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Article

Les juristes inquiets: classicisme juridique et critique du droit au dbut du XXe sicle en
France
Marie-Claire Belleau
Les Cahiers de droit, vol. 40, n 3, 1999, p. 507-544.

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URI: http://id.erudit.org/iderudit/043560ar
DOI: 10.7202/043560ar
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Les juristes inquiets: classicisme juridique et


critique du droit au dbut du xxe sicle en France*

Marie-Claire

BELLEAU**

La douleur est la ranon du formallsme.


Louise Bourgeois 1

L'article remet en quesiion le classicisme juridique , une vision


communment partagee selon laquelle le droit civil franais
ddmeure,
comme depuis la codification, un systme purement et profondment
formaliste et positiviste, c'est--dire cohren,, complet et autonome de mme
que caractris par un raisonnement objectif neutre et rationne.. LLauteure
dmontre l'existenee d'une tradition critique vigoureuee dans la ccmmunaut juridique franaise, laquelle chercha dmanteler l'emprise du
classicisme juridiqu.. Ce courant critique a t clips par l'histoire et le
contexee culturel du x x e sicle. Plus prcisment, l'article est consac
l'analyse des travaux de deux auteurs, soit le pragmatiste
Raymond
Saleilles et le thoricien de la mthode Franoss Gny. L'auteure
avance
l'hypothse que, avec plusieuss autres juristes de la fin du XIXe sicle, ils
formrent une cole de pense critique en matire de droit priv qu 'elle a
choisi d'appeler les juristes inquiets. Elle examine la critique interne
et externe des juristes inquiets, ainsi que la vision innovatrice qu'ils proposrent pour renouveler la tradition juridique.

*
**
1.

Le prsent texte constitue la version franaise d'un article antrieurement publi


(1997), Utah Law Review, 3 7 9
Professeure, Facult de droit, Universit Laval.
Cette pigraphe accompagne la sculpture intitule la Cell 1 (1991), expose au Muse
d'art contemporain de Montral, du 26 avril 1996 au 27 septembre 1996.

Les Cahiers de Droit, vol. 40, n 3, septembre 1999, pp. 507-544


(1999) 40 Les Cahiers de Droit 507

Les Cahiers de Droit

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(1999) 40 C. de D. 507

This paprr calls into quesiion the notion of legal classicism , a


widely shared vision in which French civil law has been considered to
be since the time of codification a purely and profoundly
formalistic
and posivivist system, i.e. coheren,, complete and autonomous as well as
being characterized
by objective, neutral and rational reasoning. The
author presents the existenee of a vibrant critical tradition in the French
legal community, which has sought to dislodge the influence of legal classicism. This critical line of thinking was eclipsed by history and the cultural context of the xxth century. More specifically, the paper presenss an
analysis of the works of two authors, viz. the pragmatist
Raymond
Saleilles and the theoretician underpinning the method, Franois Gny.
The author proposes the hypothesis that, along with several other legal
scholars toward the end of the xixhh century, they were membess of a
school of critical thought in the area of private law that she has chosen to
call the juristes inquiets (Anxious Jurists). She proceeds to analyze the
external and internal criticisms of the juristes inquiets plus the innovative vision that they proposed to usher in a renewal of legal tradition

Pages

1. Les transformations sociales et conomiques de la priode


2. La critique interne
2.1 L a critique de la littralit
2.1.1 Les limites du langage
2.1.2 L a prvisibilit des situations futures
2.1.3 Les consquences du vide lgislatif
2.2 L a c r i t i q u e du c o n c e p t u a l i s m e ou de la m t h o d e de la c o n s t r u c t i o n
juridique
2.2.1 L a mthode classiciste
2.2.2 L e problme de la cohrence

518
519
519

2.2.3 Les abus


3. Une vision autre

523
525

3.1

3.2
3.3

L e principe de l'volution devant la ralit et les besoins sociaux

511
515
516
516
517
518

525

3.1.1

Les transformations sociales donnant lieu de nouveaux besoins


sociaux

526

3.1.2

L e principe de l'volution

528

L e rle de la pratique, la coutume et la jurisprudence


L'ambigut et la subjectivit : vertus plutt que vices

529
531

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

4. La critique externe
4.1 Les mcanismes inconscients
4.2 Les structures de rgles binaires
4.3 La rigidit et l'arbitraire comme rsultat d'un excs d'abstraction
4.4 Les prfrences sociales
5. Le programme de reconstruction
5.1 Le rle de la logique chti
5.2 Les diffrents moyens de reconstruction
Conclusion

509

532
532
533
534
538
539
540
541
543

Le prsent article remet en question l'hypothse trs rpandue selon


laquelle le droit priv civil franais est et n'a toujours t qu'un systme de
droit purement formel et positiviste. Est-il ncessaire de rappeler que le
droit priv franais sert encore aujourd'hui d'autorit au droit civil du
Qubec ? Ces deux systmes sont gnralement reconnus comme cohrents, complets et autonomes ainsi que caractriss par un raisonnement
juridique neutre,'rationnel et objectif. Les termes classicisme juridique
et cole de l'exgse en France sont employs dans le mme sens pour
dsigner cette description des systmes juridiques.
Or, contrairement la perspective traditionnelle, il existe de fait une
trs vive tradition critique du classicisme juridique dans le savoir franais2.
Dans le prsent article, je scrute et tente de rhabiliter un filon de cette
Une tradition critique similaire existait fort probablement dans le droit civil qubcois.
Toutefois, peu d'tudes ont t faites ce sujet. Voir, par exemple, J.-G. BELLEY, Une
croisade intgriste chez les avocats du Qubec : La Revue du droit (1922-1939) , (1993)
34 C. de D. 183 ; J.-G. BELLEY, Vers une sociologie historique de la justice qubcoise :
rflexion en marge d'un ouvrage rcent sur la justice civile sous le rgime franais,
(1983) 24 C. de D. 409 ; N. KASIRER, Apostolat juridique : Teaching Everyday Law in
the Life of Marie Lacoste Grin-Lajoie (1867-1945) , (1992) 30 Osgoode Hall L.J. 427 ;
N. KASIRER, Canada's Criminal Law Codification Viewed and Reviewed, (1990) 35
R.D. McGill 841 ; N. KASIRER, The Infans as bon pre de famllle: Objectively
Wrongful Conduct in the Civil Law Tradition, (1992) 40 Am. J. Comp. L. 343 ;
S. NORMAND, Justice civile et communaut rurale au Qubec, 1880-1920, (1984)25 C.
de D. 579 ; S. NORMAND, Chronique bibliographique P.-E. AUDET, Les officiers de
justice: des origines de la colonie jusqu' nos jours, (1986) 27 C. de D. 983 ; S. NORMAND Les travaux prparatoires et l'interprtation du Code civil du Qubec (1986)
ZlC.deD 347 S NORMAND Chronique bibliographique E KOLISH Nationalismes
et conflits de droits : le dbat du droit priv au Oubec 1760-1840 (1994) 35 C de D
961 ; S NORMAND Profil des priodiques juridiaues qubcois au xix e sicle (1993)
34 C deD 153

510

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

tradition critique, l'cole que je nomme les juristes inquiets ayant exist
en France la fin du xix e sicle. Ces rudits dirigeaient un mouvement dont
l'objectif commun consistait rejeter le classicisme et renouveler la
pense juridique franaise.
Mon analyse se concentre sur les critiques du systme ainsi que du
raisonnement juridique avances par deux juristes inquiets, soit Raymond
Saleilles3 et Franois Gny4. Leur uvre est typique du travail labor par
de nombreux juristes qui faisaient partie de cette cole de la thorie du droit
priv au tournant du sicle.
J'expose ici leur argumentation en quatre parties : premirement, une
critique interne des prtentions descriptives et prescriptives du classicisme ; deuximement, la vision prsente par les critiques sur la faon dont
le systme juridique franais du temps fonctionne rellement ; troisimement, une critique des consquences ngatives de la mthode classiciste ;
et, quatrimement, un programme en vue d'amliorer la mthode juridique
classiciste en abandonnant les prtentions et les normes traditionnelles. Il
importe de noter que l'analyse qui suit constitue ma reconstruction des
opinions des juristes inquiets et non la leur. Avant de prsenter leur
critique, je vais tracer un bref portrait d'ensemble du contexte social et
historique dans lequel les juristes inquiets travaillaient.

3.

4.

Raymond Saleilles (1855-1912) a enseign l'Universit de Grenoble (1884), celle de


Dijon (1885-1895) et celle de Paris (1895-1912). Il tait de plus l'un des membres fondateurs de la prestigieuse Revue trimestrielle de droit civil ainsi que de la Socit d'tudes
lgislatives. Il a publi plus de 228 travaux. Ceux-ci sont pour la plupart des tudes de
doctrine et d'institutions juridiques. Ses plus importantes publications sont : tude sur
la thorie gnrale de l'obligation d'aprs le premier Code civil pour l'Empire Allemand,
1889, De la dclaration de volont: contribution l'tude de l'acte juridique dans le
Code civil allemand, 1901, et De la personnalit juridique : histoire et thorie, 1910.
Franois Gny (1861-1959) a dcrit Raymond Saleilles comme son prdcesseur le plus
important dans la critique et la rforme du classicisme juridique. Il a d'abord enseign en
Algrie. Il a ensuite travaill aux universits de Dijon (1889, 1914-1918) et de Nancy
(1901). Ses travaux ont eu une norme influence dans le monde juridique occidental.
L'ouvrage de Gny, publi en 1899 avec une prface de Raymond Saleilles, constitue
une vigoureuse critique du classicisme juridique : F. GNY, Mthode d'interprtation et
sources en droit priv positif : essai critique, 2e d., Paris, L.G.D.J., 1919, 2 vol. (ci-aprs
cit : Mthode d'interprtation ). Cependant, cet ouvrage est connu non pas pour son
aspect critique mais plutt pour le projet de reconstruction qu'il propose pour remplacer
le classicisme juridique. Gny a nomm ce systme la libre recherche scientifique .
(t. 2, pp. 74-190). En plus de nombreux articles, Gny a publi un ouvrage en quatre
volumes : Science et technique en droit priv positif Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique Paris Recueil Sirey t. 1 1914 t. 2 1915 t. 3 1921, et t 4
1924 (ci-aprs cit: .Science et technique)
Ce trait explicite son projet de reconstruction

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

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1. Les transformations sociales et conomiques de la priode


Le fond de scne du prsent texte se situe dans la turbulente priode
1880-1920. La fin du xix e sicle fut marque par des meutes et de l'agitation politique. L'industrie connut de nombreuses nouveauts de mme que
des progrs scientifiques et technologiques importants. Le march mondial
fut l'objet d'une croissance rapide. Les grandes manufactures se multiplirent soudainement. Les moyens de distribution rapides et bon march
ainsi que les communications devinrent disponibles. En consquence, la
socit eut lutter pour rgler les problmes qui s'ensuivirent cause de la
distribution ingale de la richesse ainsi que l'mergence des cartels incorpors, les conflits de travail, le chmage, la dpression conomique et
l'urbanisation.
Dans ce contexte de transformation rapide de la socit, de nombreux
juristes ont cru que le systme juridique tabli servait d'obstacle au progrs de la vie en gnral. Le systme juridique traditionnel perdait de la
crdibilit. Le droit naturel fut alors peru comme arbitraire, perptuant
l'injustice sous le couvert de la libre entreprise. En fait, le systme juridique traditionnel demeurait aveugle la ralit du changement social. Il
ne pouvait plus servir justifier l'exercice de la force. La Premire Guerre
mondiale anantit les illusions naves de ces visionnaires. En effet, comme
vnement dfinissant cette priode, la Grande Guerre constitua l'occasion
d'appliquer de nouvelles doctrines sociales. Cependant, les consquences
de la guerre ont dtruit l'impulsion critique qui s'tait panouie dans
l'atmosphre fin de sicle.
C'est dans ce contexte historique que nat l'cole des juristes inquiets5.
J'emprunte cette expression Paul Cuche, professeur de droit l'Universit de Grenoble, qui en 1929 mdite sur l'tat d'me de ses contemporains.
Il constate que 1' inquitude des juristes de son temps est due l'indniable discordance ou affrontement entre les concepts absolus du droit
soutenus par la gnration prcdente et l'tat actuel de la socit. Cuche
5. L'expression .juristes inquiets fait rfrence un vaste groupe de juristes. Celui-ci
runit des juristes qui avaient t diviss dans les catgories des juristes romantiques et
des juristes noclassicistes, en plus d'individus de diverses tendances politiques telles
que progressistes, conservateurs et mme de rares ractionnaires. Malgr leurs diffrences marques, tous partagent une inquitude au sujet de ce qu'ils peroivent comme
une divergence croissante entre le classicisme juridique rigide et dogmatique et la ralit
du changement social. Par contre, sur plusieurs sujets, ils ne s'entendent pas, notamment : Comment dfinir cet cart ? Quelle tait son importance ? Comment y remdier ?
Les juristes inquiets incluent des juristes tels que Julien Bonnecase, Ren Demogue,
Edouard Lambert et Emmanuel Lvy en droit priv ainsi que Maurice Hauriou et Lon
Duguit en droit public.

Les Cahiers de Droit

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(1999) 40 C. .e D. 507

dcrit 1' inquitude de cette poque comme mergeant d'un conflit entre
l'individualisme de l'ancien rgime et l'intrt nouveau pour la solidarit
qui dcoule de la ralit des changements sociaux :
Et d'abord essayons de comprendre l'tat d'me de ces juristes inquiets. Depuis
prs d'un sicle, les gnrations qui les ont prcds ont admis sans discussion
que tout l'ordre juridique avait sa base les droits absolus et imprescriptibles de
l'individu, que l'harmonie sociale tait ralise quand tous ces droits pouvaient
s'panouir sans se heurter ceux du voisin et qu'enfin le Droit (avec un grand D)
n'avait pas d'autre mission que d'assurer leur paisible coexistence.
Mais voici qu' la fin du sicle dernier et au dbut de celui-ci, s'accuse une indniable discordance entre ces conceptions et les ralits auxquelles elles devraient
s'adapter, discordance produite par la prodigieuse intensification de la solidarit
sociale sous toutes ses formes, politique, conomique et morale.
[]]

[L]es juristes dont je parle ont cru devoir se mettre en qute d'une conception de
l'ordre juridique qui rpondit aux besoins et aux aspirations de leur temps6.

La crainte du socialisme constitue l'instigatrice de la critique des


juristes inquiets ainsi que de leurs projets de rforme7. En effet, ils essaient
de rcuprer une situation en voie de dtrioration rapide esprant ainsi
viter une rbellion et garder la paix sociale en proposant suffisamment de
changements au systme juridique pour s'adapter une socit en mouvement. Par exemple, Gny dmontre comment Saleilles a habilement limit
les domaines respectifs d'influence en ce qui a trait l'opposition entre
l'individualisme libral et l'autoritarisme sociologique qui camouflait le
conflit entre le classicisme juridique et la mthode historique8 :
6. P. CUCHE, la recherche du fondement du droit : y a-t-il un romantisme juridique ? ,
(1929) 28 Rev. trim. dr. civ. 57, 65 et 66.
7. Je suis en accord avec Andr-Jean Arnaud lorsqu'il crit ce qui suit: Que Gny ait
formul la plus prcise attaque contre le positivisme de l'exgse et son rseau d'abstractions, cela n'est pas douteux. Mais il fallait ne pas aller trop loin. S'il avait expos
magistralement ses thories d'ailleurs, en raison de son talent, il n'aurait pas t amen
le faire en l'absence d'un climat intellectuel favorable au dveloppement d'ides qui
taient plus que latentes, dj exprimes par nombre d'auteurs. Et ce courant d'opinion
tait n de la crainte d'un danger socialiste . Il tait patent que les principes fondamentaux des codes en vigueur ne correspondaient plus aux aspirations sociales ; en consquence, les plus talentueux des juristes mirent leur plume au service de la sauvegarde
de l'difice juridique, dont l'croulement leur paraissait devoir menacer la paix intrieure
(leur paix l'intrieur) tout en s'ouvrant aux ralits socio-conomiques. Les proccupations des Beudant Labb Bufnoir Saleilles Hauriou Duguit Gny (pour ne citer que
les trs grands) avaient pour but de devancer ou contrecarrer les socialistes : A.-J.
ARNAUD Les juristes face la socit du xnC sicle nos jours Paris PUF 1975 p. 122.
8 F. Gny, La conception gnrale du droit, de ses sources, de sa mthode dans l'uvre
de Raymond Saleilles , dans L'uvre juridique de Raymond Saleilles, Paris, A. Rousseau, 1914, p. 3, la page 15.

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

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[La tendance doctrinaire] qui formule les principes et place en tte la libert de
l'individu nous donne le fondement du droit en gnral. L'autre [la mthode historique], qui s'attache plus aux faits et constate l'importance des rapports tablis
par l'tat social, peut seul[e] assurer le dveloppement ultrieur, se traduisant dans
le dtail des droits particuliers. Bref, leur but consiste prserver l'quilibre social
existant en adaptant, et parfois en reniant, le classicisme juridique.

Saleilles rejette le socialisme qui, pour lui, reprsente le dsir de


remplacer l'individu par l'tat. Bien qu'il reconnaisse que libert et droit
constituent des formes d'intervention tatiques, il prne des solutions prservant un minimum d'individualisme tout en faisant la promotion des
rformes sociales fondes sur une assistance rciproque et collective. Ce
faisant, il s'engage dans une qute d'quilibre entre les membres de la
collectivit9 :
[I]l y a un minimum d'individualisme qui doit rester la part de la libert et de l'initiative personnelle [...] Il ne s'agit donc, ni de privilges rebours, ni de fausse
sentimentalit, et encore moins de chimrique galit. Il s'agit d'un quilibre social
tablir, d'une harmonie indispensable raliser entre les diffrents lments qui
composent la collectivit, et dont la fonction sociale doit tre en raison directe de
l'expansion individuelle elle-mme [...] Libert et intervention, non seulement ne
sont pas en contradiction, mais nous apparaissent comme les deux faces d'un
mme systme, tellement que l'une appelle l'autre. l'tat supprimant l'individu,
ce qui est le rve de certains socialistes, opposons le principe de la collectivit
prtant aide et assistance mutuelle aux fidles de la libert, pour la dfendre par en
haut contre ceux qui en abusent et la dvelopper par en bas chez ceux qui n'ont
pas assez de ressources pour en user.

Tout fait conscient que sa vision de la socit exige de profondes


transformations du systme individualiste traditionnel10, Saleilles prne un
moyen terme entre le classicisme du xix e sicle et le socialisme".
9. R. SALEILLES, Le Code civil et la mthode historique, dans SOCIT D'TUDES
LGISLATIVES, Le Code civil, 1804-1904 : Livre ed centenaire, Paris, A. Rousseau, 1904,
p. 95, la page 117.
10. Ibid. : Mais il faut bien reconnatre aussi que c'est toute une transformation profonde
du systme individualiste traditionnel ; c'est une conception rciproque, et non plus
unilatrale, qui, ct des droits, oppose les devoirs, et qui, au lieu d'accorder tout aux
uns, et rien aux autres, ne garantit la victoire aux plus forts qu' la condition qu'ils viennent en aide aux plus faibles.
11. Dans sa prface Mthode d'interprtation, Saleilles dcrit la perception de l'cole
volutionniste critique par Gny pour l'importance exagre accorde la lgislation.
Voir R. Saleilles, Prface, dans F. GNY, Mthode d'interprtation, op. cit., note 4,
t. 1, p. xxi. Selon la mthode historique, le progrs juridique est d l'action et la raction incessantes entre le texte juridique et les contributions extrieures venant du monde
conomique ainsi que de la vie sociale. Le progrs juridique a t atteint sans heurts ni
rvolutions soudaines grce l'intervention de la jurisprudence. La fonction de la jurisprudence consiste plier le texte lgislatif aux nouveaux besoins de la vie sociale,
dterrer des principes inconnus et mlanger les parties disparates pour en faire un tout

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Tout comme c'est le cas pour Saleilles, les rfrences directes de Gny
la ralit de la transformation sociale qui donne lieu sa critique rvlent
sa crainte du socialisme. Contrastant avec le ton acerbe de sa critique du
classicisme juridique, Gny introduit trs timidement la solidarit sociale
comme justification pour une distribution plus quitable de la richesse12. Si
en 1899 Gny avait mentionn la tmrit d'ignorer les demandes sociales, en 1919, il souligne le danger de les ignorer13: On peut diffrer
d'avis, sur l'importance, qu'il convient d'attribuer ces aspirations, et,
surtout, sur les moyens d'y satisfaire. Mais leur existence n'est pas, je crois
contestable, et il serait plus que tmraire, [il serait dangereux,] de passer
outre, en semblant les ignorer.
Afin d'atteindre leur but, les juristes inquiets composent leur propre
interprtation de la conception du droit des juristes du xix e sicle. Ils inventent le concept de classicisme juridique franais ou cole de l'exgse .
Ironiquement, les juristes du xix e sicle, souvent regroups sous ce dernier
terme, ne croyaient pas partager une mthodologie ni une idologie. Ainsi
l'cole de l'exgse qui demeure partie intgrante de l'interprtation
reconnue de la culture juridique franaise du xix e sicle est-elle une cration
de ses propres critiques, les juristes inquiets14. Aux fins du prsent article,
je me propose de mettre l'accent sur la critique des juristes inquiets et de

12.

13.
14.

harmonieux. La logique de ce systme assure la certitude et vite l'arbitraire.


R. SALEILLES, loc. cit., note 9, crit : Entre la conception vivante qu'enserre le texte et
les appoints qui lui viennent du dehors, de la vie conomique et du milieu social, se fait
un change incessant d'actions et de ractions, par o se ralise le progrs social ; sans
secousse profonde, sans coup et sans rvolutions brusques, par la seule intervention
de la jurisprudence, non plus charge de s'asservir un texte mort, mais seul pouvoir
effectif qui ait pour fonction de dvelopper un texte incessamment vivant. C'est elle de
ramener au texte les germinations spontanes que lui offre la pratique des affaires, et en
mme temps de plier le texte aux ncessits nouvelles qui le sollicitent, d'en assouplir la
formule, d'en dgager les principes inconnus et de fondre le tout dans une harmonie
d'ensemble, dont la logique cre la certitude pour les intrts privs, en mme temps
qu'elle dfie l'arbitraire, qui est la menace incessante de toute mthode subjective.
F. GNY, Mthode d'interprtation, op. cit., note 4, t. 2, p. 226, prcise: l'heure
actuelle, par exemple, le besoin parat se faire sentir d'introduire, en notre organisation
positive, plus de fraternit profonde, ou, comme on dit volontiers aujourd'hui de solidarit sociale, c'est--dire, tout simplement, ce me semble, de mieux galiser les conditions
de la lutte entre les activits rivales, d'assurer une rpartition des profits plus exactement proportionne aux efforts et aux besoins de chacun, d'attnuer les rigueurs excessives du droit individuel, en considration de l'intrt social et commun.
Ibid. Gny utilise des crochets afin de distinguer les ajouts de 1919 du texte original de
1899 (t. 1, p. vii, note 3 : avertissement pour la seconde dition).
Voir ce sujet : P. RMY, loge de l'exgse , (1985) 1 Droits Revue franaise de
thorie juridique 115.

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

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tenir pour acquis leur prsentation du classicisme juridique ou cole de


l'exgse. Je reviendrai aux consquences de cette hypothse de l'invention de l'cole de l'exgse par ses propres critiques la fin de l'article.
2.

La critique interne

La critique interne des juristes inquiets implique la mise en vidence


des principales caractristiques du classicisme juridique et la cration de
moyens pour rendre compte de son incapacit vivre la hauteur de ses
aspirations explicites ou implicites. Afin d'atteindre ces objectifs critiques,
les juristes inquiets dcrivent d'abord les caractristiques auxquelles aspirait le classicisme juridique. L'tape suivante consiste prouver que l'ordre
lgal existant ne possde pas ces caractristiques. Par leur critique interne,
les juristes inquiets dmontrent que le classicisme juridique n'atteint pas
les buts qu'il s'est lui-mme fixs.
Aux fins de la prsente analyse, la critique interne des juristes inquiets
se divise en deux parties : a) la critique de la tendance littrale ; et b) la
critique du conceptualisme ou de la mthode des constructions juridiques15.
Les classicistes juridiques soutenaient que le systme franais de droit civil
tait aussi complet que cohrent. La revendication de compltude tenait de
ce que, au moins depuis la proclamation du Code civil en 1804, des solutions tous les cas prsents en cour avaient rponse dans une loi positive.
La revendication de cohrence tait essentielle celle de compltude pour
que d'apparents vides, conflits ou ambiguts16 de l'ordre juridique puissent ainsi se rsoudre correctement grce l'application de la mthode
exgtique. Celle-ci se fondait sur la conviction que des constructions
juridiques , mutuellement cohrentes, pourraient tre infres partir de
rgles et principes dj promulgus, donc ayant force de loi. L'interprte
du droit pourrait utiliser ces constructions pour en dduire de nouvelles
rgles en vue de rsoudre les vides, les conflits ou les ambiguts et les
appliquer par dduction aux faits du litige.
Ainsi, le classicisme juridique visait la foi dans une lgislation qui prvoyait autant les mcanismes institutionnels que les normes substantives
ncessaires pour dcouvrir la bonne rponse et le bon moyen
d'arriver la solution correcte de tout problme juridique pouvant se
prsenter. La lgislation constituait l'incarnation de l'tat qui pouvait
non seulement prvoir mais fournir toutes les solutions juridiques pour
faire face tous les besoins potentiels. Dans ce contexte, le Code civil
15.
16.

Voir T.C. GREY, Langdell's Orthodoxy , (1983) 45 U. Pittsburgh L. Rev. 1, passim.


D. KENNEDY, A Critique of Adjudication (fin de sicle), Cambridge-Londres, Harvard
University Press, 1997, pp. 133-179.

516

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. .e D. 507

reprsentait l'ultime et plus que parfaite expression de la plnitude lgislative. Les thoriciens classicistes refusaient d'accepter que des rsultats
contradictoires puissent potentiellement tre obtenus par l'application
d'une mthode logique et objective de dduction. La reconnaissance de
cette possibilit soulevait le risque d'indtermination l'intrieur de l'ordre
juridique.
2.1 La critique de la littralit
Les juristes inquiets attaquent l'ide que les juristes peuvent rsoudre
tous les problmes lgaux en appliquant littralement le langage du Code
civil aux faits concernant chaque cas. La critique de la littralit s'labore
sur trois points : 1) les limites du langage ; 2) la prvisibilit de situations
futures ; et 3) les consquences du vide lgislatif.
2.1.1

Les limites du langage

Le manque de clart et mme l'ambigut constituent des lments


inhrents la nature du langage en gnral et du langage lgislatif en particulier17. Plus prcisment, Gny argumente qu'une formule lgale ne peut
reprsenter qu'une incarnation imparfaite de l'intention du lgislateur :
Le lgislateur exprime sa volont, dont il fait la loi, en une formule. Consacre,
suivant les dtails de la procdure parlementaire, cette formule apparat, seule,
comme la traduction de la pense lgislative. Seule, elle livre, ceux qui subissent
comme ceux qui appliquent le droit, le contenu de la prescription souveraine. Il
faut donc que le lgislateur vise un double objectif : d'une part, qu'il se reprsente
exactement la porte de la rgle, qu'il entend riger en loi ; d'autre part, qu'il sache
faire entrer tout son vouloir lgislatif dans la formule qu'il adopte18.

L'indtermination lgislative provient de la ncessit d'imputer


l'intention lgislative lorsque l'interprte se trouve devant une formule
lgislative dficiente: Elle rsulte aussi du fait que la volont lgislative
s'exprime de faon gnrale, en catgories abstraites et en des formules
lastiques, au lieu de se manifester en prescriptions concrtes19. En fait, la
loi franaise contient de nombreux standards gnraux incapables
d'tre appliqus directement. Par exemple, les rfrences par certaines
institutions juridiques l'ide vague et gnrale de libert, y compris
libert de contrat, ne rvlent pas une signification ncessaire d'application immdiate. Ce vaste concept n'est muni ni du soutien de rgles subsidiaires ni d'aide pour guider les juristes. D'autres problmes proviennent
17. Voir F. GNY, Mthode d'interprtation, op. cit., note 4, t. 1, p. 119.
18. Ibid. ; voir aussi p. 277.
19. Voir id., p. 119.

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

517

des limites rationnelles de toute formulation, que ce soit dans la lgislation


ou dans des actes solennels tels que des testaments. Franois Gny crit :
Et, tout ceci encore reste indpendant d'une volont contraire, manifeste par
l'auteur de la loi, en ce sens que, si, par certaines dfinitions ou par d'autres lments techniques, il peut assigner son langage un caractre conventionnel, du
moins, et quoi qu'il en ait, se voit-il toujours imposer les limites rationnelles, que
comporte toute volont intelligente, traduite en une formule20.

Aucun lgislateur ne peut souhaiter une application strictement littrale parce que mme ses formules les mieux dfinies peuvent contredire
ses motifs originaux pour les adopter.
2.1.2 La prvisibilit des situations futures
Le Code civil n'atteint pas son objectif d'application toutes les situations parce qu'il ne peut prvoir tous les vnements possibles ou tous les
changements futurs concevables dans la ralit. La lgislation ne peut
donc tre ni universelle ni ternelle. Gny explique : Si affin qu'on le
suppose, l'esprit de l'homme n'est pas capable d'embrasser, dans son
entier, la synthse du monde o il se meut21. Incapable d'apprhender
toutes les facettes diffrentes de la vie contemporaine, l'esprit humain est
impuissant rgler lgislativement le futur. Gny prcise :
Et, cette infirmit irrmdiablement et particulirement sensible dans l'ordre juridique, qui, pour tre saisi en totalit, supposerait connus, l'avance, tous les rapports, pouvant susciter, entre les hommes, des conflits d'aspirations ou d'intrts.
Imagint-on, par impossible, un lgislateur assez perspicace pour pntrer, d'un
large et profond coup d'oeil, l'ensemble de l'ordre juridique de son poque, encore
faudrait-il reconnatre qu'il ne saurait prvoir, pour les rgler l'avance, tous les
rapports futurs21.

Pour cette raison, Gny nonce que la qute de l'intention lgislative,


ainsi que tout autre type d'interprtation, se fonde sur la fiction d'une
volont que le lgislateur a nglig d'exprimer23 .
En soi, la lgislation ne peut jamais tre complte ni rpondre toutes
les situations. Ainsi, le postulat fondamental du mythe classiciste selon
lequel toutes les solutions peuvent driver de la seule lgislation crite doit
tre rejet.

20.
21.
22.
23.

Id., p. 120.
Id., p. 117.
Ibid.
Id., p. 35.

Les Cahiers de Droit

518

(1999) 40 C. de D. 507

2.1.3 Les consquences du vide lgislatif


Les juristes inquiets soutiennent que l'opinion classiciste selon
laquelle l'intention du lgislateur vise permettre tout ce que le Code
n'interdit pas expressment n'a aucun sens et tourne en rond. Gny
affirme :
En ralit, dire qu'en semblables hypothses, le silence de la loi crite laisse place
l'indpendance des hommes, c'est ne fournir aucune rgle saisissable l'interprte. Et, la seule solution gnrale, vraiment pratique, serait plutt celle que formulent certains interprtes de notre code civil, quand ils dcident avec une nettet
brutale : dfaut d'un appui positif au texte lgal, la demande doit, purement et
simplement, tre rejete par le juge. Mais, il est clair que pareille solution est, pour
le cas prvu, l'aveu d'une absence complte de rglement juridique [...] Bref, on
rentre dans le cercle, qui consiste affirmer la plnitude d'une uvre, qu'on sait
pertinemment tre foncirement incomplte. Par l mme, on mconnat la libert,
que la loi a voulu confrer au juge24.

Loin de confirmer la logique du systme classiciste, la notion abstraite


de libert l'branl et l'amoindrit. Rejeter une revendication sur la base de
l'absence d'un texte positif revient la reconnaissance d'une lacune lgislative. La notion abstraite de libert cache un cercle vicieux en assumant
l'absence totale de vide dans un texte lgislatif reconnu comme fondamentalement incomplet.
La lgislation est intrinsquement incomplte et, partant, ne peut
d'elle-mme imposer des solutions pour toutes les situations juridiques
pouvant se produire dans le domaine de la loi positive. Gny dclare :
[Njous sommes conduits carter ce que j'ai appel le postulat essentiel
de la mthode courante : l'ide que toute solution positive doit avoir sa
base, au moins virtuelle, dans la loi crite25. Sur tous ces fondements, les
juristes inquiets nient la compltude du systme lgal.
2.2 La critique du conceptualisme ou de la mthode
de la construction juridique
Selon l'idologie classiciste du droit, le Code civil constitue un chefd'uvre de cohrence. Toutefois, les juristes inquiets critiquent la revendication classiciste selon laquelle tout ce qui apparat comme vides, conflits
et ambiguts dans l'ordre lgal peut dans chacun des cas se rsoudre avec
une prcision logique par la mthode exgtique d'induction et de dduction. Selon les juristes inquiets, les exgtes maintenaient les illusions de
compltude et de cohrence par l'abus de la logique de la mthode du
24. id., p. 197.
25. Id., p. 121.

M.-C. BELLEAU

Les juristes

inquiets

519

raisonnement. Dans cette partie, j'exposerai brivement: 1) la mthode


classiciste ; 2) la critique de sa cohrence selon les juristes inquiets ; et
3) leur allgation d'abus.
2.2.1

La mthode classiciste

Les juristes classicistes soutenaient que la mthode exgtique consistait faire des inductions et des dductions de consquences rationnellement ncessaires selon les rgles et les principes dj existants. L e s
classicistes affirmaient que cette forme de pense constituait un procd
suprieur de raisonnement juridique parce qu'il garantissait des rsultats
certains et prvisibles, galement fidles l'intention lgislative. L e s
classicistes rsolvaient les problmes juridiques particuliers en dduisant
les consquences lgales partir d'ides gnrales. Cependant, la lgislation franaise n'exprimait des rgles concrtes que de faon gnrale. Les
principes fondamentaux sous-jacents ces rgles concrtes taient exclus
de la disposition lgislative 26 . Une opration deux volets s'avrait donc
ncessaire pour rsoudre un vide, un conflit ou une ambigut. L a premire
tape consistait extraire du texte lgislatif soit une distinction, soit un
principe lgal sous-entendu, appels constructions . L a seconde tait de
dduire des consquences de la construction . Gny explique : De sorte
que, le plus souvent, le droit ne peut tre fcond par la logique, qu'au
moyen d'une double opration en sens inverse. Il faut, d'abord, d e la loi, ou
des rgles de droit qui s'en dgagent, remonter au principe suprieur, et d e
celui-ci ensuite dduire les consquences 27 .
La critique de cette mthode, ou la position anticonceptuelle, constitue un lment primordial de la critique des juristes inquiets sur l'abus des
juristes classicistes du raisonnement lgal.
2.2.2

Le problme de la cohrence

Les juristes inquiets dmontrent que dans plusieurs cas mme la plus
attentive application de la mthode ne donne aucune solution ou encore
des solutions contradictoires et que la prtention des classicistes d'avoir
rsolu les vides, les conflits et les ambiguts par induction ncessairement
logique de construction est fausse. Le procd de construire des constructions est subjectif, signifiant qu'il y a un choix en jeu entre plusieurs
constructions potentielles. Or, le choix entre ces diffrentes constructions
afin d'en dduire une sous-rgle doit ncessairement tre guid par des
considrations extrajuridiques et hors la loi .
26. Voir id., p. 45.
27. Ibid.

520

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

Contrairement aux affirmations des juristes classicistes, l'indtermination de la mthode exgtique provient souvent de l'incohrence du systme juridique. Maintes et maintes fois, les juristes inquiets dmontrent
que, dans certains domaines du droit, la diversit des dispositions spcifiques du Code doit tre comprise comme provenant de principes gnraux
contradictoires et inconsquents. L'absence d'un principe suprieur, qui
engloberait tout, qui serait au-dessus de tous les autres principes explique
pourquoi le lgislateur retient parfois une rgle pour favoriser tel principe,
une deuxime rgle pour un autre principe et, enfin, une troisime comme
compromis. Dans sa recherche, le juriste choisit parmi des concepts rationnels mais divergents. Ces choix conduisent des rsultats potentiellement
diffrents, sinon conflictuels.
Les constructions juridiques constituent d'utiles instruments conceptuels servant rationaliser les dispositions de la loi positive dj existante.
Le caractre subjectif des constructions juridiques ne pose aucun problme
aux juristes inquiets. Ils dnoncent le fait que les choix subjectifs effectus
pendant l'laboration de concepts juridiques abstraits sont tenus secrets.
Dans la plupart des cas, la rponse un problme juridique est suggre,
sinon impose par la conscience juridique ne de l'instinct, de la tradition et de la formation plutt que par la logique . Gny, par exemple,
reconnat la contrainte inconsciente mais significative que l'ducation ainsi
que la culture juridique imposent par l'entremise de la mthode classiciste28.
Afin de maintenir l'apparence de la cohrence, les juristes classicistes
crent des exigences circonstancielles particulires pour l'utilisation d'une
construction ou d'une autre. En droit des obligations conventionnelles, par
exemple, le consentement exige la rencontre des volonts. Ce principe
s'interprte de diffrentes faons, parfois mme contradictoires. L'exigence change selon les circonstances particulires d'une situation. Par
exemple, diverses solutions existent eu gard aux contrats entre des parties
non en prsence ou aux contrats avec stipulation pour autrui ou aux contrats unilatraux29. Gny rejette ces constructions thoriques comme crations purement fictives fondes sur une vague tradition ou sur la pure
imagination. Leur lgitimit repose sur le fait qu'elles ont t labores sous

28. Ibid. : Au fond, elle se traduit toujours en une conception subjective, qui ne pourrait
s'obtenir que par ttonnements, si elle n'tait, dans la plupart des cas, suggre, pour ne
pas dire impose, par l'instinct juridique ou par la tradition. On sent, d'ailleurs, que son
adoption ou son choix requirent infiniment de tact et de sens pratique ; car c'est d'elle
avant tout, que dpendent les rsultats du procd.
29. Voir id., p. 48.

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

521

le prtexte de constituer des interprtations purement logiques30. Le concept abstrait ainsi que le consentement mutuel et les consquences qui en
dcoulent ressemblent plus des choix.
La distinction conceptuelle tablie entre droits rels et droits de
crance fournit une nouvelle illustration des faiblesses du conceptualisme
juridique classiciste. La doctrine classiciste exige un contact direct avec un
objet pour qu'un droit rel existe. Un droit de crance s'exerce grce la
mdiation d'une autre personne31. Gny croit que cette distinction demeure
utile dans la mesure o son caractre subjectif reste prsent l'esprit32.
Les problmes apparaissent quand les juristes peroivent cette distinction
comme objectivement ncessaire. Gny explique la distinction entre les
droits rels et les droits de crance :
[J]e prtends que c'est faire fausse route que vouloir les conclure a priori de la
notion abstraite des deux sortes de droits ; qu'en ralit, elles ne s'imposeraient
pas sur un terrain strictement rationnel ; que la logique pure ne saurait, sans l'intervention prpondrante du point de vue tlologique, ni les suggrer ni les justifier; que, par suite elles n'ont, en elles-mmes, qu'une valeur toute subjective,
comme les conclusions d'une pure hypothse scientifique, devant rester prtes
cder sur une plus profonde intuition des besoins de la vie juridique33.

Ces institutions juridiques, droits rels et droits de crance ,


crent des droits diffrents pour le crancier. Une personne qui possde un
droit rel sur un objet peut se prvaloir d'un droit de suite qui implique le
droit de reprendre l'objet d'une tierce partie ainsi qu'un droit de prfrence
lui confrant le premier rang parmi les cranciers34. Ces prrogatives n'existent pas par rapport un droit de crance. Les classicistes juridiques expliquent que ces distinctions proviennent de la logique sur laquelle ces deux
droits se fondent35. Gny rejette cette ligne de pense et critique les
classicistes qui lvent ces constructions juridiques au rang de ralit
objective36.
Gny cite nombre d'exemples dmontrant que ces deux ides se contredisent. Il montre galement comment la loi tend confondre une construction avec l'autre. Par exemple, lors d'un bail commercial, les droits du
locataire en thorie et en droit ne correspondent pas. En thorie, le bail
immobilier octroie au locataire un droit de crance. Le Code civil va plus
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.

Voir id., p. 126.


Voir id., p. 139.
Voir id., pp. 140, 142-144.
Id., p. 139.
Voir id., p. 140.
Voir ibid.
Voir ibid.

522

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

loin en accordant au locataire un droit de suite et mme possiblement un


droit de prfrence37. ceux qui cartent cet exemple comme une anomalie due des circonstances particulires, Gny rtorque : La logique ne
transige pas 38 !
Selon les juristes classicistes, les concepts juridiques abstraits qu'ils
laboraient se fondaient sur l'intention lgislative. Pour cette raison, les
concepts reprsentaient une ralit objective plutt qu'un choix subjectif39.
Les juristes classicistes croyaient galement que les constructions juridiques
37.
38.

39.

Voir ibid.
Id., p. 141. L e patrimoine, considr comme une entit indpendante et une construction
sui generis, fournit Gny un exemple de plus de la nature subjective des constructions
juridiques classicistes. Cette ide a volu partir d'un a priori et d'une ide purement
conceptuelle selon laquelle le patrimoine est une manation de la personnalit .
partir de ce principe abstrait, les juristes classicistes, dont Aubry et Rau, ont dduit ce
qui suit : 1) que le patrimoine est un et indivisible, excluant, de sa nature, tout fractionnement en universalits juridiques distinctes ; 2) qu'il est, comme insparable de la personne, inalinable par tous actes entre vifs, mme devant avoir effet seulement aprs
dcs du titulaire ; 3) qu'il ne peut transmettre, proprement parler, que grce une
reprsentation parfaite du dfunt, et au profit des seuls hritiers, qui continuent vritablement sa personne juridique (id., p. 142). Gny rfute l'ide que cette thorie puisse
reprsenter la plus pure vrit judiciaire. D croit qu'elle a t cre par l'emprunt d'un
simple lment de la ralit, qui a t dform et dnatur par le travail subjectif de ses
interprtes (voir id., p. 143). Toutefois, Gny reconnat la validit de la notion lmentaire de patrimoine qui reprsente les droits et les obligations d'un individu (ibid.) :
Assurment, il est naturel de se reprsenter l'ensemble des droits et obligations d'une
personne, comme formant un tout complexe, indpendant des objets particuliers qui le
composent, et soumis un rgime homogne rpondant l'ide d'universalit juridique.
Il s'oppose au fait que ce concept subjectif dfinisse l'essence de la personnalit partir
de laquelle tous les autres attributs essentiels sont tirs. L'ide de patrimoine ne peut
pas contenir toutes les situations et les solutions possibles. Mme la tentative de ce faire
est dangereuse car elle dissuade tout dveloppement juridique. Comme ralit objective le patrimoine prvient la cration d'autres institutions juridiques potentiellement
utiles pour traiter de problmes se produisant dans certains domaines comme l'hritage
ou les fondations de charit Gny dcrit quelques-unes de ces institutions dans les
termes suivants (ibid ) : IL]a reconnaissance de patrimoines d'affectation constitus
au moyen de fondations et Dar l'intermdiaire des personnes morales publiaes ; l'interprtation restrictive des dispositions lgales qui empchent les pactes sur succession
future ; la sparation absolue des effets de la transmission hrditaire particulirement
au noiit de vue passif d'avec l'ide quelque peu suranne de la continuation de la r>er
e du dfunt par ses hritiers
Une fiction primaire classiciste rsidait dans la perception que le droit jurisprudentiel et
la doctrine constituaient des extraits de dductions logiques ncessaires provenant de
l'intention lgislative originale. Dans sa prface, R. SALEILLES, loc. cit., note 11, xvi,
prcise ceci : La fiction tait de croire, non pas proprement parler que la loi suffisait
tout (tout le monde sait qu'il n'est aucune loi codifie qui puisse embrasser et prvoir
tout l'ensemble des rapports juridiques) mais que la jurisprudence, et galement la
doctrine, en interprtant la loi, ne se plaaient qu'au point de vue d'une recherche de

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

523

servaient aussi de limites la puissance arbitraire des juges. Gny refuse


d'accepter ces justifications. Il estime que la mthode classiciste camoufle
des choix subjectifs faits partir de considrations politiques gnrales
constituant les fondations relles de l'ordre juridique. La richesse du mcanisme provient de la perspicacit et de l'ingniosit de ceux qui le manipulent40. Sous l'apparence de l'intention du lgislateur, les classicistes
juridiques demeurent libres d'introduire quelques-unes de leurs propres
ides ou mme de fabriquer entirement de nouvelles constructions 41 .
Selon Gny, les auteurs de doctrine ne se contentent pas de recevoir passivement la loi, ils la crent42.
2.2.3 Les abus
Les juristes inquiets plaident que les juristes classicistes abusaient de
la mthode exgtique lorsque Ces derniers se trouvaient placs devant
l'incohrence du Code et l'indtermination consquente de l'cole de
l'exgse. Ainsi, les classicistes manipulaient ces oprations logiques afin
de donner une fausse apparence de logique invitable et ncessaire leurs
rsolutions propres aux apparents vides, aux ambiguts et aux conflits
imprgnant le systme juridique43. Gny rsume l'usage impropre des processus logiques et dfinit ainsi les aspects ngatifs du conceptualisme :
Cet abus consiste [...] envisager, COMME DOUES D'UNE RALIT
OBJECTIVE PERMANENTE, des conceptions idales, PROVISOIRES ET
PUREMENT SUBJECTIVES de leur nature. Et, cette fausse manire de voir, qui,
mon sentiment, nous reprsente comme un vestige de l'absolu ralisme du moyen
ge, aboutit faire tenir, A PRIORI, tout le systme du droit positif, en un nombre
limit de CATEGORIES LOGIQUES, qui seraient prdtermines par essence,
immuables dans leur fonds, rgies par des dogmes inflexibles, insusceptibles par
consquent de s'assouplir aux exigences changeantes et varies de la vie44.

Selon Saleilles, le dtachement classiciste de la ralit matrielle ainsi


que la propension dissimuler les ralits profondes de ses constructions
lgales dpendaient de l'abus manipulateur du conceptualisme45. En sa
volont, et qu'elles ne faisaient que tirer les solutions logiques qu'et acceptes le lgislateur ; non pas le lgislateur moderne, mais l'auteur mme de la loi, quel que ft l'intervalle jeter en bloc entre le pass et le prsent.
40. Voir F. GNY, Mthode d'interprtation, op. cit., note 4, t. 1, p. 51.
41. Voir id., p. 52.
42. Voir id., p. 41.
43. Voir id., p. 121. Cela conduisit aussi la censure des processus d'interprtation force
qui amenait la recherche de l'intention lgislative des fins abusives.
44 Id., p. 129.
45. R. SALEILLES, De la personnalit juridique : histoire et thories. Vingt-cinq leons
d'introduction un cours de droit civil compar sur les personnes juridiques, Paris,
A. Rousseau, 1910, p. 671.

524

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. .e D. 505

qualit de science sociale, la tche du droit ne consiste pas dvelopper un


raisonnement logique mais pntrer la ralit46. Sous le rgime juridique
classiciste, une construction constitue artificiellement se transforme en
une ralit objective possdant une existence formelle et distincte. Ce qui
forme initialement une fiction devint ventuellement une ralit47. Plutt
que d'analyser les ralits caches derrire la construction artificielle et
d'adapter la construction aux complexits de la ralit, la conceptualisation
permet aux juristes de procder par assimilation, ce qui consiste en
l'absorption d'une doctrine ou d'une institution dans une autre :
Et ce danger se prsente dans tous les cas nombreux o le droit procde par voie
de fictions, en vue de sanctionner par analogie certains rapports juridiques dignes
d'intrt, et ne rentrant pas dans les cadres lgaux. Au lieu d'analyser les ralits
qu'ils recouvrent et d'adapter la construction qui s'y rfre toutes les complexits qui s'en dgagent, on procde par voie d'assimilation, on fait de cette
assimilation une entit, ayant, dans l'esprit tout au moins, une existence distincte
et formelle48.

Saleilles utilise l'exemple de la corporation, connue en droit comme la


personne morale , pour illustrer son point de vue. Cette institution lgale
est dpourvue de tous les lments composites de la personnalit :
On cre de toutes pices une personne nouvelle, qui devient compltement indpendante des individualits qui la composent, elle les ignore. C'est un chef-d'uvre
d'unit ; mais c'est aussi un chef-d'uvre d'abstraction. Et cette abstraction, qui
ignore les ralits auxquelles elle se rattache, prend une vie indpendante d'elles,
elle agit en dehors d'elles, sans qu'il y ait aucun lien d'action ou de raction entre
ces deux entits spares, d'une part l'tre abstrait dont l'existence est purement
juridique, et d'autre part, l'tre collectif qui est une ralit vivante49.

Ignorant la ralit, la loi donne cette personne morale une vie indpendante propre. Ainsi, cet tre abstrait possde une existence purement
juridique, tandis que les individus qui l'ont cr font partie d'une ralit
vivante indpendante.
La critique interne dans son ensemble prpare le terrain pour la vision
autre des juristes inquiets en dmontrant que les classicistes dnaturaient
le fonctionnement actuel du systme. En dpit des dires des classicistes,
les vides apparents, les conflits et les ambiguts sont rsolus, mais non pas
grce la mthode exgtique et aux abus de son application.

46.
47.
48
49.

Voir R. SALEILLES, Compte rendu critique: Marcel PlaniolTrait lmentaire de


droit civil , (1900) 24 Nouvelle Revue Historique de Droit Franais et tranger 270.
Voir R. SALEILLES, op. cit., note 45, p. 613.
Id., p. 355.
Id.,p.654.

M.-C. BELLEAU

3.

Les juristes inquiets

525

Une vision autre

L'essence de la dissension des juristes inquiets est qu'ils prtendent


qu'en fait la loi volue afin de rejoindre les besoins sociaux 50 plutt
qu'elle ne consiste appliquer rptition des rgles prfixes et figes
des situations nouvelles. Le moteur de l'volution trouve sa source dans le
travail de nombre de juristes uvrant dans la pratique, djuges et d'auteurs
de doctrine qui exploitent les vides, les conflits et les ambiguts afin
d'engendrer des rgles destines servir les nouvelles ralits fondes sur
les besoins de la socit51.
3.1 Le principe de l'volution devant la ralit et les besoins sociaux
Les juristes inquiets croient que le droit possde une tendance immanente s'harmoniser avec la ralit sociale environnante. Le slogan La
loi doit tre harmonise avec la socit se retrouve partout dans leurs
crits. Par exemple, Gny affirme : Avant tout, le droit positif doit rester
chose vivante. Or, vivre, c'est se mouvoir et se transformer. Pour le droit,
c'est plus encore : c'est lutter, en vue d'une parfaite et constante adaptation aux exigences de la vie sociale52. Cependant, leur uvre ne contient

50.

Voir R. SALEILLES, cole historique et droit naturel, d'aprs quelques ouvrages


rcents, (1902) 1 Rev. trim. dr. civ. 80, 95.
51. Voir id., 106 et 107.
52. F. GNY, Mthode d'interprtation, op. cit., note 4, t. 2, p. 225. Plus loin, Gny crit
(p. 232) : Tout au rebours, on parat rester trop facilement convaincu que, dans sa
sphre propre de rglementation positive, le droit puisse se suffire lui-mme [...] En
dfinitive, donc, le droit positif se prsente nous, comme une mise en valeur des sciences morales et politiques. Il a aussi indiqu (id., t. 1, p. 220) : Les observations, qui
prcdent, impliquent que l'interprtation juridique, loin d'tre borne par la loi crite
ou par les catgories troites d'une logique abstraite, ne peut trouver son plein champ de
dveloppement et, pour ainsi dire, son terrain de culture propre, que dans le milieu moral,
social, conomique, qui est comme l'atmosphre du monde juridique. Dans sa prface,
R. SALEILLES, toc. cit., note 11, xxiv, a dclar en 1899: [L]e droit n'est plus une
science isole, qui se suffise elle-mme, et qui puisse se renfermer dans ses textes et
ses formules ; le droit est une science de faits, une science du dehors, qui comme toutes
les sciences, puise dans la nature des choses [...] ses lments premiers de formation et
d'interprtation. Ailleurs, R. SALEILLES loc. cit. notes 9, 99, crit: Le droit ne vit
pas de ces abstractions [conceptions abstraites extraites d'analyses philologiques des
textes] ; il vit d'une adaptation constante aux besoins qui se font jour et plus loin
(D 117) : [or] l'homme ne vit pas d'abstractions mais de ralits Ainsi Gaston MURIN La loi et le contrat: la dcadence de leur souverainet Paris F Alcan 1927 v> 6
intitule une de ses conclusions : Vers un ordre juridiaue pl'us raliste et DIU'S humain '
(cit par J BONNECASE Science du droit et romantisme Paris Recueil Sirev 1928 D 67)
Le sous titre de JulienBonnecase I^e conflit des concernions juridiques en France de
1880 l'heure prsente est en soi rvlateur du dsaccord entre les diffrents courants

526

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. .e D. 505

pas de dfinition claire de la signification des termes ralit sociale et


harmonisation . Leur but consiste-t-il changer seulement la lgislation
ou plutt transformer la socit tout entire grce au droit ? Sont-ils dsireux seulement de modifier ou de rformer la loi, ou est-ce leur but de provoquer une rvolution ? L'harmonisation signifie-t-elle que le droit
reprsente le miroir de la transformation sociale ou que le systme juridique constitue le catalyseur de la rforme sociale ?
3.1.1 Les transformations sociales donnant lieu
de nouveaux besoins sociaux
Saleilles conteste le fait que la situation sociale ayant donn naissance
au Code civil de 1804 a entirement chang. Cependant, les principes juridiques fondamentaux du Code civil n'ont subi ni modification ni altrations. De nombreuses transformations sociales impliquant de nouvelles
ides, telles que les approches conomiques novatrices, la relation juridique
entre capital, travail et consommateurs, les droits internationaux ainsi que
la recherche d'autonomie et de scurit accrues dans les relations contractuelles, suscitent des besoins sociaux exigeant des applications juridiques
encore inexprimentes. Saleilles crit :
Qu'on ait eu cette prtention [que la loi suffisait tout] aux poques tout fait
voisines de la mise en uvre du Code civil, alors que l'on tait sous l'influence
immdiate des conditions sociales qui l'avaient inspir, et que l'on restait imbu de
l'esprit mme qui en avait dirig la confection, rien n'tait plus justifi. Mais,
depuis, le milieu social a chang du tout au tout. D'autres ides se sont fait jour,
non pas que les principes ternels de toute justice se soient modifis ou altrs ;
mais les applications qui dussent en tre faites se prsentent dans des conditions
dsormais toutes diffrentes. Des crations d'ordre conomique, que personne ne
pouvait prvoir il y a un sicle, ont boulevers les rapports juridiques entre le
de pense juridique. Ce dernier pense aussi que le droit doit tre en harmonie avec la
ralit sociale. Au sujet de la relation entre la lgislation et le contexte social,
J. BONNECASE, L'cole de l'exgse en droit civil, 2e d., Paris, De Boccard, 1924, p. 227,
dclare : La mise en application du texte suppose donc connu le but social et celui-ci ne
peut lui-mme tre compris que par le lieu social, les rapports sociaux travers lesquels
est appel [sic] se mouvoir l'institution cre par la loi. Nous ne saurions trop le rpter, un texte de loi est une formule abstraite, faite pour la vie mouvante ; il faut bien se
garder de la discuter en dehors de son lieu, sous peine de lui faire manquer son effet et de
tomber dans l'erreur. C'est cependant ce qu'a fait l'cole de l'Exgse... . Enfin, dans
le compte rendu d'un livre de Ren Demogue, juriste inquiet contemporain, F. GNY,
Chronique bibliographique R. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit priv.
Essai critique (1911)8 Nouvelle Revue Historique de Droit 110 113, crit : Au fond
il [Demogue] se propose surtout de mettre nu les lments varis et complexes de la vie
juridique Il considre que cette vie se prsente chaque poque en une forme propre
harmonise avec l'esprit du temps qui se traduit paralllement aussi dans le style et les
tendances de l'art

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

527

capital et le travail, entre ceux qui produisent et ceux qui consomment ; et des
aspirations nouvelles sont issues de cet tat de choses jadis insouponn. Des
droits nouveaux se sont rvls ; des besoins surtout d'une nature plus universelle, plus internationale, si je puis dire, se sont propags. Les volonts ont rclam
un surcrot d'autonomie propre ; mais, en mme temps, et tout l'inverse, la scurit des relations, les ncessits du crdit, peut-tre aussi certaines dcouvertes
sociologiques, nous ont montr enfin que le libre jeu des volonts ne suffisait pas
tout, que le contrat allait perdre de sa suprmatie ou de son monopole et que, en
dehors du libre contrat, il y avait place pour des crations juridiques, nes d'une
closion coutumire et spontane, inspire, par un sentiment de justice et d'quit,
par je ne sais quelle intelligence d'une solidarit plus troite et plus complte, par
o les individualits, si jalouses qu'elles soient de leur indpendance, dussent
arriver se soumettre l'empire de certaines lois gnrales, dominant de haut le
libre jeu de leurs relations juridiques avec les autres53.

Pour Saleilles, la ncessit d'un changement juridique se fait sentir


parce que les concepts individualistes et bourgeois, fondements mmes du
Code civil depuis 1804, ont t dpasss par les changements conomiques
et sociaux54.
Gny se montre moins dispos que Saleilles offrir ses commentaires
au sujet du concept de ralit sociale . Cette attitude tonne particulirement puisqu'une partie importante de la mthode de recherche scientifique
libre de Gny repose sur un principe d'interprtation qu'il appelle la
nature des choses positives55 . Ce concept fait rfrence aux ralits
53.

R. SALEILLES, loc. cit., note 11, xiv.

54.

R. SALEILLES, loc. cit., note 9, 115, soutient que le Code civil de 1804 est le code de la
bourgeoisie . l'origine, le Code civil allait devenir le droit priv d'une dmocratie .
Un demi-sicle d'ingalit sociale et de difficults conomiques fut ncessaire pour
dmentir l'assertion que le Code a apport galit et libert. Ni les divisions de classes ni
le rgime de la grande proprit n'ont t limins en dpit de l'abolition formelle
d'institutions pr-rvolutionnaires telles que la vente et l'hritage de privilges et les
rgles rgissant la succession la proprit (ibid.) : En thorie, on avait chafaud une
vaste construction dans laquelle tous devaient trouver place. En fait, il arrivait que seules les classes possdantes s'y trouvaient l'aise et que les autres restaient l'entre,
luttant et s'crasant pour y pntrer. ceux-l seulement qui avaient franchi la porte, la
loi civile offrait un abri sr et de srieuses protections. On avait organis, sans le savoir
et sans le vouloir, le Code de la bourgeoisie. Aprs un sicle complet d'usage, le besoin
d'un code du travail et d'un code de la libert pour complter le Code civil ou le Code
de la proprit est reconnu. Pour Saleilles ces codes doivent tre suivis d'un code de
l'association qui sera la loi sociale par excellence l'analogue pour le droit priv de ce
qu'est le rgime dmocratique pour le droit public (id p 116) Saleilles fait aussi remarquer que les membres de la classe ouvrire les enfants ns hors du mariage et les femmes
sont les trois catgories de personnes exclues du Code civil En 1904 il devint vident
qu'un traitement plus favorable s'avre ncessaire

55.

Voir, par exemple, F. GNY, Mthode d'interprtation, note 4, t. 2, pp. 88-93. Gny crit
(pp. 88-89) : Telle que l'avait indique Runde et qu'elle a t comprise sa suite, la
nature des choses, envisage comme source (lato sensu) du droit positif, repose sur ce

528

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

vivantes que Gny dfinit comme le contexte social des institutions et des
doctrines juridiques56. ses yeux, le droit constitue le produit des relations
sociales. Dans ce contexte, l'expression ralit sociale reprsente un
concept complexe, variable et en constant changement. Gny associe ainsi
la ralit sociale la substance vivante 57.
3.1.2

Le principe de l'volution

Pour Saleilles, l'cole historique allemande avait, avec succs, dmontr que le droit voluait en adaptant les principes aux phnomnes sociaux.
Le droit subit des transformations malgr ses rsistances et son conservatisme. De plus, ces transformations juridiques, mergeant de forces
sociales sans cesse changeantes, subissent l'influence des intrts et des
conflits des diverses classes sociales suivant les lois de l'volution :
[L]'adaptation aux phnomnes sociaux, et aux sciences qui les ont pour objet,
des principes d'volution. Que le droit se transforme, en dpit de toutes les rsistances et de tous les lments de conservation et de permanence qu'il consolide en
lui et autour de lui, c'est une loi aujourd'hui dmontre et qui ne peut soulever
dsormais aucune objection srieuse. Que cette transformation se fasse sous la
pousse des forces sociales incessamment changeantes, sous l'influence dbordante des intrts en conflit, et des classes toujours en lutte pour la satisfaction de
leurs aspirations conomiques, c'est l galement une vrit de plus en plus vidente, et qui tend introduire dans cette marche progressive du droit un lment
de fatalisme [...] devant lequel tout le monde est d'accord aujourd'hui pour abaisser la raison deductive, celle qui se laisse conduire par des abstractions, et qui
veut tirer les faits d'une ide de raison, au lieu d'adapter la raison aux faits38.

Selon Saleilles, l'cole historique allemande fut la premire raser la


forteresse des juristes classistes, le principe de 1' volution pouvant
dsormais faire surgir les nergies cratrices du terrain nouvellement
libr:
postulat, que les rapports de la vie sociale, ou, plus gnralement, les lments de fait de
toute organisation juridique (du moins possible), portent en soi les conditions de leur
quilibre, et dcouvrent, pour ainsi dire, eux-mmes, la norme qui les doit rgir. Il prcise galement (p. 114) : Ici, intervient donc, comme matire d'investigation, la fois
riche et fconde, cette nature des choses positive, qui, accessible aux seuls procds
scientifiques, va largir singulirement l'horizon du jurisconsulte, et le faire ncessairement sortir du champ, un peu troit, de l'interprtation des sources, pour proposer, son
tude, le terrain inpuisable des ralits vivantes.
56. Id., pp. 131-142 ; la notion de nature des choses encourage les interprtes de la loi
utiliser un amalgame de sources d'information concernant le contexte social telles que la
religion, les murs politiques, l'organisation sociale, politique et conomique, l'histoire,
la nature sociale et individuelle de l'humanit, la sociologie, la psychologie individuelle
et collective, l'thique sociale et individuelle ainsi que l'conomie politique.
57. Voir id., t. 1, p. 132.
58.

R. SALEILLES, loc. cit., note 50, 94.

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

529

Une fois le terrain ainsi dblay, l'cole historique paraissait merveilleusement


arme pour aller de l'avant et faire son uvre. La forteresse de l'cole deductive
tait bas, et devant le terrain qui s'ouvrait et o il n'y avait plus qu' marcher, un
principe d'action fconde et une force cratrice venaient de se rvler, le principe
de l'volution59.

Les concepts de progrs et d'volution sont lis l'inluctable direction des faits vers la justice et la raison :
[L]e progrs organique, dans le domaine de l'volution juridique, se fait dans le
sens d'un idal de justice et de raison : le lgislateur se trompe s'il prtend le
dcouvrir et l'incarner dans une formule prmature qui devient le plus souvent
une formule fausse ; mais les faits qui ne trompent pas nous y acheminent par un
insensible progrs60.

3.2 Le rle de la pratique, la coutume et la jurisprudence


La pratique, la coutume et la jurisprudence influent sur l'adaptation
d'un texte donn des circonstances sans cesse en volution. Dans sa contribution au livre sur le centenaire du Code civil, Saleilles explique son
opinion de la fonction des juges :
Si l'on veut apprcier l'uvre du Code civil, ce n'est pas son texte seulement
qu'il faut regarder ; c'est la machine tout entire, telle qu'elle a t organise par la
main puissante du premier Consul, qu'il faut analyser de prs et voir fonctionner.
ct d'un texte aux mailles trs lches, aux formules trs souples, et, quoi qu'on
en ait dit, aussi peu prcises et aussi peu scientifiques que possible, s'tagent une
srie d'organes prts au fonctionnement de la vie juridique ; notaires et hommes
d'affaires qui formulent en actes juridiques les volonts imprcises des parties ;
avous qui, au dbut de l'action judiciaire, dgagent le point de droit soumettre au
juge ; barreau, solide et savant, fort de ses traditions, fier de son loquence, qui forcera le juge examiner telle ou telle conception nouvelle, jusqu'alors inaperue et
non encore juge ; magistrature trs dvoue sa profession, trs imbue de l'ide de
ses devoirs et de sa haute fonction dfiante des pures abstractions et toujours soucieuse des besoins de la pratique qui saura concilier son respect du texte avec son
rle d'arbitre des intrts privs et sociaux : voil les pices matresses du systme61.

Saleilles en conclut ceci : [t]els sont les rouages de cette machine


immense, qui va mettre en uvre et raliser, dans l'application de la vie, le
texte muet et inerte par lui-mme du nouveau Code civil62 .
Saleilles reconnat que la pratique du droit, sous ses multiples formes
et degrs de spcialisation, complte le travail des cours de justice dans le
dveloppement du systme juridique :
59. Id., 95.
60. R. SALEILLES, Quelques mots sur le rle de la mthode historique dans l'enseignement
du droit, Revue internationale de l'enseignement, vol. 19, 1890, pp. 482, 486.
61.

R. SALEILLES, loc. cit., note 9, 106 et 107.

62. Id., 107.

530

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

ct d'eux, se trouvaient, diviss et rpartis dans leurs fonctions diverses, tous


ces auxiliaires de l'action juridique, praticiens de toutes sortes, qui ralisaient, dans
le domaine de l'application juridique, la loi de la division du travail, de faon
cooprer, chacun dans sa sphre, au perfectionnement de la technique et de la
pratique du droit63.

Grce leurs aptitudes professionnelles, ces avocats hommes d'affaires


constituent les auxiliaires tout dsigns des diffrentes parties aux litiges
dans la rdaction de contrats privs et dans l'excution de leurs transactions judiciaires64. Bien que leur contribution reste largement ignore, ces
juristes par leur pratique participent au raffinement du droit.
La jurisprudence cra de nombreuses institutions partir de rien et
qui sont destines combler de nouveaux besoins sociaux. Le droit des
assurances constitue un des premiers exemples d'une telle cration intgrale par la jurisprudence65. Le travail de la doctrine remplit un rle important dans la prparation et la justification des innovations entreprises par
la jurisprudence66. Saleilles met en vidence des situations o de nouveaux
droits ont t crs en dehors des paramtres du Code civil. Il en conclut
que la lgislation reste progressivement ignore mesure que la nouvelle
loi merge. L'laboration de cette nouvelle loi se fait en trois temps :
63. Id., 105.
64. Voir ibid.
65. Voir id., 125 : plusieurs autres exemples tombaient dans la catgorie des innovations
jurisprudentielles, telles que certaines thories sur les effets de commerce et quelques
essais [...] en matire de tutelle des enfants naturels et d'administration lgale [...] les
constructions jurisprudentielles relatives aux droits de caractre intellectuel, proprit
littraire ou industrielle, droit au nom, et autres de ce genre .
66. R. SALEILLES, loc. cit., note 50,104 dclare : Je reconnais cependant qu'il subsiste une
nuance entre le rle de la doctrine et celui du juge ; c'est que l'une doit prparer et justifier les innovations ou les hardiesses de l'autre [...] [L]es innovations jurisprudentielles,
si l'on veut qu'elles ne constituent, pour les intresss, ni surprise, ni arbitraire, doivent
tre prpares, ou, tout au moins, comme jalonnes, par le mouvement scientifique de la
doctrine. Celle-ci, n'ayant pas dcider d'un fait concret, mais fournir une rgle, abstraite pour les dcisions intervenir, dcisions dont les apprciations de fait lui chappent, peut, sans risque, ni scrupule, proposer, sans tenir compte des prcdents, toute
solution ou toute conception nouvelle, qui rponde son idal scientifique. Et, si l'ide
fait son chemin, ce sera la jurisprudence de se l'approprier. Toutefois, ces rles peuvent aussi tre inverss si la jurisprudence constitue la force d'innovation laquelle les
auteurs de doctrine rsistent cause de leur attachement aux concepts abstraits et au
raisonnement dductif (ibid.) : On voit par l quelle interversion des facteurs va se
substituer l'opposition classique entre doctrine et jurisprudence : l'une plus littrale,
plus conservatrice plus ddaigneuse des faits et plus attache aux raisonnements purs ;
l'autre plus influence par les ncessits pratiques allant de l'avant et forant la main
la doctrine De quelque ct que vienne l'impulsion progressive nous la saluerons et ne
nous plaindrons pas d'une substitution des rles Ce que Saleilles veut dire par l'opposition classique entre la doctrine et la jurisprudence n'est pas trs clair Toutefois il croit
que le rle progressif et innovateur doit venir du travail de la doctrine et des impulsions

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

531

premirement, une ide fonde sur les besoins de la vie et de la


libert nat ; deuximement, cette nouvelle ide est alors applique par
les juristes praticiens ; et finalement la pratique est accepte par la jurisprudence67. Ainsi, un ensemble de nonnes juridiques sont cres, dveloppes et utilises en dehors des limites du Code civil.
3.3 L'ambigut et la subjectivit : vertus plutt que vices
Pour les juristes inquiets, l'ambigut constitue une source de flexibilit, la subjectivit tant vue non comme une imperfection mais plutt
comme une occasion de crativit, dans la mesure o elle est reconnue pour
ce qu'elle est. L'ambigut permet la loi de satisfaire les besoins sociaux
tout en se dveloppant ou en changeant selon et avec la ralit. L'ambigut ne consiste pas, comme le croient les juristes classicistes, en un dfaut
tre ni ou limin. La subjectivit du processus de dduire des constructions partir de la masse de rgles juridiques particulires forme un des
principaux vhicules de dveloppement pour combler les besoins sociaux.
Par exemple, Saleilles fait valoir la fluidit et la souplesse des dispositions du Code civil. Il croit que la fluidit est ncessaire afin d'assurer que
la loi puisse s'adapter aux circonstances sociales qui voluent. Pour cette
raison, Saleilles prfre les dispositions vagues et abstraites du Code civil
parce qu'elles peuvent voluer, s'adapter et se transformer selon les
besoins de la socit. Le procd volutionniste peut conduire l'tablissement de dcouvertes juridiques qui contredisent, surpassent ou remplacent le texte de la loi et il devient ainsi la cl du succs du Code civil.
Saleilles croit que tout progrs juridique se ralise grce aux dformations,
aux simulations et aux fictions inventes pour contourner la loi : Tous les
progrs juridiques, en droit romain, en droit anglais, et partout ailleurs du
reste, se sont produits au moyens de dformations, de simulations, ou de
fictions, destines tourner la loi. On empruntait des formes lgales qui ne
faisaient que recouvrir des ralits interdites ou extra-lgales68.
Le droit inclut ncessairement un nombre indtermin de constructions variables, progressives et volutionnistes qui ne peuvent pas tre
compltement interdites69. Sans elles, il ne peut y avoir ni progrs ni science
juridique :
conservatrices et prudentes de la jurisprudence (ibid.) : Mais, rgullrement, scientifiquement, les hardiesses devraient venir de ceux qui taillent dans le vif et qui travaillent
dans l'abstrait, et les scrupules de ceux qui se heurtent aux intrts concrets ressortant
des ralits de la vie.
67. Voir R. SALEILLES, loc. cit., note 9, 106.
68.

R. SALEILLES, op. cit., note 45, p. 15.

69. Voir id., p. 16.

532

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

Le droit ne se passera jamais d'une partie constructive, parce que tout rapport de
droit vise un but social, et que, par suite, il rpond une conception idale qui en
synthtise le but, la porte et la vie interne. Construction variable, progressive, et
toujours en voie d'volution, mais construction inhrente la ralit juridique, et,
sans laquelle il n'y a ni progrs, ni science du droit70.

Toutefois, Saleilles distingue les concepts juridiques essentiels la


pense humaine des fictions juridiques qui dissimulent les choix normatifs
et masquent les valeurs d'un systme71. Cette description de la manire
dont le droit fonctionne tablit la fondation ncessaire pour s'interroger
savoir si, en gnral, la vision errone des classicistes du droit et si, en particulier, la pratique abusive des juristes classicistes essayant de faire apparatre des choix normatifs comme de simples oprations logiques furent
utiles ou nfastes au processus volutionniste.
4.

La critique externe

L'essence de la critique externe des juristes inquiets consiste avancer l'ide que la description du droit comme complet et cohrent associe
la pratique abusive de la mthode exgtique d'induction et de dduction
est nfaste au procd de l'volution juridique. Les critiques arguent que
ces facteurs empchent le progrs du droit qui doit rpondre aux changements afin d'tre la hauteur des besoins sociaux.
4.1 Les mcanismes inconscients
Les juristes inquiets soutiennent que l'volution se manifeste travers des mcanismes inconscients, puisque la version officielle du droit nie
qu'il change ou que les juges, les avocats dans leur pratique et les auteurs
de doctrine agissent effectivement en crateurs de droit. L'expression
explicite des considrations de politiques sociales ne peut tre aussi aisment manipule. Le progrs est mieux servi en invoquant ouvertement ces
politiques sociales dans les dcisions jurisprudentielles. ce sujet, Gny
dclare :
Mais, le fond de ces conceptions restant essentiellement subjectif, malgr l'apparence dogmatique dont on les recouvre, on ne peut viter que l'esprit du juge ne
les dforme et n'en altre la porte, plus facilement encore qu'il ne pourrait dnaturer les vritables et rels fondements de l'ordre juridique, je veux dire les motifs
moraux, psychologiques, conomiques, sociaux et politiques, dont on lui laisserait
l'apprciation dans le silence des textes positifs72.

70. Id., p. 487.


71. Voir id., pp. 629-632.
72. F. GNY, Mthode d'interprtation, op. cit., note 4, t. 1, p. 170.

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

533

4.2 Les structures de rgles binaires


De plus, les juristes classicistes conservaient une prfrence voile
pour la rsolution dichotomique aux problmes juridiques tout en le niant
et en prtendant agir de faon purement logique. Les structures de rgles
binaires, applicables au choix, plaisaient aux juristes classicistes parce que
de telles structures aidaient maintenir l'illusion de la dtermination complte et logique du systme. Cependant, ces structures se rvlent particulirement mal adaptes pour faire voluer un droit fond sur la ralit et
pour pourvoir aux besoins sociaux.
Par exemple, en interprtant les rgles rgissant le patrimoine ou la
condition d'une masse universelle, les juristes classicistes devaient choisir
entre des dispositions contradictoires du Code civil franais73. La rglementation dtaille du Code civil au sujet de la communaut de biens entre
poux ainsi que celle qui existait concernant les entits commerciales rsolvaient la plupart des difficults lies la nature des fonds communs et
sociaux, des droits de chaque partie, des rgles d'application aux biens
meubles et immeubles ainsi que des droits des tiers74. Cependant, les problmes surgissaient quand il s'agissait d'entits similaires ces institutions
mais distinctes sous certains aspects. Celles-ci incluaient les socits civiles
et les associations but non lucratif75. La doctrine classiciste suggrait
deux solutions possibles : Ou bien, on rattache la masse sociale une
personne civile, ayant son domicile et sa reprsentation propres, distincte
des personnes individuelles des participants [...] Ou bien, dfaut de cette
personnalit civile [...] ce serait le rgime de la pure indivision76.
Aucune de ces solutions ne provenait d'une autorit lgale formelle77.
Dans son analyse, Gny dmontre que la ncessit de choisir une thorie
ou l'autre n'existe pas. Plutt que d'adopter une mthode en particulier
73. Voir id., p. 149. La masse universelle est dfinie ainsi (p. 156) : La condition d'une
niasse universelle (biens et dettes), sur laquelle plusieurs personnes ont des droits
coexistants, en vertu d'une situation contractuelle qui unifie partiellement leurs intrts,
(telles, la communaut entre poux, les diverses sortes de socits ou d'associations),
soulve des problmes juridiques nombreux, qui engagent des intrts parfois considrables. Gny croit que cet exemple illustre comment (ibid.) l'interprtation moderne
s'accusant elle-mme en quelque sorte, [est] pousse, par la force des besoins juridiques,
rompre en visire sa propre mthode . Autrement, l'orthodoxie juridique classiciste
conduit la paralysie du progrs.
74. Voir id., p. 150.
75. Voir ibid.
76. Id.,p. 151.
77. Id., p. 156 : Gny crit qu'une ide admise a priori, sans tre recommande ni par la
vraie tradition historique, ni par la loi, ni par l'intention des parties, ni assurment par la
proccupation de fournir un point d'appui efficace la pratique .

534

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

pour rsoudre les difficults, le Code civil favorise souvent un mlange des
deux thories en conflit78. Nanmoins, les juristes classicistes thoriciens
insistaient sur le fait que le choix entre deux doctrines rigides s'imposait.
Malgr la prdominance de cette opinion parmi les thoriciens, Gny
observe que de nombreux praticiens favorisent des approches larges et
flexibles combinant des lments des deux thories79.
La question de la charge des risques dans les contrats illustre une autre
limite des constructions rigides et dualistes que reprsente l'usage imprudent des formules. Les juristes classicistes avaient labor deux adages
opposs : res prit domino ( la chose est perdue pour le propritaire ) et
res prit creditori ( la chose est perdue pour le crditeur ). En consquence, les risques associs au contrat taient imputs l'une ou l'autre
des parties. La situation respective de chaque partie ne constituait pas un
facteur considrer80.
4.3 La rigidit et l'arbitraire comme rsultat d'un excs d'abstraction
Les juristes inquiets dnoncent aussi le vice gnralis de la rigidit
ainsi que l'arbitraire qu'ils observent comme caractristiques du style
classiciste dans la rsolution des problmes juridiques. Ce systme
demeure trop rigide et troit pour rpondre aux besoins de la socit8'.
Gny crit :

78. Voir id., p. 152.


79. Voir id., pp. 154-155. En contraste avec la jurisprudence moderne, le travail de Saleiiles
dmontre que l'ancien droit franais n'a jamais attribu une personnalit fictive aux
socits civiles ou des socits commerciales . Seule la doctrine moderne a personnifi ces concepts. Voir id., p. 154. L'ancien droii attribuait ces effets un concept de
proprit communautaire issue de l'ide toute rationnelle, et nullement fictive, de
l'autonomie de la volont (id., p. 155). Ainsi, Saleilles cherche revenir cette notion
fertile et moins contraignante. Pour sa part, Gny croit que les nombreuses ractions
contre un point de vue auparavant incontest peuvent s'expliquer seulement parce que
chacun sent inconsciemment que ce point de vue paralyse irrmdiablement l'essor de la
thorie du fonds social, sous le rapport des effets pratiques, que requirent les exigences
de la vie (Ibid.). Gny croit que les rgles rgissant la condition de masse universelle
illustrent galement les dfauts du systme traditionnel de constructions et de concepts
juridiques. Ceux-ci possdent une capacit limite de rpondre aux problmes concrets.
Afin de dcouvrir le concept de patrimoine qui concilie la volont lgitime des membres de la socit avec les intrts des tiers sous le point de vue suprieur de l'intrt
gnral on ne doit fila dcouvrir que par ttonnements ; et [n'] y voir autre chose
Qu'une, approximation hvpothtique essentiellement susceptible de changements puisau'elle manque de toute ralit objective (id D 1561
80. Voir id., p. 169.
81. Voir id., p. 149.

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

535

Il semble que l'intelligence du juriste se sente l'troit dans ce cercle de conceptions et de systmatisations strictement moules sur les ralits de la vie. En tout
cas, elle apparat, parfois, secouant l'treinte des contingences, brisant l'enveloppe
des besoins saisissables, pour ne plus considrer que les notions pures, et les
ordonner en elles-mmes, indpendamment des circonstances concrtes dont elles
sont issues. C'est le rgne du concept, isol des intrts qu'il reprsente*2.

La catgorisation hirarchique juridique entrane des solutions confines des concepts abstraits dj existants. Ainsi, la rponse judiciaire
chaque situation particulire est dj dtermine. Gny croit que la fonction et l'objectif de la doctrine et des institutions juridiques consistent
crer le droit. Le classicisme juridique ignorait cet objectif. En effet, les
notions artificielles et utopiques, ayant peu de rapports avec la ralit concrte, furent prfres. Les constructions juridiques faisaient problme
surtout parce qu'elles taient excessivement abstraites :
Mais, la technique du droit ne se contente pas de dgager les principes et de les
revtir de la forme plastique ncessaire pour la satisfaction des besoins de la vie.
Elle s'lve parfois au-dessus de ces ralits, pousse du pied le sol ferme, et d'un
bond monte dans la rgion des ides pures. Ici, interviennent les conceptions et
constructions juridiques. On laisse en arrire le but, rationnel et pratique, des institutions, pour n'en retenir qu'un lment idal, dpourvu de tout contact avec la
nature et la vie. Sur cet lment, isol de son milieu d'closion par un effort d'abstraction, le juriste travaille des seules forces de son esprit. Dpourvues de valeur
objective, ces oprations d'une logique transcendante n'ont, en soi, qu'un mrite
purement thorique, et qui dpend de l'ingniosit de celui dont elles manent83.

Dans ce contexte, Gny analyse la rgle tablissant l'inalinabilit


dotale, concept qui tait trait de faon sommaire par le Code civil. Les
juristes classicistes firent la recherche des principes fondamentaux qui
sous-tendaient cette institution juridique. Ils en conclurent que seules deux
explications existaient84. La dot tait inalinable soit parce que la femme
marie tait incomptente juridiquement, soit parce que les biens et la proprit en question taient inalinables. Les consquences du choix entre
un prcepte ou un autre diffraient normment. Limite un de ces principes de base, l'interprtation judiciaire, dans son ensemble, manquait invitablement de flexibilit. Elle tait rive d'avance aux dductions logiques
tires de ces deux concepts considrs a priori comme les seuls possibles85.
La jurisprudence, en contraste absolu avec la vision classiciste, tend
examiner l'inalinabilit de la dot selon les circonstances spcifiques de
82.
83.
84.
85.

F. GNY, Science et technique, op. cit., note 4, t. 1, p. 113.


F. GNY, Mthode d'interprtation, op. cit., note 4, t. 1, p. 190.
Id., p. 157 : Pour les uns, l'inalinabilit dotale apparatrait comme une incapacit
exceptionnelle, atteignant la personne mme de la femme. Pour les autres, ce serait une
indisponibilit relle, frappant les biens plutt que la personne.
Voir ibid.

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Les Cahiers de Droit

(1999) 40 c. de D. 507

chaque cas. On utilisait la logique pour lucider toutes les consquences


possibles selon le contexte social existant86. Pour cette raison, Gny n'a
trouv aucune dcision qui avait clairement adopt l'une ou l'autre approche
thorique. Plutt que d'tre emprisonne dans un cadre doctrinal rigide, la
jurisprudence s'adapte aux changements de circonstances. Gny en conclut que les concepts drivs a priori et levs au rang de vrits absolues
sont risqus et inutiles et qu'ils empchent de trouver d'autres solutions
rationnelles87.
La ncessit de faire le lien entre une rgle pratique et son origine thorique contient deux fausses assomptions : 1) qu'une thorie prconue se
rvle essentielle pour justifier une rgle pratique ; et 2) qu'une telle rgle
ne peut se justifier indpendamment, par ses propres mrites88.
Selon Gny, le classicisme restreignait aussi le progrs du droit par
l'effet des prjugs rgnants sur le caractre imprieux et rigide des conceptions et constructions thoriques89. Gny utilise l'assurance vie pour
illustrer cette assertion. Comme ce contrat n'est alors ni prvu ni rgi par le
droit priv, il entrane beaucoup de recherche doctrinale90. Gny argumente
en faveur de la prise en considration des intentions lgitimes de l'assur
sur la base du principe de l'autonomie de la volont91. Toutefois, le classicisme dicte que toute opration juridique doit rentrer dans une catgorie,
caractre net, conditions fixes, effets prdtermins92 . En consquence, les juristes classicistes proposrent trois conceptions afin de rsoudre les contrats d'assurance vie. Il s'agissait des suivants :
1) une stipulation pour autrui [...]; 2) la thorie de la gestion d'affaires [...] ;3)une
conception [...] qui [...] dcompose l'opration en deux actes et envisage le contrat d'assurance, au profit de tiers, comme obligeant seulement la Compagnie,

86. Voir id., p. 158.


87. Id., pp. 158-159: Le moindre reproche, que puissent encourir les conceptions de ce
genre, lorsqu'on les veut riger l'tat de vrits absolues, c'est d'tre inutiles et
d'entraver sans profit le dveloppement des considrations rationnelles, qui animent
seules vraiment toute institution juridique.
88. Id., p. 159 : Comme si l'intervention d'une thorie prconue tait indispensable pour
justifier une rgle toute pratique ! Et comme si cette rgle ne pouvait avoir sa raison d'tre
propre et indpendante !
89. Id., p. 161.
90. Voir ibid : Gny examine particulirement la thse de M. Deslandres.
91. Id., p. 162 : [S]erait-il rien de plus simple et de plus satisfaisant la fois, que de consacrer, de piano, les solutions dduites de l'intention trs morale et trs lgitime de l'assur,
en poussant fond l'analyse de cette intention et ne se laissant guider que par le principe
de l'autonomie de la volont, limit seulement par le respect des droits suprieurs au
vouloir de l'individu ?
92. Ibid.

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

537

envers l'assur, offrir, aprs le dcs de celui-ci, l'indemnit d'assurance aux


bnficiaires93.

Pour Gny, chacune de ces conceptions comble certains besoins, mais


elle en exclut d'autres94. Des juristes plaident en faveur de l'application
simultane des trois conceptions afin de satisfaire les besoins sociaux et
conomiques95. Gny soutient que cette solution ingnieuse et expditive
ne russit pas viter l'inconvnient'majeur des constructions systmatiques. L'adaptation des constructions multiples une situation lgale
demeure inefficace quand il s'agit de fournir toutes les solutions utiles96.
En plus, le fait que les juristes classicistes essaient de concilier des concepts contradictoires dmontre l'irralisme objectif des concepts ainsi que
l'inhabilit des concepts fournir des rsultats dtermins dans des cas
concrets97. Gny en conclut que la mthode de constructions abstraites
conduit un domaine juridique de plus en plus troit et strile98.
Pour dmontrer l'arbitraire du caractre invitable des conceptions
logiques , Gny utilise l'exemple du concept du mandat prsum utilis
dans la thorie de la solidarit passive entre dbiteurs. Il rsume le travail
de Tissier qui dmontre que l'ide de mandat dans ce contexte n'existe pas
dans la loi romaine ni dans l'ancienne jurisprudence franaise99. Il montre
galement que la notion de mandat n'est pas en usage dans les dbuts interprtatifs du Code civil100. Au contraire, l'ide de mandat constitue une
invention doctrinale rcente qui comporte des consquences litigieuses :
[C]e concept tait faux en lui-mme, manifestement contraire la ralit des
choses, et surtout, au point de vue de ses rsultats, [...] bien loin de constituer un

93. Ibid.
94. Id., p. 163 : Ces diffrentes manires de voir aboutissent, toutes trois [[.. ] la construction d'un systme rigoureusement juridique. Mais elles n'y parviennent, qu'en couchant
l'opration, qu'il s'agit d'apprcier, sur un lit de Procuste, qui en dforme ou en restreint
toujours par quelques cts, les dveloppements naturels. Et, si chacune d'elles satisfait
certains desiderata pratiques, chacune galement en mconnat d'autres.
95. Voir ibid. (Gny cite Deslandres).
96. Ibid. : Caa il arrivera bien souvent que l'adaptation de eonstructions multiples, si nombreuses et varies qu'on les suppose, une mme situation juridique, reste impuissante
engendrer toutes les solutions dsirables.
97. Voir id., p. 164.
98. Ibid. : En somme, et puisque aussi bien que je dois me borner, les applications prcdentes auront suffi peut-tre faire voir comment ce procd des constructions abstraites, (quand on oublie son caractre essentiellement subjectif et mallable, pour le
stereotyper, en quelque sorte, au moyen de conceptions, prdtermines, immuables,
revtues d'une fausse objectivit), bien loin d'largir et de fconder le champ de notre
science, le rtrcit, au contraire et le strilise.
99. Voir id., p. 165.
100. Voir id., p. 166.

538

Les Cahiers

de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

progrs dans la thorie de la solidarit, il y avait introduit des solutions fcheuses


et contraires aux exigences de la pratique, solutions que le caractre idal et
logique de leur point de dpart rend aujourd'hui fort difficiles draciner101.

4.4 Les prfrences sociales


Enfin, les juristes inquiets attaquent, l'occasion, la prtention des
juristes classicistes d'avoir labor une logique universelle du droit. Les
critiques rpliquent que les juristes classicistes, consciemment ou inconsciemment, prtendaient dployer une mthode exgtique neutre en vue de
rsoudre tous les vides, les conflits et les ambiguts du Code civil, et ce, en
faveur de leurs propres prdilections sociales.
Saleilles cite nombre d'exemples o le pouvoir judiciaire ignore le
Code civil102. Les juges agissent de faon indpendante lorsque les
besoins de la pratique l'exigent et que le texte ne se prsente pas sous une
forme suffisamment imperative pour fermer la voie toute vellit d'indpendance103 ! Dans plusieurs cas, le Code civil interdit une institution juridique particulire que la jurisprudence a permise subsquemment.
L'approche jurisprudentielle se justifie en qualifiant la disposition lgislative particulire d'exceptionnelle ou d'inefficace, ou encore en utilisant un
moyen indirect afin d'atteindre le but dsir. Par exemple, les juges liminent la prohibition de dons illicites dans le Code civil en laborant la
thorie de la cause impulsive. La jurisprudence valide aussi l'inalinabilit
temporaire et relative des biens nonobstant le principe fondamental conomique assurant leur libre mouvement. Avant les changements lgislatifs de
1901, les tribunaux avaient reconnu les socits but non lucratif malgr
les instructions strictes du Code civil de 1804 au sujet de la reconnaissance
des entits collectives104. Dans l'exercice de leur autonomie juridique, les
juges rsistent aux besoins conomiques pressants et favorisent les intrts
du crdit de prfrence ceux de la proprit. Saleilles crit :
Cela ne veut pas dire, coup sr, que dans les liberts qu'elle [la jurisprudence] a
prises avec la loi, elle se soit donn pour guide un systme d'volution sociale
conscient et voulu. Tant s'en faut. Souvent mme, nous la voyons rtive aux sollicitations les plus pressantes des besoins conomiques, surtout lorsqu'il s'agit de
la protection, aujourd'hui si importante, de la fortune mobilire. Il semble bien
que, chez elle, la proccupation du crdit l'emporte encore sur l'intrt du propritaire. Et c'est mme l, pour le dire en passant, un point de vue social, nettement oppos au point de vue purement individualiste, quoi qu'on en ait pu dire

101.
102.
103.
104.

Ibid.
Voir R. SALEILLES, loc. cit., note 9, 121 et suiv.
Id., 125.
Voir id., 124 et 125.

M.-C, BELLEA.U

Les juristes inquiets

539

[...] Mais, ce qui est certain, c'est que, sur des points nombreux, et presque ds
l'origine, elle a pris par rapport la loi civile, une attitude de franche indpendance, qui pendant longtemps, a surpris la doctrine et surtout frapp l'tranger105.

La critique externe posa ainsi la base d'un programme de rforme de


la mthode juridique.
5. Le programme de reconstruction
Le programme de reconstruction constitue un lment cl du travail
des juristes inquiets. Ils considrent la critique comme potentiellement
dvastatrice si elle n'est pas suivie d'un programme de reconstruction pouvant remplir les vides laisss par la critique dans l'difice juridique106 . Gny explique que le dveloppement de leur propre perception et
de la critique du classicisme juridique constituaient les tapes prparatoires
ncessaires pour l'laboration de sa grande uvre , la libre recherche
scientifique. Le but avou de sa critique consiste reconstruire sur de nouvelles fondations la forteresse qu'il dmolit. Gny exprime clairement son
but en concluant ainsi sa critique ngative du classicisme juridique :
Toutefois, je ne saurais m'arrter ici. En attaquant les parties faibles du systme
traditionnel, j'ai ouvert, dans ce bloc rsistant, quelques tranches, qui le rendraient ruineux, si je ne parvenais en combler le vide. Il me faut donc, maintenant, revenir aux bases fondamentales de l'difice, les reprendre pice pice, en
prouver la solidit, en marquer la juste place, y juxtaposer au besoin des matriaux nouveaux, de faon donner l'ensemble de la mthode la force et la sret
ncessaires, pour qu'elle rponde sa fin et satisfasse pleinement tous les intrts,
dont notre science a charge107.

Bien qu'il dmolisse les maillons faibles du classicisme juridique, Gny


n'a pour remplacement qu'un systme de mthodes et d'approches disparates. Cette faon de faire se rvle insuffisante. Sa critique attaque les
fondations mmes de la mthode traditionnelle.
Saleilles croit aussi que, si l'historien peut se contenter d'une mthode
d'analyse, le juriste a besoin d'une mthode juridique capable d'apporter
un instrument cratif pour le dveloppement du droit108. Pour Saleilles,
l'cole historique allemande avait dmontr avec succs que le droit voluait ; cependant, il restait dterminer comment il voluait et si une
mthode juridique fournissait les moyens de dvelopper le droit. Saleilles
crit 109 :
105. Id., 121 et 122.
106 F. GNY, Mthode d'interprtation, op. cit., note 4, t. 2, pp. 74-234.
107 Id., t. 1, pp. 203-204.
108 Voir R. SALEILLES, loc. cit., note 50, 96.

109 Ibid.

540

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

Si le droit volue, il faut que l'cole historique nous dise comment il doit voluer ;
si elle en est incapable ou qu'elle s'y refuse, autant dire qu'elle cesse d'tre une
cole juridique, puisqu'elle est impuissante fournir une mthode cratrice.
Mthode d'tude peut-tre ; et cela peut suffire l'historien. Cela ne suffit pas au
juriste.

Le programme des juristes inquiets provient de leur anxit au sujet


de l'existence de problmes sociaux massifs. La possibilit d'agitation
sociale les amne donc chercher des moyens diffrents pour rsoudre les
problmes juridiques.
5.1 Le rle de la logique chti
Les juristes inquiets prnent l'ide de conserver la logique un rle
important mais nanmoins trs assagi. Selon Gny, les constructions logiques constituent des outils conceptuels essentiels qu'il faut maintenir mais
restreindre leur fonction propre :
[L]es constructions logiques doivent conserver leur rle capital dans toute
mthode de droit positif. Mais, une condition s'impose, et s'impose absolument,
pour les maintenir dans les limites, qui, seules en justifieront et en lgitimeront
l'emploi. C'est que notre science ne perde jamais de vue le caractre, essentiellement idal et subjectif, de ces procds, qu'elle se rsigne, par consquent, n'en
tirer que de simples hypothses, toujours domines par les faits, acceptables dans
la mesure seulement o elles facilitent l'uvre tlologique de la jurisprudence,
prtes s'assouplir et se transformer devant les exigences de la vie, au besoin,
mme cder sans rsistance l'vidence du but pratique qui les contredirait'10.

Gny limite l'importance attribue aux dfinitions juridiques, aux


classifications, aux catgories ainsi qu'aux systmatisations. Il approuve la
logique formelle seulement quand elle facilite la construction de principes
se conformant la ralit par leur assimilation aux caractristiques relles
des institutions sociales :
D'aprs ces vues, les dfinitions n'auront de valeur objective que comme dfinitions de choses, rsumant et synthtisant les caractres rels d'une institution
d'aprs les faits, sauf servir parfois d'instruments pratiques d'adaptation, comme
dfinitions de mots. Les classifications ne devront tre tenues pour pleinement
adquates au but, que lorsqu'elles reposeront sur la diversit de structure intrinsque des lments juridiques [...] De mme, les catgories juridiques n'auront
une porte substantielle et profonde, qu' la condition de marquer les traits gnraux d'un prcepte, d'une faon, qui permette d'y ramener les ralits par des considrations puises dans la vie mme. Et la systmatisation des notions ne puisera
elle-mme son efficacit pistmologique que dans sa conformit au rel. Quant
l'idalisation pure qui s'panouit en la construction juridique, il faudra lui
refuser son influence lgitime au domaine de l'action ou de la technique.

110. F. GNY, Mthode d'interprtation, op. cit., note 4, t. 1, p. 146.

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

541

Enfin, si la logique proprement dite, employe sous son aspect formel, reste
assure de ses conclusions, quand elle met en valeur des principes juridiques
dignes de ce nom, c'est--dire des prceptes synthtisant la ralit mme du
droit, applique des entits abstraites, elle doit toujours tre manie avec
mesure, et assouplie au moyen d'une considration tlologique, qui forme le pendant de l'intuition'".

De mme, Saleilles croit que les idaux de la justice et de la raison


doivent se soumettre la ralit de faits sociaux changeants : Et il
fallait que le droit se plit ce monde nouveau, qu'il donnt satisfaction
cette justice nouvelle, dont le principe reste immuable, mais qui, pour rester
la justice, doit se plier elle-mme aux transformations conomiques et
sociales qui se produisent112 !
Quelques annes plus tard, suivant l'cole historique allemande,
Saleilles crit :
Et c'est, en effet, le second profit dont nous sommes redevables l'cole historique, c'est qu'elle a enlev tout crdit et dni toute valeur objective aux dductions tires d'un raisonnement abstrait en matire d'applications sociales. Celles-ci
ne seront jamais la rsultante que des phnomnes en conflit dans la ralit des
faits [...] Il faut renverser les facteurs : observer les faits et les plier la raison,
la justice et l'idal, et non partir de la raison, de la justice, de l'idal pour en faire
sortir les faits qui devraient tre. Bref, la mthode deductive ne dmontrera jamais
ce qui peut tre" 3 .

5.2 Les diffrents moyens de reconstruction


Les juristes inquiets utilisent plusieurs moyens diffrents afin de poursuivre leur but dans la recherche de doctrines juridiques et de mthodes
flexibles et adaptables. Certains adoptent une approche de droit compar,
d'autres font appel la jurisprudence, tandis que d'autres encore se tournent vers les sciences sociales pour trouver des rponses. Il ne faut pas
s'tonner qu'ils aient mis en avant des solutions de rechange diverses au
systme classiciste existant. Malgr leurs diffrences, les juristes inquiets
partagent un but commun : ils cherchent dcouvrir le droit dans les faits
sociaux"4. Ils veulent crer un droit harmonieux ordonn selon la ralit

111. F. GNY, Science et technique, op. cit., note 4, t. 1, pp. 136-137.


112. R. SALEILLES, loc. cit., note 11, xv.

113. R. SALEILLES, loc. cit., note 50, 94 et 95 (l'italique est de moi).


114. Par exemple, en 1919, F. GNY, Mthode d'interprtation, op. cit., note 4, t. 2, pp. 284285, crit : Sous la varit des opinions mises, se rvlent toujours la pense essentielle, de dcouvrir le droit dans les ralits mmes de la vie sociale, d'o il surgit, et la
ncessit de mettre en uvre, pour cela, tous les moyens, par lesquels peuvent tre dictes ou suggres des rgles, ordonnant la conduite de l'homme dans ses rapports avec
ses semblables.

542

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

sociale" 5 . Enfin, ils croient que le droit est intrinsque la socit et peut
constituer un instrument progressif d'volution116.
Dans l'pilogue de 1919 inclus dans Mthode d'interprtation, Gny
fournit une vue d'ensemble des propositions positives qui dfinissent son
temps 117 . Les auteurs favorisent une approche moins abstraite et plus
humaine du droit118. En adoptant une telle approche, ils s'en remettent
une varit de moyens incluant: 1) l'attention aux circonstances et aux
dtails des faits ; 2) l'analyse prcise des intentions des parties ; 3) la considration des intrts en jeu ; 4) l'tude des considrations morales,
sociales et conomiques ; 5) la prise en considration des principes d'utilit ; 6) l'examen des politiques lgislatives fondamentales ; 7) la consultation de la pratique juridique et de la jurisprudence ; ainsi que 8) l'usage
subsidiaire du droit compar" 9 . Nombre de juristes inquiets se montrent
insatisfaits de l'incertitude que cre le grand nombre de moyens utiliss
pour arriver la flexibilit. A rencontre de ce malaise, ils essaient d'laborer des thmes unifiants fournissant une base solide leur entreprise de
rforme.
Gny observe que ces propositions de rforme ont peu d'effet sur la
culture juridique du droit franais120. Il attribue ce peu d'influence au fait
que les rformes ne russissent pas mettre au point une mthode systmatique renouvele121. Dans Mthode d'interprtation, mais surtout dans
115.
116.
117.
118.
119.

Voir id., pp. 89 et 92.


Voir id., p. 91.
Voir id., pp. 245-286.
Voir id., p. 247.
Ibid. : Gny rsume ces diffrentes tendances en parlant [d']augmentation de l'intrt
et du soin apports la description des faits (prcision des circonstances, analyse des
volonts), [de] restriction des discussions de mots ou des arguments logiques au profit
de considrations, morales, conomiques, sociales, pntres par une intuition sympathique, [de] prvalence des ides lgislatives de fond sur les pluchages de textes ou de
travaux prparatoires, [de] sacrifice des concepts l'utilit, [d'Japprciation des intrts, juxtapose, sinon substitue, la construction thorique, [de] consultation constante de la pratique et de la jurisprudence, en vue d'une critique objective, [d'Jintervention accessoire du droit compar, pour le dveloppement intrinsque du droit
national.
120. Voir id., t. 1, p. 12.
121. Ibid. : Je crains seulement que ce mouvement n'ait pas encore pntr assez avant dans
la masse des jurisconsultes, qu'il ne reste jusqu'ici, malgr tout, que le fait d'une trs
faible minorit. Et, je me demande si cette insuffisance d'expansion ne viendrait pas de
ce que l'volution dsirable n'a pas t assez souvent expose et analyse d'un point de
vue spculatif ; ou, plus simplement, de ce que la rforme oprer, dans ce que j'appelle
notre mthode traditionnelle d'interprtation juridique, n'a pas t dcrite, en son entier,
par plusieurs de ses partisans convaincus, et avec la pense d'en fournir une justification
aussi premptoire que possible.

M.-C. BELLEAU

Les juristes inquiets

543

son travail postrieur intitul Science et technique, Gny tente d'laborer


une telle mthode lgale systmatique122.
Pour sa part, Saleilles prne une rforme pragmatique, sur une large
chelle et la fois crative et fluide. Il insiste sur les consquences des
solutions juridiques. Sa prfrence pour une analyse concrte, factuelle et
empirique de mme que son gnie pour rconcilier des positions contradictoires combins dfinissent son intrt pour ce qu'est le systme juridique par opposition ce qu'il devrait tre. Gny propose des systmes
mthodologiques autres en 1899 et dans les annes 1920. En 1899, il prconise une vision limite dans son ensemble et qui se rapproche du classicisme juridique. Dans les annes 1920, Gny devient plus conservateur
encore dans sa vision. Sa seconde proposition peut tre qualifie sans quivoque de no-classisciste. Les prfrences no-classicistes de Gny qui
favorisent une combinaison d'lments rationnels et exprimentaux
forment une partie du retour l'ordre gnral dans la culture qui rgne
en France aprs la Premire Guerre mondiale.
Conclusion
Tout au long de l'article, j'ai tenu pour acquis la description de l'cole
de l'exgse telle qu'elle est prsente par l'cole critique. Mon hypothse
sous-jacente, cependant, s'inspire de l'ide que la signification des contributions des juristes inquiets repose non seulement sur leur critique interne
et externe de la mthode classiciste mais aussi sur la manire dont ils ont
dcrit l'cole de l'exgse. Autrement dit, je suggre que l'unit et la nature systmatique de l'cole de l'exgse dcrites et critiques dans les
crits des juristes inquiets proviennent en grande partie de leurs propres
projections. Je compte explorer cette hypothse dans des tudes prochaines. Pour l'instant, cependant, cette hypothse a deux consquences
que je vais prsenter en relation avec l'pigraphe du texte.
Premirement, si la douleur est la ranon du formalisme , la douleur
en question est en partie celle des critiques eux-mmes. Cette projection
d'une cole juridique classiciste, rigide, formelle et positiviste, une cole
ayant un pressant besoin de critique pour des raisons et de logique et d'urgence sociale, est en soi symptomatique d'un malaise culturel et thorique.
On peut spculer sur le dsir des juristes inquiets de faire de la loi un outil
pratique de rforme sociale, ce qui les oblige expliquer l'chec antrieur
de la loi dans ce rle. La msinterprtation de leurs prdcesseurs

122. D'autres juristes qui tentrent des projets de reconstruction similaires en droit priv
incluent Edouard Lambert et Ren Demogue.

544

Les Cahiers de Droit

(1999) 40 C. de D. 507

comme juristes classicistes demeure la ranon intellectuelle payer par les


juristes inquiets pour racheter leur propre peur de la dstabilisation thorique et sociale.
Deuximement, mme s'il demeure courant de faire la distinction concernant le travail de critique et le travail de reconstruction chez des innovateurs juridiques du dbut du XXe sicle123, l'hypothse selon laquelle les
juristes inquiets crrent la cible de leur critique en la projetant dans le
pass suggre qu'une telle distinction doit tre reconsidre. La projection
d'un systme juridique rigide, formel et positiviste constitue en soi le premier pas vers le travail de reconstruction, la cration d'un alibi pour l'chec
du droit faire face la transformation sociale. Leur anxit sociale sousjacente, qui aurait pu tre attnue en faisant du droit un outil pratique de
rforme sociale, doit tre politiquement ranonne par la projection du
pass classiciste.
La tradition critique du droit civil franais demeure cache et oublie.
Dans mon article, j'ai entrepris la tche d'en dcouvrir l'hritage. Par
contre, les chercheurs contemporains documentent fond la critique de la
common law au sein de l'hritage amricain. Cependant, le fait que la critique des juristes inquiets a t emprunte par les Amricains progressifs124 et trs explicitement par Roscoe Pound125, Benjamin Cardozo126 et
Morris Cohen127 reste ce jour encore ignor dans les comptes rendus
actuels de l'histoire. Une question fascinante demeure celle de savoir jusqu' quel point ces chercheurs ont dnatur la critique des juristes
inquiets. Une autre question explorer serait de dterminer si cette critique a eu la mme signification dans le contexte amricain qu'en France.

123. Voir M.J. HORWITZ, The Transformation of American Law 1870-1960: The Crisis of
Legal Orthodoxy, New York-Oxford, Oxford University Press, 1992, pp. 3-7 (o l'auteur
retrace les tensions entre le classicisme juridique de la fin du xix e sicle et la pense
juridique progressive qui a commenc merger en 1905).
124. Voir en gnral A. WATSON, Legal Transplants: An Approach to Comparative law,
Charlottesville, University Press of Virginia, 1974 (o l'auteur explore les similarits et
les diffrences historiques de systmes juridiques diffrents) ; A. WATSON, Legal
Change : Sources of Law and Legal Culture , (1983) 131 t/. Pennsylvania L. Rev. 1121,
1146 et 1147 (o l'auteur fait la description du procd par lequel mme la loi non officielle et non crite est emprunte par les systmes juridiques).
125. Voir R. POUND, Mechanical Jurisprudence , (1908) 8 Columbia L Rev. 605,611 et 612
(o l'auteur explique que les facteurs sociaux et moraux influent sur le dveloppement
historique du droit).
126. Voir B.N. CARDOZO, The Nature of Judicial Process, New Haven, Yale University
Press, 1921, pp. 103-105.
127. Voir M .R. COHEN, The Basis of Contract , ( 1933) 46 Harvard L Rev. 553,575-578 (o
l'auteur critique la vision classiciste du droit des contrats).