Relativamente ao Estado da Arte, quanto aplicao jurdica nas normas de Direitos

Fundamentais em termos jurisprudenciais pelo Tribunal Constitucional temos que esta segue a ciso
existente na doutrina mas com uma agravante: no s no toma posio como prolata por exemplo,
num sentido unitrio de direito sociais como direitos fundamentais, mas tratando-os com a mesma
discriminao in totum que faz a tese da bifurcao rgida.
Como refere CATARINA BOTELHO1, a nossa jurisprudncia constitucional no se pronunciou de
forma unvoca quanto categorizao dos direitos sociais. Na maioria dos arestos, os direitos sociais
so considerados direitos a prestaes, dispondo o legislador de uma ampla margem de liberdade na
sua concretizao2. Nestes casos o Tribunal Constitucional entendeu, pois, que os direitos sociais no
conferem direito[s] imediato[s] a uma prestao efetiva, no possuindo aplicabilidade direta nem
exequibilidade3.
Numa categorizao de cariz intermdio, outros Acrdos vieram reconhecer a dupla
natureza negativa e positiva que subjaz a grande parte dos direitos sociais 4. E s muito
episodicamente, porm, a jurisprudncia vislumbrou os direitos sociais como autnticos direitos
subjetivos inerentes ao espao existencial do cidado, independentemente da sua justiciabilidade e
exequibilidade imediata5
Independentemente desta aparente divergncia de julgados, uma linha de continuidade na
jurisprudncia pode entender-se ser a de que os direitos sociais possuem um certo grau de
vinculatividade normativa, estando presentes em normas jurdicas vinculantes que impem

1 CATARINA BOTELHO, Os Direitos Sociais num contexto de austeridade,

2 Neste sentido vd Acrdos do TC n. 130/92, processo n. 104/90, de
01.04.92, relator: Cons. Alves Correia; n. 131/92, processo n. 122/90, de
01.04.1992, relator: Cons. Alves Correia; n. 32/97, processo n. 61/96, de
15.01.1997, relator: Cons. Alves Correia; n. 465/2001, processo n. 77/00,
de 24.10.2001, relator: Cons. Paulo Mota Pinto; e n. 570/2001, processo
n. 286/00, de 12.12.2001, relator: Cons. Paulo Mota Pinto.
3 Acrdo do TC n. 346/93, processo n. 237/91, de 12.05.1993, relator:
Cons. Ribeirinho Mendes, na esteira do Acrdo n. 130/92, processo n.
104/90, de 24.07.1992, relator: Cons. Alves Correia.
4 Acrdo n. 101/92, processo n. 223/90, de 18.08.1992, relator: Cons.
Monteiro Diniz.
5 Acrdo n. 92/85, processo n. 143/84, de 18.06.1985, relator: Cons.
Mrio de Brito. Em sentido contrrio, argumentando que um direito a
prestao no pode atribuir um direito subjetivo prima facie, cf. o
Acrdo n. 309/09, processo n. 215/09, de 22.06.2009, relator: Cons.
Carlos Fernandes Cadilha, ponto 4

positivamente ao legislador a realizao de determinadas tarefas atravs das quais se pode concretizar
o exerccio desses direitos6
Enquanto que CATARINA BOTELHO refere positivamente esta acepo continuada de grau de
vinculatividade normativa dos Direitos Sociais, maxime em tempos de crise econmica, para JORGE
REIS NOVAIS7, esta situao de incoerncia e de falta de fundamentao doutrinria que por sua vez
tolhe o contedo dos direitos sociais e os distingue dos direitos fundamentais no se deu por resolvida
ainda.
Em anotao ao Ac. do TC 3/2010, o autor8 critica o TC por seguir a mesma soluo que o TC
Alemo segue, mas em que aplica uma constituio diversa. Seguindo a frmula alem, o TC
Portugus acaba por cair num paradoxo: A Constituio Portuguesa consagra um direito segurana
social na qualidade plena de direito fundamental, mas o TC no o reconhece nessa extenso; a
Constituio Portuguesa no consagra um direito fundamental a um mnimo de subsistncia condigna,
mas o TC conclu que ele vigora na nossa ordem jurdica em toda a plenitude, na qualidade de direito
negativo, mas tambm de direito positivo.
No entanto se o art. 63, que tm como epgrafe, Segurana social e solidariedade expressa no seu n
1, que: Todos tm direito segurana social, o que estar em causa ser um direito fundamental,
resistente ao juzo de oportunidade poltica do legislador ordinrio. E assumir a sua feio de trunfo,
como um todo, no apenas reduzindo o seu enunciado normativo norma vinculativa de mnimo de
subsistncia condigna. E prossegue o autor: uma norma contida no enunciado normativo de uma
constituio formal , por via do art. 277, n 1, da CRP, resistente lei ordinria, quer se trate de uma
norma de direito fundamental, de direito social, ou mesmo de direito organizacional.
Refere o autor, que o TC Alemo interpretando e aplicando a sua constituio, que no
contempla no seu texto os direitos sociais, tenha que construir a proteco constitucional atravs da
criao de um direito constitucional ad hoc, recorrendo ao direito de propriedade, ou atravs dos da
proteco conferida pelos princpios da igualdade e da proteco da confiana, percebe-se, justifica-se
e enaltece-se. E, por via deste entendimento JORGE REIS NOVAIS, aplaude a soluo gizada pelo TC

6 Acrdo n. 221/09, processo n. 775/08, de 05.05.2009, relator: Cons.

Carlos Fernandes Cadilha, ponto 3.
7 JORGE REIS NOVAIS, Direitos Sociais: Teoria Jurdica dos direitos sociais
enquanto direitos fundamentais. 1.a Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010,
pp. 75-86
8 do mesmo modo observa JOO LOUREIRO, Adeus ao Estado Social? - A Segurana Social entre o Crocodilo
da Economia e a Medusa da Ideologia dos Direitos Adquiridos". 1.a Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p.
200Com efeito ao contrrio do que acontece na RFA, a CRP autonomiza um direito Seg. Social pelo que a
proteco destes fundamentos elementares da vida humana no precisa de ser feita por via da dignidade da
pessoa humana,. Tambm desnecessrio o recurso a outros direitos como vida.

Portugus que seguindo adequadamente esta heurstica germnica no Ac. do TC 509/2002 permitindo,
nos termos do art. 16 da CRP que o contedo ao direito ao rendimento mnimo garantido, criado por
Lei ordinria fosse considerado um Direito fundamental, e no pudesse ser comprimido por uma outra
Lei ordinria posterior, falhando a verificao do pressuposto do Princpio da Igualdade para que tal
pudesse ocorrer legitimamente.
No pode o autor dizer o mesmo, contudo, da restante (des)orientao jurisprudencial em que
o TC desperdia e confunde o legado pioneiro da CRP, a nvel da consagrao de um catlogo
exigente e garantstico de direitos sociais, sem qualquer proveito e com manifesto prejuzo para uma
clarificao dogmtica que assuma, tal como assumido pelas teses intermdia e unitria, defendidas
pela maioria da doutrina, os direitos sociais como direitos fundamentais.
E se, como refere o douto autor, no cabe ao TC fazer doutrina ou construir uma teoria
perfeita, mas sim garantir jurisdicionalmente as normas constitucionais, e se na fundamentao das
suas decises se embrenha numa dogmtica, ento que to s aplique aquela que reconhece os direitos
sociais como direitos fundamentais. E, sendo reconhecidos os direitos sociais como direitos
fundamentais, toda a actuao dos poderes pblicos: Assembleia da Repblica, Governo,
Administrao Pblica, que seja restritiva de um direito social deve simplesmente ser tratada como
uma restrio a um direito fundamental e deve ser tratada como tal.