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TTULO I: DELIMITACIN CONCEPTUAL

1.

LA RESPONSABILIDAD COMO INSTITUCIN JURDICA

1.1.

BASE TRADICIONAL:

La construccin terica de la responsabilidad civil se inicia en siglo pasado,


con los aportes de la doctrina y jurisprudencia constituidos por las
elaboraciones conceptuales que tratan de explicitar las situaciones que
presentan un conflicto de intereses como consecuencia de la produccin de
un dao injusto, frente al cual el derecho debe brindar alternativas de
solucin. A partir de entonces podemos referimos a la responsabilidad civil
como institucin jurdica, entendiendo por sta, una concepcin coherente
de un conjunto de comportamientos que la sociedad permite, prohbe u
ordena, organizada en tomo a un problema social a ciertos valores. 1Si bien
destaca el carcter general y hasta difuso en la responsabilidad civil dada
la multiplicidad de teoras que han venido desarrollndose para explicar sus
presupuestos (ejemplo, teora subjetiva, objetiva, etc.) e incluso la
existencia de instituciones menores al interior de ese contexto (ej.
responsabilidad contractual, por acto ilcito, etc., es preciso sealar que todo
ese conglomerado terico apunta a un propsito comn, esto es, el
restablecimiento

del

equilibrio

afectado

como

consecuencia

de

la

produccin de un dao. Nos hallamos as, ante una "institucin de nivel


superior", denominacin que tomamos de la aplicacin del esquema de
Kuhn, realizada por De Trazegnies con relacin a la ciencia jurdica, aunque
no coincidimos plenamente con el significado atribuido. Segn ese
esquema, el mtodo cientfico organiza la informacin sobre un sector del
mundo dentro de modelos o paradigmas, los que explican los diversos
elementos y conductas que los integran. Estos paradigmas constituyen
unidades hermticas de saber slido, a los cuales asemeja De Trazegnies las
instituciones jurdicas. Siguiendo a este autor, nos encontramos con un nivel
de explicacin terica mayor, por ende, ms general y menor clara, al que
denomina lay-out o diagrama del rea integrada, en el que se articulan las
nociones jurdicas de una determinada rea con una finalidad operativa. De
acuerdo a ello, la responsabilidad civil se hallara en este nivel.
1.2.EVOLUCIN:
1 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual.
1

Consideramos irreal concebir una institucin como unidad hermtica pues,


la experiencia jurdica nos demuestra la evolucin constante a que se halla
sujeta toda elaboracin conceptual, as en derecho nunca est dicha la
ltima palabra, todo es perfectible. Ejemplo de tal evolucin conceptual es
la institucin de la responsabilidad civil, sin que por ello se desconozca su
base tradicional, que se encuentra en el Derecho Romano. Esto nos
confirma que "el derecho innova y presenta elementos de renovacin
permanente,

pero,

al

mismo

tiempo,

conserva

siempre

una

base

tradicional. No corresponde llevar a cabo un desarrollo histrico del tema,


lo que merecera un anlisis especial, pero esto no impide, a manera de
referencia sealar algunos aspectos importantes en la formacin de la
construccin jurdica de la responsabilidad.
Hay una nocin fundamental, presente en nuestros aunque no ntida en los
inicios, sobre la cual se erige el concepto de esa institucin: la nocin de
reparacin.
Los antecedentes del actual sistema de la responsabilidad civil se remontan
a la ley Aquilia, con la cual, por primera vez, pudo estar frente a una
verdadera y propia obligacin de resarcimiento de ciertos danos. Esta ley
cubri en el derecho romano la necesidad que pudiera generar una serie de
hechos daosos que pudieran incidir sobre un patrimonio ajeno, superando
as la estrechez de los conceptos de injuria (delito romano que consista en
una lesin directa de la persona fsica, mas no de su patrimonio) y de
furtum (figura delictiva caracterizada porque su autor al realizarlo tiene
generalmente un propsito de enriquecimiento). La famosa ley Aquilia fue
obra del Tribuno Aquilio y aprobada por plebiscito, se cree en el ao 467 de
Roma, esto es, en el at 287 de la era cristiana. Tuvo la virtud de unificar el
rgimen hasta entonces, que trato del dao con injuria, derogando
disposiciones anteriores, as de las XII Tablas, entre otros. 2 En trminos
generales, son cuatro los elementos que caracterizan las hiptesis previstas
por la ley Aquilia.
a) El dao causado a otro en una parte de su fortuna. Era propiamente un
dao material, es decir, una alteracin o disminucin de la substancia de
una cosa cuyo efecto era la disminucin o desaparicin de su utilidad. Como
2 PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Segunda
Edicion.Editorial Temis.Bogota.1979,p.59
2

se aprecia, de acuerdo con esa ley, el dao causado a un hombre libre no


era castigado por ella que no caba su estimacin en precio alguno.
b) Que el dao era causado por la accin de un cuerpo sobre otro cuerpo.
De manera que el producido por una causa extraa que un sujeto pona en
accin, no corresponda al previsto. Adems, era necesario que se afecte
directamente una cosa ajena, pues no caba dao inmaterial. Es as como
los daos causados por omisin no daban lugar a resarcimiento.
c) Ausencia del derecho del ofensor. Es lo que se conoci como injuria. Esta
palabra no ha de entenderse aqu como aquella figura delictiva de Roma,
sino en un sentido etimolgico, como es actuar " sin derecho.
d) Que el dao sea causado al dueo de la cosa daada. Lo que se explica
en Ia poca de aquella ley, pues en Roma no se conoca otro derecho real
que el de propiedad.3
De esta breve revisin a un aspecto de Ia historia de la responsabilidad civil
se desprende que Ia concepcin de reparacin de daos, a lo que nos
hemos referido como base tradicional de esa institucin jurdica time
marcadas diferencias respecto del concepto actual, hasta el punto de poder
afirmar que solo persiste el elemento comn de reparacin de daos. Aserto
que verificaremos al analizar la institucin tal como hoy la entendemos.
definitivamente, aunque con posterioridad a la dacin de la ley Aquilia sus
disposiciones tuvieron un alcance mayor, el concepto de obligacin de
reparacin de dao no llega a asimilarse al elaborado por el derecho
moderno, pues en el Derecho romano no encontramos una teora de la
responsabilidad civil, a pesar de la ampliacin alcanzada en el Derecho
Justiniano respecto del campo de los presupuestos objetivos de la actin legis
aquiliae, correspondiente al derecho clsico como la prdida progresiva de
su carcter penal hasta Ilegar a presentar a fines de la evolucin del
derecho

romano

el

carcter

de

una

accin

no

penal,

destinada

fundamentalmente a la obtencin de la reparacin del dao producido, sin


perjuicio de referirla al carcter el delictivo del hecho daoso. Y adems, no
obstante la recepcin por el derecho de Justiniano, del concepto de culpa
como parte de una ms

general de imputabilidad moral, no se logra

3 Ibidem,p.60
3

alcanzar aun una teora propiamente dicha, al no constituirse el elemento


subjetivo como nocin trascendente en Roma.
Por otra parte, se observa que el derecho Romano no diferencio
tericamente entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad
contractual. Sin embargo fuera de las obligaciones derivadas de la ley de
aquilia, se conocieron otras que nacan del contrato y que en caso de
incumplimiento se sancionaban por una accin especial distinta de la
proveniente de dicha ley.4
Como bien lo expresa peirano Facio estas dos acciones han cabalgado como
categoras histricas desde los tiempos del derecho romano hasta nuestros
das, y son la base de los actuales conceptos de responsabilidad
extracontractual y contractual.
El cdigo de Napolen, si bien recibe la clasificacin de las obligaciones
contractuales y extracontractuales, no la consider en relacin a una teora
general de la responsabilidad civil, pues an no se logra un concepto
general de responsabilidad. Es recin hacia fines del siglo XIX, que se habla
de la obligacin de reparar el dao causado sea por la violacin de los
contratos o por la transgresin de deberes generales como aspectos de una
misma nocin: la responsabilidad civil, Igualmente es en el siglo pasado,
cuando la idea de culpa, ya considerada en el Derecho Justiniano para
determinar en parte la aplicacin de reparacin de los daos, se constituye
en la base de una influencia ejercida por el derecho cannico y el
individualismo del Renacimiento y de los siglos XVII y XVIII. Paralelamente a
la teora subjetiva de la responsabilidad civil, surgieron otras tesis que
pretendieron relegarla. As cabe citar, la teora del riesgo; la de la difusin
social del dao, entre otras, que aparecieron como respuesta al incremento
del ndice de daos que trae consigo el inundo moderno, producto del
desarrollo industrial y tecnolgico. Progresivamente se va notando la
tendencia cada vez mayor, hacia la proteccin de la vctima del dao
conforme se va superando el individualismo patrimonialista de la poca,
cuyo enraizamiento a travs de los cdigos, hizo ardua tarea los juristas
para apartarse de la ptica tradicionalista y destacar el aspecto social del
4 MAZEAUD,Henri y Leony TUNC,Andre.Tratado Terico Practico de la
Responsabilidad Civil delictual y contractual.T.I.Vol.I,5ta edic.Ediciones
Jurdicas Europa-america.1962-63,pag42
4

derecho que exige a su vez, una ms consciente valorizacin jurdica del ser
humano, protagonista del derecho como lo destaca el profesor Fernndez
sessarego explicar los fundamentos de un adecuado tratamiento jurdico de
los derechos de la persona.5
1.3.CONCEPTO:
La doctrina y jurisprudencia actuales reflejan esa orientacin, que a su vez,
va siendo decepcionada, en mayor o menor grado, por los cdigos civiles y
leyes especiales. Dentro de este marco se perfila la institucin de la
responsabilidad civil, conceptualizada por el desplazamiento del costo de un
dao a un sujeto, quien lo sufre directamente, a otro, a travs de la
imputacin al segundo de una obligacin, teniendo por contenido el
resarcimiento de aquel dao. El sujeto a quien resulta sindole desplazado
el dao, es el llamado "responsable", cuya determinacin tiene lugar en
funcin de la aplicacin de uno de los criterios normativos de imputacin,
sean estos subjetivos u objetivos. Los criterios aludidos son contemplados
por el ordenamiento jurdico y la prevalencia de uno sobre los dems
obedece al momento histrico en que se les considere. Su importancia
radica en que se permiten referir o relacionar el dao a un "hecho" de
responsable (entendindose por "hecho" a la conducta en relacin con una
actividad, con un bien, con otra persona). Como se aprecia, la definicin
anotada responde a una visin integrada de la responsabilidad civil,
destacndose en ella sus aspectos sustanciales, como son "el dao", "la
obligacin de repararlo" a cargo del que resulte responsable segn el
"criterio de imputacin" aplicable y "el nexo casual" entre el dao y el hecho
imputado. Sobre esos elementos gravita la responsabilidad civil, la falta de
uno de ellos determina su inexistencia; sea que nos encontremos ante un
supuesto de hecho contractual o extracontractual, si atendemos a la
tradicional distincin entre las dos figuras de la responsabilidad, vigente en
la actualidad, aunque con criterios no siempre coincidentes; sea que
admitamos adems el reconocimiento de una nueva nocin, la de los
accidentes, teniendo en consideracin la propuesta de de trazegnies. 6

5 FERNANDEZ SESSAREGO,Carlos.El dao a la persona ,en Libro de


Homenaje a Jos Len Barandarian.Cultural Cuzco SA.Lima,1985,pp.171
6 DE TRAZEGNIES, Fernando,Op.cit,pp.2 y ss.
5

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL EJERCICIO


PROFESIONAL
TTULO I: DELIMITACIONES PRELIMINARES
CAPTULO

I:

EXISTE

UNA

RESPONSABILIDAD

CIVIL

PROFESIONAL ESPECFICA?
Tratamiento de la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil de los
profesionales con referencia a algunas profesiones especficas.
A. LA RESPONSABILIDAD MDICA
Los mdicos, al igual que cualquier otro profesional, estn sometidos a los
principios generales de la responsabilidad civil en tanto cometan daos en
ejercicio de su profesin. Esto por supuesto, no importa desconocer que
existen determinados aspectos en la materia que exigen una especial
atencin para el examen concreto de la situacin planteada, como es, para
citar uno que demanda gran inters, el relativo a la cuestin de la culpa
profesional mdica. La incidencia sobre la vida y la salud ha llevado a
Mosset Iturraspe a sealar: "Mientras en otras profesiones, como la de
abogados, notario, contador, ingeniero o arquitecto, el objeto de la actividad
requerida es de trascendencia puramente patrimonial, pleitos, escritura,
balances, construcciones en la medicina, ms all de la repercusin
econmica de la muerte, la enfermedad o incapacidad, se hallan en juego
bienes que se sitan fuera del comercio, inalienables e imprescriptibles;
calificados como derechos de la personalidad; su salvaguarda o proteccin
compromete el orden social7. Como se observa, es claro y merecible el
elogio a los mdicos por tan excelsa labor en la cual, es muy cierto, se
ponen en juego bienes inapreciables econmicamente; sin embargo, no
podemos generalizar que en las otras profesiones, la actividad requerida
tenga una significara meramente patrimonial, porque la experiencia
demuestra que en cualquiera de esos casos pueden tener lugar lesiones a
intereses tanto patrimoniales como extramatrimoniales.
Es justamente la circunstancia de que en el ejercicio de la medicina se
cometan ms daos que recaen sobre bienes tutelados por normas de orden
7 MOSSET ITURRASPE,Jorge.Responsabilidad Civil del
Mdico.Astrea,Bs.,1979,pp.21-22.
6

pblico (vida, integridad fsica, por ejemplo), la que ha influenciado en la


mente de algunos autores para sostener que la responsabilidad de los
mdicos solo puede ser extracontractual, no obstante mediar una relacin
contractual. La tesis de la responsabilidad extracontractual de los mdicos
es defendida en argentina por borda, para quien, la responsabilidad de estos
profesionales de la medicina no surge de la celebracin de un contrato, sino
de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, alegando entre
otros argumentos los que referimos lneas inmediatas anteriores.
Nosotros no compartimos eta tesis por cuanto es razonable que si el dao
se produce como consecuencia del incumplimiento de una obligacin
contractual, la responsabilidad sobreviviente ha de ser de esta naturaleza.
Los elementos de juicio que han tenido en cuenta los autores para sostener
lo contario, son prcticamente los mismos alegados por quienes hasta
niegan la posibilidad de la existencia de una relacin contractual entre el
mdico y el paciente.
Sin embargo, hoy no se puede negar que existan determinados supuestos
en los que la responsabilidad de los mdicos si sera extracontractual. Esto
resulta en cuanto el dao generado por el mdico no haya tenido lugar al
interior de una relacin contractual. De esta manera nos alineamos en la
posicin que sostiene la doctrina mayoritaria. 8
En caso de responsabilidad extracontractual mdica ms citado en doctrina
es el de quien se desmaya en la va pblica, donde ni inmediata o
inmediatamente el interesado requiri los servicios profesionales, siendo
entonces atendido por un mdico que pasaba por all. En este supuesto, en
que no hay contrato, y que la vctima es atendida en la calle como
consecuencia de un atentado a su integridad psicofsica, inconsciente y
desangrndose, el mdico tiene la obligacin legal -no contractual- de
atender al herido (de lo contrario incurrira en acto delictivo, como es el
abandono de persona en estado de peligro, sancionado por el ordenamiento
jurdico peruano en el art. 127 del Nuevo Cdigo Penal. En tal situacin lo
que haba era una obligacin impuesta con base en una decisin privada
lcita por la ley: la de no daar al prjimo. Compartimos la opinin de Bof
Boggero 9en el sentido de considerar que en este caso estamos frente a una
responsabilidad extracontractual, ya que por espontnea que haya sido la
8 TRIGO REPRESAS,Felix, op.cit.,p.7172
7

gestin del facultativo, ste siempre se encontrar cumpliendo un deber


impuesto por la ley al profesional, sin necesidad de que una decisin
privada lcita se interponga. Llambas.10 ha sealado sobre el particular, que
sera ilgico someter a distinto rgimen al mismo acto de culpa mdica,
segn sea que el paciente o un pariente hubiere contratado los servicios
del profesional o que ste hubiere intervenido espontneamente por el
imperativo legal, pues, al parecer del citado autor, la razn de urgencia
puede influir para apreciar si ha habido culpa mdica, pero, admitido que la
hubo, ya no se justifica un tratamiento legal diferente en ambas situaciones,
siendo de lo que se trata, regular el incumplimiento de una misma
obligacin de atender al enfermo, convenientemente y con arreglo a las
indicaciones de la ciencia mdica. Para Llambas, la prescindencia de esta
equiparacin llevara a, "absurdo de sancionar ms severamente por la
misma falta al mdico que intervino urgido por la necesidad de evitar una
condena penal sera una responsabilidad extracontractual, con respecto al
otro que lo hizo libre y reflexivamente, tal vez despus de haber convenido
el monto de sus honorarios. Por nuestra parte, encontramos en la posicin
de Llambas cierta manifestacin de una implcita disconformidad con la
diversidad de regmenes de responsabilidad civil, cuya concrecin, en el
caso especfico, revela la falta de lgica como es el regir por normas
distintas una misma situacin de responsabilidad civil, aun cuando sta
pueda tener lugar dentro o fuera de una relacin contractual. Esto es pues
en el fondo, lo que conduce al citado autor argentino a pretender que a un
acto que genera dao fuera de todo contrato, siendo consiguientemente de
naturaleza extracontractual, se le aplique el rgimen contractual por no
justificarse un trato desigual. Nosotros, creemos que la solucin de Llambas
si bien es justa, no en cambio es acorde con la separacin de regmenes
vigentes sobre responsabilidad civil que contienen nuestros ordenamientos,
de manera que, estimamos necesario ajustar el ordenamiento legal a la
realidad de los hechos para evitar sentencias injustas. Bien ha apuntado
Bof Boggero al respecto, que no es posible introducir so color de
interpretacin, modificaciones en el sistema legal, pues aunque se trate del
"incumplimiento de una misma obligacin de atender al enfermo, la fuente
9 BOFFI BOGGERO,Luis Mara ,Op.cit.,p.295
10 LLAMBIAS,Jorge Tratado de derecho civil.Obligaciones,Perrot, Bs.As.,
1967,NO.2822
8

de que esa obligacin emana es muy distinta y ello arroja consecuencia,


diferentes. Bof destaca asimismo, que no estamos ante el caso de dos o
ms interpretaciones razonablemente posibles donde siempre cabe elegir la
ms justa sin daar el texto legal. Existen otros casos en que la
responsabilidad del mdico es extracontractual; se trata precisamente de
'aquellos supuestos de relacin extracontractual a los cuales nos referimos
en el captulo segundo de nuestra investigacin. Se ha sealado tambin
que cuando el mdico ha cometido un delito a del derecho criminal en
relacin a una persona sea o no cliente, la responsabilidad del facultativo
sera extracontractual. Esta solucin est justificada en el ordenamiento civil
argentino, el cual concede expresamente la opcin por el rgimen de la
responsabilidad extracontractual en el art. 1107, conforme a lo examinado
precedentemente. Hay quienes sostienen que no slo en caso de delito de
derecho criminal cabe conceder la referida opcin, sino adems cuando el
mdico, no obstante la relacin contractual que lo une a su paciente, viola
deberes legales, lo que permite afirmar que frente a la obligacin contrada
entre

el

profesional

caractersticas
responsabilidad

sui

su

generis,

aquiliana

cliente,
cuyo
del

existe

otra

incumplimiento
autor

obligacin
hace

legal

de

emerger

la

independientemente

de

la

responsabilidad contractual que al mismo tambin le concierne. Es as que


frente a la existencia de esas dos regulaciones -contractual y legaldistintas, se piensa que al igual que en la hiptesis del in fine del art. 1107
del Cdigo Civil argentino, el damnificado tendra el mismo derecho de
opcin ya que lo que tal preceptiva dispone es que "los hechos o las
omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn
comprendidas en los artculos de este ttulo" (el IX de la seccin II, Libro II,
del C.C. argentino) pero sin aludir para nada, por cierto, a los casos en que
tales incumplimientos impliquen simultneamente una infraccin a otras
normativas del mismo Cdigo Civil pero situadas fuera de este ttulo, ni con
mayor razn, a disposiciones de otros ordenamientos legales. Corno bien
puede observarse, se nota gran inters por concederse la opcin an en
casos en que el hecho daoso no constituya delito de derecho criminal, bajo
el argumento de que la infraccin de deberes legales, aun existiendo
relacin contractual de por medio, genera Por s sola responsabilidad civil
-extracontractual-. Se pasa por alto de esa manera, que la relacin
contractual no solamente consiste en lo expresamente previsto, estipulado
9

por las partes, sino que hay una serie de deberes que se integran a dicha
relacin en virtud de la buena fe, lo que ser materia de examen en el
siguiente punto a desarrollar. Jos de Aguiar Das, manifiesta al respecto que
la responsabilidad del mdico es contractual slo cuando existe convencin,
lo que no importa seguir una estipulacin escrita: el llamado, seguido de la
sita, ya establece el contrato, sea directamente con el enfermo, sea con
persona de su familia o cualquier otro, en estos ltimos casos se estara
ante una estipulacin por tercero (enfermo). De ah, que De. Aguiar
considere extracontractual la accin que corresponde a los miembros de la
familia que no estipularon y vinieron, con la muerte del pariente, a sufrir
perjuicio delictual as la llama el autor brasilero es tambin la accin
cuando, en ausencia de cualquier contrato, el mdico obra con impericia o
negligencia en el tratamiento, o la rehsa a una persona en peligro
inminente. Lo particular es que De Aguilar sostiene que el carcter del
delictual de la responsabilidad en el caso, no impide invocar reglas
contractuales, lo que tambin es sostenido por Savatier en relacin al
Derecho francs, salvo en cuanto a la prescripcin y competencia. Una vez
ms puede apreciarse lo absurdo que es mantener regmenes desiguales
para una situacin de dao que en el fondo resulta ser la misma, no
obstante hallarse en el rea de la relacin contractual o fuera de sta.
los

hermanos

Mazeaud11

han

sealado

que

el

mdico

responde

extracontractualmente tambin: a) cuando entrega un certificado de


complacencia o falso; b) cuando debiendo y pudiendo impedirlo, permite
que una persona no habilitada ejerza la medicina; c) cuando escribiendo
una obra mdica, permite su circulacin con errores de revisin relativos a
la dosificacin de medicamentos, lo que viene a ocasionar accidentes o
muertes; d) cuando tratndose de un herido no ordena su inmediato
traslado a un hospital, sabiendo que no era posible una mejora en las
condiciones en que el paciente era tratado. En todos los casos que hemos
referido no hay relacin contractual evidentemente, y por consecuencia, la
responsabilidad que se genere por la comisin de daos ser de ndole
extracontractual. Quienes sostienen, a pesar de haberse celebrado un
contrato de prestacin de servicio mdico y estar vigente una relacin
contractual entre el facultativo y un paciente, que normalmente los daos
11 Citado por DE AGUILAR DIAS,jose,op.cit.p.317
10

que se producen en ejercicio del acto mdico no cabe imputarlos por


responsabilidad contractual, ya sea considerando que el deber violado
exista aun si no hubiera contrato O que ese deber no fue previsto por las
partes, y que consecuentemente, la responsabilidad del mdico es
normalmente extracontractual, expresan de seguro una concepcin limitada
del contrato, una nocin liberal del mismo, hoy por hoy muy criticada por la
doctrina contempornea, en la cual ms bien se observa que lo social se
robustece. Pero, este punto ser mejor entendido cuando desarrollemos lo
relativo a la integracin del contrato. Bien, hasta aqu nos hemos referido a
la relacin directa entre mdico y paciente, supuesto que podra encuadrar,
en el decir de Ataz Lpez 12 del llamado "ejercicio tradicional de la medicina"
(el paciente acude a la consulta o bien el mdico se traslada a su domicilio
ante su llamado o de sus familiares). Pero es claro que en los ltimos
tiempos, la medicina cada vez ms se desarrolla en los hospitales,
sanatorios o clnicas donde el mdico dispone de los mejores y ms
complicados recursos tcnicos. Donde es fcil garantizar mayor vigilancia
mdica al enfermo as como los cuidados adecuados al caso de que se trate.
De esta manera, a la par que se brinda mayores posibilidades de curacin al
paciente, se observa que las relaciones con ste se complican, pues junto a
la que existe entre el mdico y paciente, hay que reconocer las que se
establecen entre mdico y establecimiento asistencial y entre ste y el
paciente. Todo ello, comporta una gama de relaciones que nos interesan en
cuanto podemos desprender de ellas la naturaleza de la responsabilidad
civil (contractual o extracontractual) frente al paciente, lo cual no es punto
debatido en doctrina. En efecto, hay quienes sostienen que en el caso de
que una persona sea atendida en un establecimiento asistencial, la
responsabilidad del mdico seria extracontractual considerando que la
relacin contractual se halla establecida entre el mdico y Ia institucin de
que se trata. Ahora bien, como consecuencia de esta responsabilidad
extracontractual, se afirma que la direccin de establecimiento con el que
contrat el paciente responder de los daos causados por los particulares y
dependientes, entre los cuales figuran los mdicos ubica no contrat con
ellos'''. En esta lnea de pensamiento mdico se ubica Ataz Lpez, quien
considera que la responsabilidad del mdico hacia el paciente es de
12 ATAZ LOPEZ, Guillermo.Tratado d derecho
civil.Obligaciones.Bs.As.,1965,T.II,.450.
11

naturaleza extracontractual precisamente en los supuestos en que el


mdico ha concluido un contrato con un tercero por el cual se obliga a
prestar servicios a los pacientes que ste le indique; lo que incluye tanto a
mdicos de empresa como a los que trabajan para una clnica privada, y en
algunos supuestos a los que trabajan para una compaa privada de seguros
de asistencia sanitaria. Destaca este autor espaol, que el denominador
comn en estos casos es la dependencia del mdico respecto a un
empleador, lo que supone para el facultativo la obligacin de atender a
determinados enfermos, lo que viene a suponer, segn su opinin, una falla
de consentimiento contractual por parte del mdico. Todo lo cual es
afirmado dejando a salvo, por cierto, la independencia tcnica del
profesional, carcter ste de gran trascendencia en la figura del profesional
liberal, conforme lo remarcamos anteriormente. Para otros, en cambio,
parece ms razonable admitir que entre la entidad y el mdico que presta
sus servicios en la misma, se establece un verdadero contrato a favor de
tercero: el eventual "hospitalizado"; entonces, desde esta perspectiva, la
responsabilidad del mdico es contractual, tanto en relacin al hospital o
sanatorio como con respecto al paciente. Esta posicin, a la cual adherimos
por P remos en su oportunidad, ha tenido gran aceptacin en la doctrina.
A.1) NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO
ASISTENCIAL Y LA DEL MDICO FRENTE AL PACIENTE.
Es de especial importancia tener en claro las relaciones jurdicas que se
generan cuando el mdico se ha puesto en contacto con un paciente por
intermedio de una entidad asistencial a cuyo staff pertenece o de una
entidad de ndole social para la cual presta servicios. En efecto, la
responsabilidad emergente de la mala prctica profesional puede no slo
comprometer la del autor del dao injusto (el mdico) sino tambin la de la
entidad social -verbigracia el ESSALUD- a la que pertenece, y por cuyo
intermedio se trab la relacin con el paciente, y la del sanatorio donde el
mdico trabaja de manera permanente y a cuyo cuerpo profesional
pertenece. En el transcurso de nuestro trabajo hemos dejado entrever
intencionalmente

nuestra

adhesin

la

posicin

que

entiende

la

responsabilidad civil como un fenmeno resarcitorio unitario cuyo punto de


incidencia se halla en el dao injustificado. Sin embargo, hemos observado
tambin que el sistema se desarrolla en dos rbitas de responsabilidad: la

12

contractual y la extracontractual en cuya existencia creemos, ms no as en


la de dos regmenes distintos conforme a lo anotado oportunamente. El
problema de la dilucidacin de la responsabilidad de los entes asistenciales
requiere

que

determinemos,

partiendo

de

lo

sealado

en

lneas

precedentes, la naturaleza del deber de responder que atae a los mismos,


el mbito que abarca, as como su sustento legal. Debe tenerse presente,
que la posicin que se adopte tiene adems de las consecuencias tericas,
gran significancia prctica de acuerdo con las normas legales a aplicar. Cabe
anotar que desde diversos puntos de vista se ha intentado explicar la
naturaleza de esta responsabilidad. Consideramos los ms difundidos
explicndolos de modo sucinto y explcito para establecer finalmente cul es
la posicin doctrinaria que mejor se adapta a la relacin que se establece
entre mdico y establecimiento asistencial frente al paciente, a los efectos
de poder establecer la naturaleza de la responsabilidad de cada una de las
relaciones jurdicas entabladas frente al paciente.
TESIS DE LA RESPONSABILIDAD INDIRECTA DE LOS ENTES MDICOS
POR EL HECHO DE LOS AUXILIARES.
Constituye una marcada tendencia de la doctrina en general la de sealar
que la infraccin del deber de los entes asistenciales, sea contractual o
extracontractual, conlleva una responsabilidad refleja de stos por el hecho
de sus auxiliares o dependientes.
La responsabilidad de los entes asistenciales, debe apuntarse que el
fundamento de la referida obligacin reparatoria para esta corriente
doctrinaria especialmente en el mbito contractual, suele ubicarse en la
estructura de la relacin obligatoria, en la garanta que debe el deudor por
el comportamiento de sus auxiliares, en la idea de la representacin en la
teora del riesgo y hasta en la culpa del deudor. Segn refiriramos
anteriormente, los Cdigos antiguos no contemplan normalmente reglas
generales

en

esta

materia;

sin

embargo,

han

sido

consideradas

determinadas situaciones particulares, como la responsabilidad de los


transportistas, de los posaderos, del empresario de obras, entre otros que s
puede decirse que representan este tipo de responsabilidad. Esto, puede
comprobarse revisando el Cdigo Civil argentino que como el Cdigo
Napolen, tampoco tiene norma general que establezca la responsabilidad
contractual

por

hecho

ajeno.

En
13

el

campo

extracontractual,

la

responsabilidad por hecho ajeno tambin existe, y digamos que se tuvo en


cuenta mucho antes que lo fuera en la rbita contractual, llegando a
plasmarse legislativamente en el Cdigo de Napolen y a partir de l, en los
que lo siguen. Tambin al respecto se formularon en doctrina diversas
teoras que tratan de explicar su fundamento. As, la teoras de la culpa in
eligendo o in vigilando, la del riesgo creado, la de la representacin, la de la
garanta y se arguye una teora que propone brillantemente Zavala de
Gonzlez13, la teora del instrumento, a travs de la cual, la citada autora
explica con gran acierto en materia extracontractual, la figura integral de
responsabilidad resultante de la comisin de un dao imputable en el curso
de

una

relacin

funcional

de

dependencia.

Desde

esta

ptica,

la

responsabilidad inexcusable del principal se justifica por las consecuencias


que se desprenden de la estructura dinmica de la relacin de dependencia,
la que es indispensable para que surja la responsabilidad refleja por hecho
de otro en materia extracontractual. Nocin de dependencia, que la autora
argentina revela, debe entenderse en sentido estricto, esto es, que supone
tanto subordinacin como funcin, que significa que "el poder del principal
se desarrolle en el mbito de una tarea que en su propio inters deleg en
el subordinado, cuya actividad se cumple, entonces por cuenta ajena. Para
la "teora del instrumento", la circunstancia de ser el subordinado un
instrumento funcional de su patrn justifica que los terceros cuenten con
una accin contra ste pues esto basta desde el punto de vista externo.
Pero, entre las partes, las cosas deben ocurrir de distinta manera: como la
orientacin general de la ley, seala la autora aludiendo al Cdigo Civil
argentino, es subjetivo, lo propio podramos decir con respecto al Cdigo
Civil peruano vigente, sin perjuicio de lo que expresramos al respecto en el
primer captulo de esta investigacin, y como la funcin ha sido dada para
un objeto lcito entonces los desvos deben responsabilizar en ltima
instancia a quien incurri en ellos y de tal forma que, si el principal ha sido
subjetivamente extrao al hecho, debe poder repetir lo pagado contra el
agente culpable del dao. Como se observa, se trata de una figura compleja
con dos facetas: una externa (mira hacia la vctima) y otra interna (que
contempla la relacin entre las partes); la explicacin de su verdadera
naturaleza no puede prescindir de ninguno de estos aspectos y, en un
13 ZAVALA DE GONZALES, Matilda.La responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente. Editorial Abaco de R.Depalma,Bs.,1979,p.63y ss.
14

sistema legal que establezca como lo hace el art. 1113 del C.C. argentino
("La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que
causa en los que estn bajo su dependencia..."), nosotros diramos tambin
el art. 1981 del C.C. peruano ("Aqul que tenga a otro bajo sus rdenes
responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el
ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo..."), la
inexcusabilidad de la responsabilidad del principal, que exiga culpa en el
dependiente particularmente no creemos que sea ste el nico factor de
atribucin exigible y que consagra la repeticin contra ste tal orientacin
no podr ser de modo unilateral y exclusiva, hacia la perspectiva de una
imputacin material en base al riesgo creado, o imputacin subjetiva con
base en la culpabilidad, ya que tales concepciones no explican a plenitud el
rgimen legal vigente. Bustamante Alsina. Tambin est de acuerdo en que
la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente es objetiva.
As pues refiere que "a la luz de las nuevas concepciones sobre
responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no
puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros
por la accin eventualmente daosa de las personas que actan en el
inters de otros. El subordinado aparece as a los ojos de los dems
actuando como si fuese el principal misma la prolongacin de su persona o
su "longa manu" como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen".
Le Tornear considera que la teora de la garanta es la que mejor explica el
fundamento el cual se halla en la utilidad social y en el inters de los
terceros. Bustamante Alsina hace de lado tambin la posibilidad de una
aplicacin de la teora del riesgo creado. Es cierto, pues que el riesgo
supone que la actividad que se realiza o la cosa empleada tengan en s
mismos un riesgo o una eventualidad de dao, y adems, que quien ejecuta
el hecho o utiliza la cosa obtenga con ello un lucro. Sin embargo, esto no se
presenta necesariamente en la responsabilidad del principal, pues el empleo
de otra persona sera un instrumento, segn la propuesta de Zavala de
Gonzlez no es per se un riesgo aunque pueda ocasionar daos, y es ms,
no siempre genera un lucro, aunque signifique una utilidad para el principal.
Por estas razones, es que parece propio llamar al factor de imputacin que
permite atribuir responsabilidad al principal por el hecho de sus auxiliares,
"deber de garanta".
TESIS DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS.
15

De acuerdo a la doctrina moderna, "el contrato a favor de tercero es aqul


en que se conviene que una de las partes realice una prestacin en favor de
un tercero quien en virtud de su aceptacin adquiere un derecho directo de
exigir el cumplimiento de tal prestacin, a cambio de la prestacin que
asume la otra parte14. Aplicando el concepto precedente a las relaciones
jurdicas emergentes por el servicio mdico en un centro asistencial,
tenemos que, entre dicha institucin -clnica, hospital, etc.- (estipulante) y el
mdico

(promitente)

se

celebra

un

contrato

favor

del

enfermo

(beneficiario). Se presenta as un doble juego de relaciones jurdicas de las


cuales devendran responsabilidades "directas" y "de ndole contractual",
tanto de parte del mdico como del ente asistencial, hacia el paciente. La
relacin que surge a partir de este contrato a favor de tercero, entre el
centro asistencial y el facultativo, constituira pues, la llamada "relacin de
cobertura", de la cual emergern obligaciones para el estipulante en favor
del promitente como de este ltimo hacia el primero, adems de las
obligaciones frente al beneficiario. Las obligaciones del centro asistencial
(estipulante) a favor del mdico (promitente) son las que normalmente
surgen de la naturaleza del contrato celebrado entre ellos. Este ltimo
contrato ser uno de prestacin de servicios, Los efectos habituales de este
contrato no se modifican por la existencia de un contrato a favor de tercero.
En cuanto a las obligaciones del mdico (promitente) en favor del ente
(estipulante) son de dos clases: a) las obligaciones normales que
corresponden a la naturaleza del contrato como se sealara en el caso
anterior; y b) la obligacin especial de ejecutar la prestacin a favor del
tercero, que da lugar a su vez a un correlativo derecho del estipulante. As,
corresponde tanto al estipulante como al tercero el ejercicio de la accin
contra el promitente. Esto se justifica, conforme explica De la Puente y
Lavalle15, porque tanto el estipulante como el beneficiario tienen derecho
-aunque de distinta naturaleza- para exigir el cumplimiento de la prestacin
a cargo del promitente: el estipulante porque contrat con el promitente
para que ste cumpla una prestacin en favor de tercero (derecho a obtener
la satisfaccin del crdito del beneficiario); el tercero, porque su derecho,
creado por el contrato, ha nacido para l, entonces, el promitente si bien se
14 DE LA PUENTE Y LAVALLE,Manuel.Estudios del contrato Privado,Cultural
Cuzco S.a.,Lima,1983,T.II,P.200
15 DE LA PUENTE Y LAVALLE,Manuel,op.cit.,p.239 y ss.
16

oblig con el estipulante, no debe la prestacin a ste sino al beneficiario.


Como bien destaca el referido jurista peruano, "gozar de un derecho sin la
posibilidad de ejercitarlo, resulta un absurdo jurdico". Claro est que antes
que el tercero acepte el derecho creado para l, ni el estipulante ni aqul
pueden ejercitar la accin de cumplimiento porque el derecho del tercero se
perfecciona con la "aceptacin " con lo cual ingresa el derecho al patrimonio
del beneficiario. En caso que la prestacin no pudiera ser cumplida por
causa imputable al promitente, tanto el estipulante como el beneficiario
podrn exigir al promitente el pago de daos y perjuicios a favor del
beneficiario. La otra relacin que nace del contrato a favor de tercero, es
entre el beneficiario y el promitente. El efecto ms importante en este caso
es que el tercero adquiere un derecho contra el promitente que coloca a
aqul en la posicin de acreedor y a ste en la de deudor. Es una relacin
particular, pues si bien el derecho del beneficiario surge "por el contrato
directa e inmediatamente a su celebracin el beneficiario no parte en dicho
contrato.
Finalmente, tiene lugar la llamada "relacin de valuta" que se da entre el
estipulante y' el tercero. Esta relacin no emana, como en los casos
anteriores la relacin de cobertura la del beneficiario con el promitente del
contrato celebrado entre el estipulante y promitente sino de una situacin
anterior. Ocurre pues que el beneficiario en Unidad del contrato celebrado
en su favor recibe un enriquecimiento de su patrimonio derecho que
adquiere contra el promitente convirtindolo en acreedor del promitente.
Ese beneficio puede recibirlo a ttulo gratuito, esto es, si el estipulante no le
deba antes nada o no intentaba cancelar nada con la creacin del derecho:
tambin puede recibirla a ttulo oneroso lo que se da cuando el beneficiario
era acreedor del estipulante antes del contrato a su favor v mediante este
contrato se busca pagar esa acreencia librndose as el estipulante de su
deuda. Debe tenerse en claro que lo que cuesta al estipulante crear el
referido beneficio es lo que tenga que dar en favor del promitente lo que no
ser as en tanto que el promiter gratuitamente la obligacin en favor de
tercero.
A.2) SOCIEDADES DE PROFESIONALES
La Medicina, como otras profesiones liberales, no ha sido ajena al ejercicio
en grupo de la profesin. La sociedad civil constituye una modalidad
17

importante de su ejercicio. En efecto en este caso, sucede que un conjunto


de mdicos se renen y deciden brindar sus servicios a la colectividad
presentndose no como individualidad, sino como integrantes de un grupo,
el cual adquiere personalidad jurdica, previas las formalidades que para el
efecto establece la Ley General de Sociedades. De manera, pues, que surge
un nuevo sujeto de derecho, la persona jurdica que en la hiptesis, es la
sociedad civil profesional. Como bien destaca Frenette 16, las razones de
oportunidad y de necesidad que llevan a los profesionales a agruparse en
sociedad son generalmente desconocidas por la colectividad. Sin embargo,
no se deja de comprender de un lado que la tcnica societaria atestigua en
cierta forma la voluntad de adaptarse a la "era del grupo y del
agrupamiento", y de otro lado, que este esfuerzo de adaptacin permite, en
general, esperar un mejor servicio de su parte. De este modo cabe creer
que las personas que se dirigen a un profesional el cual toma el nombre de
la sociedad a que pertenece, pueden contar no solamente con la
competencia de este ltimo sino tambin de los dems socios. Esa intencin
puede haber sido claramente expresada o presumirse a falta de indicacin
distinta. Esto ltimo, creemos, sera el caso de que el cliente se relacionara
directamente con un socio en particular con exclusin de los dems. La
tcnica soc Mana. as como reporta ventajas a los propios profesionales
desde distintos puntos de vista, igualmente es beneficiosa a la comunidad
en cuanto generalmente se requiere de servicios especializados, los cuales
pueden ser brindados por la sociedad civil que rena a un equipo de
profesionales aptos para brindarlos. Esto es extensivo a otras profesiones
liberales. As, bien puede hablarse de una sociedad de odontlogos, de
abogados,

de

arquitectos,

de

contadores,

en

fin,

todo

grupo

de

profesionales puede constituir una sociedad y una vez inscrita sta en los
Registros Pblicos correspondientes, adquirir la calidad de persona jurdica,
Entendida as la sociedad profesional, nos interesa determinar su relacin y
consecuente responsabilidad frente a su clientela, al igual que la de sus
miembros.

A.3) PRESTACIONES EN EQUIPO


16 Ley N26887,Publicada el 5-12-1977
18

Es muy normal en la medicina de nuestro equipo la llamada por algunos,


"complejidad del acto medical17dada no solo por las diferentes disciplinas
que conforman otras tantas especialidades, sino tambin por la necesaria
participacin plural o colectiva de los profesionales de la medicina tanto en
la clnica especializada como en el acto jurdico. Las dems profesiones libecomplejidad del acto profesional en general. Es necesario remarcar que
cuando hablamos de equipo profesional se est descartando la referencia al
personal auxiliar, el cual cumple tareas paramdicas.
Lo que sucede a menudo es que si bien el enfermo contrata con un solo
mdico, ste se hace ayudar de otros profesionales. Entonces aqu, centra
en si las relaciones con el enfermo y los profesionales que ayudan al
facultativo con quien primero contrat, tienen o no naturaleza contractual.
Si el paciente contrat individualmente con cada especialista del equipo,
entonces la responsabilidad es individual y contractual para cada uno de
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal concurrente del jefe de
equipo respecto de su error o impericia en las instrucciones dadas o por
falta de vigilancia, en tanto que ste es quien asume una labor y direccin
del grupo, cuyos miembros no actan aisladamente, que se trata de un
"trabajo conjunto" que apunta a un solo propsito, la recuperacin del
paciente.

Observamos

que

puede

darse

una

coparticipacin

en

la

produccin del hecho daoso de Inerte del mdico-jefe y el o los otros


profesionales

miembros

responsabilidades

del

concurrentes.

equipo,
No

de

creernos

all

que

que

se

se

hable

trate

de

de
una

responsabilidad refleja del jefe del equipo, puesto que debido tambin a su
propia negligencia que puede tener lugar el dao (por instrucciones
defectuosas o falta de vigilancia en la tarea de cada uno de los miembros
del equipo), en cuyo caso se tratar de la responsabilidad directa del
mdico-jefe. Si el paciente contrat slo con el jefe del equipo quien a su
vez ha elgido a sus colaboradores, tambin este caso la responsabilidad
ser contractual, ya que el mdico ha estipulado con sus auxiliares la
prestacin del servicio a favor de un tercero, o sed el paciente. Se trata en
esta hiptesis de la aplicacin de la figura de contrato a favor de tercero a
que antes va nos hemos referido. En esta hiptesis, como en la anterior, la
17 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.Responsabilidad.ABELEDO-PerretBuenos
aires 1984,p.374.
19

responsabilidad en que incurre cualquiera de los miembros del equipo en


este caso promitentes ser sin desmedro de la del Jefe del mismo si hubo
culpa concurrente de su parte en la medida en que pudo o debi vigilar los
actos de su colaborador en su funcin coordinadora del equipo Ahora bien si
el colaborador causo el dao en la rbita de su especialidad actuando con
autonoma profesional tcnica y cientfica, con independencia de directivas
del jefe del equipo, su responsabilidad es inexcusable, En este caso
responder tambin el jefe aunque ninguna culpa pueda imputrsele, esto
es as por el deber de seguridad accesoria comprometido en el contrato con
el paciente, va que se ha obligado a que su equipo preste un servicio
mdico razonablemente eficiente. Tal obligacin es de resultado en cuanto a
la eficiencia del servicio, y la responsabilidad ser por ende objetiva, pues
existe fuera de toda culpa. Aqu las obligaciones son concurrentes pues
nacen de fuentes distintas.18 La responsabilidad del jefe y de los miembros
del equipo profesional aparecer de esa manera en tanto y en cuanto haya
sido posible individualizar al causante del dao. Si en cambio, por la
complejidad de la intervencin y la interrelacin de las actividades
especficas de cada miembro del equipo resulte imposible individualizar al
responsable, cabe distinguir: a) Si el paciente contrat directamente con el
jefe, ste sera nico responsable, debido a su obligacin de prestar un
servicio tcnicamente eficiente.
B. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO
Hablar en la actualidad de responsabilidad civil del abogado supone ya
adoptar una posicin que toma en cuenta el rol de este profesional en la
sociedad y la situacin de aquellos que requieren sus servicios y se
encuentran luego frente a la lesin de sus intereses. Sabido es que una
sociedad se edifica sobre la base del Derecho; no puede hablarse pues, de
desarrollo en la medida que sea la arbitrariedad la que reine en un pueblo.
Surge entonces, el Derecho que busca superar cierto nivel de conflicto
social, como conjunto de normas que regulan la conducta humana
intersubjetiva orientndola a la realizacin de valores. Y quines son los
encargados

de

ejecutar

el

Derecho?

Precisamente,

los

abogados,

instrumentistas del Derecho, profesionales a los que, en trminos genricos

18 BUSTAMANTE ALISINA,Jorge.Responsablidad civil y otros estudios,p.384


20

compete resolver y evitar los conflictos en pro de los valores Justicia y


Solidaridad para arribar finalmente a la "Paz".
La actividad que desarrolla el abogado en ejercicio de su profesin puede
ser extrajudicial como judicial. En el primer caso, se despliega a travs del
consejo legal o asesoramiento jurdico, o en la intervencin directa en la
formulacin de un negocio jurdico o en la redaccin de contratos, estatutos,
reglamentos, etc, o en la concrecin de arreglos o transacciones que
pongan fin a cuestiones litigiosas o dudosas. Por supuesto que en dichos
actos podr participar tambin un profesional en calidad de representante
de su cliente, faceta sta que, como ya lo observamos en el segundo
captulo de nuestro trabajo, no distorsiona la naturaleza del contrato
celebrado entre ambos, y aludimos al contrato de prestacin de servicio
profesional que proponemos. Respecto a la actividad judicial, se realiza en el
patrocinio letrado en una causa o en la defensa de un procesado o
ejerciendo la representacin de una parte en el proceso. En ambos casos, la
relacin establecida entre el abogado y su cliente es contractual. En cuanto
a la discusin que tiene lugar en la doctrina en torno a la ndole de dicha
relacin, nos remitimos a lo expuesto en el segundo captulo de nuestro
trabajo. Por nuestra parte, consideramos que el contrato que genera dicha
relacin constituye el ya antes referido con respecto a todas las profesiones
liberales, como contrato de prestacin de servicio profesional. Ahora bien, si
el abogado causa por dolo o por culpa un dao a su cliente o a terceros en
el ejercicio de su actividad ser pasible de responsabilidad civil, en cuyo
caso tendr que reparar el dao que gener. Tal responsabilidad ser
contractual en tanto y en cuanto se produzca al interior de una relacin de
esa ndole, es decir, la del abogado y su cliente, ya sea para una actuacin
judicial o extrajudicial. Para establecer esta responsabilidad, es preciso
determinar el contenido de la relacin jurdica contractual. Veremos en el
siguiente punto que dicho contenido no es tan simple, sino que ms bien
comprende un con-junto de deberes que juntos al principal, cual es la
prestacin de servicio profesional, integran dicha relacin.
Si los daos que resulten de la actividad del abogado afectan a terceros, la
responsabilidad que asume el profesional es de ndole extracontractual. Tal
sera el caso del profesional que vierte en el ceso expresiones ofensivas
afectando con ello interese de la contraparte o de los terceros, En ese

21

sentido se manifiesta la doctrina italiana sustentando dicha responsabilidad


en la norma general que establece la responsabilidad por culpa (art. 2043
del Cdigo Civil italiano). Tambin en este sentido podemos citar el caso del
apoderado judicial que obtiene un embargo manifiestamente improcedente
contra la otra parte, sobre la base de elementos probatorios falsos. y el
embargo hubiere producido un dao. Otro ejemplo lo constituye el case del
abogado encargado de practicar una cuenta particionaria en una sucesin
que reservar fondos para el pago de acreedores declarados quienes per eta
causa no pueden cobrar sus crditos. Por nuestra parte consideramos que la
violacin de cualquiera de los deberes que impone la profesin de abogado.
Consecuencia de lo cual se produzca un dao a tercero, da lugar a
responsabilidad extracontractual.
De otro lado excepcionalmente la actividad del abogado no tendra su
origen en un contrato pues algunas veces, la ley con base en determinadas
situaciones

jurdicas

establece

obligaciones

sin

que

medie

vnculo

contractual. Ello sera as cuando la actuacin profesional obedeciera a un


nombramiento efectuado por los jueces o tribunales con arreglo a ley o
tambin en el caso de patrocinio o representacin. Respecto del declarado
pobre en los casos admitidos por la ley, algunos autores han sostenido que
la responsabilidad es extracontractual con cuya posicin estamos de
acuerdo puesto que es evidente que el dao no se produce al interior de
una relacin contractual. Sin embargo, hay otros que siguen viendo una
responsabilidad contractual". En el Derecho francs y en otras legislaciones
que adoptan su rgimen, la actuacin del abogado no es puramente
contractual ya que se considera que el mandato judicial es conferido a un
oficial pblico al cual la ley impone, aun independientemente de la voluntad
de las partes, ciertos deberes legales, siendo el primero de ellos el de no
rehusar sus servicios al cliente que se los pide para representarlo en juicio.
De modo que la simple negativa a contratar podra constituir pues, para el
abogado, un principio de responsabilidad extracontractual, salvo cuan-do tal
negativa se funde en un motivo legtimo"). En nuestro derecho no se
producira tal situacin, puesto que si bien el ejercicio de la abogaca apunta
a ser un servicio a la sociedad, al punto de constituir el principal deber del
abogado "prestar su asistencia profesional como colaborador del juez y en
servicio de la justicia", nada, sin embargo, le impide rechazar los asuntos
que se le sometan sin expresin de causa, todo lo cual, abona al carcter
22

contractual de las relaciones abogado-cliente. Sobre los problemas de


responsabilidad civil que se deriven del ejercicio en equipo as como en los
casos en que los abogados adoptan una forma societaria, como es el caso
de

los

"estudios

jurdicos",

nos

remitimos

cuanto

explicamos

anteriormente.19
C. LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO
Para determinar la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil de los
notarios, la doctrina mayoritaria parte examinando si el escribano es o no
un funcionario pblico. De acuerdo a la posicin que se adopte al respecto la
tendencia es a sostener la responsabilidad extracontractual o contractual
respectivamente.
De otra parte, existe en la doctrina comparada, especialmente la francesa,
la orientacin a sostener la responsabilidad extracontractual de los notarios
a quienes denominan "oficiales pblicos", en tanto destaca que se trata de
delegados de la autoridad pblica y como tales, se hallan investidos, por la
ley de misiones particulares, sobre todo de la misin de autenticacin, la
cual escapa al dominio de las voluntades individuales, pues es una misin
fuertemente marcada por el orden pblico. 20
Un sector considerable de la doctrina argentina ve en el notario a un
funcionario pblico21, recurrindose generalmente para apoyar esta posicin
a que las leyes notariales argentinas por lo comn atribuyen la calidad de
funcionario pblico u oficial pblico como lo hiciera la ley del 25 de Ventoso
en Francia, sin embargo, al respecto han comentado Ripert y Boulanger:
"...ha entendido sealar as que reciben del Estado el poder de dar
autenticidad a los actos y entregar ttulos ejecutorios. Pero los Notarios no
son funcionarios pblicos en el verdadero sentido de la palabra, son oficiales
pblicos que, como tales, retienen una parcela del poder pblico". Otros
autores como De Aguiar22, agregan que los notarios en tanto funcionarios
pblicos, deben cumplir con las exigencias legales previas al ejercicio, lo
19 V.supra,Cap.III,1-3.
20 AUBERT,Jean-Luc,pars,1977.p.35-36
21 DE GASPERI,Luis op.cit.,p.462-463
22 AGUIAR DIAS,Jose de, op.cit.,63
23

que caracteriza ordinariamente, el desempeo de una funcin pblica.


Asimismo,

agrega el mismo autor a favor de esta lnea,

que el

nombramiento y la investidura que les confiere la autoridad para profesarla


lo hace y la confiere, respectivamente, uno de los Poderes del Estado,
comnmente el Poder Judicial; que no pueden negarse a extender y
autorizar,

de

conformidad

las

leyes

respectivas,

todo

acto

que

legtimamente se les pidiere que asienten en su protocolo(397); que el que


quisiere realizar un acto que deba pasar ante Notario, slo tiene derecho a
elegir a alguno de los investidos, dentro del rea jurisdiccional en que ha de
realizarlo y nada ms; que los actos que el escribano est facultado para
autorizar, estn determinados en las leyes pertinentes que reglamentan el
ejercicio de su profesin y en las que establecen las formas de los actos que
redactan y autorizan, bajo la grave sancin de su ineficacia si no fueren
observados. Estas consideraciones conducen a sostener a un sector de la
doctrina que el notario es un funcionario pblico.
Ahora bien, cuanto hemos explicado hasta el momento sobre la naturaleza
jurdica

de

la

actividad

notarial,

tiene

un

inters

doctrinario

jurisprudencial, en la medida que dependiendo de la posicin que se adopte


en ese aspecto ser la responsabilidad contractual o extracontractual. De
ese modo pues, se registran posturas divergentes. No obstante, hay quienes
han sostenido que la discusin anterior (sobre si el notario es o no un
funcionario pblico) no tiene influencia alguna en la determinacin de la
naturaleza jurdica de la responsabilidad civil.
De nuestra parte consideramos que las conclusiones asumidas en el punto
anterior s tienen relevancia para el tema que ahora tratamos. Para los que
consideran que el notario es un funcionario pblico, sostienen tambin que
la

responsabilidad

civil

en

que

incurra

aqul

no

es

otra

que

la

extracontractual Ubicado en una posicin extracontractualista Aubert dentro


de un sector importante de la doctrina y jurisprudencia francesa, expresa
que en principio debe admitirse la responsabilidad delictual como l la
llama- de los notarios. La solucin que propone es unitaria, esto es, no hace
distingos en la actuacin notarial a los efectos de determinar en unos casos
la responsabilidad contractual y en otros, la extracontractual. Como tal,
seala que dicha solucin si bien carece de realismo, sin embargo, la

24

considera recomendable por los beneficios prcticos que se obtienen, en lo


cual reconoce otro tipo de realismo.
As, el mencionado autor, siguiendo una importante opinin de otro jurista
francs, Poulpiquet, expresa que actualmente "es la responsabilidad
delictual la que parece adaptarse mejor al predominio de los deberes
legales del notario sobre sus deberes convencionales que no son sino
accesorios". Refiere igualmente que se impone al hacer de lado la
responsabilidad contractual por consideraciones de orden pblico, que el
deber de consejo se extienda al conjunto de la actividad notarial, a lo cual
agrega que existe una vinculacin tradicional entre la responsabilidad
delictual y las obligaciones legales y que por ende, no existe inconveniente
para eliminar aqu las reglas de la responsabilidad contractual teniendo en
cuenta la especificidad de la funcin notarial, lo que terminara por llevarlas
al mbito extracontractual. Poulpiquet ha sealado sobre el particular que,
"decidirse en favor de una responsabilidad delictual... es subrayar la
necesidad de la dependencia legal de los notarios de su estatuto, es tomar
posicin contra la tendencia a la comercializacin incluso de su profesin, es
insistir sobre el rol legal del notario, autenticador, consejero y conciliador
imparcial".
Esta orientacin a sostener en forma enftica la responsabilidad civil
notarial como extracontractual se ha visto reforzada cada vez ms por la
jurisprudencia

francesa,

la

cual

ha

generalizado

la

incidencia

de

denominado "deber de consejo" sobre el ejercicio de las funciones del


notario, al punto que actualmente ha adquirido verdadera autonoma, no
apareciendo ms como un simple complemento de la funcin autenticadora.
De esta manera, la jurisprudencia francesa destaca el deber de consejo
como obligacin estatutaria -o legal independientemente de toda funcin
autenticadora aqul est ms ligado a la calidad de notario que a la funcin
de autenticar. Es as, como ese deber se extiende a todo mbito de la
actividad notarial, como deber legal y de orden pblico que asume el
notario en beneficio de las partes. As, junto a su trascendente funcin
autenticadora surge el inescindible "deber de consejo". Conforme a las
consideraciones expuestas, un sector importante y mayoritario de la
doctrina y jurisprudencia francesas destaca que el imperialismo del deber
de consejo y por ende, del estatuto, difumina inevitablemente el aspecto

25

contractual de la intervencin del notario. De este modo, la marca del orden


pblico tiende a aplicarse en toda intervencin de ese oficial ministerial
(designacin que en Francia se atribuye al notario). All est pues, la
explicacin ms cercana de la tendencia jurisprudencial francesa a calificar
de delictual la responsabilidad del notario.
Las teoras dualistas lo que hacen es una diseccin en las funciones del
notario. En efecto. Consideran que su responsabilidad es extracontractual
cuando acta como funcionario pblico, encargado de labrar en su protocolo
escrituras pblicas y, contractuales, cuando como profesional liberal cumple
extraprotocolarnienre otras labores diversas vinculadas al notariado, en
virtud del contrato concluido con el cliente. Existe pues una cantidad de
actos cuya realizacin no le impone la ley verbigracia inscripciones en
registros, informes sobre las partes, etc, actos que sin embargo, realiza por
encargo expreso o tcito de alguno de los participantes en el contrato.
(Oyague, La Responsabilidad Civil Extracontractual, 2002)

CAPTULO II: LA RELACIN JURDICA PROFESIONAL


2. POSICIN Y ROL DE LAS PARTES EN LA RELACIN JURDICA
PROFESIONAL.
2.1. CARACTERIZACIN DEL PROFESIONAL.
De acuerdo con Alterini23, en el derecho moderno el concepto de profesional
ha adquirido especial protagonismo, aunque adolece de imprecisiones
propias dada su vaguedad que complica su comprensin. Es as como se
conocen dos sentidos que se atribuyen al profesional: De un lado, se hace
referencia al experto en las relaciones jurdicas frente a otro sujeto que es
profano: de otro lado se alude al denominado profesional liberal. Segn de
aprecia la primera nocin es lo suficientemente lata como para poder incluir
a la segunda. En esta lnea, hay quienes caracterizan al profesional por la
oferta de bienes o servicios en el ejercicio de una actividad habitual con
propsito lucrativo, lo cual incluye a los comerciantes y a las sociedades
comerciales as como a los artesanos, los miembros de las profesiones
liberales, los agricultores. Como quiera que la imprecisin de los conceptos
no permite conocer una nocin definitiva del profesional, ello no puede
23 ALTERINI,Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M.Responsabilidad
profesional:el experto frente al profano, en la ley .ao LIII,No.195,p.1
26

cegarnos en el sentido de mantenernos indiferentes ante una realidad que


antepone soluciones concretas. Esto, precisamente, ha impulsado a la
doctrina la bsqueda de una determinacin del concepto, que en el caso
cercano de la doctrina argentina, se ha visto reflejada a travs de diversos
encuentros de juristas.
El Encuentro de Santa Fe propuso un concepto amplio de profesional, el cual
supone la concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su
desempeo, que a su vez resultan del anlisis del sistema jurdico:
a)Habitualidad. La exigen el lenguaje natural y. el jurdico, al definir al
comerciante.
b)

Reglamentacin.

c)

Habilitacin previa conforme a ley.

d)

Presuncin de onerosidad. Caracterstica que resulta de la propia

naturaleza del acto de comercio as como de nuestro Cdigo Civil (Art. 1764,
1771, referidos a la locacin de servicios y al contrato de obra
respectivamente).
e)

Autonoma tcnica. Pues aun cuando la relacin contractual entre

el profesional y el cliente consiste en una relacin laboral, aqul solo tiene


subordinacin jurdica. El encuentro de santa fe preciso que la relacin de
dependencia se da cuando existe la relacin de dependencia se da cuando
existe: a) un dbito profesional de una conducta efectiva, no fungible, de
tracto sucesivo, destinado a. satisfacer una demanda indirecta. concesin
del derecho de autodeterminacin estructural, y con discrecionalidad
tcnica; b) la sujecin del negocio a la finalidad jurdica de la actividad
empresarial.
f)

Sujecin a colegiacin. El profesional puede estar sujeto a

colegiacin obligatoria, lo cual no obsta al art. 16 del Pacto de San Jos de


Costa Rica.
g)

Sometimiento a normas ticas. La actividad profesional exige

normalmente el respeto de normas ticas codificadas o no, las cuales


constituyen en su deontologa particular. Segn refiere Alterini, citando a
Rico Prez "en la doctrina espaola se enfatiz que el cumplimiento de las
reglas de deontologa profesional es el mejor antdoto para evitar cualquier
27

posible pleito por responsabilidad. La moral para el profesional -al igual que
para el derecho-, no es slo faro que ilumina las conductas sino muro que
elimina las contiendas.
h)

Sometimiento a potestades disciplinarias. Dado los intereses en

juego el poder de polica estatal da lugar al ejercicio de potestades


disciplinarias, sea a travs de la colegiacin o sin ella.
Sin embargo, determinadas tareas, coincidentes en general con las propias
del llamado clsicamente "profesional liberal" presentan siempre como
notas caractersticas, inherentes a la importancia o la trascendencia de la
actividad, las cuatro ltimas indicadas que se agregan irreductiblemente a
las anteriores de ndole general. No obstante se observa prescindibilidad del
ttulo profesional universitarito en la delimitacin de ambos conceptos el
amplio y el restringido.
Algunas

de

esas

24

caractersticas

especficas

han

sido

subrayadas

precedentemente", sin perjuicio de lo cual consideramos pertinente incidir


sobre la naturaleza intelectual y autonoma tcnica propias de la actividad
del profesional liberal. Debe quedar bien claro que el inters en distinguir al
profesional liberal de aquel concepto lato de profesional, no pretende de
ninguna manera considerar a este ltimo inferior, bajo cualquier aspecto,
con relacin al primero, sino, por el contrario, ha de entenderse que como el
profesional liberal se encuentra especialmente capacitado en determinada
rea del saber, la formacin tcnica adquirida y posterior habilitacin para
el ejercicio, la sociedad requerir de sus servicios porque confa en su
idoneidad, la cual se presume, dado que media un reconocimiento pblico
para su desempeo, y como la naturaleza misma de su actividad demanda
cuanto menos plena autonoma tcnica en su ejercicio, lo que no puede
significar arbitrariedad puesto que dicho carcter se enmarca dentro de los
lmites fijados por las reglas del saber especfico de que se trate, se torna
necesario tutelar los intereses confiados al desempeo de este tipo de
profesionales, justificndose un tratamiento severo de la responsabilidad
civil en que incurra, tomndose en cuenta las particularidades del caso. Hay
que sealar, siguiendo en esta precisin a Mosset Iturraspe 25, que la
subordinacin jurdica en que pueda hallarse el mdico -o cualquier
24 ALTERINI Y LOPEZ CABANA Carga de la prueba en las obligaciones de
medios, en la ley, ao LIII N.77,P.4
28

profesional,

creemos

particularmente-

no

implica

cercenar

la

discrecionalidad tcnica ni comprometer la tica profesional. De este modo,


subordinacin y discrecionalidad no son incompatibles; el profesional puede
ser dependiente y la vez gozar de la ms amplia libertad en el ejercicio de
sus funciones. As, es factible que el profesional se encuentre en situacin
de subordinacin jurdica, en tanto que el principal o patrn le puede dar
rdenes sobre el lugar o el tiempo de prestacin de sus servicios as como
de los clientes a que se va a atender. Igualmente, podr haber
subordinacin econmica, en la medida que percibe un solo salario por su
trabajo en la jornada de labor sea en calidad de empleado de un sanatorio o
clnica, etc., si se trata de un mdico, de un estudio jurdico, si es el caso de
un abogado, etc. Lo que no podr admitirse es la subordinacin tcnica que
es distinta de las anteriores y concierne a la forma de llevar a cabo, de
poner en prctica los conocimientos adquiridos sobre determinada materia.
No obstante la tendencia a separar la nocin de profesional liberal de una
concepcin lata, la misma que prevalece en la doctrina argentina. Vindose
a su vez reflejada en el art. 1625 del Provecto de unificacin de la
legislacin Argentina ''.
2.2. EL PROFESIONAL COMO PARTE PRIVILEGIADA EN EL CONTRATO
DE SERVICIOS PROFESIONALES
El carcter liberal de los profesionales, su independencia y discrecionalidad
en el ejercicio propiamente dicho, as como la naturaleza predominante de
la actividad que le atribuye al profesional una cierta autoridad cultural,
constituyen aspectos que en el curso del tiempo han sido siempre tenidos
en cuenta por el legislador, la doctrina y jurisprudencia. Fortino asevera que
a travs de la retrica de la "misin social, de la actividad desinteresada del
profesional, se ha venido a considerar una suerte de privilegio para toda la
clase profesional, que haya todava Sus reflejos en la normativa del cdigo y
la interpretacin que se le da, pero que parece no ser justificada por la
realidad. Actualmente, como bien destaca Afterin 26i nos encontramos en una
era de profunda conmocin del pensamiento jurdico producindose por lo
25 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad civil del
mdico.ed.Astres.B.As.1979.p.105.
26 ALTERINI Y LOPEZ CABANA,Responsabilidad profesional: el experto frente
al prjimo, en la ley, Ao LIII,No.195,1989,p.1
29

pronto la revisin del sistema tradicional y as consecuentes

novedades

legislativas. Dentro de ese mareo se hace notar la inferioridad de los


profanos ante los profesionales, terminando estos ltimos por dirigir las
relaciones

contractuales

conocimiento

especfico

en
sobre

desmedro

de

determinada

quienes,

materia

les

carentes

del

confan

sus

intereses. Tal superioridad corresponde generalmente a la especialidad


propia del profesional, de manera que no se la refiere por el simple hecho
de serlo, puesto que frente a otro especialista, aqul encuentra en situacin
de inferioridad. Esto quiere decir, por ejemplo, que el ms destacado
ingeniero es un lego frente al abogado que aconseja en determinado sentido
a su cliente. As pues, no nos estamos refiriendo nivel cultural del tomador
de los servicios profesionales, sino que hablamos de una cierta disparidad
cultural solamente con referencia al acto singular de que se trate, cuyo
ejercicio es cuando menos habitual para quien se dice profesional.
Precisamente, las soluciones que se propugnan para las relaciones jurdicas
entabladas entre los profesionales y aquellos que no lo son, manifiestan
como fundamento la inferioridad de los profanos frente a los profesionales,
de lo cual resulta que stos tienen una superioridad considerable en las
relaciones contractuales. En este sentido, el jurista espaol Izquierdo
Tolsada afirma que el cliente si acude al profesional es precisamente por la
confianza que le merece quien en pi Incline sabe de su especialidad".
No obstante la disparidad existente en principio en la relacin profesional, el
plano normativo evidencia una regulacin favorable a la parte profesional, al
cual se suma, en el mismo sentido la interpretacin jurisprudencia' y la
labor de la doctrina, los mismos que reflejan el peso de la tradicin al
consagrar conceptos clsicos que, en su momento histrico, fueron
coherentes con una realidad determinada que hoy ya no existe; razn por la
cual aquellas concepciones deben

ser revisadas atendiendo a las

circunstancias que ofrece la poca actual y conforme a los avances


doctrinarios logrados hasta el momento. As, como bien expresa Marcela
Fortino, haciendo un examen crtico de la regulacin italiana sobre la
materia, la sospecha de que el legislador, al dictar la normativa unitaria de
las profesiones protegidas, haya tenido presente la mtica figura del mdico
y del abogado, siendo necesaria por ello una revisin normativa que tenga
en cuenta la situacin actual. Hecha esta observacin, la autora italiana

30

deja indicado que si bien en un tiempo neoclsico, las figuras del mdico y
del abogado, en referencia, haban consagrado la triloga desinters,
dignidad y dependencia; la revisin de las normas no quiere decir que los
profesionales han perdido su dignidad e independencia, sino que se trata de
subrayar que las nuevas modalidades en que se desarrolla su actividad, as
como el surgimiento de nuevas profesiones o especializaciones, cambia
radical-mente el cuadro de referencia clsico. Sin perjuicio de analizar en su
oportunidad la sistemtica de nuestro Cdigo Civil vigente, en materia de
responsabilidad profesional, consideramos pertinente subrayar aquellos
aspectos que denotan el trato privilegiado al profesional, as como referirnos
comparativamente a lo legislado en este sentido por el Cdigo Civil italiano,
que como bien se sabe constituyen fuente de la norma del Cdigo Civil
peruano de 1984, que regula especficamente la materia que hoy ocupa
nuestro especial inters. Nuestro Cdigo Civil vigente, contempla en el art.
1762 una norma que sustrae al profesional del rgimen general de la
responsabilidad contractual al disponer que "si la prestacin de servicios
implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de
especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y
perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable". As, el profesional
aparentemente se coloca por encima del riesgo econmico que implica la
eventual produccin de daos al cliente al limitar la responsabilidad de su
autor cuando surgen problemas de especial dificultad. Conforme puede
desprenderse de la norma citada, el riesgo resulta ser soportado por el
propio cliente ya que deber pagar la contraprestacin y, en so aso,
soportar los daos generados por el acto profesional en tanto no demuestre
el dolo o la culpa inexcusable del profesional. Cabe sealar que el
dispositivo legal en referencia tiene como fuente el art 2236 del Cdigo Civil
italiano de 1942, que a su vez ha suscitado serias discusiones en la doctrina
y Jurisprudencia italianas que ms adelante sern explicadas.
3. NATURALEZA DE LA RELACIN JURDICA VINCULATORIA ENTRE EL
PROFESIONAL Y EL BENEFICIARIO DE SU SERVICIO.
La importancia que atribuye la mayora de los autores a la determinacin de
si una relacin jurdica establecida entre el profesional que presta un
servicio y quien se beneficia directamente de ella es de naturaleza
contractual o no, est dada esencialmente por las consecuencias que de

31

dicho esclarecimiento se derivarn, desde el punto de vista de la extensin


de la reparacin de los daos fundamentalmente, pues sta vara segn
estemos dentro del marco de la responsabilidad contractual o de la
responsabilidad extracontractual. El profesional y el beneficiario directo de
su servicio pueden entrar en contacto de diversas formas. Normalmente
este contacto se produce a travs de la celebracin de un contrato entre
aquel que solicita los servicios profesionales y el profesional propiamente
dicho. Pero esta manera tan regular de entablar la relacin jurdica no obsta
a la existencia de otras posibilidades no necesariamente contractuales. De
esta manera es posible que se relacionen jurdicamente, para citar un
ejemplo, el mdico que atiende de urgencia a una persona desmayada en la
va pblica. En este caso, no se celebr ningn tipo de contrato para hacer
efectiva la prestacin de determinado servicio, sin embargo, los sujetos en
cuestin se hallan relacionados y no precisamente por una va contractual,
corno se observa, sino porque la ley atribuye determinados efectos a la
gestin emprendida por el mdico en referencia.
En este supuesto, el facultativo queda sometido a todos los deberes que le
impone el ejercicio de su profesin, los cuales resultan ser exacta-mente los
mismos que asume aquel que presta sus servicios va contrato; mientras
que del otro lado, el paciente estar obligado a la retribucin que
corresponda por los servicios prestados. Al respecto, Ataz Lpez

27

ha

sealado que en todo caso, se establece una autntica situacin jurdica de


la que derivan derechos y deberes para cada parte, quedando el mdico
obligado a cuidar del paciente y a respetar su dignidad de persona, mientras
el paciente se obliga, por ejemplo, al pago de honorarios, cooperacin y
colaboracin en el tratamiento, segn los casos. Coincidimos con el
pensamiento general de este autor espaol, sin por ello dejar de notar que,
si bien el mismo utiliza el trmino "situacin", alude al concepto de relacin,
el cual denota (siguiendo a Messineo), una relacin intersubjetiva, o sea
entre dos sujetos: uno (o alguno) sujeto activo y el otro (o los otros) sujeto
pasivo, de tal manera que se hace de la relacin jurdica la resultante del
derecho subjetivo y del deber, sin postular una prioridad lgica entre
relacin jurdica de un lado y de derecho y deber, del otro, hasta el punto de
considerarlos nacientes en el mismo momento. Como se ha podido apreciar,
27 ATAZ LOPEZ,Joaquin.Los mdicos y la responsabilidad civil,p.199.
32

el hecho de que no se haya celebrado un contrato no impide que podamos


encontrarnos ante una relacin jurdica en virtud de un mandato de la ley.
Es de este modo que podemos sostener que la naturaleza jurdica de esta
relacin viene determinada bsicamente por la existencia o no en su inicio
de un contrato que, en el caso que nos interesa, tiene lugar entre quien
ofrece sus servicios profesionales y quien los requiere o la persona que
ostente su representacin, tendiente al surgimiento de tal relacin. De
manera pues, que los diversos modos en que el profesional se contacte con
el que precisa de sus servicios pueden agruparse en dos sub-grupos. Antes
de referirnos a ellos, cabe precisar que esta clasificacin la tomamos
bsicamente del profesor Ataz por considerarla muy prctica, no obstante
que el citado autor la aplica con relacin a los mdicos; ello se explica,
entendemos, por ser la responsabilidad civil del facultativo el tema de su
especial inters a las otras profesiones.
Hecha esta aclaracin pertinente estamos en capacidad de menciona a los
dos sub-grupos antes aludidos:
1.Aquel grupo de supuestos en que existe acuerdo de voluntades para
querer la existencia de la relacin jurdica entre las partes, aceptando sus
efectos. En este caso, la relacin tendr una naturaleza contractual.
2.

El grupo constituido por todos aquellos supuestos en que no hay

acuerdo previo, en cuyo caso, la naturaleza jurdica de la relacin existente


ser de ndole extracontractual.
En cuanto se refiere al primer grupo, cabe remarcar que no siempre la
doctrina y jurisprudencia admiti la existencia de una relacin contractual
entre el profesional y el beneficiario directo de su servicio. Hasta posicin
dio

lugar a

una

tesis

anticontractualista sobre

la relacin

jurdica

profesional, extremando las consecuencias de aquel perjuicio clsico surgido


en el Derecho romano, de acuerdo al cual los servicios de las profesiones
liberales eran inestimables en dinero. En esta lnea, autores como Aubry y
Rau, Guillovard28, sostuvieron que los actos de una profesin literaria,
cientfica o artstica no constituyen una locacin de servicios, ni siquiera
mandato, pues no pueden directamente y por s ser Objeto de un contrato
civilmente obligatorio. Para los mencionados juristas en tales casos no
28 AUBRY Y GUILLOVARD, citados en:REZZONICO,1969,Estudios de los
contratos ,3ra edicion.Deplana,Bs.As.,p.627 y ss.
33

existe materia de obligacin civilmente obligatoria y la promesa de un acto


propio de una profesin liberal, no puede ser considerada como tina
locacin de sets dos ni dar lugar a una accin contractual, aun citando se
hubiere estipulado una remuneracin, porque la inteligencia del hombre no
est en el comercio y tampoco estn los frutos de esa inteligencia.
Esta concepcin tan limitada, condujo tambin a los precipitados autores a
sostener que tales actos no constituyen sino una "cortesa" por parte de
aqul que los hubiera prometido y que el sentido moral y los principios del
derecho condenaran la pretensin del que quisiera reclamar daos y
perjuicios por incumplimiento de una promesa de esa ndole. Podemos
resumir ordenadamente con Mosset Iturraspe 29 otras de las razones por las
cuales la doctrina y jurisprudencia se resistieron por mucho tiempo a la
calificacin contractual de la relacin a que nos venimos refiriendo, no
obstante que el autor se refiere especficamente al tema con relacin a los
mdicos.

Bibliografa
Oyague, O. W. (2002). La Responsabilidad Civil de los Profesionales (Vol.
1era Edicion). Lima: ARA Editores.

29 MOSSET ITURRASPE,Jorge.Responsabilidad civil del medico,op.cit.,pp.98 y


ss.
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