad conyugal para luego solicitar la particin de la comunidad hereditaria.
..Si por ciertos motivios no se dieran cuenta que hay comunidad formada
por la sociedad conyugal, se puede poner de acuerdo entre los comuneros en darle
facultad al juez partidor para disolver la sociedad conyugal

Titulares de la accin de particin

Cualquiera de los coasignatarios o herederos originales al momento de la apertura
de la sucesin, por s o representados.
Los herederos de cualquiera de los coasignatarios. Hay una disposicin especial en
el art. 132 del CC que es un algo contradictoria en que se refiere que los
herederos del coasignatarios puede cualquiera de ellos pedir la particin, pero que
deben hacerlo conjuntamente o designar un procurador comn. No dice si es en
provocar la particin o en todo el juicio de particin, por lo que debemos entender
que es as en todo el juicio.
Los cesionarios de una cuota en una comunidad hereditaria. Un asignatario original
puede ceder su cuota hereditaria y nada impide que pueda ceder una parte de su
cuota hereditaria, de consiguiente ese cesionario va a ser titular de la accin porque
tiene una participacin putativa en la herencia o comunidad.
Ahora si el cesionario adquiri una cuota hereditaria en un bien
determinado o los derechos hereditarios que le corresponden a un
heredero en una casa, ese cesionario no tiene la facultad de
solicitar la designacin de juez partidor, porque tiene una cuota en
un bien y no una cuota en la herencia.
Se presenta una duda Qu pasa si el cesionario adquiri una cuota
en un bien determinado y este ltimo es el nico bien que aparece
en la posesin efectiva? sera titular de la accin de particin? No
puede . Sea como fuere hay varias cosas:
El que es dueo de un bien raz tiene tambin bienes muebles alhajando el
inmueble los cuales se sujetan a la presuncin del 20% del valor del inmueble.
El inventario es como una fotografa de los bienes, lo que nada impide que
aparezcan otros bienes.
Como la herencia no termina con la designacin del juez partidor y si aparecen ms
bienes habr que hacer otras particiones.
Por ende el cesionario ya referido no puede pedir la particin.
El acreedor de uno de los coherederos es titular de esta accin ya que su acreencia
la puede perseguir en la cuota que el comunero deudor tenga en la comunidad. En
realidad, el acreedor tiene dos caminos y agregaremos uno ms:
La peticin de la herencia yacente.
Pedir que se le adjudique con cargo a su crdito la cuota que el heredero deudor
tiene en la herencia.
Puede pedir la liquidacin de la comunidad para hacer efectivo su crdito.
Esta situacin no la encontramos resuelta en el CC, sino que en
el CPC a propsito de las terceras en su art. 524 nos seala
que el acreedor En el caso del i/1 del artculo 519, podr el
acreedor dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la
comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin
previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquide
la comunidad, en este ltimo caso la nica forma de hacerlo es
que el acreedor haga la solicitud de la liquidacin de la
comunidad, los dems herederos pueden oponerse a la

liquidacin si es que existe algn motivo para realizar la

oposicin como por ej. La existencia de un pacto de indivisin o
de que de hacerse la liquidacin de la forma pedida ha de
resultar un grave perjuicio a los herederos.
En relacin con lo anterior aparece la tramitacin de las
posesiones efectivas intestadas ante la autoridad administrativa
cuando no.. hoy da tenemos el inconveniente de cmo
embargar esa cuota o derecho hereditario (tarea para la casa)
.. en el intertanto el heredero puede ceder su cuota y hay que
hacerlo rpido antes que lo haga, una forma . Hay que ver si el
causante otorg testamento o no, si lo hizo tramitamos la
posesin efectiva en donde corresponde y para tener
conocimiento de ello hay que ir al archivo nacional para ver la
existencia del testamento y hecho todo eso comenzamos con la
posesin efectiva para pasar a la particin y adjudicacin.
Algunos asignatarios o cesionarios no tienen derecho de pedir la designacin
de un juez partidor y ellos son:
El cesionario de una cuota sobre un bien determinado.
El asignatario o legatario sujeto a una condicin suspensiva pendiente.
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, pues el objeto del fideicomisario est
sujeto a una condicin, ahora podra ser que el fiduciario que tiene temporal el
derecho s puede pedir la designacin pues su derecho pende de una condicin
suspensiva, ahora si son varios propietarios fiduciarios deben pedirlo
conjuntamente pues la propiedad fiduciaria es nica e indivisible.
requiere de la autorizacin.
Plazo para efectuar la particin por parte del juez partidor
El art. 1332 del CC le seala al partidor el plazo de dos aos contados
desde la aceptacin del cargo para efectuar la particin, este plazo de dos aos es
bien relativo porque a dicho trmino debe descontrsele todos los perodos en que
el juez partidor no pudo desempear el cargo en razn de la existencia de recursos
o en razn de la suspensin que procede cuando hay cuestiones que tienen que ser
resueltas por la justicia ordinaria, por ej. Se concedi un recurso de apelacin y se
demor en estar en tabla 5 meses para ser conocido en la CA respectiva, ese
tiempo no se cuenta para el juez partidor.
El plazo anterior se puede prorrogar en las siguientes condiciones:
El testador tiene la limitacin de no poder ampliar el plazo, porque podra llevar esa
decisin algo encubierto para que en definitiva nunca se haga la particin, por eso
la ley les establece esta prohibicin.
Los comuneros s pueden ampliar este plazo y lo pueden hacer una vez que se
cumpla el plazo anterior. No es lgico pues no se puede ampliar un plazo caducado,
debera acordarse esto antes de vencerse el plazo y si caduca el plazo se tiene que
pedir la designacin de un nuevo juez partidor, se ha discutido por la jurisprudencia
si es que vale o no vale lo hecho por el juez partidor anterior y se ha determinado
que s se mantiene lo anterior; en la prctica ocurre que el juez de letras al designar
un nuevo juez partidor, designa al mismo que estuvo antes, salvo si hay oposicin a
su designacin.

Entonces dentro del plazo de los dos aos debe dictarse la sentencia del juez
partidor que en este caso a esa sentencia se le denomina Laudo arbitral u
Ordenata. Si se dicta fuera del plazo indicado, ese laudo es nulo, pero requiere
solicitarse la nulidad procesal conforme al art. 768 N 1 del CPC que habla del
recurso de casacin en la forma en que se puede intentar en contra de una
sentencia de un tribunal competente o integrado en contravencin a lo dispuesto en
la ley, entonces el juez partidor al dictar fuera de plazo su laudo incurre en causal
de casacin en la forma por ser ya incompetente de conocer y resolver de la
particin en la que estaba avocado.
esta es una cuestin que se presenta a diario en los juicios de
particin. Por ej. Un abogado pide al juez partidor que determine el porcentaje
que le corresponde a cada heredero . Por norma general el juez partidor
procede a liquidar los bienes habidos en comunidad, liquidar significa distribuir
entre los herederos lo que a cada uno le corresponde segn su respectiva cuota, la
particin y liquidacin de los bienes se encuentra en los arts. 657 y ss. Del CPC y
el ms pertinente en esta materia es el art. 659 del CPC que se refiere a esto
requiere, eso s, distinguir las materias que deben resolverse por un juez partidor u
otro organismo, entonces es necesario estudiar las materias que son propias y
exclusivas del conocimiento de un juez partidor, las materias que no puede conocer
por no ser de su competencia son aquellas que puede conocer tanto el juez partidor
como la justicia ordinaria dependiendo fundamentalmente en la etapa de que se
tratan las mismas materias, el art. 651 del CPC que seala Entender el juez
partidor en todas las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de
inventarios y tasaciones, a las cuentas de los albaceas comuneros y
administradores de los bienes comunes, y en todas las dems que la ley
especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la reparticin,
no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria, de
acuerdo a esta disposicin le corresponde al juez partidor . Tambin
resuelve si una donacin se hizo a ttulo de mejoras o de legtima y puede resolver
tambin sobre las recompensas que los cnyuges se deban entre s o a la sociedad
conyugal, ah el juez partidor acta en representacin de la comunidad y puede
actuar como acreedor de las recomopensas o como deudor de las recompensas al
cnyuge sobreviviente.
La primera actuacin que debe hacer el juez partidor es aceptar el cargo una
vez que le sea notificado de la designacin que le ha hecho el juez de letras de
mayor cuanta en su persona, luego .. resuelvo ctese a los interesados a una
audiencia para el quinto da a contar de la ltima notificacin puede ocurrir que los
comuneros vivan en distintos lugares del pas .. entonces por ej. Si estamos a 18
de mayo, se fija la audiencia para el 10 de junio. Ahora notificados todos los
comuneros y asistentes a la primera audiencia, hay que fijar una serie de
circunstancias y hechos junto con los comuneros:
Sealar en qu estn de acuerdo los comuneros sobre los bienes que se van a
partir.
Los comuneros son los que estn en la audiencia e identificarse.
Si la particin versar sobre una sucesin testada o intestada.
Fijar las normas de procedimiento, especialmente lo que dice relacin con las
notificaciones, como la ley no lo impide y es perfectamente posible hacerlo, es que
se cree un estado diario para notificar las resoluciones de mero trmite, estar
ubicado en cierta parte de forma pblica; puede pedirse que se notifique por carta

certificada; tambin puede ser por medio de mensajes de texto, correos

electrnicos, whatsapp.
Agregar copia autorizada del expediente en que se designa el juez partidor.
25 de mayo de 2016
(Revsese todo lo dicho aqu en la clase anterior, pues nadie estaba bien
ubicado en la materia al momento de que el profe comenz a dictar)
El juez partidor cuando es designado tiene que concurrir al tribunal
directamente para aceptar el cargo y desempearlo fielmente o aceptar cuando el
receptor le notifique de su designacin dicindole que est conforme con la
designacin y acepta, al mismo tiempo, presta juramento o promesa para
desempear fielmente el cargo, por lo dems esto es una norma que corresponde a
todos los jueces que ejercen jurisdiccin pues el rbitro no es sino la prolongacin
de facultades del juez de letras de mayor cuanta. La gestin de designacin de juez
partidor segn algunos autores es de naturaleza jurdica no contenciosa y segn
otros es una gestin judicial contenciosa porque a travs de ella se inicia el juicio de
particin, la gran mayora de los autores estima que es una gestin previa y
preparatoria del juicio de particin por lo que no sera un asunto contencioso, esto
tiene importancia por el hecho de que si se debe de recurrir al tribunal de turno o
solicitar su designacin y distribucin de causas.
Titulares de la accin de particin son los coasignatarios, los herederos de los
coasignatarios cuando un asignatario fallece y se produce el derecho de
transmisin, el cesionario de una cuota de la herencia y el acreedor de algn
comunero.
La ley en algunos casos da situaciones en que expresamente hay personas
que no pueden provocar la particin como son el cesionario de derechos sobre bien
determinado, los asignatarios a los que pende todava una condicin suspensiva en
su asignacin y los fideicomisarios ya que su derecho de propiedad tambin est
sujeto a condicin suspensiva, tambin los propietarios fiduciarios si son varios
pueden pedir la particin de consuno, si es uno solo tiene que provocarla l.
Respecto a la capacidad se aplican las normas generales, sin perjuicio de las
normas especiales como:
Aquellos sujetos a tutela o curatela en cuyo caso el tutor o curador debe, adems
de actuar como representante el pupilo, solicitar la autorizacin judicial para
provocar la particin, lo mismo ocurre con el padre que solicita la particin por la
herencia del hijo quien tambin debe pedir autorizacin judicial para esta
provocacin. Excepciones a este respecto es cuando la particin recae sobre bienes
que pertenecen al patrimonio profesional del hijo.
En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal es el marido quien debe pedir
la particin, la mujer no la puede pedir, pero el marido debe actuar con el
consentimiento de la mujer lo que se materializa en el escrito de particin el marido
individualizndose como tal, indicar que se encuentra casado en sociedad conyugal
con tal persona y que viene en solicitar la particin de la herencia en lo que le
corresponde a su mujer y en un otros del escrito debe indicarse que la mujer
comparece en este acto para prestar su consentimiento a su marido sobre la
provocacin de la particin, ella necesariamente debe firmar el escrito de la accin
de particin para que surta efectos.

Entonces la mujer casada en sociedad conyugal no puede pedir por s sola la

particin por regla general por lo que debe el marido pedirla por ella
conforme al art. 1749 del CC, sin embargo, la mujer podra solicitar la
particin de bienes cuando ella verse sobre sus propios bienes en cuyo caso
requiere la autorizacin de su marido, si este no la otorgare (situacin por la
que se repite en el caso anterior) la mujer o el marido, en su caso, deben
solicitar la autorizacin judicial en subsidio de la voluntad de la mujer o del
marido.
Cuando es la mujer la que pide la particin actuando con la autorizacin de
su marido, lo hace obligando solamente con sus bienes de su patrimonio
reservado y no obliga a los bienes de la sociedad conyugal, por lo que
siempre hay que tener cuidado pues no es lo mismo que haya autorizacin
del marido para que la mujer provoque la particin y otra cosa es que el
marido le otorgue mandato a la mujer pues as se obliga a todos los bienes
de la sociedad conyugal mientras que con la sola autorizacin se obligan los
bienes del patrimonio reservado.
El plazo para provocar la particin es de dos aos, el testador poda fijar un
plazo pero que no puede ser superior a dos aos, los comuneros pueden otorgar un
plazo mayor a dos aos siempre que estn todos de acuerdo y con mayor razn
pueden restringir este plazo.
El efecto de la sentencia que se dicta fuera de plazo
Se descuenta del plazo para computar el plazo de los dos aos todo aquel
perodo en que el juez no ha podido conocer del asunto por la existencia de
recursos que impidan el conocimiento.
El juez partidor dentro de su cargo responde hasta por culpa leve e
indudablemente que el actuar de forma indebida en perjuicio a las partes por
infraccin a las normas legales le convierten tambin en un prevaricador y queda
sometido a las sanciones penales, sin perjuicio de lo anterior como el juez partidor
es un juez nombrado por la justicia ordinaria est sujeto tambin a la
responsabilidad disciplinaria por el abuso cometido en el ejercicio de su profesin la
cual se hace efectiva a travs del recurso de queja.
Como norma general el juez partidor tiene que liquidar los bienes y
repartirlos entre los comuneros sean hereditarios o no, y repartirlos en sus
respectivas cuotas en la herencia o comunidad segn el art. 659 del CPC, las
materias de exclusiva competencia del juez partidor, segn el art. 651 del CPC,
son:
Todas las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de inventarios y
tasaciones.
A las cuentas de los albaceas comuneros y administrador de los bienes comunes.
Y en todas las dems materias que especialmente la ley le encomiende.
Tambin conoce de aquellas materias que debiendo servir de base para la
reparticin la ley no las someta en forma expresa al conocimiento de la justicia
ordinaria. En el ltimo caso se presentan las normas de capacidad y representacin.
En la prctica, en la particin que se haga de comn acuerdo con los
comuneros (con incapaces de por medio) o la particin que haga el juez partidor y

aun cuando los representantes legales de los incapaces hubieren solicitado

autorizacin para solicitar la particin, esa particin debe ser aprobada por la
justicia ordinaria, si hay un demente, un pupilo, un absolutamente incapaz, esa
particin sea que lo hagan los comuneros de comn acuerdo incluyendo si actan
con sus representantes legales debe ser autorizada por la justicia ordinaria
oyndose previamente al defensor pblico. Cuando hay menores o incapaces las
tasaciones que se hagan en el juicio de particin deben de hacerse s o s por medio
de peritos.
En esta materia a tratar de lo que es competencia del juez partidor hay una
gestin, importante en la prctica, que es plantear a las partes en el primer o
segundo comparendo que se pronuncien o hagan de forma escrita dentro de un
plazo determinado las peticiones que a ellos les interese y que deban servir de base
para la particin. Porque de alguna forma se aclaran las intenciones de cada uno de
los interesados para conciliar los intereses y, en ocasiones, los caprichos de los
comuneros. Estas peticiones que se hacen por parte de los interesados se tramitan
de forma incidental, en cuaderno separado si son varios, y no tienen por objeto
paralizar o entorpecer la paralizacin.
Es tambin una atribucin del juez partidor cuando advierte situaciones de
hecho o de derecho que deba resolver la justicia ordinaria, el sealar a los
comuneros que se pedir al respecto el pronunciamiento de la justicia ordinaria y
esto habitualmente aparece o se refleja en el proceso cuando los interesados hacen
valer sus pretensiones en esta minuta que hacen llegar en su momento. Hoy da no
ocurre tanto, especialmente sobre quines son los herederos pues con la
tramitacin de una posesin efectiva intestada en sede administrativa el sistema
agrega a los herederos no incluidos en ella de forma automtica, antes era ms
problemtico al tramitar una posesin efectiva y posteriormente apareca un
heredero discutindose el por qu se le dej fuera de la sucesin, pero hay
cuestiones que habitualmente debe resolver la justicia ordinaria todo esto para
evitar el entorpecimiento del juicio de particin o la dictacin de un laudo
absolutamente inconducente.
Lo que no puede conocer el juez partidor son las siguientes materias:
Quines son los comuneros y determinar sus respectivos derechos, habitualmente
hay a este respecto tambin en las primeras gestiones en las que el juez partidor
tiene amplias facultades, puede hacer un anlisis de sus asuntos y sealar
previamente cuales son las materias en las que los comuneros estn de acuerdo
para facilitar la particin como por ej. si estn de acuerdo quienes son los
herederos, si son por cabeza (por representacin) o estirpe (por transmisin), las
partes que les corresponden, etc. Si no estn de acuerdo debe necesariamente de
recurrirse a la justicia ordinaria para ver quines son los herederos y cules son las
cuotas que les corresponde a cada uno de ellos.
Las controversias sobre los derechos por la sucesin con testamento o ab intestato.
Sobre la disposicin testamentaria que deshereda a un comunero.
Sobre materias relativas a la indignidad o incapacidad de los asignatarios.
Es evidente que todas estas materias sirven de base a la particin y se podra
estimar que por servir de base deberan de quedar dentro de la esfera de la
competencia del juez partidor, pero la ley ha establecido que ellas deben someterse
a la decisin de la justicia ordinaria. Todo esto antes de iniciar el juicio de particin,

en caso que se den durante la tramitacin de la particin, deber paralizarse para

que resuelva la justicia ordinaria
Tampoco puede conocer de la determinacin y singularizacin de los bienes que
forman parte de la comunidad, con esto queremos decir que cualquier alegacin
que se haga respecto de un bien ya sea alegando un derecho exclusivo o que de
alguna forma impida excluya o pueda excluir ese bien de la particin debe de ser
necesariamente decidida por la justicia ordinaria.
Aqu se han presentado casos en la prctica en que el juez partidor sigue
con la particin y se da el caso que el juez partidor resuelve ms rpido
que la justicia ordinaria, y puede estar en discusin el dominio respecto
de algn bien y como esa situacin no paraliza la particin, nos podemos
encontrar con el hecho de que ese bien que consideramos en la particin
y respecto del cual tenemos discusin de alguna forma qued sujeto a la
resolucin de los tribunales y ellos resuelven que ese bien pertenece a la
masa de bienes o no y en esa misma medida si discutido ese hecho el
juez partidor puede excluir del procedimiento de particin ese bien que
ser lo ms sano y conveniente, porque ocurre que si ese bien no se
excluye va a ser objeto de divisin y de adjudicacin y va a ser una
complicacin volver ese bien a la comunidad para que de alguna forma se
puedan compensar los derechos que algunos comuneros radicaron sobre
ese bien, entonces lo ms lgico es excluirlo. Si se llega a determinar por
la justicia ordinaria que el bien discutido perteneca a la comunidad, se
agrega a la masa de bienes si no se ha concluido la particin y si ella
termin habr que iniciar una segunda particin con los derechos de cada
uno de los comuneros.
Materias que puede conocer la justicia ordinaria y el juez partidor
Fundamentalmente esto va a decir relacin con la oportunidad de cuando
algunas cuestiones o materias sean planteadas y tenemos:
Si bien como sealamos todo lo formativo a la relacin e impugnacin de
inventarios y tasaciones, cuentas de albacea, cuentas de administradores,
designacin de administradores, etc. Es de conocimiento del juez partidor que estas
mismas materias deben ser resueltas por la justicia ordinaria hasta en tanto no ha
habido aceptacin del cargo o no ha habido constitucin del compromiso, o aun
cuando habindolo ste hubiere caducado o no se ha constituido legalmente an.
Las materias relativas a la administracin de los bienes pro indiviso, por ej. Los
bienes estn botados o alguien se est aprovechando de ellos, corresponde conocer
de ellas a la justicia ordinaria, salvo que se hubiere constituido por compromiso (es
decir, designado y aceptado el cargo) pues all ya conoce el juez partidor. Un ej. Es
la designacin de un interventor judicial o administrador pro indiviso.
Del reclamo de los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre
los bienes comprendidos en la particin, quien reclama el derecho puede elegir a la
justicia ordinaria o ante el juez partidor, por ej. Se estaba haciendo la particin y
aparece un tercero que tiene un contrato de arrendamiento y solicita al juez
partidor que se le respete dicho contrato.

En materia de ejecucin de la sentencia definitiva o laudo, estando pendiente el

plazo durante el cual el juez partidor debe desempear el cargo el cumplimiento de
la sentencia corresponde a dicho juez, sin perjuicio que tambin se pueda pedir a la
justicia ordinaria. Art. 635 del CPC
Si el laudo o sentencia contiene el cumplimiento de medidas que
signifiquen apremios o el empleo de otras medidas compulsivas, por ej. El
desalojo de una propiedad, necesariamente debemos recurrir a la justicia
ordinaria; de igual forma cuando el laudo y ordenata ordene el
cumplimiento de obligaciones de terceros extraos a la particin, por ej.
Se adjudica un bien arrendado, ocupado materialmente o que est en
posesin de un tercero y en ltima instancia se debe recurrir a la fuerza
pblica para el lanzamiento, en ese caso como implica una medida
compulsiva debemos de recurrir a la justicia ordinaria, el juez partidor no
puede hacer uso de procedimientos de apremio ni de medidas
compulsivas, tampoco puede hacer cumplir medidas de arresto o de
aquellas que impliquen la necesidad de usar la fuerza pblica.
Una de las primeras gestiones del juez partidor dice tambin relacin con
determinar cules son los bienes propios de la particin y de cmo
determinar en definitiva el acervo lquido, entonces esto significa que el
juez partidor debe preocuparse de la separacin de los patrimonios
cuando stos se encontraren confundidos en los bienes de la particin,
esto como lo vimos el juez partidor no lo puede hacer, pero si aprecia esta
confusin debe solicitar a la justicia ordinaria que proceda a la separacin
de patrimonios.
Vimos en alguna oportunidad que en la administracin de la sociedad
conyugal existen varios patrimonios: el del marido, el de la mujer y el de
la sociedad conyugal; cosa similar ocurre ac pues el causante va a tener
un patrimonio y adems puede concurrir el patrimonio de la sociedad
conyugal y no vamos a saber si ciertos bienes pertenecen o no a la
sociedad conyugal, si se hicieron las restituciones, si se entregaron las
recompensas, etc. Todo lo anterior es materia de la justicia ordinaria, el
juez partidor solo se limita a establecer los bienes lquidos o el acervo
lquido para hacer el reparto.
Cmo se hace esta liquidacin?
La particin significa, como objetivo final, el liquidar la comunidad, vale decir,
que desaparezca esta entidad que es la comunidad de bienes radicando los bienes
y derechos de los asignatarios, lo que significa liquidar los bienes, adjudicar,
reducir, vender o enajenar, son todos estos actos los que comprenden la particin
de bienes.
Tericamente la liquidacin de los bienes y la distribucin de los bienes son
operaciones diferentes. La primera operacin o liquidacin consiste en determinar
el valor en dinero de los bienes y de lo que le corresponde a cada uno de los
comuneros y la segunda operacin o distribucin es la adjudicacin que se hace a
cada comunero de bienes, derechos y/o dinero con los cuales se satisfacen sus
derechos.
25 de mayo 2do mdulo

El art. 1337 del CC da al juez partidor ciertas normas conforme a las cuales el juez
partidor debe proceder a la liquidacin que establece 11 reglas distintas claramente
establecidas all, ellas son:
Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la
haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella;
cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores
extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata.
No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la
adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea.
Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern, si
posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir
porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems
interesados que de la separacin al adjudicatario.
Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario
y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo.
En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su
cmoda administracin y goce.
Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el
legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin.
En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las
adjudicaciones de especies mencionadas en los nmeros anteriores, se ha de
guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de
la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la
masa partible.
En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza
de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no
admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que
convengan en ello unnime y legtimamente los interesados.
Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los
lotes, antes de efectuarse el sorteo.
Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se
entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as
como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio
del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge,
ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en
propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso,
segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras
no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del

Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la

habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II.
El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede
transferirse ni transmitirse.
Cumplindose con lo prevenido en los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la
aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros
precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras
personas que no tengan la libre administracin de sus bienes.
Estas reglas son semi obligatorias para el juez partidor, no puede
desapegarse totalmente de ellas, no obstante que por la va de la interpretacin de
los hechos, Lo ideal es que se respeten estas normas, puesto que de lo contrario, no
se anula la particin. Slo har responsable al juez partidor de su culpa leve.
Mencin aparte merece el derecho preferente de adjudicacin del cnyuge
sobreviviente que fue agregado al numeral 10 por la ley 19.585 del ao 99, que
tiene el claro propsito de evitar que el viudo o viuda abandone la casa para quedar
en la indigencia, los requisitos de la adjudicacin preferente son:
Esta asignacin preferente se hace efectiva sobre el inmueble en que a la fecha del
fallecimiento del causante resida el cnyuge sobreviviente y sobre el mobiliario que
lo guarnece. Aqu se presenta una situacin, qu ocurre si estaban separados de
hecho?, tambin aparece el tema de la declaracin del bien familiar. Se ha resuelto
que en este caso es la familia la protegida y no la cnyuge, lo que importa aqu es
donde estaba la familia al momento de la muerte del causante. Si la cnyuge se
qued con los hijos tiene la opcin del derecho preferente.
El inmueble debe ser o haber sido la vivienda principal de la familia y este derecho
comprende tambin el mobiliario que lo guarnece. Se presentan algunas
cuestiones:
El CC no define en parte alguna a la familia y se pregunta si este derecho existe o
no independiente de si es que hay o no hay descendencia. En materia de familia
cuando se habla de la declaracin de bien familiar ha habido algunas sentencias
que sealan que no dan a lugar la declaracin de bien familiar si la familia no tiene
descendencia, haciendo un razonamiento de que realmente cuando hay matrimonio
sin descendencia no hay familia, sin embargo, en esta materia sucesoria es
indudable que el derecho del cnyuge tiene otra finalidad ya que se estima que en
el derecho sucesorio lo que se est protegiendo hoy da es la situacin del cnyuge
sobreviviente con todas las modificaciones que se introdujeron en esta materia y
que tienden a beneficiar a este cnyuge.
Qu ocurre cuando se seala que el inmueble debi haber sido la vivienda
principal de la familia? a qu familia se refiere? matrimonial o no matrimonial?
Debiera de entenderse que es la familia matrimonial pues es la consecuencia de
tener la calidad de cnyuge.
Se presenta una situacin bien especial si analizamos las normas que vimos cuando
estudiamos los legados, pues sabemos que los legatarios no son herederos y
adquieren el legado por tradicin, entonces, si el testador deja como legado el
inmueble que sirve de vivienda principal a la familia qu ocurre all? Si nos vamos
a las reglas generales del derecho civil no debera de concurrir este derecho
preferente, si nos vamos a otras normas qu pasa si el testador se excedi en la

disposicin de la cuarta libre de mejoras y en qu proporcin lo hizo, entonces

habr que ver caso a caso y en especial si se trat de una mala voluntad del
testador.
Si se hace incompatible el derecho de preferencia con el legado, se
puede hacer que el legatario reciba el monto de lo que no excede la cuarta
de libre disposicin. Pero, en definitiva, depender de cada caso en particular.
Otra situacin ocurre cuando el valor del inmueble y los bienes que le guarnecen
exceden de la cuota hereditaria del cnyuge.
En vez de adjudicrsele la propiedad se constituye el derecho de
uso y habitacin que probablemente va a ser de un valor mucho
mayor que de transferirle el dominio. Puede tambin hacerse un
fideicomiso. El tema est en qu puede exigir la cnyuge pues el
fideicomiso no lo puede exigir sino que lo puede convenir, en
cambio el derecho de uso y habitacin s lo puede ejercer, con la
ventaja de que ese derecho ser de carcter gratuito.
Hipoteca Legal.
Recordemos que el caso de la nica hipoteca legal en Chile que se da
justamente en la particin de bienes en el art. 660 y 662 del CPC, en el exceso
que all indica, se transforma en una hipoteca legal. Al inscribir la adjudicacin en el
CBR debe al mismo tiempo inscribir la hipoteca por el valor de los alcances.
Los requisitos de esta hipoteca legal son:
QUE A UN COMUNERO SE LE ADJUDIQUEN BIENES RACES cuyo valor exceda el valor
del 80% de su haber o cuota probable.
Que dicho exceso no lo pague de contado.
Que la hipoteca se inscriba en el CBR
El conservador debe hacer la inscripcin de oficio.
Esto guarda relacin con que la ley exige la inscripcin de esta hipoteca
legal.
El art. 662 del CPC faculta al juez partidor para reemplazar esta hipoteca
legal por otra caucin conforme a la calificacin que dicho juez haga.
Terminacin del juicio de particin
El juicio de particin termina Por la dictacin del laudo y ordenata, El art.
663 del CPC los especifica.
Laudo: se resuelva y se pronuncia sobre todos los puntos de hecho y de derecho
que deben servir de base para la distribucin.
Ordenata: saca los clculos necesarios para dicha distribucin.
Efectos de la particin
Son dos efectos importantes:
Tiene un efecto declarativo
Una obligacin de garanta que pesa sobre los asignatarios
La aprobacin judicial de la particin

Este laudo y ordenata o la divisin de comn acuerdo requiere de aprobacin

judicial cuando la masa partida o en una porcin de ella tengan inters personas
ausentes que no hayan designado apoderado o mandatario, en cuyo caso son
representados por un curador de ausentes. Si dej mandatario no ser necesario
pues apareci compareciendo o personas bajo tutela o curatela.
Esto tiene una correlacin pues la particin no es ms ni menos que una
enajenacin y de consiguiente las enajenaciones que participan los incapaces
deben de hacerse por pblica subasta, pero aqu basta que la adjudicacin sea
aprobada judicialmente.
31 de mayo 2016
Cmo termina el juicio particional:
Nada impide que mientras se est tramitando el juicio, los comuneros de comn
acuerdo hagan la particin por ello mismos, lo que no libera el pago de honorarios.
Lo normal es que termine por sentencia, en este caso llamado Laudo y ordenata. La
parte de la sentencia que se refiere al Laudo contiene todas las resoluciones de los
diversos asuntos tanto de hecho como de derecho que se hubieren presentados y
debe resolverlos porque son los puntos que van a servir de base para la distribucin
de los bienes que recibe el nombre de Ordenata o liquidacin de la comunidad, ah
se hacen los clculos numricos necesarios para dicha distribucin.
Se ha resuelto por la C.S que la ordenata es la expresin numrica del Laudo,
pues la nica forma de constituir la posibilidad de ejecutar las decisiones de este
fallo, CS 18 de mayo 1999, revista derecho y jurisprudencia, tomo 96 pgina
129.
Efectuada la particin, liquidacin e incluso la adjudicacin de los bienes que
comprende la liquidacin, hay algunas que requieren aprobacin judicial de la
particin, estas son las que comprenden el derecho de:
las personas ausentes que no hayan nombrado apoderado, art 473, 477 CC
cuando en la comunidad concurren pupilos que estn sujetos a tutela o curatela.
Debemos hacer notar que otros tipos de incapaces que concurran por ej los
menores sujetos a patria a potestad que son representados por su padre o madre
segn corresponda no requiere de la aprobacin judicial de la particin. (no son
todos los incapaces, solo los mencionados anteriormente).
Efectos de la particin:
La particin tiene efecto declarativo y adems existe una obligacin de
garanta que pesa sobre los asignatarios, el ttulo declarativo significa que no hay
traspaso, transferencia o cesin de bienes, sino que es simplemente una
declaracin que se establece en el estatuto legal que en el caso de la sucesin esa
declaracin se retrotrae a la fecha del fallecimiento del causante, entonces la
posesin efectiva y la inscripcin especial de herencia no es que traspase el
derecho al heredero, sino que es una inscripcin en virtud de una declaracin del
derecho por la ley. Esto tiene importancia y consecuencias:
Desde el punto de vista de la pureza jurdica hay que distinguir lo que es la
adjudicacin por ejemplo de una CV, si somos finos en el lenguaje jurdico cuando
una persona participa en un remate no se adjudica el bien sino que lo compra

porque la adjudicacin est referida al

ttulo declarativo, qu pasa si un
adjudicatario en una herencia le corresponde una cuota de 50 y se adjudica una
propiedad de 100, la diferencia la puede quedar debiendo o pagarla con bienes
propios, aqu tenemos una parte es adjudicacin y la otra es venta.
Siguiendo a Somarriva diremos que la adjudicacin es el acto por el cual se
entrega a uno de los indivisos un bien determinado que equivale a los derechos
que le correspondiere en su cuota.
Para hablar de adjudicacin tenemos que necesariamente sealar que el
adjudicatario debe haber formado parte de ese bien o masa indivisa, por eso
seala Somarriva si se saca a remate un bien con motivo de la particin quien lo
adquiere no se lo adjudica sino que esta simplemente comprando,
indudablemente puede haber adjudicacin de un bien que corresponda parte a
la herencia o liquidacin de la herencia y parte a otro derecho por lo cual no
pierde el carcter de adjudicacin por ej si l o la cnyuge sobreviviente se
adjudica un bien que pertenece a la sociedad conyugal, una parte de ese bien lo
va a recibir a ttulo de herencia, adjudicacin, y la parte lo recibir a ttulo de
gananciales de los bienes sociales, estamos frente a una mixtura es decir
radicacin de un derecho en lo que es el bien social y por la otra parte
adjudicacin en lo que corresponda.
No obstante, diremos que es necesario aclarar que el CC incurre en la
impresin de confundir lo que es adjudicacin con CV (tambin CPC) por ej. Art.
2397 del CC se refiere a los derechos de acreedor prendario, tiene derecho que
se venda la prenda en pblica subasta y que a falta de postura que se le
adjudique en pago hasta la concurrencia de su crdito, ah no hay adjudicacin
es un derecho real de prenda, en que se d por vendido o en pago la especie
dada en prenda. En materia ejecutiva en el CPC cuando se refiere a la
adjudicacin en remate arts. 489 y ss. Del CC tambin se refiere
equivocadamente a lo que es la adjudicacin, as mismo los abogados cuando
redactan las escrituras hablan de adjudicacin en remate, siendo compraventa
en remate.
El concepto del efecto declarativo est consagrado en el art. 1344 del CC
Art. 1344. Cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido
jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios
ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a
otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la
venta de cosa ajena.
Se declara su derecho en la apertura de la sucesin
Inc 2: hay que comprar derecho en la herencia no en el bien, porque eso lo
sabremos al momento de la particin, y puede que el comparador quede sin nada y
va a tener la venta de cosa ajena, la accin indemnizatoria y nada ms y si no tiene
bienes no tendremos nada que hacer.
Esto tiene alguna relacin con la posesin que no es ms que la reiteracin
del art 718 CC

Art. 718. Cada uno de los partcipes de una cosa

que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin
exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s
solo de la cosa comn y los derechos reales con que la
haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si
lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no
subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad
de los respectivos adjudicatarios.
Va a poseer exclusivamente su cuota no puede alegar posesin respecto de todo
el bien, puede alegar la posesin de la cuota que le corresponde en ese bien, pero
esa posesin va a quedar determinada al momento de la particin.
Este efecto declarativo del ttulo viene a hacer una ficcin legal que tiene por
objeto proteger a los comuneros o al resto de los comuneros, si no existiera esta
disposicin cualquier comunero podra vender la cuota que le corresponde en un
bien determinado perjudicando al resto de los comuneros lo que entrabara la
particin, en definitiva de acuerdo a esta ficcin se estima que cada asignatario
a sucedido exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido
y no haber tenido jams en parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
En resumen, diremos para cerrar la adjudicacin que es un ttulo declarativo,
pues el ttulo traslaticio de dominio tiene la virtud de transferir el dominio lo que
no ocurre con las adjudicaciones o por los actos propios de la particin, es por
eso que nosotros en un momento hablamos de transmisin de derechos y no de
transferencia, y la transmisin la enlazamos con el ttulo declarativo de dominio.
Consecuencia del efecto declarativo de la particin, constituye una
declaracin retroactiva o tiene efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento del
causante.
La enajenacin o constitucin de algn derecho real que en estado de indiviso hace
algn asignatario de un bien posedo en comn es inoponible al asignatario de ese
bien, por consiguiente, el adjudicatario (en sentido puro) tiene una especie de
derecho reivindicativo de su derecho, por ej. 3 hermanos, 1 dispone de una cuota
del bien y posteriormente ese bien se adjudica a un hermano, ese gravamen o
venta que hubiere hecho el heredero no le afecta a los dems asignatarios.
Si un asignatario hipotec su cuota en un bien comn o hereditario al igual que la
cesin o venta quedar supeditada a lo que se determine en la particin,
obviamente si el bien se le adjudica al que constituye la hipoteca, la hipoteca queda
firme, pero si no se le adjudica estaramos en presencia de hipoteca sobre cosa
ajena.
tericamente una excepcin a la prohibicin de enajenar las cosas embargadas
art. 1464 n 3, nos encontramos con que el embargo de la cuota indivisa (cmo se
embarga la cuota indivisa ver) no impide concluir la particin y efectuar las
adjudicaciones porque como ya hemos dicho esta adjudicacin no constituye
enajenacin es solamente una declaracin de ttulo.

Si se embarga la cuota que a un comunero le corresponde en un bien determinado

ese embargo igualmente va a quedar sujeto a lo que se resuelva en la particin, si
se adjudica a otra persona distinta del embargado, el embargo caduca.
Si al asignatario se le adjudica el bien cuando est casado en el rgimen de
sociedad conyugal, este bien no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
como no se trata de una enajenacin o venta no rigen a este respecto las
limitaciones del art 393 y 394 que dicen relacin con la enajenacin de los bienes
del pupilo o la venta de cualquier parte de los bienes del pupilo, no se requiere
autorizacin judicial previa para aceptar la adjudicacin sin perjuicio que la particin
en su totalidad se someta a la aprobacin del tribunal.
Posibilidad de anular la particin: las particiones se anulan o rescinden segn
las normas de los contratos, esto no significa que la particin tiene la naturaleza
jurdica de un contrato solo se le aplican las normas para anular o rescindir los
contratos.
Evidentemente la particin es posible anularla por vicios procesales con la
limitacin que los vicios procesales debemos alegarlos durante la tramitacin del
juicio.
Lesin enorme y particin: exactamente igual que la CV, procede cuando al
adjudicatario se le ha perjudicado en ms del 50% o se ha beneficiado en ms del
50%, ya que la adjudicacin es un solo acto y puede afectar a todos los asignatarios
ya que todos tienen inters en la lesin enorme y por lo tanto no hay problema que
pueda alegarla cualquiera de ellos.
Partiendo de la base de que la particin y adjudicacin es un solo acto,
cuando demandamos de nulidad sea por vicios procesales o por otras
consideraciones de acuerdo al derecho civil, debo necesariamente demandar la
nulidad en toda la particin y no solamente del acto o trmite que incide respecto
de los derechos de alguno o ms de los asignatarios y no solamente tambin, por
ej. Por la lesin de enorme de uno de los asignatarios o respecto de la asignacin de
algn asignatario, sino que hay que pedir la nulidad de toda la particin.
7 de junio de 2016
Segn la mayor parte de la doctrina este efecto declarativo y retroactivo de
la particin es ms bien una ficcin legal que mayor significacin practica no tiene,
pero que de alguna manera esa ficcin se supera por la realidad jurdica, es as que
por ej. Los actos realizados por los comuneros de comn acuerdo, antes de la
accin de particin como la enajenacin de un bien, por ejemplo, no se modifica en
manera alguna por el acto de la particin y por lo mismo entonces ese efecto
declarativo y retroactivo no se produce en el hecho, en consecuencia, los actos
realizados por los comuneros en conjunto o de consuno son vlidos y, por tanto, no
desaparecen o no se modifican por el acto de la particin. Este efecto declarativo
tiene en definitiva el objeto de evitar los manejos aislados e inescrupulosos que
puedan realizar un comunero en perjuicio de otro.
La nulidad de la particin.
La particin es un contrato o acto jurdico que est sujeto a las mismas
causales de nulidad a las normas generales y sea que esa particin sea judicial o
no, no obstante, la particin judicial debe ser alegada dentro del juicio por vicios de
carcter procesales.

La lesin enorme en la particin

En qu casos procede la lesin enorme? Siempre en contratos bilaterales, tipos de
contrato, compraventa de bienes inmuebles-permuta de bienes inmuebles-particin
de bienes hereditarios, son los UNICOS CASOS que procede la lesin enorme. Fue
estudiado con el profesor como Nulidad Relativa o Recisin.
El art. 1348 del CC nos seala que las particiones se anulan o se rescinden
de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos y se agrega la
rescisin por causa de lesin se concede aquel que ha sido perjudicado en ms de
la mitad de su cuota, por lo que la lesin enorme recae en la cuota.
La rescisin de una particin puede generar graves consecuencias por lo que
el legislador de todas formas trata de evitar que se produzca y por ej. Permite por
un lado que los dems copartcipes puedan oponerse a la accin rescisoria de uno
de ellos ofrecindole o asegurndole el suplemento de su porcin, art. 1350 del
CC.
En segundo lugar, se establece en funcin de la misma proteccin de la
particin en que no puede intentar la accin de nulidad o rescisin aquel comunero
que haya enajenado su porcin en todo o parte.
En tercer lugar, se seala que la rescisin por lesin solo puede anular la
totalidad de la particin y no las adjudicaciones hechas en forma aislada. Entonces
hay un tema respecto de la legitimidad pasiva que permite hacer aplicacin del art.
1350 del CC y es que la accin de nulidad debe intentarse contra todos los
comuneros partcipes de la particin.
La accin de nulidad prescribe conforme de acuerdo a las normas generales.
Sin perjuicio de lo anterior el partcipe de la particin que no quisiera o no pudiera
intentar la accin de nulidad mantiene en su haber los otros recursos legales para
ser indemnizado.
El pago de las deudas hereditarias
Hemos dicho las deudas hereditarias se parte o divide de pleno derecho entre
los herederos al momento de pleno derecho es decir en la delacin sin necesidad de
esperar el resultado de la particin, todo esto sin perjuicio que se discuta si es o no
elemento para constituirse en responsable de las deudas hereditarias la aceptacin
de la herencia.
Las deudas hereditarias son de dos clases:
Las deudas que el causante tena como persona y que se transmiten a los
herederos.
Las deudas que nacen con motivo de la delacin, en virtud del testamento, pues el
testador puede crear o establecer obligaciones o deudas que afectan a la masa
hereditaria como por ej. Los legados.
Esta responsabilidad
excepciones o variables:

frente

estas

deudas

tiene

algunas

Sabemos que los herederos que gozan con el beneficio de inventario responden solo
hasta el monto de lo que heredan. Al momento de estudiar las obligaciones
indivisibles ellas se convenan en que habiendo dos o ms acreedores o dos o ms
deudores poda cobrarse la obligacin a cualquiera de ellos por el total, la
obligacin que as se pacte en un contrato y muere el deudor, el acreedor de ese

contrato puede perseguir el cobro de esa obligacin a todos los herederos por ser
una obligacin indivisible art. 1528, dicha indivisibilidad se puede transmitir por
acuerdo del causante el que obliga a los herederos a cumplir con obligacin de la
forma que se establezca.
Cuando en la particin se ha hecho una distribucin distinta a la que corresponde
segn las normas de la sucesin, esto porque podra llegarse a hacer una particin
fraudulenta de manera de burlar los derechos de algn acreedor que pueda hacer
efectivo sobre un bien hereditario de un heredero. Por ej. A un heredero le
corresponde una cuota de 20 y ste tiene acreedores, podra de alguna manera por
aquellos que se le asigne un derecho equivalente a 1 o a 2 y as burlar a los
acreedores.
Con los herederos usufructuarios o fiduciarios los cuales concurren tambin a las
deudas de la forma que lo establecen los arts. 1368 y ss.
Cuando se pagan las deudas hereditarias
Establece el art. 1374 No habiendo concurso de acreedores
(procedimiento concursal) ni tercera oposicin (segn la doctrina, que alguien
alegue algn privilegio o preferencia de un bien) se pagara los acreedores
hereditarios en medida que se presenten, y una vez pagados se satisfaga los
legados
Primero se paga las deudas hereditarias el ilquido, pagamos los legados
tenemos el acervo lquido, entonces determinado el acervo lquido se procede la
distribucin de la herencia a todos los herederos, no obstante, el derecho del
legatario queda sujeto a una condicin suspensiva, que se haya pagado
ntegramente las legtimas. No obstante, el legatario en estas condiciones puede
solicitar el pago del legado cuando este ofrezca caucin respecto de su contribucin
a las deudas hereditarias. Como contra excepcin, no procede la exigencia de esta
caucin o garanta de este legatario cuando la herencia sea manifiestamente o est
manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios.
En segundo lugar, es perfectamente posible hacer el pago del legado si es
que el legatario tuviere un inters de tercera oposicin, vale decir, el legatario al
mismo tiempo de ser legatario es acreedor hipotecario en el bien en que se hace
efectivo el legado.
Cmo se procede para el cobro de las deudas hereditarias?
Se procede conforme a las normas generales y contra todos los herederos
que hayan aceptado la herencia.
Ahora tratndose de ttulos ejecutivos que existieren contra el difunto o
tratndose de juicios que se hubieren iniciado en contra el difunto y este fallece, se
procede igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrn hacer
efectivos los ttulos ejecutivos o continuar con las ejecuciones ya iniciadas sino
pasados 8 das despus de la notificacin judicial de los ttulos a los herederos, art.
1377 del CC.

Se ha resuelto por la CS que esta ejecucin procede solamente contra los

herederos que han aceptado la herencia, entonces se viene el tema de la herencia
yacente Qu pasa si los herederos no aceptan la herencia? Se recurre a la herencia
yacente en que se pide la designacin de un curador de bienes si es que los
herederos no aceptan la herencia, el trmite de esta consiste, hay que acreditar que
dentro de 15 das no haba aceptacin ni repudiacin, y como acreditamos que no
hubo esa aceptacin o repudiacin, hay que certificar al tribunal que no hay
peticin de posesin efectiva, al registro civil que certifique un documento que no
hay peticin de posesin efectiva.
Ahora si hay declaracin de herencia yacente no es necesario notificar a los
herederos, se notifica del ttulo o del juicio exclusivamente al curador de la herencia
yacente designado.
Responsabilidad de los legatarios en las deudas hereditarias
casos:

Cundo responden los legatarios de la deuda hereditaria? en los siguientes

Al momento de abrirse la sucesin no haya suficientes bienes para pagar las deudas
hereditarias. Tenemos una responsabilidad subsidiaria del legatario.
Cuando el testador haya impuesto la obligacin de contribuir a las deudas
hereditarias como un gravamen del acto liberatorio (acto del ttulo gratuito al
legatario del legado.
-Tal como, yo te lego tal cosa, pero tienes la obligacin de contribuir a las
deudas del legado.
-Respecto del beneficio de inventario, el legatario no tiene por qu aceptar el
legado con beneficio, pues la ley se la concede por su solo ministerio.
Debe contribuir al pago de las legtimas o de las asignaciones a ttulo de mejora
cuando el testador ha dispuesto ms all de lo que poda disponer y ha afectado la
mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.