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Droit civil I

Le droit civil est une partie du droit qui rgis les rapports entre personnes
prives et leurs biens, les contrats, les responsabilits civiles. Il rgit aussi
les relations des familles : les successions. Mme lpoque
contemporaine, le droit civil a une place unique. Cest un droit commun
important.
I)

Introduction gnrale ltude du droit

Le droit est ncessaire la vie de lhomme en socit. La France est un


Etat de droit, lEtat et tous ses rouages sont soumis lempire des rgles
de droit donc personne pas mme les gouvernants ne sont maitre de
saffranchir comme lexplique lArticle 16 de la DDHC de 1789. Dans un
Etat de droit, les droits sont garantis. Tous les pays dmocratiques sont
pareillement des Etats de droit. LEtat de droit soppose lanarchie, la
justice prive ou le totalitarisme. Le droit cest le moyen de la civilisation.
Le mot droit a deux sens :
1) cest lensemble des rgles de conduite sappliquant aux hommes
vivant en socit et dont linobservation provoque des sanctions tatiques.
Ces rgles constituent le droit objective ou le Droit.
Exemple de rgle de droit :
- Article R-4 du Code de la route (en France on roule a droite).
- interdiction de rouler a plus de 130 km/h.
- Article 342 du Code civil : tout enfant dont la filiation paternelle nest
pas lgalement tablie, peut rclamer des subsides celui qui a eu des
relations avec sa mre pendant la priode lgale de conception .
- Article 1240 du Code civil : tout fait quelconque de lhomme, qui cause
autrui, un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le
rparer .
2) le mot Droit dsigne telle ou telle prrogative quon peut se valoir dune
personne par application son cas des rgles de conduites gnrales
faisant parties du droit objectif. On dira que jai le droit de faire ceci
que cest MON droit .
Par exemple :
-Mr. G a eu le nez cass par Mr. C. Mr. G rclame DI, il a le droit selon
lArticle 1240 du Code civil.
Les droits subjectifs procdent toujours du droit objectif, pourquoi ai-je tel
droit de faire ceci parce quune rgle de droit objectif le prvoit. Lobjet du
droit objectif, cest dire de lensemble des rgles de droit, est de
dnigrer les droits des individus des droits subjectifs.

Titre 1 : Le droit objectif


Le droit objectif est ainsi lensemble des rgles juridiques, cet ensemble
est cohrent et on parle donc dordre juridique. Cet ordre juridique na pas
les formes que celles des lois de la nature. En effet les lois de la nature
sont universelles et immuables (Ex : demain il fera jour) mais les rgles de
droit peuvent varier et sont diffrentes dun pays un autre et sont
diffrentes dans le temps.
Par exemple : lge du mariage est de 18 ans pour tous le monde, avant
ctait 15 ans pour les femmes.
A un moment donn, on ne peut que constater de lexistence de
lensemble des rgles de Droit avec leur contenu, quon les approuve ou
quon les dsapprouve, elles existent dans un cadre donn.
Le droit objectif tel quil existe est appel droit positif.
Chapitre 1 : la rgle du droit
Les rgles de Droit ne sont pas les seules normes de conduite qui
gouvernent la vie sociale, il y a les prceptes religieux, les devoirs moraux,
les rgles de politesse et de savoir vivre, de la mode etc. Des
chevauchements ne sont pas rares entre rgles de Droit et autres rgles
de conduite. Les rgles de Droit sont relies aux Dix commandements :
Tu ne tueras point Article 221-1 du Code pnal, le fait de donner
volontairement la mort autrui constitue un meurtre, il est puni de 30 ans
de rclusion criminelle
Respectes ton pre et ta mre Article 371 du Code civil, lenfant,
tout ge, doit honneur et respect ses pre et mre
Tu ne commettras pas de vol Article 311-3 du Code pnal, le vol est
puni de 3 ans demprisonnement et de 45 000 euros damende
Alors comment distinguer la rgle juridique des autres rgles de conduite
sociale ? On peut la distinguer grce aux codes, les lois juridiques sont
notes dans les codes.
Section 1 : les caractres de la rgle de Droit
Paragraphe 1 : les caractres communs
A) les caractres obligatoires
Toute rgle se dfini par son caractre obligatoire, elle ordonne ou elle
dfend. La rgle ordonne daccomplir un acte, elle peut aussi dfendre.
Par exemple, lArticle 678 du Code civil, le propritaire dun mur peut
percer autant de fentres quil veut son le mur se situe au moins 1m90
du voisin.

Toutefois on trouve des degrs dans le caractre obligatoire, il y a des


rgles impratives et non-impratives. Les rgles impratives sont dordre
public, nul ne peut sy soustraire (Article 6 du Code civil).
Par exemple : une loi contient une rgle de droit protgeant les locataire
en leur donnant un droit de premption, cest une rgle dordre public, on
ne peut y droger.
Une rgle du code civil interdit le mariage entre ascendant et descendant,
cest une rgle imprative, il est impossible de droger cette rgle.
Il existe aussi les rgles non-impratives ou subjectives, cette fois ci, les
manifestations sont autorises et si les hommes ont une volont contraire,
la rgle de droit subjective peut tre retire mais si elle existe il faudra
tout de mme la respecter.
Par exemple : pour les mariages matrimoniaux, la loi laisse libre les poux
sur la faon de grer leur biens, marier sous la communaut des biens, la
sparation des biens.
A dfaut de choix, le rgime matrimonial sera fait sous la communaut
des biens acquis. Lorsquune rgle de droit ne prcise pas si elle est
imprative ou subjective, il revient au juge de dcider en cas de
contestation.
B) les caractres gnraux
Toute rgle y compris la rgle de Droit est marque de gnralits quant
au destinataire de la rgle.
Dabord le destinataire de la rgle : une rgle quelle soit de droit ou
non ne sadresse pas telle ou telle personne, elle sadresse toutes les
personnes sans distinction ou du moins une catgorie de personnes, la
rgle cest le contraire dune mesure individuelle. Cependant, ce caractre
de gnralit est susceptible de degrs, il y a des rgles de gnralits
absolues qui sappliquent tous les ressortissants, cest dire : tous le
monde. Mais il y a aussi les rgles de gnralits relatives qui ne
sappliquent qu certaines catgories du corps social ou qui ne
sappliquent, pour les religieux par exemple, quune partie seulement
des adeptes dune religion.
La DDHC pose un principe dgalit devant la loi : tous les hommes sont
gaux devant la loi . Cependant, lgalit nest pas luniformit, il est
admis de trait diffremment en droit ce qui est diffrent en faits, si bien
que le principe dgalit devant la loi ne soppose pas lexistence de
rgles propres certaines catgories de personnes. Les rgles de
gnralits relatives permettent datteindre une justice plus grande, la
justice qui est lidal du droit. Il y a aussi une gnralit quant au temps.
La rgle a vocation rgir lavenir, elle est dote dune certaine
permanence mais l encore avec des rgles. Il existe des rgles sans
limitation de temps, ces rgles durent aussi longtemps quelles nont pas
t modifies. Mais ils existent parfois des rgles gouvernant des
situations de circonstance quon espre temporaire, par exemple :
pendant la seconde Guerre mondiale, des rgles temporaire ont t mises
en place pour les ravitaillements.
Paragraphe 2 : le caractre spcifique la rgle de droit
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Si la rgle de droit est obligatoire, quest ce qui fait quelle est de droit ?
Ce qui fait quelle est de droit cest la sanction. La rgle de droit est
sanctionne par lEtat, toutes les rgles de droit mais seulement les rgles
de droit sont sanctionnes de faon tatique. Les autres rgles de vie sont
aussi sanctionnes mais pas de faon tatique. Lautorit publique assure
le respect de la rgle de droit. La justice prive, la vengeance individuelle
sont prohibes mais en contre partie la puissance publique est charge de
mettre en uvre les sanctions. La puissance publique est charge de faire
respecter le droit. Ces sanctions tatiques planent sur tout le droit. Les
sanctions tatiques sont des sanctions prventives qui tentent dviter
labus de la rgle de droit.
Exemple : prvenir les abus sexuels.
Les sanctions rpressives infligent une peine pour les personnes qui ont
commis une infraction ou un dlit ou un crime. Enfin il y a les sanctions
rparatrices, elles tentent effacer les consquences de la violation de la
rgle de droit.
Exemple : lauteur dun dommage sera condamne rparer le dommage
en versant des DI (de largent).
Deux remarques :
1) en dpit de la diversit des sanctions, les rsultats ne sont pas toujours
satisfaisant, exemple : chauffard saoul condamn une sanction pnal
pour avoir commis un accident, pour les parents, cela nest pas la mme
chose que si le piton tait en vie.
2) la mise en uvre effective des sanctions, cette mise en uvre effective
est en pratique de lordre de lexception dans la ralisation du droit car le
plus souvent la sanction tatique reste une menace et cela suffit faire
respecter la loi, ce respect nest pas seulement d la crainte de
sanctions tatiques mais dautres ressorts peuvent aussi contribuer
lexcution spontane de la rgle de droit
Section 2 : les buts de la rgle de droit
La finalit du droit contribue aussi le distinguer des autres rgles de
conduite sociale, des rgles de la morale. Le but premier du droit est
dassurer lordre social afin de rendre la socit bien. Toutefois, cela nest
pas le seul but du droit, le droit doit aussi assurer la justice, ainsi que le
bien commun. La morale a pour but : la justice, la vertu et la charit. Ces
buts du droit et de la morale se retrouve donc en parti en ce qui concerne
ce qui est juste et comme un certains nombres de devoirs moraux ont t
consacrs par le droit qui les a pourvu dune sanction tatique, et donc il y
a un dme de chevauchement entre le droit et la moral :

Le respect de la moral est aussi sanctionn comme le dit lArticle 6 du


Code civil. Nous avons tout de-mme un domaine propre au droit comme
nous avons un domaine propre la morale, dans le domaine propre du
droit ce sont les rgles juridiques qui ne correspondent pas des
proccupations morales mais seulement des problmes de droit.
Exemple : la rgle qui impose de circuler droit, cest une question dordre
social et non moral.
Dans le domaine propre de la morale, la morale inclus la charit qui
impose la gnrosit et le pardon des offenses. Dans ce registre, le droit
est trs limit mais il y a tout de mme une rgle juridique qui participe de
la charit, cest : lobligation qui est faite toute personne de porter
secours autrui rgle de droit ! Mais le droit nimpose pas la gnrosit
ni le pardon. Une rgle juridique, lArticle 205 du code civil, impose aux
enfants de verser des aliments leurs parents dans le besoin et
rciproquement, cest lobligation alimentaire qui est une obligation civile,
mais cette obligation ne vaut que pour ascendant et descendant,
maintenant imaginons quun frre ou une sur soit dans le besoin, un
besoin moral nous pousse lhberger, le nourrir.
Les diffrences de domaines entre le droit et la morale se fait par une
diffrence de but qui ne concide pas totalement. Le but du droit est de
rgler les relations extrieures des hommes entre eux pour y faire rgner
lordre, si possible la justice et assurer le bien commun. La morale, elle,
vise perfectionner lhomme. La morale ne sattaque pas seulement aux
relations extrieures des hommes entre eux mais leur fort intrieur.
Sections 3 : la structure de la rgle de droit
Toutes rgles de droit se composent de deux lments. Le premier dcrit
la situation laquelle la rgle sapplique, cest lhypothse. Le second
lment de la rgle de droit attache une consquence cette situation,
cest leffet juridique. Et comme il sagit dune rgle de droit, le respect de
cet effet juridique est susceptible dtre assur si besoin au moyen de la
contrainte tatique.
Exemple : Article 1240 du code civil, Tout fait quelconque de l'homme,
qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est
arriv le rparer.
Il y a une hypothse : un homme caus autrui un dommage par sa
faute
Leffet juridique : lauteur de cette faute dommageable est oblig
rparer
Cette structure logique se trouve dans toutes rgles de droit quelque soit
la version employe.

Chapitre 2 : les sources du droit


Tout dpend des rgles du droit objectif, celle dont on peut constater
lexistence un moment donnes qui constituent le droit positif. Ces
rgles jaillissent de ce quon appel des sources formelles du droit, cest
dire des sources qui leurs donnent leur forme de rgle juridique. Mais ces
sources formelles ne coulent pas toutes seules. Pourquoi une loi est-elle
dite un moment donn avec tel contenu ? Pourquoi une coutume se
forme-t-elle en tel sens ? Pour le dterminer, il faut partir la recherche
des sources relles du droit.
Section 1 : les sources relles et les forces cratrices
Cest sous la pression des forces cratrices du droit que les rgles de droit
jaillissent par les sources formelles mais sous la pression. La cration du
droit est d un certains nombres de donnes, mais il ny pas pour autant
de dterminisme dans la cration du droit, en dfinitif le lgislateur est
souverain.
Paragraphe 1 : les donnes qui influent sur la cration du droit
Le droit est le produit de divers facteurs : il y a la nature physiologique et
psychologique de lhomme (ge nubile est de 18 ans), les volution de la
nature humaine conduisent parfois des volutions du droit comme
lesprance de vie. La science entre aussi en compte comme avec la PMA.
Il y a des donnes conomiques, sociales et politiques. Le droit a t fait
pour que les hommes puissent vivre en socit. La famille a eu tendance a
se rtrcir, on est pass de la famille lignage la famille mnage avec
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lurbanisation de la socit, cela cest traduit dans des nouvelles rgles de


droit successorale : aujourdhui la succession sarrte au 6 e degr, en
1804, la succession sarrtait au 12 e degr. Les mutations politiques, les
mouvements dopinion, les aspirations de la socit peuvent aussi
entrainer des modifications du droit.
Exemple : lors de la Rvolution de 1789, il y a eu une soif de libert et en
1804 cest la fin des privilges pour les hommes, les ains.
Avec le XXe sicle, lgalit entre les femmes et les hommes augmente,
droit de vote aprs 1945...
Article 213 du code civil : les poux assurent ensemble la direction
morale et matrielle de la famille. Ils pourvoient lducation des enfants
et prparent leur avenir .
Les aspirations de la socit, les mouvements dopinion sont trs loin
dtre sens unique.
Il faut remarquer, quils ne se retrouvent pas tous lidentique dans tous
les pays et cela expliquent pourquoi le droit positif nest pas le mme dans
tout les pays car les forces cratrices ne sont pas les mmes. Si on prend
la question sur louverture du mariage de mme sexe : Espagne, Portugal,
France : cest fait MAIS en Allemagne : non
Il y a une autre explication, il ny a pas de dterminisme dans le droit.
Paragraphe 2 : labsence de dterminisme
Si il est certains que les force cratrice jouent un rle important dans le
processus de cration et dvolution dans le droit objectif, il reste que le
lgislateur est en dfinitive maitre du choix faire, crer ou non tel rgles,
modifier celle ci, autoriser cela, interdire ceci, prvoir tel effet etc. Cela
relve du choix du lgislateur. On peut le voir avec les donnes
scientifiques mais ce nest pas parce que les scientifiques on mis au point
telle ou telle technique que celle-ci sera mise en vigueur : PMA, 15 ans de
dbat, le lgislateur a accepter mais poser des conditions il a dcider
dinterdire la GPA : Article 16-7 du code civil, Article 16-4 du code civil:
nul ne peut porter atteinte lintgrit de lespce humaine . Mme
chose pour les donnes sociales, pour les murs, le lgislateur peut
choisir de saligner et de suivre les murs comme le divorce autoriser en
1804 sous diverses formes de divorces : pour faute, par consentement
mutuel. Et en 1816, le divorce est interdit. En 1884, le divorce est
redevenu autoris mais seulement le divorce pour faute. Et en 1975, le
divorce par consentement mutuel est redevenu autoris. Parfois le
lgislateur veut changer les murs comme le nom que lon donne un
nouveau n qui est le nom du pre, cest une rgle trs ancienne et une
rgle du 4 mars 2002 autorise que le nom de la mre soit donn au
nouveau n. Parfois le lgislateur combat les murs mais cest difficile et
cela montre que chaque loi est le fruit dune dcision de sa part. En 1973,
en raison dconomie dnergie (le cours du ptrole avait
considrablement augment), des limitations routires sont mise en place,
le lgislateur a dcid de combattre les murs et il y est arriv. On voit
donc bien quil ny pas de dterminisme en droit.
Section 2 : les sources formelles
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Les sources formelles sont les formes sous lesquelles naissent les rgles
de droit. Or les rgles de droit peuvent stablir sous deux sortes de
formes : la loi et la coutume. On dit : la socit se donne des lois.
Paragraphe 1 : la loi
A) la notion du droit
Dans un sens troit, la loi est un acte manent du pourvoir lgislatif, tenu
par lassemble nationale et le snat. La loi se distingue du rglement, du
dcret et cest dsormais un acte du pouvoir excutif tenu par le premier
ministre (Article 20 de la Constitution). Mais dans un sens plus large, le
mot droit dsigne une rgle de droit dorigine tatique, une rgle de droit
impos par lEtat au citoyen. Cette rgle de droit est tablie sous la forme
crite dun texte soumis une publication officielle (dans le JO).
Dans ce sens gnral, le mot loi englobe les traits internationaux qui sont
trs importants et ils contiennent souvent des rgles de droit priv, des
rgles qui visent la situation des ressortissants de ces contractants. Pour
tre applicable en France les traits aprs avoir t sign, doivent faire
lobjet dune ratification par lautorisation dune loi vot au Parlement.
Parmi les traits internationaux, il faut cit le trait de Rome du 25 mars
1957 qui a donn la CEE, puis 1992 qui a donn lUE, trait qui a donn
naissance au droit communautaire.
B) les qualits et les maux de la loi
Le droit est fait pour les membres de la socit qui le produit et il est
important que les rgles du droit collectif parviennent la connaissance
de leurs destinataires. De ce point de vu, la loi prsente une grande
qualit car elle est crite et officiellement publie. En thorie, le texte de
loi est facilement accessible tous, il suffit daller consulter le JO. Ceci est
bon pour la scurit juridique car les citoyens peuvent faire des prvisions,
ils peuvent savoir quelles rgles sera appliqu leur situation : nul nest
sens ignorer la loi . Le caractre crit de la loi prsente un inconvnient,
on retrouve parfois que la rgle de droit soit durablement fige et ne
correspond plus la socit. Cet inconvnient ne se prsente pas si les
sources cratrices du droit sont assez puissantes pour jaillir et faire
voluer une loi. Notre poque est celle dune inflation lgislative infernale,
un nombre extrmement important de loi, environ 1000 lois sont cres.
Parmi ces nouveaux textes se rencontres de vritables monstres lgislatifs
aux intituls trompeurs.
Aujourdhui on ne recule plus devant la modification mme de textes trs
rcents. Ceci ne facilite pas la connaissance du droit par le peuple,
dautant que linflation lgislative se mesure en stock. Ce phnomne est
inducable, il est donc apparu impratif de prserver laccessibilit de la
rgle de droit. Le seul but de la codification contemporaine est de
rassembler et de classer dans des codes thmatique lensemble des lois
en vigueur. Pour accueillir le flot de nouvelles lois, le nombre de code a t
augment, ce sont des recueils. Napolon avait laiss 5 codes adopts de
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1804 1810. 100 ans plus tard, il y avait toujours les mmes codes. 100
ans plus tard, il y avait 69 codes et en 2013 il y en 73 codes. Cette
codification peut engendr certaines difficults avec les intituls qui sont
parfois mal choisi et des erreurs de codification peuvent tre ici, l. Cette
codification nabsorbera jamais tout le droit do lutilit de recourir des
instruments de recherches comme les bornes de donnes juridiques. Un
service public de laccs au droit est mis en place avec une loi de 2002.
Les qualits de la loi sont laccessibilit de la rgle de droit, la prvisibilit
et la scurit de la loi et la flexibilit, paradoxalement on change plus
facilement une loi quune jurisprudence. Mais les maux de la loi tiennent
linflation qui menace la prvisibilit et la scurit. Ces maux sont contre
balancs par lentreprise de codification.
Paragraphe 2 : la coutume
Dans une socit dmocratique la rgle de droit objectif repose sur la
volont populaire, elle sexprime par lintermdiaire des structures
tatiques. La loi est lexpression de la volont gnrale (Article 6) mais la
volont populaire peut aussi crer directement une rgle de droit, il sagit
de la coutume ou lusage. Pothier, auteur qui a particip lancien droit
avant 1789 (ge dor du droit coutumier) et a dfini la coutume : on
appelle coutume des rgles de droit non crites que lusage a tabli et qui
se sont conserv par une longue tradition .
A) des lments constitutifs de la coutume
A la diffrence de la loi, la coutume ne vient pas de lEtat, se sont les
citoyens qui laborent la coutume. Il faut deux lments pour parler de
coutume :
1 lment matriel : il faut une pratique bien tablie, un comportement
social et une faon dagir collective fond sur la rptition est ncessaire.
Mais si la rptition est ncessaire, une trs longue dure ne lest pas.
2 lment intellectuel : appeler lopinio necessitatis = le sentiment de
lobligatoire. La coutume existe ds lors que les individus qui agissent
conformment une certaine pratique le font en ayant le sentiment
quune loi limpose.

B) les lments indiffrents


Le caractre non crit nest pas un lment essentiel la notion de
coutume, initialement toute coutume prend naissance sans crit.
Cependant la coutume peut en venir tre crite, ainsi au XVe sicle, un
ordre royal a prescrit une ordonnance lcriture de toutes les coutumes.
Ce droit coutumier nen a pas moins conserv son caractre coutumier
mme si les coutumes taient crites. A loccasion dun procs un plaideur
tait amen devoir prouver que un article de la coutume tait devenu
diffrent alors quelle avait t crite.

C) les qualits et les dfauts de la coutume


La coutume est adapte au besoin de la socit. En outre, elle volue sans
cesse avec ses besoins sociaux mme si les volutions peuvent tre
lentes, la coutume ne change pas du jour au lendemain mais elle peut
voluer. La coutume a quelques dfauts, la souplesse peut la rendre
imprcise et incertaine. La scurit juridique ne peut donc pas tre
garantie. Et le risque est grand que la coutume ne soit connue en dtail
par quelques spcialistes.
D) les rapports de la loi et la coutume
Depuis la rvolution, la France fait une place majeure aux sources lgales
du droit. Le systme juridique franais est principalement lgaliste. La
coutume ne joue quun rle trs mineur. Dans un tel systme, trois types
de rapport sont possibles :
1 la coutume secondum legem, la coutume suivant la loi. Ceci se
rencontre lorsque la loi revoie la coutume ou aux usages pour rgler une
question donne.
Exemple : Article 663 du code civil : chacun peut contraindre son voisin
contribuer aux constructions et rparations de la clture faisant sparation
de leurs maisons, cours, jardins
Article 671 du code civil : il est permis davoir des arbres, arbrisseaux et
arbustes prs de la limite de la proprit voisine qu la distance prescrite
par les rglements particulier ou qu la distance de deux mtres de la
ligne sparative des deux hritages pour les plantations dont la hauteur
dpasse deux mtres, et la distance dun demi-mtre pour les autres
plantations
Article 389-3 du code civil : ladministrateur lgal reprsentera le mineur
dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou lusage
autorise les mineurs agir eux-mmes.
2 la coutume praeter legem, au del de ce que comporte la loi. La
coutume trouve ici vocation se former et occuper les espaces libres de
la lgislation.
Exemple : le droit pour une femme de porter le nom de son mari mme
la mort de celui-ci.
3 la coutume contra legem : la coutume contre la loi. Deux hypothses
peuvent se rencontrer, celle que le lgislateur dite une loi pour mettre
fin une coutume et inversement celle dune coutume qui stablirait
aprs la promulgation dune loi. La loi du 30 ventos an XII a abrog toutes
les coutumes antrieures en ce quelles avaient de contraire au code civil
qui tait promulgu. Cependant, il nest pas exclu que parfois des
coutumes parviennent survivre. La loi ici nose pas combattre la
coutume. Lautre hypothse est celle dune coutume qui stablirai aprs
la promulgation dune loi et qui contre dirait une loi, la question est de
savoir si la loi peut se trouver abroger par leffet dun usage contraire,
peut-il y avoir abrogation de la loi par dsutude car un usage contraire
sest tabli et a pris la place de la loi. En faveur de labrogation, un courant
soutient que la coutume qui est le reflet dune volont populaire devrait
lemporter sur la loi lorsquelle est plus rcente. En sens inverse, on fait
valoir que la coutume est trop marque dincertitude, si on admettait que la
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possible abrogation par dsutude pouvait se rencontrer et bien il serait


difficile de discerner les rgles de droit toujours applicable et celle qui ne
le seraient plus. Lincertitude qui marque le droit coutumier rejaillirait
aussi sur lensemble des textes.
En principe, le droit franais nadmet par labrogation de la loi par
dsutude. Des arrts de la Cour de cassation le dit trs clairement.
Labrogation par une nouvelle coutume est supprime. La coutume ne
lemporte pas sur la loi, cependant, ce principe saccommode parfois de
solutions contraires, on peut recenser quelques cas dans lesquels un
usage la emport sur une loi contraire : Article 935 : la donation faite
un mineur non mancip ou un majeur en tutelle, devra tre accepte
par son tuteur, conformment larticle 463 .
Section 3 : les sources complmentaires
Paragraphe 1 : la jurisprudence
La jurisprudence est lensemble des dcisions de justice do se dgage
des solutions adoptes par le juge dans linterprtation de la loi ou la
cration du droit. Certains auteurs dni a la jurisprudence tout pouvoir
crateur, dans cette conception les juges ont pour seul rle dappliquer les
rgles du droit objectif, ventuellement dinterprter ces rgles quand
elles sont obscures mais pas les crer. Le juge sige dans une juridiction,
un tribunal, une cour dappel mais que veut dire juridiction ? La juridiction
cest celle qui dit le droit. On ne reconnat dans la jurisprudence quune
source dinterprtation des rgles de droit. Une autre thse se veut plus
raliste, sans doute les dcisions du juge se veulent individuelles mais
lorsquune habitude veut statuer dans un sens donn a t dite au sujet
dune question prcise et bien le juge se conformera cette habitude
lavenir. De fait la jurisprudence est une source de rgle de droit quon dira
jurisprudentiel. Ce dbat ne concerne pas toutes les disciplines du droit.
En droit administratif, la jurisprudence a un rle crateur et est une source
du droit car ce droit administratif a trs peu de source lgislative. A la
diffrence de la loi, la jurisprudence ne fait pas une publication officielle et
courante. Les arrts de la Cour de cassation et les arrts de la cour dappel
sont publis dans des recueils de ces juridictions elles mmes. En outre de
trs nombreuses dcisions des juridictions suprieures des conseils dEtat,
la Cour de cassation se trouvent disponible dans les bornes de donnes
juridiques. Les diteurs juridique sont la pour faciliter laccs mais il publie
seulement les arrts qui peuvent tre utile au lecteur. Par ailleurs un
travail de slection est effectu chaque anne.
Paragraphe 2 : la doctrine
Le mot doctrine dsigne lensemble des opinions de ceux qui enseignent
le droit ou ceux crivent sur le droit. Ce mot dsigne galement
lensemble des auteurs de ces opinions. On parlera de doctrine pnaliste,
civiliste etc. La doctrine sexprime dans les livres, dans des revus, dans les
articles et dans des notes darrts (un arrt est publi par une revue et
lditeur de la revue a demand un prof de commenter larrt par
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exemple). La doctrine nest quune autorit, elle nest pas une source du
droit, elle ne produit pas une rgle de droit, elle contribue pousser le
lgislateur complter la loi ou modifier une rgle de droit, elle peut
tre une source dinterprtation. Elle joue donc le rle de source direct de
droit dans le sens de linterprtation.

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Chapitre 3 : les classifications


Lordre juridique, cest dire lensemble des rgles de droit positif, se
compose dune multitude dune rgle de droit quon classe et apparat des
branches du droit. On peut regroupe ces rgles dans plusieurs
classifications.
Section 1 : la distinction du droit priv et du droit public
Cest la distinction majeure en France. Chacune de ces deux branches se
subdivise et il existe les matires mixes qui nentre pas dans la
classification.
Paragraphe 1 : le droit public
Il a pour objet de rgir lorganisation et le fonctionnement de lEtat et des
autres collectivits publiques aussi bien dans leur structure interne et dans
leur relation avec les particuliers. Ce droit public se subdivise en plusieurs
matires, il y a le droit constitutionnel qui fixe les rgles dorganisation
institutionnel de lEtat, qui confre les prrogatives et dresse les limites
sous la forme dune proclamation de droit et liberts fondamentales. En
dessous ce trouve le droit administratif qui rglemente la structure de
ladministratif et les relations entre les personnes publics et les
particuliers, comme les universits (tablissement public administratif). Il
y a galement le droit international public qui contient les rgles
applicables entre les divers tats entre eux, elle rgle les questions
diplomatiques notamment. A cote du droit public il y a le droit priv.
Paragraphe 2 : le droit priv
Le droit priv est lensemble des rgles gouvernant les rapport des
personnes priv entre elles. Le droit priv comprend une branche
principale qui est le droit civil qui est le droit priv commun. Il a vocation
sappliquer chaque fois que des rgles provenant de matire spcialise
ne viennent pas y droger. Il y a donc des matires spcialises qui sont le
droit commercial qui fixe le statu des commerant et rglemente les
actions commerciales (tenir une comptabilit par exemple). Aujourdhui se
sont ajout dautres matires comme le droit du travail qui rgis les
rapport entre employeur et salari, il y a aussi le droit rural qui rglemente
les structures agricoles. On peut aussi parler du droit des transports
terrestres, maritime, ariens. Il y a aussi le droit de la consommation qui
fixe les rgles applicables entre professionnels et consommateurs. Quand
au droit international priv, il existe mais cot du droit civil sans lui tre
drogatoire. Lobjet du droit international priv est de rgles les relations
de personnes entre eux lorsquil existe un lment dextranit : mariages
clbrs entre un franais et une italienne quel va tre le rgime
matrimonial par exemple / question de localisation : un accident a lieu en
France entre un automobiliste anglais et un piton allemand.

13

Paragraphe 3 : les matires mixes


Ce sont des procdures civiles et pnales. La procdure civile est appele
droit judiciaire priv, cette matire rglemente lorganisation des
juridictions judicaire, qui rglemente la marche des procs devant ces
juridictions judiciaires. Le droit pnal, lui, fixe les peines et la manire de
procd pour infliger ces peines cest la procdure pnale. Les
consquences entre droit public et droit priv ne se retrouve pas.
Cependant les consquences quon attache la distinction du droit public
et du droit priv ne sont pas l. Les juridictions charges de veiller
lapplication des rgles de chacune des deux grandes branches, ces
juridictions ne sont pas les mme. Pour le droit public, nous avons une
juridiction administrative avec en tte le conseil dEtat. Pour le droit priv
nous avons les juridictions judiciaires avec
leur tte la Cour de
cassation. La deuxime consquence cest que les professeurs ne sont pas
les mmes. Prcisment, si lon sintresse la procdure civile, au droit
pnal et la procdure pnale ce ne sont pas les consquences attaches
la qualification publique qui se produit mais la qualification de droit
priv.
Section 2 : une classification des droits substantiels et droits
ralisateurs
Paragraphe 1 : les droits substantiels
Ce sont des rgles de droit qui apportent des solutions de fond comme le
droit civil, le droit commerciale, le droit administratif, le droit du travail, le
droit rural. A ct de ces matires il y a les droits ralisateurs
Paragraphe 2 : les droits ralisateurs
Il sagit des matires qui contiennent des rgles ncessaires la mise en
uvre des rgles de droit substantiel comme le droit international priv
qui rgle lapplication dans lespace du droit priv. Quant au droit pnal,
par les sanctions quil prvoit, il apporte un renfort au droit priv. Le droit
pnal est donc aussi un droit ralisateur.

14

Titre 2 : Le droit subjectif


Les doits subjectifs rsultent de lapplication des rgles du droit objectif
des situations individuelles.
Chapitre 1 : la notion
Au dpart se trouve le fait que lhomme vit en socit et ces rgles
constitue les rgles de droit objectif, ces rgles de droit confre aux
individus des prrogatives, des pouvoirs, des droits subjectifs ou
individuels car ils ont un sujet qui est le titulaire. Toutes rgles de droit est
structures autour dun prsuppos et dun effet juridique ds lors le droit
subjectif est la facult de tourner son profit leffet juridique
correspondant la situation dans laquelle un individu se trouve. Le droit
subjectif est une prrogative quand une personne est titulaire en vertu du
droit objectif. Les droits subjectifs sont donc placs sous lgide du droit
objectif. En pratique ces droits subjectifs ont aussi une assise populaire
trs profonde car laffirmation de droit individuel est une des aspirations
les plus vivace de toute personne.
Remarque : le rsultat de lapplication des rgles du droit objectif nest pas
toujours un droit subjectif. Le droit subjectif est tjrs un droit objectif. Cette
application naboutit cela que dans lintrt dun individu,
lorsquapparat pour un individu une prrogative. Mais lapplication de
certaines rgles de droit objectif ne peut aboutir aucune prrogative.
Chapitre 2 : une classification des droits subjectifs
Elles permettent dordonner les ides, de dgager quelques caractres
communs.
Section 1 : les droits subjectifs publics et les droits subjectifs
privs
Cette classification sappuie sur la nature des rgles de droit dont
lapplication cre les prrogatives. En revanche, on est en prsence dun
droit subjectif priv lorsquon invoque une rgle de droit subjectif priv.
Les droits subjectifs privs peuvent se classer en droit patrimoniaux ou
extra patrimoniaux comme les droits subjectifs publics.

15

Section 2 : droit patrimoniaux, droit extra patrimoniaux


Cette classification est fonde sur la valeur pcuniaire ou labsence de
valeur pcuniaire du droit subjectif.
Paragraphe 1 : les droits patrimoniaux
Ce sont des droits subjectifs qui ont une valeur pcuniaire, ils peuvent
sapprcier en argent si bien quil constitue des valeurs conomiques dans
le patrimoine de leur titulaire.

A) les droits rels


Les droits rels sont les droits subjectifs qui portent directement sur une
chose, ce sont les pouvoirs dont une personne est directement titulaire sur
une chose. Ces pouvoirs procurent toute une partie de lutilit dune
chose.
1) la distinction des droits rels principaux et accessoires
a) les droits rels principaux
Ils sont dits principaux par opposition ceux qui sont accessoires dune
crance. Les droits rels principaux sont le droit de la proprit qui est le
droit rel le plus complet et qui confond le plus de prrogatives sur une
chose. Le droit de proprit comporte trois attribues : lusus, le fructus,
labusus. Lusus cest le pouvoir duser de la chose, le pouvoir de sen
servir. Le fructus cest le pouvoir de percevoir les fruits de la chose.
Labusus cest le pouvoir de disposer de la chose. Les attribues peuvent se
trouver dissoci entre plusieurs titulaire ce qui donnera un dmembrement
de la proprit : le droit rel dmembr. Ces droit rels dmembr cest
lusufruit qui est un droit rels qui confre son propritaire lusus et le
fructus. Le titulaire de ce droit cest lusufruitier. A cot de lusufruit, nous
trouvons la nue-proprit qui est la proprit ampute de son usus et son
fructus. Cette dissociation est un dmembrement de la proprit et est
frquente : Article 757 du code civil. Lusufruit a vocation steindre avec
la mort de son titulaire au moment de lextinction, la pleine proprit se
reconstitue. Il y a aussi des servitudes qui se dfini par des charges
impos un immeuble (le fond servant) pour lusage ou lutilit dun
immeuble voisin (le fond dominant appartenant un autre propritaire) les
servitudes prsentent un dmembrement car le fond servant se trouve
amput.
b) les droits rels accessoires

16

Ce sont des droits rels mais ils sont laccessoire dune crance dont il
garantisse le paiement. On appelle cela des surets. En matire
immobilire, on trouve une suret qui est lhypothque. Le propritaire
dun appartement souhaite emprunter une somme dargent pour faire des
travaux, en change de la somme la banque demande une garanti. Il y a
aussi le gage.
Ces droits rels accessoires permettent au crancier de se prmunir de
deux risques :
1 le concours : il se peut que le dbiteur accumule des dettes et au
moment de payer le crancier, il nai pas dargent. Concours entre le
crancier qui se prsente pour se faire payer et le dbiteur qui doit payer
mais pas assez dargent, il nest pas solvable.
2 la dilapidation : le crancier avait fait attention aux biens du dbiteur
qui taient suffisant pour le remboursement de la dette mais ce dernier
donne tout une tiers personne, il dilapide.
Le crancier dun droit titulaire accessoire et bien ce crancier peut
opposer son droit rels aux autres cranciers et si la chose sur laquelle et
bien son droit de prfrence
Les droit rel accessoire entraine un droit de suite parce que les droit rel
accessoire porte directement sur la chose, il existe mme si le dbiteur
fait sortir la chose de son patrimoine, il doit subsist dans nimporte quelle
main.
2) la distinction des meubles et des immeubles
Le droit rel porte sur des choses. Plusieurs classifications existent. Il
existe une distinction fondamentale. La distinction des meubles et des
immeubles avec larticle 516 du code civil : tous les biens sont meubles
et immeubles . Les immeubles sont des choses quon ne peut pas
dplacer : un sol, un immeuble, un arbre. Tandis que les meubles sont des
objet que lon peut transporter : une cheval, une table. Ce grand principe
de distinction supporte cependant quelques exceptions qui vont dans les
deux sens. Certains biens physiquement meubles sont considre dans
certains cas comme des immeubles, on parle alors dimmeuble par
destination : une glace fix au dessus dune chemin devient immeuble
car elle est rattach, cest un immeuble par destination. Inversement
certains biens physiquement immeubles sont parfois traits comme des
meubles : la saisi dune rcolte sur pied est considr comme une saisi de
la terre, on parle de meubles par anticipation.
La catgorie des meubles est la catgorie ouverte, tout ce qui nest pas
immeuble est meuble, ceci se voit au sujet des chose qui nont pas de
corporalit, les choses incorporelles : une uvre musicale, littraire. On va
les classer dans la catgorie des meubles. Par extension, la distinction des
meubles et des immeubles gagn les droits des choses en questions. On
va parler de droit immobilier subjectif sur les immeubles.
B) le droit personnel
1) Dfinition
17

Le droit personnel ne porte pas directement sur une chose, il sexerce


contre une personne do leur nom. Un droit personnel est un pouvoir
juridique confr en vertu du droit objectif a une personne exiger dune
autre personne quelle fasse ou ne fasse pas. La premire personne est
appeler le crancier et la seconde le dbiteur
2) les deux aspects crancier / dbiteur
Deux personnes sont concerner et ce droit peut tre regarder de deux
point de vu. Vu du crancier, le droit personnel est vu sous un aspect
actif : appeler droit de crance, cest le droit personnel sous cet aspect
actif.
Vu du cot du dbiteur, le droit se prsente sous un aspect passif. On parle
dobligation ou encore de dettes, cest le droit personnel vu sous son angle
passif.
3) classification du droit de crance
On distincte plusieurs sortes de droit personnel en fonction de la
prestation qui est du par le dbiteur, la prestation quest en droit dexiger
le crancier, il y a des obligations de faire, de ne pas faire et de donner.
Lobligation de ne faire, le dbiteur soblige faire quelque chose, par
exemple : construire un escalier, rparer une voiture etc.
Lobligation de ne pas faire, lobligation sabstenir de faire quelque
chose, par exemple : un mdecin prend sa retraite et trouve un successeur
quil prsente ses clients, le mdecin ne doit pas se rinstaller autre part
pour faire concurrence.
Lobligation de donner, cest dire une obligation de transfrer une chose.
4) La force du droit de crance
Cest lorsque que le dbiteur ne montre pas de rticence tout va bien. La
question de la force du droit de crance ne se pose que lorsquil dagit de
la rticence du dbiteur.
Pour certaines obligations il sera possible dobtenir de faon forc le
rsultat prcis de la crance, il en est des obligations de donner, par
exemple : deux personnes se mettent daccord sur la vente dun
appartement, le prix est de 500 000 euros, tout es ok mais il faut tout
vrifier mais comme on est daccord on signe un avant contrat et les deux
promettent de signer la promesse de vente mais lune des deux parties le
moment venu ne veut plus signer, a ce moment l on va agir en justice
pour obtenir gain de cause.
Il en est de mme pour toutes les obligations de faire ou de ne pas faire du
moins lorsque lexcution en nature apparat possible, elle pourra tre
ordonn en justice.
Exemple : une obligation de ne pas faire : on ne veut pas construire, dans
un lotissement, tous les propritaires sengage ne pas construire au del
dune hauteur mais un des propritaire dcide de construire, les autres
propritaires peuvent lattaquer en justice (Article 1143 du code civil : le
18

crancier a le droit de demander que ci qui aurait t fait par


contravention lengagement, soit dtruit ).
Pour certaines obligations il nest pas possible de forcer lexcutif car on
estime que ceci porterait trop atteinte aux liberts individuelles. Le
crancier nobtiendra pas totalement tout ce quil demandait.
Paragraphe 2 : les droits extra patrimoniaux
On appel ces droit les droit subjectif qui ne reprsente pas par eux mme
un intrt conomique ou pcuniaire pour leur titulaire. Ces droits ne sont
pas valuables en argent pourtant il reprsente certains intrts pour leur
sujet, ce sont des intrts moraux.
Il y a deux grandes catgories : les droits familiaux et les droits de la
personnalit
1) certains droits familiaux
Tous les droits de la famille ne sont pas extrapatrimoniaux. Il existe entre
les membres dune famille certaines relations pcuniaires qui donnent lieu
des droits patrimoniaux comme les obligation alimentaire : les crancier
sont les parents, le dbiteur sont les enfants. De mme le droit pour les
proches parents dune personne dcd de recueillir sa succession est un
droit patrimonial.
Il y a un droit patrimonial de la famille mais il existe aussi entre les
membres de la famille des rapports personnels que le droit apprhende
mais sans valeur pcuniaire, les droits extrapatrimoniaux : mari pour le
meilleur et pour le pire Article 212 du code civil : les poux se doivent
mutuellement respect, fidlit, secours, assistance . Ce sont des
droits mais ce ne sont pas des droits patrimoniaux mais des droits
extrapatrimoniaux.

2) droit de la personnalit
Ce sont les droits inhrents la personne humaine et qui appartiennent
toute personne physique pour la protection de ses intrts patrimoniaux.
Chacun a droit au respect de son corps. Il y a aussi des lment moraux :
le respect de lhonneur, la dignit etc.
Chaque personne droit lhonneur, on ne peut pas le vendre o on ne
peut pas vendre ses organes. En revanche on peut donner, en outre la
sanction de la violation de ces lois nous ramne sur le terrain titre
pcuniaire. Ces droit nont pas de valeur pcuniaire mais indirectement
avec leur sanction ils peuvent en prendre une.

19

Chapitre 3 : la vie des droits subjectifs


Section 1 : lacquisition des droits subjectifs
Un droit subjectif est un pouvoir juridiquement reconnu un individu. Une
crance porte sur les versements dune somme dargent : une premire
personne est crance dune seconde personne. La premire personne peut
donc demander la deuxime une somme dargent car la deuxime
personne a demand un prt par exemple. Ou bien secondus. A travers
ces exemples, il y a donc deux grandes sources dacquisition des droits
20

subjectifs, tantt ce sont des manifestations de volont, tantt de simple


fait. Cest la distinction entre les actes juridiques et les faits juridique.
Paragraphe 1 : la distinction des actes juridiques et des faits
juridique
Il sagit dune distinction majeure qui sapplique sur lacquisition des droit
de crance mais en ralit pour tout le droit subjectif.
A) les actes juridiques
Les actes juridiques sont des contrats.
Exemples : contrat de vente, le contrat de prt, le contrat de location, le
contrat de donation dun bien, le legs dune chose par un testament.
Il y a une grande varit dactes juridique.
1) la notion dacte juridique
Dans lacte juridique il y a toujours une manifestation de volont (volont
du vendeur ou de lacheteur...). Cest un acte de volont. Pour constituer
un acte juridique, cette manifestation doit tre orient ver la production
dun acte juridique. Lauteur de lacte lintention de transmette un doit
subjectif qui existe dj.
Lacte juridique est une manifestation de volont destin produire un
effet de droit intentionnellement recherch par son auteur. Plusieurs
classification sont possible, elles se combinent les unes, les autres et ont
toutes une certaines consquence.
2) classifications des actes juridiques
a) les actes unilatraux, bilatraux, plurilatraux
Cette distinction repose sur le nombre de personne qui exprime leur
volont dans cet acte juridique. Lorsquun acte est la volont dun seule
personne on parle de volont unilatrale (le testament, la reconnaissance
dun enfant, loccupation dune chose sans maitre).
Lorsquau contraire un acte juridique suppose la manifestation de
plusieurs personnes poursuivant un intrt distinct alors lactes juridique
est dit bilatrale et si il y a trois personnes on appelle cela lacte
plurilatral. Le contrat est le type mme de lacte juridique bilatrale, cest
un accord de volont crateur dobligations : Article 1101 : Le contrat est
un accord de volonts entre deux ou plusieurs personnes destin crer,
modifier, transmettre ou teindre des obligations. Le plus souvent, le
contrat cre des obligations rciproque la charge des deux parties, on dit
quil est alors bilatrale ou synallagmatique. Le contrat de bail traduit
aussi des obligation pour les deux parties : lobligation pour le locataire de
payer le loyer ou de quitter les lieux la fin du bail et du ct du bailleur
doit faire les gros travaux. Mais on rencontre aussi des contrat la charge
dune seule partie, on parle de contrat unilatral (contrat de donation).

21

b) les actes titre onreux et titre gratuit


Dans les actes titre onreux, chaque partie recherche un avantage. La
vente cherche un avantage, en contre partie du bien quil vend. Au
contraire, dans les actes titre gratuit, une personne cherche rendre un
bien sans contre partie. Ils sont mus par une intention librale (le
testament, les prts usage, le mandat : le mandataire vient par
procuration).
c) actes de disposition,
conservatoires

actes

dadministration

ou

purement

Cette classification repose sur la plus ou moins grande gravit des actes.
Lacte de disposition peut diminuer la valeur dun bien ou faire sortir un
droit de son patrimoine comme lhypothque. Lacte dadministration,
cest un acte de gestion dans laquelle on entend amliorer, fructifier le
patrimoine (le contrat de bail etc.). Il y a aussi des actes conservatoires
qui sont une mesure dattente qui vise prserver lavenir.
d) actes entre vifs et actes cause de morts
Les actes entres vifs produisent des effets entre vivant (la donation, la
vente etc.). Les actes cause de mort ne sont fait quen considration de
la mort dune personne et ne sont fait quaprs la mort de cette personne
(le testament, les dsignations de bnficiaire dassurance vie en cas de
dcs etc.)
B) les faits juridiques
Lacquisition des droits subjectifs peut aussi se produire la suite des faits
juridiques.
1) dfinition
Le fait juridique est un vnement auquel le droit attache des
consquences sans que ces consquences aient t cherches par une
personne. Ce droit subjectif est une crance de rparation des dommages
qui ont t caus cause de lacte qui sest produit, cest une obligation.
Par exemple : un cycliste se fait renverser.
2) classification
a) faits naturels et matriels
Les faits naturels ou matriels sont luvre de la nature.
Par exemple :

22

1 des termites grignotent et dtruisent, cest un fait et les consquences


cest que le propritaire de la maison doit reporter le fait et traiter sa
maison.
2 inondation
3 la mort dune personne produit des effets juridiques mais cest un fait
et les biens du dfunt sont transmis aux descendants
4 une maladie est galement dun fait juridique, le malade peut obtenir le
cong maladie
b) faits de lhomme
Tantt ce sont des faits intentionnels et non intentionnels. Les faits
juridiques constitus non intentionnels sont appels quasi-dlit. Tantt les
faits de lhomme sont des faits intentionnels : le cycliste fait exprs de
renverser le piton, ici, lauteur du dommage eu lintention de blesser.
Un droit subjectif prend donc naissance. On trouve aussi la possession
dun bien dont on nest pas le propritaire.
En soi le fait juridique intentionnel se distingue il dun fait juridique ? La
distinction se tient ce que leffet juridique na pas t directement
recherch par ce fait.
Paragraphe 2 : modes originaires et modes drivs dacquisition
des droits subjectifs
On sintresse lorigine du droit subjectif. Tantt une personne acquiert
directement ce droit qui prend naissance sur sa tte.
A) les modes originaires dacquisition des droits subjectifs
Ici le droit subjectif nexistait pas, cest donc la cration des droits
subjectifs. Les droits subjectif extra patrimoniaux qui sont intransmissible
ne sacquiert que par des modes originaires (la naissance de la personne,
de lenfant).
Les droits subjectifs patrimoniaux peuvent tre aussi acquit par des actes
originaire et cela varie selon les types de droit patrimoniaux. Pour les
droits patrimoniaux personnels, les modes originaire sont frquemment
utilis : le remboursement est une droit subjectif cr par le contrat de
prt.
Les modes originaires se rencontrent moins souvent pour les droits rels
patrimoniaux. Pour les choses qui nappartiennent personne, un droit
subjectif de proprit peut tre cr au profit dun individu. Loccupation
dune chose qui nappartient personne : res nullus : exemple ; le
pcheur qui attrape des poisson dans son filet. Cest la mme chose pour
la chasse, cette occupation des objets abandonns sur le trottoir.
B) les modes drivs dacquisition des droits subjectifs
On dit quune personne acquiert un droit par un modle driv lorsque le
droit est transmis par le titulaire prcdent. Ce sont donc des modles de
transmission. On appelle titulaire prcdent du droit, lauteur : layant23

cause est celui qui le droit est transmis. Dans une vente, le vendeur est
lauteur de lacqureur qui est layant-cause du vendeur.
1) frquence
Pour les droits patrimoniaux personnels, les lois de drivs sont moins
utilises que les lois originaires mais on peut relever quun acte juridique
permet de transmettre un droit de crance, la cession de crance. On
relve aussi que les crances et les dettes se transmettre aussi par dcs
aux hritiers du crancier ou du dbiteur. Ils deviennent cranciers ou
dbiteurs la place des auteurs. Quand aux droits rels daccessoires : si
le crancier hypothcaire cde sa crance un autre financier, la crance
va tre transmise.
2) classement des modes de transmission des droits subjectifs
Il y a les modes universels : transfert du contenu entier du patrimoine
lune ou lautre, sous langle actif comme passif, aussi bien crance que
dette. Une personne transmet une fraction de son patrimoine une autre
personne : un legs, une donation une association etc.
Les modes de transmission titre particulier : cest lorsque quelquun
transmet un droit subjectif une autre personne.
Exemple : transmission titre particulier de la proprit dun appartement
lacheteur est layant cause titre particulier du vendeur.
Trois sortes dayants cause :
-les ayant cause universelle, ce sont qui acquiert du droit par un ordre
universel
-les ayant cause titre universel, qui acquiert des droits par un ordre de
transmission titre universel
-ayant cause titre particulier, qui acquiert des droits par un mode
transmission titre particulier
Section 2 : lexercice et lextinction des droits subjectifs
Une personne est titulaire dun droit quelle a acquis par un mode crateur
par le fait dune transmission (titulaire dun droit subjectif), elle peut
exercer ce droit de faon non contentieuse mais parfois lexercice des
droits subjectifs passe par un mode contentieux.
Paragraphe 1 : lexercice des droits subjectifs
A) lexercice non contentieux des droits subjectifs
Dans limmense majorit des cas lexercice des droits subjectifs ne
rencontre aucun obstacle, aucun contentieux.
Exemple : un bailleur sengage louer un appartement et le locataire y vit
et paye le loyer.
Chaque jour, il y a des millions de droit cr ou transmis par des actes
juridiques qui sexercent sans le moindre problme, la vie courante est
24

remplie de ces situations. On peut dire que le quotidien la vie juridique se


trouve remplie de ces usages non contentieux. Mais lattention est plus
attire par les exercices contentieux.

B) lexercice contentieux des droits subjectifs


Parfois, le titulaire dun droit subjectif se heurte une contestation. Elle
peut porter sur lexistence mme de son droit qui est dni ou sur la
validit du droit.
Exemple : une usine a explose, on demande des DI au directeur mais on
ne sait pas si cest sa faute. Les victimes ont-elles un droit contre le
directeur ? Il faut dabord savoir la cause. Cest un droit dni.
Lexistence du droit peut se trouver contest. Il arrive aussi que la
difficult auquel se heurte lexercice des droits subjectif peut tre li la
mauvaise volont de celui qui doit faire la prestation.
Exemple : personne ngligente laisse sentass ses factures.
Dans toutes ces hypothses, une action en justice est ncessaire pour
triomph de la contestation, vaincre la mauvaise volont ou la
rcalcitrance. Parfois lexercice des droits soulve dautres difficults, le
droit du titulaire est certes reconnu mais quelquun soppose son
exercice en soutenant quil y a un abus.
1) laction en justice
a) notion
Laction en justice est le moyen pour un titulaire dun droit prtendu et
contest de faire reconnaitre son droit en demandant un juge de le
consacr dans sa dcision afin de le faire respect par autrui. Mais si
laction est le moyen de lever lobstacle qui entrave lexercice normal dun
droit en faisant carter par un recours au juge la prtention qui sy oppose.
On peut dire que laction prolonge et protge le droit subjectif. Laction
nest pas lie la position procdurale des partis dans linstance
judiciaire ; bien sur, celui qui prend linitiative de saisir le juge est appel
le demandeur ou la demanderesse. Le demandeur exerce une action en
justice car si cette personne le fait cest quelle se prtend titulaire dun
droit subjectif mais il arrive aussi que lautre parti se dfende en faisant
valoir un droit quelle prtend avoir. On dit que le dfendeur exerce aussi
une action en justice car laction cest aussi le moyen de faire valoir ses
droits en demande et en dfense.
b) les conditions de succs de laction
Pour que le droit subjectif contest puisse tre reconnu en justice, trois
conditions doivent tre runis :
-la procdure qui a t suivi pour saisir le juge pour la contestation doit
tre rgulire, la demande initiale doit avoir revtu la forme exige par la
25

loi et doit tre port devant un tribunal comptent (devant la juridiction


comptente).
-il faut que laction soit recevable, cest dire quelle ne doit pas se
heurter certaines causes qui la rendent irrecevable alors mme quelle
serait prsente sous des formes rgulires. Deux causes dirrecevabilit :
1 la chose juge, on ne peut pas revenir faire juger la mme chose
2 la prescription
-la prtention doit tre fond, laction ne sera accueilli par le juge qui si
elle est justifi en faits et en droits.
2) labus de droit
Il sagit dune autre hypothse beaucoup moins frquente en pratique, le
droit du titulaire nest pas contest en lui mme, ce qui est contest cest
la faon dont le titulaire utilise son droit.
Exemple : on peut tout faire sur sa proprit : il peut cultiver dans ce cas
l il ny a pas de problme. En revanche si un propritaire cause un
prjudice autrui en abusant de son droit, autrui peut lattaquer en
justice. Article 1240 du code civil
Il est bien tabli que les titulaires dun droit subjectif engagent leur
responsabilit civile lorsquil cause un prjudice un tiers par un usage
abusif de son droit. Cette solution a tendu tous les droits subjectifs,
aujourdhui cette solution est galement consacr pour quelques droits
notamment pour le droit du travail : licenciement abusif. Au del de ces
conscration, cest un principe gnral du droit politique franais de faon
jurisprudentielle et avec un important soutien doctrinal. Ce principe veut
que en ralit aucun droit subjectif ne soit discrtionnel, lexercice des
droits individuels qui se menace dun contrle judiciaire fait quaucun droit
nest discrtionnel. Chacun doit se soucier de ses intrts et des intrts
dautrui. On appelle cela la socialisation des droits individuels.
Paragraphe 2 : lextinction des droits subjectifs
Lorsquune personne transmet le droit dont elle est titulaire, ce droit quitte
son patrimoine mais ce droit continu dexister dans le patrimoine de
layant cause. Il ny a donc pas dextinction du droit subjectif cette
occasion. Lextinction se fait lorsque le titulaire du droit disparat
totalement et pour tous. Ceci est un phnomne trs courant pour les
droits personnels.
A) extinction par leffet de volont
Nous pouvons rencontrer la volont du titulaire du droit de proprit qui
labandonne. En effet il peut labandonner, un propritaire dun meuble
peut labandonner et ce droit nappartient donc personne. Il y a aussi la
volont du crancier qui consent une remise de dettes son dbiteur.
Exemple : comme dans les affaires familiales : on remet les compteur
zro. Autre exemple : la Grce.

26

Le paiement cest lexcution de toutes obligation, cest une mode


dextinction de lobligation.
B) extinction en dehors de la volont
Cela peut se produire dans certains cas de disparition de la chose. Le droit
de proprit steint avec la chose. Cette extinction en dehors de la
volont peut venir du dcs du titulaire du droit. Ainsi, lusufruit steint en
cas de dcs. Les droits qui steignent par dcs sont des droits viagers.
Parfois cest lcoulement du temps qui produit lextinction dun droit
subjectif, comme la proprit littraire ou artistique. Il faut en effet
attendre 70 ans avant dutiliser luvre comme bon nous semble. Il faut
aussi soulever lhypothse de la prescription Sanctionn le non exercice
du droit pendant une longue priode. La prescription extinctive concerne
tout particulirement les droits de crance. La prescription extinctive
atteint surtout laction en justice dsigne protger le droit. La
prescription extinctive naffecte que laction, elle naffecte pas le droit qui
lui subsiste.

27

Titre 3 : lorganisation juridictionnelle et les fonctions des juges


Les juridictions, cest dire les cours dappel, la Cour de cassation, le
conseil dEtat, qui disent le droit, elles ont un rle important dans la vie du
droit objectif. Ce sont des juridictions qui dictent les rgles de droit. Les
juridictions prennent galement par la vie du droit subjectif, elles sont l
pour les protgs, les sanctionns.
Le mot juge dsigne toute juridiction. On parlera du juge de faon
abstraite pour dsign un tribunal, une cour dappel etc. en opposition au
juge : le lgislateur. Dans un sens plus troit, le mot juge dsigne une
catgorie des magistrats : ceux qui sigent dans les tribunaux.
Chapitre 1 : lorganisation juridictionnelle
En France, elle repose sur deux grands principes.
Section 1 : les principes gnraux
Paragraphe 1 : la sparation des pouvoirs et la dualit des ordres
de juridictions
La justice est une manation de lEtat et chaque Etat institut des organes,
des juridictions pour exercer la fonction de juger. Chaque Etat organise sa
justice comme il lentend, il doit cependant respecter les engagements
quil a pu prendre cet gard notamment en Europe en signant la
convention europenne des droits de lhomme de sauvegarde des liberts
fondamentales. Cette organisation est trs profondment marque par
lhistoire.
Sous lAncien rgime, la monarchie avait rencontre de srieuses
difficults avec la justice, les parlements car non content de trancher les
litiges entre particuliers, les parlements prtendaient sriger en
lgislateur et en administrateur par lusage du droit de remontrance (la
possibilit de refuser denregistrer certaines ordonnances royales en
adressant des remontrances au roi). Le parlement stait aussi immisc

28

dans ladministration (les intendants) en contrlant les actes des


intendants et en les obligeants venir sexpliquer devant eux.
La suite, ce sont les rvolutionnaires qui ont poss un dogme, le dogme de
la SDP. Cest tout dabord Montesquieu qui la mis en avant. La SDP est un
principe de division de lactivit de lEtat, il ne doit apparatre et exist
aucune confusion entre le pouvoir lgislatif, judiciaire et excutif. Les
rvolutionnaires lont mis en uvre en le montrant comme un principe,
dirig contre le pouvoir judiciaire. Le dogme a t pos par la fameuse loi
des 16 et 24 aot 1790 qui interdit au juge sous peine de forfaiture de
prendre aucune part au pouvoir lgislatif et de porter un jugement sur les
actes de ladministration : Article 10 de la loi des 16 et 24 aot 1790 :
les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune
part lexercice du pouvoir lgislatif, ni empcher ou suspendre
lexcution des dcrets des corps administratifs peine de forfaiture ,
Article 13 de la loi des 16 et 24 aot 1790: les fonctions judiciaires sont
distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives.
Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelques manires
que ce soit les oprations des corps administratifs, ni citer devant eux les
administrateurs pour raison de leur fonction .
Donc pas dimmixtion du juge dans le domaine lgislatif. Ce principe de
sparation est toujours la base de lorganisation juridictionnelle actuelle
qui est caractrise par la dualit des ordres de juridiction. La constitution
de lan VIII obligeait ladministration prendre lavis du conseil dEtat ou
du conseil de prfecture dans les affaires o ladministration tait partie
avant de rendre sa dcision. Mais au cours du XIXe sicle, ces organismes
sont devenus de vraies juridictions, ce sont eux : le conseil dEtat et puis le
conseil de prfecture qui ont rendu les dcisions et non plus
ladministration. Mais ces organismes sont toujours les manations de
ladministration, les conseils dEtat par exemple remplissent aussi les
taches administratives. Ces organes historiques expliquent le trait
dominant de notre systme. Les protestations entre particuliers relvent
des juridictions judiciaires et puis les litiges dans lesquels ladministration
est intresse relvent des juridictions administratives. Comme la ligne de
sparation nest pas partout dune grande nettet, il y a des cas o lon
hsite et on les mets au tribunal des conflits. Sont rle est de dire qui est
comptent en cas de conflits ngatifs (lorsquune juridiction dit que a ne
relve pas de sa juridiction et que lautre dit la mme chose) ou positifs
(lorsquune juridiction a dit que a relevait de sa comptence et que
lautre dit quen fait cest a elle). Alors le prfet va lever le conflit et va
trancher.
De nombreux pays, qui ont moins dhistoire que le France, ces nombreux
pays ne connaisse ces organisations juridictionnelles. Le principe de SDP
explique galement que le juge ne puisse contrler la constitutionnalit
des lois. Le juge ne peut vrifier si le lgislateur a bien respect la
Constitution car si il le faisait, il simmiscerait dans le pouvoir lgislatif.
Jamais les juges en France ne lont fait ny au XIXe sicle, ni au XXe sicle,
ni au XXIe sicle. Actuellement, un organe est charg de contrler la
constitutionnalit des lois avant leur promulgation : cest le conseil
constitutionnel, mais cette organe nest pas proprement parl un
juridiction. Les particuliers ne peuvent pas saisir le conseil constitutionnel
29

dans la saisine qui est pralable la promulgation de la loi, seul le


prsident, le gouvernement etc. peuvent saisir le conseil. Si bien que
toutes les lois nont ncessairement t soumises au contrle pralable de
constitutionnalit.
Cependant, actuellement, un contrle judiciaire de la conventionalit des
lois se dveloppe ce qui ne va pas pour des esprits nourris de la SDP.
Paragraphe 2 : le principe de neutralit et dimpartialit du juge
Le principe de neutralit est celui qui veut que le juge ne prenne jamais
les devants, ne se saisit jamais doffice. Les tribunaux interviennent
toujours de manire provoque, leur rle est de se prononcer sur les
procs qui leur sont soumis par le ministre public (matire pnale) soit
par des parties civiles. Les juges ne se prononce que de faon ponctuelle,
dune faon limite aux causes, aux affaires qui leurs sont soumises et
filtres au cas par cas, affaire par affaire. Les juges se prononcent sur le
litige tel quil leur est prsent et il est interdit aux juges de fonder leur
dcision sur des faits qui ne sont pas dans le dbat, ce sont les parties qui
placent les faits dans le dbat. Sans doute le juge peut-il prendre un peu
plus dinitiatives au sujet des rgles de droit si les parties nont pas
songes voquer une rgle de droit. Le juge peut donc soulever la rgle
de droit doffice, ce nest pas une obligation. En toutes hypothses, ce
sont les parties circonscrives lobjet du litige en formulant leurs
prtentions. Le juge doit certainement se prononcer sur tout ce qui est
demands par les parties mais il peut se concentrer que sur ce qui est
demands par les parties. Si le juge se prononce sur les points qui nont
pas t demands par les parties alors il statut au del du droit et ca peut
tre une cause dinvalidit.
Ce principe de neutralit est aujourdhui prolong par le principe
dimpartialit : Article 6 de la convention des droits de lhomme : toute
personne a droit ce que sa cause soit entendu par un tribunal
indpendant et impartial . Impartial signifie que le tribunal ne doit avoir
aucun parti pris pour tel ou tel plaideur. Lexigence dimpartialit conduit
veiller ce que les magistrats composants la juridiction saisie dun litige
nest pas eue loccasion de connatre antrieurement laffaire un autre
fait et qui ne serait pas dans le dbat. Lexigence dimpartialit impose
aussi une certaine rserve dans lattitude mme physique du juge
laudience : il faut quil coute les plaideur de la mme manire.
Paragraphe 3 : le principe dautorit relative de la chose juge
Le principe dcoule de ce qui prcde, le juge ne connat que les affaires
individuelles qui lui ont t soumises par les parties. Les dcisions qui sont
rendues ne sont que des dcisions individuelles, leur porte est
strictement limite laffaire prcise qui a t juge : Article 1355 du code
civil : lautorit de la chose juge na lieu qu lgard de ce qui a fait
lobjet du jugement .
Paragraphe 4 : le principe du double degr de juridiction

30

Toute personne lgard de laquelle a t rendue par une premire


juridiction un jugement qui ne lui donne pas degr de satisfaction et bien
cette personne la facult dinterjeter appel une juridiction suprieure.
Ce principe est une garantie de bonne justice pour les plaideurs. Les juges
du premier degr vont apporter dautant plus de soins leur dcision car
ils savent quils pourront ventuellement tre transmises un examen de
juridiction du second degr. De plus, lactivit de juger est humaine et
donc des erreurs sont possibles, les magistrats peuvent se tromper il est
donc du ressort dun second juge dun rang plus lev donc plus
expriment et moins surcharg de rectifier le cas chant une erreur de
jugement. Surtout que le dossier aura dj t dgrossi par les dbats qui
auront lieu devant le juge.
Cependant ce grand principe peut cder devant les ncessits matrielles.
Cest donc le principe de double degr de juridiction.
En matire criminelle il ny avait pas ce principe de double juridiction,
dornavant cest possible mais on ne monte pas au deuxime rang, on ne
monte pas une juridiction suprieure (pas de cour dappel), laffaire sera
rejuge dans une seconde Cour dassises. Cest ce quon appelle circulaire.
Section 2 : les diverses catgories de juridictions et le parcours
dune affaire
Cf. schmas : Organisation juridictionnelle judiciaire
Organisation juridictionnelle administrative
Exemple : un cycliste qui grille un feu rouge et renverse un piton. Est-il en
tord ?
Le rle respectif des juridictions du fond et de la Cour de
cassation :
Le juge du fond connat de la totalit du procs, en revanche la Cour de
cassation signifie seulement si linterprtation et lapplication de la rgle
de droit sont correcte. Le rle de la Cour de cassation est dassurer lunit
en France dans lapplication des rgles de droit. Comment ? Il ny a en
France quune seule Cour de cassation.
Cour de cassation

31

La Cour de
cassation

casse l'arrt
d'appel ou
casse le
jugement du
tribunal

rejette le
pourvoi
Cour dappel

La cour
d'appel

confirme
le
jugement

infirme le
jugement

Chapitre 2 : les fonctions des juges


Ils ont une principales fonctions qui est contentieuse : a dire le droit et y
mettre fin. Mais le juge est aussi appel exerc une fonction gracieuse.
Section 1 : la fonction contentieuse
32

Cest la fonction essentielle des juges. Cette fonction consistent trancher


un litige par lapplication des rgles de droit afin de sauvegarder la paix
sociale.
Paragraphe 1 : existence dun litige
La fonction contentieuse suppose lexistence dun litige. Ce qui se fond un
procs contentieux sont en conflits sur des questions de faits ou de
questions de droit ou sur les deux. Ils sont opposs. Les plaideurs dans ce
types de procs sont des parties adverses.
Paragraphe 2 : un jugement en principe par application des
rgles de droit
A) le principe : jugement selon la rgle de droit
Le rle du juge est de trancher le litige par application du droit. Pour dire le
droit, ceci passe par une constatation des faits : que sest-il pass ?
ensuite pour dire le droit, cela passe par la recherche de la rgle de droit
qui pourrait tre applicable aux faits. Enfin le juge applique cette rgle et
cest le syllogisme judiciaire qui comprend une majeure une mineure et
une consquence. La majeure cest la rgle de droit avec son hypothse et
son effet juridique. Ensuite la mineure cest le fait de constater et enfin la
consquence cest lapplication de leffet juridique. Le travail du juge est
compliqu cause des rgles de droit choisir et puis il y a des
complications possibles cause de plusieurs interprtations de la rgle de
droit ou les complications peuvent venir de labsence de rgle de droit
applicable au fait, dans ce cas l on recherche une rgle de droit plus
large. Ce qui est certains cest que le juge ne peut pas juger sous prtexte
quil ny a pas de rgles de droit.
B) le jugement en quit
Le jugement en quit consiste pour le juge carter dans un cas
particulier la rgle de droit qui devrait tre appliqu mais qui lui parait
aboutir en lespce un rsultat trop dmesur.
Exemple : le juge Magnaud avait acquitt une femme accus davoir vol
un pain car la peine qui devait lui tre applique tait dmesure, injuste.
Le juge a-t-il le droit en France de statuer en quit ?
-Dabord, le juge ne peut pas statuer en quit, il doit statuer en droit
(Article 12 du code de procdure civile : le juge tranche le litige
conformment au rgle de droit qui lui sont applicable ) Pourquoi ce
principe ? Cela vient de lhistoire et des mauvais souvenirs de la justice de
lAncien Rgime : Dieu nous garde de lquit des Parlements . La
Rvolution a mis au plus haut point lgalit et lquit conduit des
solutions qui seront diffrentes do lArticle 12. Il faut ajouter que la
reconnaissance dune possibilit gnrale de statuer en quit doit y
remettre toutes prvisibilit et toutes scurit que lon recherche
prcisment avec la loi.
33

-Par rception cependant, la loi franaise accorde parfois, dans certains


cas prvu par le lgislateur, un pouvoir modrateur au juge, un pouvoir qui
lui permet de corriger le rsultat insatisfaisant auquel abouti une rgle de
droit.
Exemple :
Article 1579 du code civil, rgime de la participation aux acquts : Si
lapplication des rgles dvaluation prvues par les articles 1571 et 1574
ci-dessus devait conduire un rsultat manifestement contraire lquit,
le tribunal pourrait y droger la demande de lun des poux .
Article 1231-5 du code civil : lorsque la convention porte que celui qui
manquera de lexcuter payera une certaines somme titre de DI, il ne
peut tre allou lautre partie une somme plus forte, ni moindre .
-Il faut signaler que la loi envisage quun pouvoir gnral de statuer en
quit soit confr au juge mais ceci suppose que les parties, une fois le
litige n entre elles, se mettent daccord sur ce point et quelles dcident
dun commun accord que le juge aura pour mission de statuer en amiable
compositeur : statuer en quit.
Mais la possibilit de statuer en amiable composition est en revanche
souvent utilis lorsque les parties diffrentes ont recours un juge de
nature priv : le juge arbitraire.
Paragraphe 3 : le jugement tranche le litige
Le juge statue sur les divers points : de faits et de droits. Le juge tranche
le litige par sa dcision, il donne une solution. Cette solution doit tre
motiv, il faut des motifs, ce sont les motifs qui suivent le dispositif. Par
ces motifs, la Cour, le tribunal dcide de la suite. Lobjectif poursuivie est
de restaur la paix sociale en mettant fin au conflit, ce qui est certains est
que la dcision contentieuse met fin la procdure sauf si on passe par
les voies de recours mais la fin de celle-ci cest termin : le juge aura
rendu sa dcision et on ne pourra refaire une demande de procdure. Il
ny aura plus de litige possible lorsque la dcision est rendu. Mais
rien nempche le plaideur avec une cause similaire de demander au juge
de trancher.
Section 2 : la fonction gracieuse
Cest une fonction secondaire que lEtat confie dans certains cas ces
juge. En matire gracieuse, il ny a point de contestation trancher. Le
juge intervient en labsence de litige mais pourquoi ? Car la loi exige en
raison de la nature particulire dun acte que celui-ci soit soumis un
contrle du juge. Cest la fonction gracieuse. On peut distinguer deux
lments dans la fonction gracieuse :
-Dabord labsence de litige et laccord de tous les intresss sur un acte
juridique ou sur un projets dacte juridique.
-La mission du juge qui est dexercer un contrle sur lacte qui lui est
soumis, cest un contrle de lgalit ou un contrle dopportunit (qui
conduit le juge apprci si lacte est conforme certains intrts que la
loi comporte).
Exemple :
34

1) le changement de rgime patrimonial, le couple veulent changer, le


peut-il ? Oui avec un acte notarial. Mais si il y a des enfants mineurs il faut
demander lavis des enfants et le changement doit se faire au tribunal
pour vrifier que cest pour le bien des enfants.
2) le divorce par consentement mutuel : dans ce type de divorce il ny a
pas de contestation mais le juge doit contrler ce projet de convention et
doit vrifier si lintrt des enfants et de chacun des poux est respect.
3) ladoption avec lArticle 353 du code civil : ladoption est prononce
la requte de ladoptant par le tribunal de grande instance qui vrifie si les
conditions de la loi sont remplies et si ladoption est conforme lintrt
de lenfant , la personne qui souhaite adopter un enfant doit prsenter
une enqute au tribunal de grande instance. Son rle est de vrifier si les
conditions de la loi sont remplies et le juge du tribunal doit vrifier si
ladoption est conforme lintrt de lenfant.

35

Titre 4 : la science du droit


Une science consiste observer et comprendre des faits, rvler une
donne. Une vieille formule venue de Rome affirme que le droit est un art :
Jus est ars boni et aequi. Les juristes contribuent la cration de rgles qui
se rapproches un idal de justice mais le droit se prsente aussi comme
une science. Les juristes doivent aussi observer le droit positif.
Chapitre 1 : la science du droit positif
Cest elle que lon dcouvre lorsquon fait son droit. Il sagira de dcouvrir
les rgles de droit telles quelles existent actuellement pour rgir la vie
des hommes en socit. Le droit possde un champs dobservation qui se
trouve dans la vie quotidienne des hommes en socit. Le droit est lune
des sciences sociales dont on parle parfois. Comme toute science, le droit
possde des constructions intellectuelles. Le droit est une science de
systmatisation qui recours des dfinitions et des catgories
juridiques. Les catgories, cest dire des cadres gnraux dans lesquels
les actes et les faits sont rangs.
Exemple : contrat : est-il une vente ou un prt. Pour procd au
rangement il faut voir les traits caractristiques.
Ce classement na pas quun intrt thorique. Il est considrable de
consquences pratiques puisquil emporte la dtermination du rgime
juridique qui sera appliqu au contrat.
Comme toute science, le droit recours a un systme logique labor,
raisonn et constitue lun des principaux exercices de la pense juridique.
Il fait raisonn. Ce raisonnement est trs logique. Ce raisonnement cest le
syllogisme juridique, ce sont aussi les techniques dinterprtations de
textes obscures. Il y a ainsi toute une technique du droit. Mais si tout
juriste est un technicien du droit, aucun juriste nest quun technicien du
droit. Il peut et doit contribuer llaboration dun droit meilleur, ce qui
passe par une critique du droit existant. Chaque juriste peut mener une
rflexion critique dans son domaine. A cet gard, lorsquon rflchi
lamlioration du droit, on dbouche sur lopposition entre deux
philosophie du droit. cest une discipline qui sinterroge sur les dfinitions,
les fondements et les fins du droit. en effet il y a deux grandes tendances
de philosophie du droit. Une tendance positiviste ou naturaliste.
La tendance positiviste :
Tout le droit se trouve dans les rgles du droit positif. Il ny a rien de plus
en dehors ou au dessus. On peut en prner lamlioration mais par la
cration de nouvelles rgles de droit positive ou par lamlioration de
certaine.

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La tendance naturaliste :
Cette tendance est ce quon appelle lEcole du droit naturel. Pour cette
tendance, tout lordre juridique ne se rduit pas au droit positif. Il existe
aussi un droit suprieur : le droit naturel qui reprsente une justice idale
devant laquelle lhomme peut en appeler des injustices du droit positif. Ce
droit est fait lois immuables et universel que personne na tablie amis
que personne ne peut mconnaitre.
Cette opposition nest pas sans enjeu. Les partisans du droit naturel
voudrait le voir intervenir lors de llaboration de toute lgislation, il sera
un guide pour le lgislateur. Le droit naturel devrait tre un source
dinterprtation et dinspiration.
Enfin, dans lapplication du droit positif au plan individuel, si il apparat
quune rgle positive est contraire au droit naturel alors la supriorit du
droit naturel devrait fonder pour les citoyen et pour le juge, le droit et le
devoir dcarter la loi positive. Le droit est le devoir de faire triompher le
droit naturel. Cette position est celle dfendu par Antigone qui se trouve
face ldit de Cron qui interdit de crer les rites funraires pour le frre
dAntigone.
En ralit il existe de nombreuses doctrines du droit naturel : Platon,
Aristote, dAcquin, Grotius (Ecole du droit de la nature et des gens),
Voltaire, Montesquieu, auteurs de la DDHC de 1789. Le problme du droit
naturel et de trouver ce quil recouvre exactement. De ce point de vue les
doctrines du droit naturel ne saccordent gure. Depuis la codification
napolonienne, les courants positivistes sont dominants, il y a une
rvrence pour la loi. En outre le XXe sicle a vue la conscration en droit
positif de multiple normes fondamentales suprieures aux simples lois. De
telle sorte que lon se demande ce que lon peut trouver au-del de ces
normes conventionnelles ou constitutionnelles.
Chapitre 2 : les sciences auxiliaires du droit
Section 1 : histoire du droit et droit compar
Ce sont deux sciences comparatives.
Paragraphe 1 : lhistoire du droit
Lhistoire du droit se charge de comparer dans le temps, dtudier les
rgles de droit dans le passe ce qui permet de retracer des volutions.
Cest le meilleur moyens de comprendre les rgles de droit actuelles.
Paragraphe 2 : le droit compar
Le droit compar met en parallle les divers droit existants dans lespace,
travers le monde. Ce qui peut tre trs instructif lorsquon rflchi
lamlioration de notre propre droit.
Section 2 : sociologie juridique et linguistique juridique

37

Ce sont des sciences qui sont dapparition plus rcente.


Paragraphe 1 : la sociologie juridique
Cest une discipline qui sest form partir de la sociologie gnrale. Elle a
pour objet dtudier cette varit de phnomnes sociaux que sont les
phnomnes juridiques vivants. Il sagit dobserver les comportements
juridiques rels des masses dindividus et dessayer de mettre au jour les
aspirations du corps social.
Exemple : lors de la rforme du divorce, des tudes sociales ont t faite.
Les outils de la sociologie juridique sont des statistiques, des enqutes,
des sondages dopinion que lon pratique parfois en matire juridique
avant de lancer une rforme.
La sociologie juridique peut avoir une utilit dans la prparation de
nouvelles rgles de droit comme le droit compar mais elle na jamais
quune valeur indicative. Les faits ne dictent jamais la lois, il y a toujours
au fond la libert du lgislateur.
Paragraphe 2 : la linguistique juridique
Cest ltude du langage du droit et aussi du droit du langage qui tend se
dvelopper. Cette tude sest dvelopp la fin du XXe sicle. Cest une
auxiliaire de la lgistique, cest dire la science de la lgislation. Elle peut
contribuer amliorer la manire de rdiger les lois. Cest une auxiliaire
de la fonction juridictionnelle, la linguistique juridique peut aider
amliorer la rdaction des dcisions de justice.

38

II)

Introduction au droit civil


Titre 1 : les sources du droit civil franais

Cest une partie du droit qui rgit les personnes prives entre elle. Le droit
civil est un droit commun, des branches spcialises se sont dveloppes
telles que le droit du travail, le droit commercial et ces spcialits ne
drogent au droit commun que sur certains points. Depuis plus de deux
sicles, les rgles de droits coulent d une source principale qui est la loi.
Dautres sources existent.
Chapitre 1 : la source principale du droit civil : la loi
Les lois ont tellement dimportance en droit civil que le Code civil souvre
sur un titre prliminaire de la publication, des effets et de lapplication des
lois en vigueur. Le Code civil apporte sa pierre la construction de la
thorie gnrale de la loi qui est utile aussi bien dans dautres matires
except le droit pnal qui obit des rgles trs particulires. Nous
verrons comment tait la dtermination des lois en vigueurs et quelle
solution apporte ce que lon appelle le conflit de lois. On verra aussi
comment lunion civile peut tre place.
Section 1 : la classification des lois
Dans un sens troit le mot loi dsigne un acte manant du pouvoir
lgislatif mais dans un sens plus large le mot loi dsigne une rgle de droit
dorigine tatique, sous la forme crite dun texte. Dans ce sens large le
mot loi recouvre de nombreuses sortes de normes crites qui sont
hirarchises en fonction des divers organes dont elle mane et cette
hirarchie est appele la pyramide des normes, en tant que rgle de droit
les lois prsentent un prchent commun entre toutes les rgles, le
caractre obligatoire et le caractre gnral. Il peut y avoir des degrs
dans ces caractres, cest lobservation du contenu des lois, de leurs
matires qui aboutira a des classifications matriels.
Paragraphe 1 : la pyramide des normes

39

Toutes les normes crites manent de lEtat et sordonnent dans un ordre


cohrent constitues de plusieurs degrs hirarchiss, les textes de
chaque degrs doivent respecter ceux du degrs qui leur sont suprieurs,
chaque strate de la pyramide prime et sert de fondement la validit des
normes de la strate infrieure.
A) la puret classique
Dans la tradition constitutionnelle franaise, on reprsente la hirarchie
des normes sous une pyramide 3 degrs. Ces rglements ne sont que
des textes dapplication des lois parlementaires auxquels ils ont
subordonn.
On trouve plusieurs sortes de rglements pour occuper la dernire ligne,
les dcrets qui manent du premier ministre, les arrts ministriels qui
manent des divers ministres, les arrts prfectoraux qui manent des
reprsentants de ltat dans chaque dpartement et enfin les arrts
municipaux.
B) les complications contemporaines
Plusieurs facteurs de complications sont apparus qui brouillent quelque
peu limage de la pyramide. La premire complication contemporaine
vient la rpartition du domaine respectif de la loi et du rglement de la
constitution de 1958.
1) la rpartition des domaines responsables de la loi et du rglement
dans la Constitution de 1958
Article 34 de la Constitution numre un certain nombre de matires dans
lesquelles la loi dtermine les principes fondamentaux. Ce qui nempche
pas que le pouvoir excutif qui est charg de lexcution des lois, puisse
parfois tre appel prendre des dcrets des abus qui ont t fixs par la
loi.
Exemple : le droit civil, en matire de mariage, le dtail du livret de famille
comment celui-ci doit se prsenter (format ). Un dcret est pos ici pour
fixer le modle quil faut.
Nous avons galement dans larticle 34 de la constitution des matires
dans lesquelles la loi dtermine les principes fondamentaux. Il sagit du
rgime de la proprit, des droits rels et des obligations civiles et
commerciales. Mais ceci sous-entend videmment que les rgles de dtail
moins fondamentale seront fixes par voie rglementaire.
Exemple : en 1980
Pour ces matires o la loi dtermine les fondamentaux on parle de
matire semi lgislative, dans cette sorte de matire lgislative ou semi
lgislative les rglements sont subordonns aux lois, des lois qui sont dj
extrmement prcises ou qui fixe des principes fondamentaux. Si il ny
avait que a la puret de la pyramide des normes ne serait pas atteinte
mais lnumration des matires lgislatives ou semi lgislative est
limitative. Article 37 de la constitution place entirement dans le domaine
40

du rglement toutes les matires qui ne sont pas dans le domaine de la loi
cest--dire toutes celles qui nont pas t numres. Exemple : la
procdure civile est une matire qui ne figure pas dans larticle 34 elle est
dans le domaine totalement driv.
Pour ces matires les rglements qui interviennent son drglement
autonome parce quils ne sont pas subordonns. Pour viter les
enttements du pouvoir lgislatif sur le domaine rglementaire la
Constitution doit avoir trois mcanismes.
-Premier mcanisme : si il apparat au cours de la procdure lgislative
que le parlement est en train de lgifrer sur une matire en ralit
rglementaire, le gouvernement peut opposer lirrecevabilit du texte en
question. En cas de dsaccord entre le gouvernement et le Parlement alors
le conseil constitutionnel est saisi et celui qui tranche.
-Deuxime mcanisme : si ce contrle prventif na pas t valid et cela
sest souvent produit depuis le dbut de la Ve rpublique et si le
gouvernement veut modifier ou abroger un texte qui a t promulgu
comme une loi alors il doit saisir le conseil constitutionnel afin que celui-ci
reconnaisse le caractre non rglementaire cest ce que lon appelle le
dclassement et le texte ainsi dclass peut tre modifi ou supprimer
sans suivre la procdure lgislative. Exemple : en 2007, pour une loi dite
mmorielle parce quelle porte sur lhistoire, larticle avait reconnu les
aspects positifs de la colonisation, le gouvernement a pris un dcret pour
supprimer larticle.
Le conseil constitutionnel a dcid que lempitement lgislatif ntait pas
une cause dinconstitutionnalit, si bien que lon ne peut pas censurer une
loi, en revanche le conseil constitutionnel a admit un procd loccasion
dun recours dexaminer lventuel dplacement immdiat des
dispositions caractre rglementaire sans attendre le processus a
posteriori de larticle 37, cest bien que par la suite le gouvernement
pourra sil le souhaite modifier la loi en question.
2) les ordonnances
Larticle 38 de la constitution permet au gouvernement pour lexcution de
son programme de demander au Parlement lautorisation de prendre par
ordonnance pendant un dlai limit les mesures qui sont normalement du
domaine de la loi. Ceci revient consacrer et a donner un fondement aux
pratiques que lon juge de dvelopper que par le pass avant 1958. Ces
ordonnances de larticle 38 sont ensuite soumises une ratification par le
Parlement, mais cette ratification intervient aprs leur entre en vigueur.
Nous remarquons ici la frontire entre le deuxime et le troisime tage
devient permable, le pouvoir excutif exerce le pouvoir lgislatif. Des
parties du droit civil ont t rforms par ordonnance. Ces textes ont
modifi trs profondment le nombre de dispositions du Code civil.
3) le dveloppement du bloc de constitutionnalit
A la tte de la pyramide se trouve toujours la constitution, ce pouvoir au
sens large dorganisation des pouvoirs. Dsormais il y a aussi depuis 1971,
le conseil constitutionnel doit veiller la constitutionnalit des lois,
41

quelles soient conformes la constitution. Le conseil constitutionnel


considre que cette conformit doit tre examine. Les lois parlementaires
doivent tre conformes. Dans la dclaration des droits de lhomme se
trouve proclamer les liberts de lindividu, chacun a le devoir de travailler
et le droit de tenir un emploi. Toutes ces dclarations se trouvent
dsormais promues au rang de droit des liberts fondamentales, le
lgislateur actuel doit les respecter, il vote des lois parlementaires et la
souverainet du Parlement actuel risque de sen trouver dautant plus
limit que ses droits sont au concours incertain qui est susceptible
dinterprtation extensible. Dans la constitution de 1946 sont voqus les
principes fondamentaux reconnues par les lois. Des textes de la deuxime
strate sont hisss par le conseil constitutionnel sur la premire marche
afin de contraindre le Parlement respecter les principes que le conseil
constitutionnel. Le conseil constitutionnel nest pas rest dans les limites
du rle qui lui a t assign, il a contraint le lgislateur au respect du droit
et des liberts fondamentaux. Lorgane a cr sa fonction secrte en un
droit substantiel qui scoule au travers des branches du droit priv cest
ce que lon appelle les rgles de constitutionnalisation.
4) lintrusion des traits internationaux dans la hirarchie des normes
a) principes
Ce sont des accords conclu entre les tats, larticle 55 de la constitution
leur donne une autorit importante, les traits ont ds leur publication une
autorit suprieure celle des lois. Il faut quils soient rgulirement
ratifis et cest le prsident de la rpublique qui en est charg, cependant
certains traits spcialement les traits de commerce ou encore ceux qui
sont relatifs ltat des personnes, une loi est ncessaire avant de les
approuver et de les ratifier. Le pouvoir lgislatif domine le processus et il
peut ventuellement sopposer ce quun trait entre en vigueur lgard
de la France. Lorsquun trait est rgulirement ratifi il peut prendre
place dans la hirarchie des normes au-dessus des lois au sens strict et en
dessous de la constitution, un quatrime degr se crer donc entre la
constitution et les lois. Il reste que pendant longtemps les juridictions
franaises estimaient quils leur revenaient pas de faire prvaloir de tels
traits sur les lois franaises postrieures. Les juridictions franaises
appliquaient les lois postrieures car ils considraient quils leur
appartenaient pas de faire juge de la validit de ces lois postrieures au
regard de la constitution et des traits internationaux. Articles 55 de la
constitution : ce n est que si lautre partie au trait en question, que cet
article donne une autorit au trait suprieur. Cette supriorit
conditionnelle suppose des vrifications dans chaque cas. Puisque les
traits ont une telle supriorit aux lois parlementaires nest-ce pas au
conseil constitutionnel garant du fonctionnement rgulier des institutions
de veiller ce que les lois ne soient pas contraires aux traits ratifis.
Nest-ce pas au conseil constitutionnel de faire respecter larticle 55 de la
constitution ?

42

Exemple : la dcision du 15 janvier 1975, dans cette dcision le conseil


constitutionnel a refus de procder ce contrle en estimant quil
nentrait pas dans sa mission.
Assez rapidement les juges des juridictions franaises ont modifi leur
position, puisque la supriorit des traits par rapport aux lois nest pas
dune question de constitutionnalit, cest une question dont le juge peut
traiter et cest ainsi que la Cour de Cassation dans larrt caf Jacques
Vabre du 24 mai 1975 va abandonner sa position antrieure et va dcider
quun article du trait de Rome du 25 mars 1957 devait tre appliqu,
donc le juge carte lapplication dune loi franaise antrieure. Le conseil
dtat lui a rsist plus longtemps mais lui aussi par un fameux arrt
Nicolo de 1989 oprer un spectaculaire renommant et accepter
dexaminer la compatibilit dune loi avec les dispositions dun article du
trait de Rome. Tout juge de lordre judiciaire peut carter loccasion
dun procs dtermin une loi quil estime contraire une convention
internationale ratifie. Un degr intermdiaire entre la Constitution et les
lois parlementaires rsistent donc bel et bien.
La Constitution de 1958 na certainement pas voulu accrotre les pouvoirs
du juge au dtriment de la loi, si la constitution a diminu de peu la
suprmatie du pouvoir lgislatif ctait pour favoriser le pouvoir excutif
mais certainement pas pour permettre aux juges qui sont chargs
dappliquer les lois de les carter. Les dispositions contenues dans les
traits internationaux ne prennent place dans la pyramide des normes que
si elles sont directement applicables sont dautres textes les mettant en
uvre, le contenu des conventions internationales nest pas toujours
conu de la mme faon tantt les Etats partis engagent les uns envers
les autres respecter les droits qui sont noncs et doit prendre des
mesures appropries pour permettre ses droits. Exemple : la convention
de New York, Convention internationale des droits de lenfance en 1989 et
a t ratifi en France 1990. Article 11 de la Convention : les Etats partis
prennent des mesures pour lutter contre le dplacement illicite denfants
ltranger, cette fin les tats partis favorisent la conclusion daccords.
Article 22 de la Convention : les Etats prennent des mesures appropries
pour quun enfant cherche obtenir le statut de rfugi sil est considr
comme rfugi selon les rgles de procdure. Le texte sadresse aux Etats
et si la France tarde prendre des mesures que nous venons dvoquer
alors ses citoyens ne peuvent pas sen plaindre devant les tribunaux, ils ne
peuvent pas adopter la place de ltat la convention internationale. Dans
un tel car on dit que le texte international nest pas directement applicable
devant une juridiction la demande des citoyens de ltat Mais tantt
nous avons dans les conventions internationales des textes qui
reconnaissent directement aux individus des droits individuels, des droits
individuels pour des ressortissants des tats partis la convention.
Exemple : Article 7 de la convention : lenfant est enregistr sous sa
naissance et a ainsi droit un nom, le droit une nationalit et dans la
mesure du possible le droit de connatre ses parents. Article 13 : lenfant a
droit une libert dexpression.
b) les applications en droit civil

43

) Le droit communautaire
En 1951 a t sign Rome le trait instituant la CECA, la communaut
europenne du charbon et de lacier. Six ans plus tard fut sign toujours
Rome deux autres traits, entre les 6 pays, la France, la Belgique, les PaysBas, le Luxembourg, lItalie et lAllemagne la communaut europenne de
lnergie atomique CEEA et la CEE qui est la communaut conomique
europenne. Elle a instaur la restauration dun march unique entre les
six pays ce que lon a appel le march commun comprenant la libre
circulation des produits et des services et une libre concurrence sur le
march et quelque politiques communes. Les institutions auxquelles ces
trois traits ont t unifies avec un conseil unique, une commission
unique, une cour de justice unique. Par la suite aussi les traits ont t
plusieurs foies modifis comme celui de Maastricht en 1992, trait sur
lunion europenne. Et ce trait de Maastricht a renomm la CEE en CE, la
CECA elle a disparu. Donc ce trait a fait apparatre lunion europenne
complte par des politiques communes et de diverses formes de
coopration. Les prrogatives de la communaut europenne ont t
tendues 1997. En 2004 a donc t prvues une constitution pour
lEurope qui tait en ralit un nouveau trait, qui rorganisait tout
lensemble, un trait simplifi a t labor en 2007 et il a t sign
Lisbonne et la ratification a t autorise par voie parlementaire en France
assez rapidement. Ce que lon appelle le droit communautaire comprend
deux composantes, celui que lon appelle le droit communautaire originel
ou primaire et puis il y a ce que lon appelle les droits communautaires
drivs ou secondaires se sont toutes les normes qui sont dictes par les
institutions communautaires en suivant les processus prvus par les
institutions. Dans le droit communautaire driv nous avons des grandes
guides de normes, ce que lon appelle des rglements communautaires.
Article 249 du trait de la communaut europenne et article 288 du trait
du fonctionnement de lunion europenne. Ce sont des textes qui ont une
porte gnrale, tous ces lments sont directement applicables dans
tous les tats membres. Ainsi un processus dit de transposition se trouve
dans ltat membre, en France on adopte ainsi des ordonnances qui
apparaissent ncessaires pour atteindre lobjectif fix.
Traits institutifs qui sont des traites internationaux, cette prdominance
sexplique par lArticle 55 de la constitution, cette prdominance vaut
aussi pour le droit communautaire driv ce qui n allait pas de soit, mais
au fond les traits institutifs entrant dans le domaine de prdominance de
lArticle 55 de la constitution, ces rgles bnficient de la mme cruaut.
Les traits institutifs et les rglements communautaires prennent place au
stade des traites internationaux mais les directives ne rentre pas dans la
pyramide des normes parce quelle reste extrieure lordre juridique
franais. Les textes de transposition sont ventuellement pris sous la
contraintes, sous la menace de sanctions financires, les contraintes qui
sont dclenches par la commission europenne, si un tat refuse de
transposer une directive, la souverainet du lgislateur s en trouve
diminu, mais il demeure quune fois que des textes de transpositions
sont prit, ce sont bien des textes de transpositions que lon trouve dans la
pyramide des normes.
44

Les sources communautaires produisent depuis 56 ans maintenant, un


torrent plus volumineux de textes, de rglement ou de directives. Pendant
longtemps ceci n a gure concerner le droit civile, personne n aurait put
songer qu il y aurait un jour des aspects de droit civiles puisque l Europe
communautaire apparaissait de nature purement conomique, luvre
principale consistait organiser un vaste march commun entre tats
membres, un march commun libr de tout obstacle la circulation des
personnes, des services, des capitaux et avec une rgle de libre
concurrence, cette uvre principale a aussi concerner le droit europen
du travail.
Certaines matires sont rentres dans les instances communautaires,
spcialement le droit international prive, il y a dj aujourdhui dimportant
rglement europen en matire de droit international priv.
Exemples : les comptences internationales des juridictions dans toute
lunion europenne.
Le droit civil a fini par tre touch, nous avons trois directives qui ont t
transposes, une directive du 25 juillet 1995 sur la responsabilit des
producteurs pour les dommages causs par le caractre dfectueux. Une
seconde directive transpose dans le Code civil cest celle du 13 dcembre
1999 posant un cadre communautaire pour la signature lectronique,
dveloppement du libre commerce lectronique donc la libre circulation
des marchandises dans lunion europenne. Puis nous avons enfin une
directive du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services
de la socit de linformation.
On observe aucun rglement en matire de droit civil, nous pouvons
ajouter dautres directives propres aux relations entre professionnels et
consommateurs et qui en France ont t transpos dans le code de la
consommation. La directive du 5 avril 1993 concernant les clauses
abusives a conduit revoir et modifier larticle L 132 1 du code de la
consommation. Nous avons eu aussi la directive du 20 mai 1997
concernant la protection des consommateurs dans la vente distance.
Une directive trs importante qui est celle du 25 mai 1999 relative
certains aspects de la vente et qui garantit les biens de consommation
avec larticle L211-1 et qui garantit la conformit des biens de
consommation. Une directive du 25 octobre 2011 sur le droit des
consommateurs et plus particulirement sur le commerce distance fin
de favoriser le commerce au-del des frontires pour que les
consommateurs puissent sapprovisionner auprs de producteurs au
niveau de lunion europenne.
On signalera que certains voudraient quaujourdhui que les instances
communautaires procdent a une vaste harmonisation du droit civil en
Europe, spcialement en matire de contractuels ou encore celui de la
responsabilit civile, certains aimeraient qu il y est un vaste code civil
europen mais qui ne fait pas l humanit. Un courant adverse s est former
notamment car un droit civil est lier a la culture de chaque pays et le droit
civil participe la vie culturelle, on remarque qu au Etats-Unis il n y a pas
de droit civil uniforme mais il y a un droit civil propre a chaque tats
fdre et la cour suprme veille a ce que l tat fdral reste dans la stricte
limite de ses comptences et n impose pas un droit commun a tout le
45

monde. On observe l absence de bases juridiques dans cette entreprise en


effet la diffrence des lgislateurs nationaux qui ont en principe la
possibilit de lgifrer en tout domaine est bien les institutions
communautaires ne disposent pas dune plnitude de pouvoir, les
comptences sont des comptences d attribution qui sont limites par le
principe de spcialit quexprime lArticle 5 du traite sre lunion
europenne, le principe dattribution rgit la dlimitation des comptences
de lunion. En vertu du principe dattribution lunion nagit que dans les
limites des comptences que les tats membres ont attribues dans le
trait pour atteindre des objectifs.
En ltat actuel les traits institutifs que seul pourrait modifier des
conventions modificatives et formatrices des traits et bien il ny a pas de
comptence communautaire en matire de droit civil.
) la convention europenne de sauvegarde des droits de lhommes
Elle a t conclu en 1950 entre les tats fondateurs du conseil de lordre
ou le sige est a Strasbourg. Cette convention nonce quelques grands
droits, grande libert absolument incontestable.
Article 2 : Le droit de toute personne la vie est protg par la loi.
Article 3 : Nul ne peut tre soumis la torture, ni des peines ou des
traitements inhumains ou dgradants.
Article 4 : Nul ne peut tre tenu en esclavage ni en servitude.
La convention protge les individus contre loppression tatique, un
moyen de prvenir le renouvellement des vnements tragiques ou
dramatiques de la seconde guerre mondiale. Elle a aussi instaure une
juridiction cest la cour europenne des droits de lhomme qui sige a
Strasbourg alors que la cours de justice de lunion europen sige a
Luxembourg. La cour europenne des droits de lhomme est charge de
veiller au respect par chaque tat membre du conseil de lordre de lunion
europenne, au respect des engagements quil a pris en signant la
convention. Et la cour europenne des droits de lhomme peut tre saisie
de plaintes manant non seulement dtat mais aussi de personnes
physiques qui se prtendent victime dune violation de la convention et
qui ont utilis toutes les voies de recours au plan interne. La cour
europenne des droits de lhomme dvelopper ce que lon appelle une
interprtation volutive et trs extensible des articles de la convention ce
qui a conduit la cour a multipli les condamnations contre de trs
nombreux tats signataires de la convention.
Article 8 : Chacun a le droit au respect de sa vie prive.
Exemple : la France a t condamne partir de larticle 8, ici tait en jeu
le statut de lenfant sur ladultre.
Il faut remarquer que jusquici la Convention europenne des droits de
lhomme nest quune source indirecte du droit applicable en France.
La Cour de Cassation et les juridictions judiciaires ont embot le pas la
cour europenne des droits de lhomme et sappuyant sur larticle 55 de la
constitution, donc la supriorit du trait de la convention par rapport aux
lois, la Cour de Cassation et les juridictions judiciaires se sont mises
carter directement des lois internes quelle juge contraire la convention
des droits de lhomme, du moins contraire linterprtation extensible de
46

cette convention telle que la cour europenne des droits de lhomme a pu


la forger.
Exemple : Laffaire de la loi anti perruche, des mdecins commettent une
faute alors quune femme est enceinte, cette femme se demande si par
hasard elle nest pas atteinte de la rubole et si elle les le bb peut avoir
de grand risque de malformation et aucun traitement nest possible. Les
examens rvlent quelle nest pas atteinte de la rubole et lenfant n
gravement handicap car la mre tait en ralit atteinte de la rubole. Il
y avait faute mais ce nest pas cette faute qui a caus le handicap.
Laffaire arrive devant les juridictions et lenfant rclame des dommages et
intrts, la cour dappel refuse daccorder des dommages et intrts car
ce ne sont pas les mdecins qui lui ont caus le handicap. En cassation la
cour impose dindemniser le prjudice. Aprs cette affaire le lgislateur a
vot une rgle qui est larticle premier de la loi du 4 mars 2002 qui dispose
que nul ne peut se valoir dun prjudice qui na pas caus.
) la convention internationale des droit de lenfant
Cette convention internationale des droits de lenfant appel aussi SID ou
encore Convention de New York le 25 janvier 1990, a t immdiatement
ratifi en France par un dcret du 8 octobre 1990.
Cette convention affirme de multiples droits de lenfant, des grands droits
vitaux de lenfant qui tienne sa faiblesse et qui tiennent lexistence
mme de lenfant avec notamment larticle 6 : le droit inhrent la vie de
tout enfant. Ou encore larticle 7 : enfants enregistrs la naissance et
dans la mesure du possible de connatre ses parents et dtre lev par
eux.
Il y a un deuxime type de droits qui sont affirms qui sont des droits
liberts de lenfant, le droit de libert dassociation larticle 14 : le droit
de rpandre des informations de toute espce.
Dans un premier temps la Cour de Cassation a jug que la convention de
New York ne pouvait pas recevoir application devant les juridictions
franaises la demande de particuliers (Arrt le jeune).
Certains articles ne sont pas directement applicables devant les
juridictions franaises, ils ne sadressent qu ltat. Cest aux tats de
prendre des mesures pour se conformer la convention quils ont signe,
il y a une pression indirecte qui est exerc sur les tats partis qui ont sign
la convention. En France de multiples textes ont t vot pour se
conformer la convention internationale de droit de lenfant, notamment
une loi du 8 janvier 1993 sur la filiation et lautorit parentale, de mme la
loi du 4 mars 2002 qui en matire dautorit parentale a pouss jusqu la
coparentalit, une loi du 5 mars 2007 qui a pos dans le Code civil un
article 381-1 sur laudition de lenfant en justice.
Cependant dans la convention de New York il y a aussi des articles qui sont
rdigs autrement et qui ne paraissent pas sadresser aux seuls tats, et
notamment larticle 7 : lenfant est enregistr aussitt sa naissance et a
ds celle-ci le droit un nom, une nationalit etc.
Le conseil dtat stait livr une distinction parmi les articles de la
convention pour dcerner ce qui tait susceptible dtre directement
appliqu devant lui de ce qui ne pouvait pas tre directement impliqu
47

parce quil sadressait aux tats et non pas aux individus. La Cour de
Cassation sest aussi lance dans le processus.
C) les moyens tendant faire respecter la hirarchie des normes
Ces moyens tentent faire respecter la constitutionnalit des lois, on
signalera aussi le contrle de conventionnelles ides et enfin le contrle de
lgalit des rglements.
1) le contrle de constitutionnalit des lois
La conformit d une loi au sens troit de lois parlementaires ne peut pas
tre examin par le juge quelle soit judiciaire ou administratif, la
sparation des pouvoirs soppose a ca. Depuis 1958 un control de
constitutionnalit des lois existe qui est confie au conseil constitutionnel
qui proprement parler nest pas un juge. Ce control sest diversifi car il
comprend deux modalits :
Dans un premier temps le control apriori, cest un control qui intervient
avant la promulgation des lois, l ouverture de ce control reste troite, il ne
peut tre dclench que par le prsident de la rpublique, le 1 er ministre,
le prsident du snat, le prsident de lAssemble nationale ou bien 60
dputs ou 60 snateurs. Le conseil constitutionnel doit statuer au bout
dun mois, et pendant ce dlai la promulgation du texte est suspendue
dans lattente de la dcision du conseil constitutionnel, si la dcision
censure partiellement une loi vote celle-ci est ensuite promulgue sans
les dispositions dclares inconstitutionnelles. Si la loi est totalement jug
inconstitutionnel par le conseil alors aucun article nest promulgu. Mais si
une certaine unanimit rgne au Parlement sur un texte entre la majorit
et puis lopposition et bien il naura pas de contrle de constitutionnalit a
priori.
Ce contrle peut aussi aboutir une dclaration de
constitutionnalit mais sous rserve de linterprtation que le conseil
constitutionnel peut donner de certaines dispositions qui avaient t
attaques et quon juge constitutionnel que si on les interprte dune
certaine faon, ce sont des rserves dinterprtation.
Exemple : loi du 15 dcembre 1999 relative au pacte civil de solidarit.
Ces rserves dinterprtation deviennent et simposent aux pouvoirs
publics et toutes les autorits administratives et judiciaires.
Le lgislateur qui exprime la volont gnrale a le moyen davoir le dernier
mot lencontre des neuf membres du conseil constitutionnel, il suffit par
un vote du congrs cest--dire par la runion du Snat et de lAssemble
nationale de modifier la constitution et faire en sorte que la constitution
soit conforme la loi que lon voulait voter. Ce sont les reprsentants lus
du peuple qui peuvent avoir le dernier mot.
Le contrle a posteriori donc aprs coup, il sagit de la QPC la question
prioritaire de constitutionnalit qui a t voulue par lancien prsident de
la rpublique avec une loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, qui a
organis une son voix tendant vrifier la constitutionnalit des lois dj
entres en vigueur. Le nouvel article 61-1 de la constitution de la Ve
Rpublique. Cette voie suppose quune instance soit en cours devant une
juridiction, mais peu importe la juridiction. Dans quel cas peut-il tre
48

saisi ? Il suffit quune disposition lgislative porte atteint aux droits et


liberts que la constitution garantit. Alors le conseil peut tre saisi de cette
question sur renvoi.
Pour viter des manuvres purement dilatoires et pour viter lasphyxie
du conseil constitutionnel, une loi organique du 10 dcembre 2009 a mis
en place un effet de double filtrage des questions de constitutionnalit. La
juridiction devant laquelle une QPC est pose, cette juridiction doit dcider
de la transmettre ou non au conseil de constitutionnalit dtat ou la
Cour de Cassation si cest une juridiction judiciaire.
Une fois que la question est transmise, cette juridiction suprieure au
suprme doit se prononcer sur le renvoi de la question au conseil
constitutionnel et le conseil dtat ou la Cour de Cassation dcide la
transmission seulement si plusieurs conditions sont remplies, on en trouve
trois : les dispositions dont la constitutionnalit est mise en doute doit tre
applicable litige, il faut que cette disposition nest pas dj t dclare
conforme la constitution et puis il faut que la question comporte un
caractre nouveau ou srieux alors la question sera transmise.
Pourquoi parlons nous de questions prioritaires de constitutionnalit ?
Ladjectif prioritaire est utilis dans la loi organique qui a mis en place ce
contrle a posteriori. La juridiction devant laquelle la question est pose
doit lexaminer sans dlai. Les questions qui franchissent ce double filtre
sont donc ensuite examines par le conseil constitutionnel qui se prononce
sur la conformit des dispositions lgislatives mais ce conforme aux droits
et liberts des institutions garantis cest--dire des droits et des liberts
qui figurent dans la constitution elle-mme ainsi que dans des textes
auxquels renvoie le prambule de la constitution de 1958.
Il y a aussi des dispositions qui figurent dans la constitution et qui nentre
pas dans lobjet de ce contrle de constitutionnalit effectue a posteriori.
Exemple : la dure du mandat du prsident de la rpublique.
Le conseil rend sa disposition et si il dclare une disposition en
constitutionnelle celle-ci est abroge compter de la publication de sa
dcision au journal officiel ou bien compter dune autre date ultrieure
quelle va fixer.
Cette voie de contrle a posteriori est entre en vigueur le 1 er mars 2010,
et depuis cette date de nombreuses questions ont t souleves, une
partie ont t soumise au conseil constitutionnel.
Parfois des textes trs anciens ou trs rcents sont passs cette
moulinette.
Exemple : loi anti perruche.
La plupart des QPC transmises au conseil constitutionnel aboutit une
conformit la constitution, parfois une non-conformit partielle ou une
non-conformit totale. On constate que lorsque les juridictions suprieures
dcident de ne pas transmettre, des plaideurs reviennent et reposent la
question jusqu quon lenvoie au conseil constitutionnel.
2) le contrle de conventionalit
Les juridictions judiciaires et administratives ont dcouvert dans larticle
55 de la constitution le moyen dcarter des normes internes, voie au

49

rglement quelles estiment contraires des conventions internationales


ratifies par la France.
Le lgislateur na aucun moyen de briser cette jurisprudence, la loi
expression de la volont gnrale ne peut pas lemporter sur des
interprtations jurisprudentielles de textes fumeux.
3) le contrle de lgalit des rglements
Il est logique de distinguer deux cas :
- les rglements autonomes (ceux qui ne sont pas pris en excution dune
loi) : ils peuvent donner lieu a un control du respect du domaine de
comptences du pouvoir rglementaire afin d viter des empitements
sur le domaines du pouvoir lgislatif, cest le recours pour excs de
pouvoir ou REP. Cest un Control qui peu anantir un rglement prit hors
comptence du pouvoir rglementaire, ce control est effectue par le juge
administratif a l occasion d un recours pour excs de pouvoir. Les juges
accepte de contrler la constitutionnalit des rglements autonomes mais
pas des lois.
- Les rglements dapplications qui sont subordonnent aux lois, ces
rglements doivent respecter les textes dont ils sont lapplication. Cest la
loi dont la constitutionalit doit tre contrl. Lorsque la lgalit dun
rglement est contest, le contrle de cet lgalit relve des juridictions,
de dmarches procdurales permette de dclencher le contrle de lgalit
des rglements, il y a le recours en annulation puis lexception dillgalit.
Le recours en annulation ne peut tre porter que devant le juge
administratif jamais devant le juge judiciaire, si ce recours abouti
reconnatre lillgalit dun acte rglementaire qui a t attaqu, alors cet
acte ou ce rglement est ananti il disparat de lordre juridique
totalement ou partiellement si une partie seulement du rglement a t
juge illgale.
Exemple : dcret du 24 mars 1978, qui avait t charg dappliquer une loi
du 10 janvier 1978 relative la lutte contre les clauses abusives dans les
contrats entre professionnels et consommateurs.
Le recours en question sappelle le recours pour excs de pouvoir et doit
tre intent dans un dlai de deux mois.
Lexception dillgalit dsigne en droit lexception dun moyen de
dfense, qui tend loccasion dun litige particulier faire carter
lapplication dun rglement en raison de son ingalit prtendue. Les
juridictions judiciaires non pas en principe comptence pour se prononcer
sur cette exception.
Par exception cependant une longue tradition permet au juge judiciaire
dexaminer lexception dillgalit dun rglement lorsquest en jeu la
libert individuelle ou encore le respect de la proprit prive et enfin
linviolabilit du domicile. Le juge pnal peut apprcier la lgalit des
rglements qui ont t pris.
Paragraphe 2 : la classification matrielle des lois civiles
Les lois sont des sources de rgles de droit, elles ont donc des caractres
de gnralit et de force obligatoire des rgles auxquelles elle donne
50

naissance, des rgles quelles expriment. Mais comme les rgles de droit
elles-mmes les lois prsentent des degrs dans ces caractres ce qui
conduit les classer en fonction de leur contenu et leur matire.
A) classement selon la force obligatoire
Il y a des degrs dans lobligatoire, des lois impratives ou dordre public
sont celles auxquelles il nest pas permis de se soustraire. Article 6 du
Code civil : on ne peut droger par des conventions particulires aux lois
qui intressent lordre public et les bonnes murs.
Un acte juridique qui serait conclu en violation dune loi imprative est
donc nul.
Nous avons les lois aussi suppltives ou interprtatives de volont, elles
sont galement obligatoires mais elles ne le sont que dans la mesure o
simpose aux parties qui nont pas pralablement cart leur application.
Les parties avaient la possibilit dcarter lapplication de la loi suppltive,
elles ne lont pas fait alors la loi va sappliquer.
Exemple : les lois qui organisent les rgimes matrimoniaux.
La question est de savoir quelles sont les lois impratives et quelles sont
celles qui ne sont que suppltives.
Lorsque le lgislateur donne lui-mme la qualification ou lindication
larticle 1387 du code civil : la loi ne rgit lassociation conjugale quant
aux biens qu dfaut de convention spciale que les poux peuvent faire
comme il le juge propos.
Article 2 de la loi du 6 juillet 1989 : les dispositions du prsent titre sont
ordre publiques.
Mais quen est-il si la loi ne prcise rien ? Dans un pareil cas cest au juge
de trancher en cas de contestation et de reconnatre le caractre
ventuellement dordre public dune loi ou au contraire son caractre
suppltif. Quel est le critre de lordre public qui a guid le juge sur cette
question ?
En matire contractuelle la lgislation intervient quen matire suppltive.

B) classement selon la gnralit


Toute rgle de droit est marqu de gnralit puisquelle sadresse au
moins une catgorie de personnes et non pas seulement une personne
dtermine, ce nest pas une dcision individuelle toujours une gnralit.
Cependant des degrs peuvent tre observs dans certains caractres de
gnralit. Degr qui rejaillit sur les lois qui contiennent les rgles de droit
et donc en particulier sur les lois civiles. Il y a des lois de gnralit
absolue, elle sapplique tous les sujets de droit qui se place dans les
situations o hypothse qui sont vises et qui sont trs largement dfinies,
ces lois sont dites gnrales par opposition celles qui le sont moins et
qui sont dites spciales. Ces lois gnrales instar un droit commun
applicable toutes les matires que des lois spciales ne viendront pas
soustraire son empire. Les lois civiles contiennent souvent un tel droit
commun.
51

Mais il y a aussi des lois de gnralits relatives cest--dire qui sont moins
gnrales que les premires on parle alors de lois spciales ou de lois
particulires. Ces lois prsentent aussi un caractre de gnralit, ce ne
sont pas des mesures individuelles.
Parmi ces lois spciales certaines compltent dans leur domaine le droit
commun, sur des points que ne traite pas le droit commun.
Exemple : les obligations divergentes de diffrents contrats.
Il y a aussi dautres lois spciales qui viennent apporter dans leur domaine
spcial des exceptions au droit commun.
Exemple : le droit commun veut dans un contrat dont la dure est
indtermine que chaque partie puisse se dlier tout moment en
observant seulement un pravis raisonnable. Cest la facult de rsiliation
unilatrale.
Exemple : loi du bail, loi du 6 juillet 1989, une facult qui est donne aux
locataires de rsilier le contrat de bail.
Ce sont des rgles drogatoires au droit commun et qui sont une
exception.
Larticulation du droit commun et des lois spciales est domin par lide
vidente que dans le domaine des lois spciales, celle-ci droge au droit
commun et lemporte sur le droit commun. Les lois spciales drogent aux
lois gnrales dans leur domaine propre. Les lois spciales lemportent sur
les lois gnrales.
Il faut remarquer que tout est une question de degr dans une plus ou
moins grande gnralit de la loi.
Section 2 : la dtermination des lois en vigueur
Les lois positives cest--dire celles qui sont applicable et qui constituent le
droit positif, sont celles qui sont entres en vigueur et qui ne sont pas
encore venus expiration. : tudier : comment une loi entre-t-elle en
vigueur ? Et comment peut-elle en venir expirer ?

Paragraphe 1 : lentre en vigueur des lois


Cest la publication qui dclenche lentre en vigueur des lois, ce qui
suppose au pralable une promulgation. Un certain dlai survient entre la
publication et le moment prcis dentre en vigueur.
A) la promulgation
Cest un acte du prsident de la rpublique qui aux termes de lArticle 10
de la constitution, promulgue les lois dans les 15 jours qui suivent la
transmission dfinitivement adopte. Par cet acte le prsident de la
rpublique donne lordre dexcuter la loi et tel est le sens de la
promulgation. Formellement cet ordre est donn par un dcret du

52

prsident qui est ainsi rdig. Cest la date du dcret de promulgation qui
devient celle de la loi.
Exemple : loi n 2013 907, du 11 octobre 2013 relative la transparence de
la vie publique, elle est parue au journal officiel du 12 octobre 2013.
Il faut remarquer que cette date de la loi est unique ce qui na pas toujours
t le cas, pendant la priode rvolutionnaire la date des lois tait double.
Si le texte vot et dfr au conseil constitutionnel, le prsident de la
rpublique ne promulgue la loi quaprs la dcision du conseil
constitutionnel et dans la mesure seulement o le conseil a dit que la loi
est conforme la constitution. Les effets de la promulgation sont
dattester le processus de rglement tarrter parlementaires suivis
galement dauthentifier la teneur du texte de la loi et puis de dater la loi
et enfin dordonner son excution
B) la publication
Cest une formalit officielle aprs la promulgation de la loi est publi au
journal officiel de la rpublique franaise. Longtemps cette publication se
fait exclusivement sous forme papier et depuis une ordonnance du 20
fvrier 2004, la publication se fait le mme jour sur papier et sous forme
lectronique, on parle du journal officiel lectronique. Le Journal Officiel
lectronique est compose de textes. Cette version lectronique a permis
daccrotre la diffusion des lois puisque le journal est consultable
gratuitement en ligne.
Le texte de la loi promulgue est donc insr dans un journal officiel en
prparation et puis ce journal est imprim et envoyer en mme temps
quil est mis en ligne sous sa forme lectronique voici donc la publication
de la loi.
Souvent la publication survient le lendemain, mais ce nest pas toujours le
lendemain, le journal officiel parat tous les jours excepts le lundi.
Il faut noter que les dcrets et les arrts ministriels donc les rglements
font lobjet de la mme publication au journal officiel, en revanche il ne
donne pas lieu au pralable une promulgation.
Il peut y avoir des erreurs, lorsque lon sest tromp dans la publication de
la loi, on publie alors un rectificatif. Ces rectificatifs sont concevables que
lors derreur matrielle. Voici que la loi est promulgue et publie.
C) la date dentre en vigueur
Selon larticle 1 du Code civil : les lois et lorsquelles sont publies au
journal franais de la rpublique, les actes administratifs entrent en
vigueur la date quil fixe ou dfaut le lendemain de leur publication.
Ce texte rgle le problme de date dentre en vigueur pour toutes les lois
y comprit les textes rglementaires.
Principe dentre en vigueur que la loi fixe elle-mme. Toutes les lois ne
fixe pas une telle date, on peut dire quelle ne fixe pas de date pour leur
entre en vigueur alors dfaut dindication, larticle premier fixe en
second principe qui est subsidiaire, les lois et les dcrets entrent en
vigueur le lendemain de leur publication.
Exemple : loi du 17 juin 2008, prescription en matire civile.
53

Deux exceptions sont susceptibles dtre apportes aux principes : un


report de lentre en vigueur est possible une date pour le moment
inconnu. Une anticipation est galement concevable cest en cas
durgence.
Paragraphe 2 : la disparition de la loi
La loi est obligatoire depuis sont entre en vigueur jusqu sa disparition.
Comment la disparition de la loi se produit-elle ? Il y a un mode normal qui
est labrogation et puis des modes exceptionnelles.
A) le mode normal
Celui qui a le pouvoir de faire la loi a le pouvoir de la dfaire ou la refaire
donc de labroger, labrogation est une suppression de la loi pour lavenir
qui se distingue de lannulation mais qui fait disparatre lacte concern
mais pour le passe. Le parlement a le pouvoir dabroger une loi et le
gouvernement a la pouvoir dabroger un dcret qui a t prit.

1) abrogation normale
Elle rsulte dun texte formel qui abroge la loi ancienne ou le rglement
ancien, ceci peut concerner une loi dans son ensemble ou bien une
disposition prcise une loi.
Exemple : abrogation de certaines dispositions de lexonration des heures
supplmentaires ou encore la TVA sociale de 2012.
2) abrogation tacite
Labrogation tacite se produit lorsque le lgislateur dicte un texte
contraire des dispositions antrieures mais sans prciser quils les
abrogent. Pour que labrogation tacite se produise encore faut-il que les
dispositions nouvelles soient rellement incompatibles avec les
dispositions antrieures et tel nest pas le cas si la gnralit des
dispositions nouvelles et antrieures nest pas la mme. Ainsi cest la loi
nouvelle dicte une rgle spciale et bien elle va droger une loi
ancienne qui avait une porte plus gnrale, mais la loi ancienne plus
gnrale va rester applicable dans le reste de son champ dapplication l
o il nest pas drog par le dispositif des dispositions nouvelles plus
spciales. Inversement si la loi nouvelle est plus gnrale on se demande
parfois si elle nabroge pas implicitement des lois spciales antrieures. En
labsence de dispositions expresses dans la loi nouvelle on estime plutt
que labrogation tacite ne se produit pas non plus dans ce cas la. En
revanche si la loi nouvelle est de mme gnralit ou de mme degr de
gnralit que la loi ancienne alors la loi nouvelle abroge dans les faits
tacitement la loi ancienne en raison de son incompatibilit.

54

B) les modes exceptionnels


Il y a aussi des modes exceptionnels des disparitions de la loi, ces modes
dexceptionnel nous en trouvons deux, lannulation dune part et
lexpiration dautre part.
1) lannulation
Lannulation est lanantissement rtroactif dun acte, lacte annul
disparat totalement cest--dire non seulement pour lavenir mais aussi
pour le passer. Tout doit se passer comme si lacte annul navait jamais
exist. Ceci ne se rencontre que trs rarement au sujet de la loi au sens
strict. Certaines lois ont t ananties. Exemple : la loi du 8 septembre
1942 rprimant lutilisation ou la dtention de postes radiolectriques
dmissions nonnes autorises, cette loi a t annule.
Lannulation dun rglement est beaucoup plus courante, elle se produit
chaque fois quun recours pour excs de pouvoir est prsent avec succs
devant la juridiction administrative alors lacte administratif est annul
donc il disparat totalement pour lavenir et pour le passer.
2) lexpiration
Si une loi est adopte pour une dure limite on dit quelle est
temporaire, cest une loi temporaire. Cette loi temporaire expire quand le
terme fix est arriv. En matire civile nous navons pas dexemple, mais il
y en a de nombreux en matire fiscale ou rgulirement le lgislateur
prvoit des mesures fiscales. On se demande parfois lorsquun texte a t
dict en raison de circonstances, on parle de loi de circonstance, on se
demande parfois si la disparition de ces circonstances suffit entraner la
cessation de la force obligatoire de la loi.
Exemple : la limitation de vitesse sur les autoroutes, limitation qui existe
depuis la loi de 1973.
Exemple : la prohibition des ventes lies.
La dsutude nest pas vain un mode en principe dabrogation de la loi, il
ne suffit pas quune loi soit en fait oublie et inapplique pour quelle
disparaisse de lordonnancement juridique.
Section 3 : le conflit de loi dans le temps
Paragraphe 1 : position de la question
Un conflit de lois se prsente lorsque deux ou plusieurs lois diffrentes
paraissent avoir une vocation concurrente rgir une situation donne si
bien quil faut choisir laquelle sera applique. Quelle loi devons-nous donc
appliquer ? Ce conflit de loi peut se rencontrer dans lespace ou dans le
temps. Le conflit de lois dans lespace est le cas lorsquune situation
prsente des liens avec deux ou plusieurs tats et que lon se demande de
quel tat il convient dappliquer la loi.
Exemple : un Franais pouse une allemande, le rgime patrimonial sera
utile rgi par la loi franaise ou par la loi allemande ? Exemple : une
55

Franaise et un Argentin vienne davoir un enfant, laffiliation de cet enfant


est-elle rgie par la loi franaise ou par la loi argentine ?
La solution de ce type de conflit de lois elle objet dune matire tout
entire qui est le droit international priv.
Le conflit de lois dans le temps, la situation laquelle nous nous
intressons na de lien quavec un seul tat qui est la France. Cest donc
seulement le droit franais qui peut sagir dappliquer, au sens du droit
franais un conflit de lois se rencontre lorsque plusieurs lois se succdent
dans le temps sur un mme sujet. Quelle loi faut-il donc appliquer une
certaine situation donne ? La question apparat chaque rforme,
chaque modification lgislative. Quel est le domaine respectif dapplication
dans le temps de la loi ancienne et de la loi nouvelle ? Quelle situation la
loi nouvelle va-t-elle rgir et quelle situation la loi ancienne va-t-elle peuttre continuer de rgir ? Plus la lgislation est changeante et plus la
question se pose.
Exemple : une loi de 1816 supprimer le divorce, qui avait t autoris
auparavant par le Code civil en 1804. Quen tait-il des personnes qui se
sont maries avant la loi de 1816 ? Le mariage ces personnes est-il rest
qui soluble par le divorce ou est-il devenu indissoluble parce que la loi de
1816 avait supprim le divorce ?
Exemple : une loi du 3 dcembre 2001 moderniser certaines dispositions
du droit successoral, cette loi a fix la date de son entre en vigueur au 1 er
juillet 2002, cette loi a accru les devoirs successoraux du conjoint
survivant cest--dire que le conjoint a une vocation plus grande part
hriter de son conjoint dcd. quelle succession cette loi a-t-elle
vocation sappliquer ?
Exemple : la loi du 6 juillet 1989 est venue augmenter les droits des
locataires de logements dans le rapport avec les propritaires de
logements. Se pose l aussi t question de conflit de lois dans le temps.
On pressant dj tout de mme que la question ne prsente pas partout la
mme difficult. Deux types de situation, deux types de cas ne soulve
pas de difficults. Le premier cas est lorsquune situation juridique sest
cre, sest dveloppe et a produit tous ses effets, elle a expir
exclusivement sous lempire de la loi ancienne, sous lempire de
lancienne lgislation cest--dire avant que la loi nouvelle entre en
vigueur. Dans nos trois exemples tous seront rgis par la loi ancienne. Le
second type de cas qui ne soulve gure de difficults concerne la
situation juridique que rgle la loi nouvelle et qui se cr et dveloppe
tous ses effets aprs lentre en vigueur de la loi nouvelle, videmment la
nouvelle lgislation aura seule vocation rgir cette situation, elle se cre
et elle dveloppe ses essais entirement sous lemprise de la loi nouvelle.
Tout change, tout devient dlicat lorsquune situation se cre et quelle
commence produire ses effets sous lempire de la loi ancienne mais elle
continue dvelopper ses effets, des et fait aprs que la loi nouvelle est
t publie. Cette situation prend ses racines dans le pass sous lempire
de la loi ancienne mais elle continue vivre dans lavenir une poque o
la loi nouvelle est obligatoire. Plusieurs intrts opposs sont ici en jeu.
Dun ct nous avons le besoin de scurit juridique et de lautre ct le
besoin de justice. Le besoin de scurit juridique exige que les individus
puissent se fier la lgislation en vigueur au moment o ils accomplissent
56

des actes de la vie juridique et quil se lance dans des situations appeles
dvelopper des effets lavenir. La scurit passe par la prvisibilit et
la prvisibilit suppose que la loi en vigueur un moment reste le plus
longtemps possible applicable aux situations qui ont t cres sous
lempire de cette loi en vigueur ce moment quand bien mme quune
nouvelle loi vient dtre adopte. Si un changement de lgislation et
dcide cest parce que la loi nouvelle est suppose raliser une
amlioration par rapport la loi ancienne. Aprs un changement de
lgislation quel est le domaine respectif de la loi nouvelle ? Y a-t-il ou y a-til pas de dispositions transitoires dans la loi nouvelle ?
Paragraphe 2 : solution en prsence des dispositions transitoires
dans la loi nouvelle
La premire chose faire lorsque lon cherche la solution du conflit loi
dans le temps est de regarder si le lgislateur la donn lui-mme dans la
loi nouvelle. Parce que si le lgislateur admet la solution dans la loi
nouvelle, il suffit alors de suivre ce qua dit le lgislateur qui est un
principe souverain sur le sujet.
A) la souverainet du lgislateur
Le lgislateur contemporain rgle trs souvent lui-mme le conflit loi dans
le temps lorsquil adopte des dispositions lgislatives et il le fait dans ce
que lon appelle des dispositions transitoires de la loi nouvelle. Ces
dispositions transitoires fixes le domaine dapplication dans le temps de la
loi qui vient dtre vote. Le lgislateur rgle dans ces dispositions
transitoires comme il le veut, il est souverain cet gard. Larticle 2 du
Code civil pose un principe de non rtroactivit des lois mais ce principe
en matire civile est que de valeur lgislative et non pas constitutionnel.
Le lgislateur peut prendre des lois spcifiques une position diffrente de
celle de larticle 2, du moins le lgislateur au sens strict cest--dire le
Parlement. La non rtroactivit soppose au pouvoir parlementaire en tant
que principe fondamental relevant du domaine de la loi, un dcret ne peut
donc pas tre rtroactif, sil tait le conseil dtat lannulerait moins quil
ne sagisse dun dcret dapplication dune loi qui sest dite rtroactive. Le
pouvoir lgislatif peut lui tout faire dans des dispositions transitoires dune
loi, il peut prvoir quune loi sera carrment rtroactive cest--dire quelle
sappliquera mme certaines situations qui ont dj produit tous leurs
effets, une situation que la loi dsigne. Il y a des inconvnients
considrables, comme la scurit juridique.
Exemple : une loi de 1794 qui portait sur les successions et qui a impos
de partager toutes les successions chues, ouverte par le dcs.
Les dispositions transitoires dune loi peuvent la dire applicable aux
situations en cours, quil sagit dune situation lgale ou dune situation
contractuelle. Les dispositions transitoires peuvent mme la mettre
applicable aux instances en cours devant les tribunaux, les tribunaux qui
ont pourtant commenc examiner une affaire donc une situation la
lumire de la loi ancienne.

57

Un effet voisin est atteint, un effet voisin dune certaine rtroactivit est
atteint lorsque la loi nouvelle se dit interprtative dune loi antrieure, le
but est de fixer le sens de cette loi antrieure qui a soulev des difficults,
le but est dexpliquer, de lever un doute qui est apparu aprs sa
promulgation et son entre en vigueur. On considre alors que la loi
interprtative fait corps avec la loi ancienne. On considre que la loi
interprtative nest pas en ralit une loi nouvelle distincte puisquelle
explique seulement la loi ancienne en consquence la loi interprtative
rtro agit au jour o la loi ancienne est entre en vigueur donc par nature
une loi interprtative et rtroactive et elle sapplique aux instances
judiciaires en cours.
Exemple : loi du 3 dcembre 2001 relative la matire successorale. Cette
loi amliorait les droits du conjoint survivant.
Lorsque le lgislateur se contente de dire quune loi est interprtative,
cette qualification peut ventuellement tre contrle en cas de
contestation loccasion dun procs contre, contrler par la Cour de
Cassation qui dit on pourrait mettre de ct cette tiquette, cette
qualification de loi interprtative et considre que la loi nouvelle ne se
borne pas interprter mais quelle innove et quelle modifie ltat du
droit positif. Mais il arrive au juge de reconnatre une loi, un caractre
interprtatif avec la consquence que nous avons dcrite sans que le
lgislateur ne lai dit et ce moment-l elle ne sapplique pas.
Inversement les dispositions transitoires spcifiques peuvent prvoir que
des situations contractuelles ou mme non contractuelles en cours au
moment de lentre en vigueur de la loi nouvelle resteront rgi par la loi
ancienne.
Exemple : article 25 de la loi du 6 juillet 1989, qui pose en principe que
lide des contrats en cours au moment de lentre en vigueur de la loi
reste sous lempire de la loi ancienne.
Enfin il arrive que des dispositions transitoires dune loi se contentent de
dire que celle-ci ne sera applicable que pour lavenir et quelle ne
rtroagira pas.
Exemple : loi du 14 juillet 2006 relative au contrle du mariage dont
larticle 10 est ainsi libell propos des dispositions de la loi, elles ne sont
pas applicables aux mariages clbrs aprs lentre en vigueur.
Il est rvlateur que de tels dispositions transitoires spcifiques soient
prises, elle montre quel point le problme du droit transitoire tend au
cur des proccupations du lgislateur et que ces dispositions transitoires
sont un lment essentiel de la politique lgislative. Le lgislateur qui
opre une rforme ne se dsintresse pas de savoir qui elle va
sappliquer. Les dispositions transitoires font partie intgrante de la
rforme et le lgislateur a par la rponse quil estime approprie. Mais
aujourdhui le juge a apport des limites cette souverainet.
B) limites jurisprudentielles au pouvoir du lgislateur
Ses limites en matire civile ne proviennent pas dexigences
constitutionnelles, puisque le principe de non rtroactivit des lois nest
que de valeur lgislative, le pouvoir lgislatif peut donc sen affranchir par
des lois qui agissent mme dans le pass. Le conseil constitutionnel a-t-il
58

rappel que certaines limites pouvaient peut tre exist dans cette
rtroactivit ainsi le principe dindpendance des juridictions sopposerait
ce quune loi prjudicie aux personnes dont les droits ont dj t
reconnus par une dcision de justice passe en force de chose juge. Le
conseil constitutionnel a galement cherch incr ce que lon appelle
les lois de validation cest--dire des lois destines reconnatre la validit
dactes qui en ralit son premier annulation inluctable. Des lois de
validation peuvent donc tre prises, ce sont des lois rtroactives mais
dans certaines limites aux yeux du conseil constitutionnel, les lois de
validation doivent se reposer sur des motifs dintrt gnral et ne pas
compromettre le droit un recours juridictionnel effectif. Il est rare quune
loi rtroactive soit censure par le conseil constitutionnel, cest--dire que
les limites que celui-ci a poses soient dpasses. Exemple : laffaire du
tableau damortissement de 1996 ou les banques loccasion des prts
navait pas insr un tableau damortissement qui tait ncessaire. Les
limites tires de la Convention europenne des droits de lhomme sont
plus importantes et elles sont susceptibles dtre invoques devant le juge
national. Ces limites tires de la convention concerne surtout les lois qui
se veulent applicables aux instances en cours et dans le prolongement de
la CEDH, la Cour de Cassation dcide aujourdhui que le principe de
prminence du droit et la notion de procs quitable au sens de larticle 6
de la CEDH soppose sauf pour dimprieux motifs dintrts gnral
lingrence du pouvoir lgislatif dans ladministration de la justice afin
dinfluer sur le dnouement judiciaire des litiges. La cour europenne des
droits de lhomme avait eu en vue initialement les lois de validation
intervenant pour orienter lissue de procs dans lesquels ltat est parti
mais la Cour de Cassation elle est alle plus loin dans cette voie
puisquelle fixe la mme limite mme dans les instances ou les parties
sont des personnes prives ou ltat nest pas concern. On voit toute la
subjectivit qui est en jeu derrire ce contrle des lois rtroactives, des
lois de validation pouvant concerner les instances en cours et ceci conduit
le juge examiner des motifs dintrt gnral qui ont conduit la loi, ces
motifs gnrales sont-ils suffisants ou pas suffisants pour justifier que le
lgislateur ait voulu dans des dispositions transitoires rendre sa loi
applicable des instances en cours. Ce contrle du juge sur les lois
rtroactives est mme en train de dpasser le stade du simple cas des lois
de validation, et nous avons dj rencontr avec larrt du 24 juillet 2006
qui monte que la Cour de Cassation pouvait carter les dispositions
transitoires dune loi mais qui ntait pas une loi de validation est
simplement une loi qui porte sur la responsabilit civile. Lorsque la
rtroactivit dune loi mconnat linterprtation extensive que les juge en
donne, il faut attendre que les juges franais et car ces dispositions
transitoires quand bien mme la loi ne serait pas par le fonds contraire
la cour europenne des droits de lhomme. La monte de ce contrle
judiciaire des dispositions transitoires que le lgislateur a pu par ailleurs
juger de constitutionnelles, cette monte de ce contrle ne laisse pas
dtonner. En prsence de dispositions transitoires nous appliquons les
dispositions transitoires sauf ce qui est eu un contentieux alors
conventionalit.

59

Paragraphe 3 : solution en labsence de dispositions transitoires


spcifiques : larticle 2 du Code civil
Article 2 du Code civil : la loi ne dispose que pour lavenir elle na point
deffet rtroactif.
Cest ce texte quil convient dappliquer en labsence de dispositions
transitoires spcifiques la loi nouvelle. Le sens de cet article nest pas
perceptible trs aisment premire vue. La doctrine a donn deux
interprtations diffrentes de cet article.
A) les constructions doctrinales
Nous somment en opposition entre deux thories, il y a dabord la thorie
des droits acquis et puis ensuite la thorie de leffet immdiat de la loi
nouvelle.
1) la thorie des droits acquis
Cest la premire interprtation qui a t donne de larticle 2 du Code
civil dans le prolongement dailleurs de la position qui a t devenu
classique sous lancien droit. Cette interprtation trouve encore
aujourdhui des traces dans la jurisprudence actuelle. Cette thorie des
droits acquis repose sur une distinction entre dune part les droits acquis
et dautre part les simples expectatives. Les droits acquis se sont des
droits dfinitivement entres dans le patrimoine et les simples
expectatives se sont des diffrences nen encore ralises. La loi nouvelle
sapplique quaux simples expectatives quelle peut modifier ou privs
deffets par ses nouvelles dispositions car il ne sagissait pas de droits
acquis. Ce nest donc pas rtroagir que de modifier.
Exemple : une loi vient modifier lordre successif entre les diverses
catgories de parents, appliquer cette loi aux successions dj ouvertes
au moment de son entre en vigueur, ce serait lui faire produire un effet
rtroactif car les hritier dsignes par la loi ancienne ont un droit acquis
quils ont acquis ds le dcs. En revanche la loi nouvelle peut tre
applique toutes les successions qui souvrent par dcs aprs son
entre en vigueur, certes des hritiers potentiels pouvaient dj exister
mais a ntait que des esprances successorales quils avaient tant que
leur parent est pas dcd.
Exemple : des situations nes de contrat, ds que le contrat est antrieur
la loi, quil a t conclu avant la loi nouvelle on dira facilement que les
droits qui sont ns sous lempire de la loi ancienne sont acquis et quils ne
peuvent tre atteints par la loi nouvelle mme sils doivent produire des
effets sous la loi nouvelle.
Cette thorie a essuy au cours du XXe sicle deux critiques trs
importantes. On lui a reproch de difficile mettre en uvre, de ne fournir
dans de nombreux cas en ralit aucun critre est en dfinitif dexprimer
seulement un rsultat a posteriori. On a reproch cette thorie aussi de
faire la part trop belle la loi ancienne, sans doute dans un but de scurit
juridique mais en rduisant excessivement le domaine du progrs que
reprsente ou qui est cens reprsenter la loi nouvelle.
60

2) la thorie de leffet immdiat de la loi nouvelle


Cette thorie a t formule en 1929 par un grand civiliste, Paul Roubier
qui enseignait Lyon. Paul Roubier a mis en lumire deux positions
contenues ses yeux en lArticle 2 du Code civil. Il y a le principe que tout
le monde a vu qui est le principe de non rtroactivit de la loi mais il a
montr compote ou trouver galement une autre proposition qui dcoule
selon lui de la premire phrase. La loi ne dispose que pour lavenir ce qui
veut dire quelle sapplique immdiatement des quelle entre en vigueur. Le
principe dapplication immdiat est selon lui un second principe du droit
transitoire qui ne se confond pas avec le principe de rtroactivit. Pour
appliquer ces deux principes Roubier sappuie sur la notion de situation
juridique et il distingue les lois qui concernent les questions de constitution
ou dextinction des situations juridiques de celle qui rglemente les effets
de ces situations juridiques. Il affirme quen vertu du principe deffet
immdiat, la loi nouvelle a vocation rgir la constitution ou lextinction
des situations lorsquelles sont en cours de constitution ou dextinction au
moment o une loi nouvelle entre en vigueur. Il affirme aussi les effets
futurs des situations juridiques dj constitues qui sont soumises
lempire de cette nouvelle loi. Il dveloppe quen vertu du principe de non
rtroactivit des lois, la loi nouvelle ne peut pas rgir la constitution dune
situation dj constitue ou lextinction dune situation dj teinte. Les
constitutions dextinction juridique restent dans ce cas sous lempire de la
loi ancienne. Les consquences passes des situations juridiques restent
sous lempire de la loi ancienne en raison du principe de non rtroactivit,
ces consquences ne peuvent pas tre mises en cause au nom de la loi
nouvelle. Cette thorie fait une part plus importante la loi nouvelle que
la thorie des droits acquis. Elle fait une part plus importante la loi
nouvelle en mettant en avant lide dapplication immdiate de la loi.
Cependant cette thorie aurait eu un trs grave inconvnient si il stait
agi de lappliquer en matire contractuelle ou le respect des prvisions et
des parties commandent de laisser une place plus large la survie de la
loi ancienne. La bonne dmarche consiste faire la synthse des deux
thories en prenant dans chacune de ces deux thories ce quil y a de
bons et cest ce que fait la jurisprudence aujourdhui.

B) la synthse jurisprudentielle
Quelle porte le juge donne-t-il lArticle 2 du Code civil ? Lorsque le juge
doit appliquer ce texte lors de conflits de lois en labsence de dispositions
transitoires spcifiques dans la loi nouvelle. Longtemps la jurisprudence a
t imprgne de la thorie classique des droits acquis, ensuite elle a
accueilli les ides de Roubier, cest la terminologie quelle utilise est
parfois fluctuante, le systme qui se dgage ralise une synthse assez
heureuse entre les deux inspirations. Nous pouvons ainsi oprer une

61

distinction qui permet de fournir la solution dans toutes les hypothses.


Les situations contractuelles et les situations contractuelles.
1) les situations non contractuelles
Ce sont les situations juridiques qui ne naissent pas de contrat, il sagit
surtout de situation purement lgale que lon rencontre spcialement en
matire dtat des personnes (filiation), statut de la proprit ou encore la
responsabilit civile non contractuelle article 1241 du Code civil.
Sagissant de ces situations de proposition rgle le conflit de loi dans le
temps. La premire, la loi nouvelle sapplique immdiatement ces
situations en cours au moment o elle entre en vigueur si bien quelle
rgit leurs effets venir.
Exemple : une loi vient modifier les pouvoirs du tuteur dun majeur sous
tutelle, la loi va sappliquer non seulement aux tuteurs futurs mais elle
sapplique ds maintenant aux tuteurs qui sont dj en fonction et qui ont
dj la tutelle dun majeur.
La loi nouvelle ne remet pas en cause des effets juridiques passs des
situations tablies ni les conditions de leur tablissement qui reste
gouvern par la loi ancienne.
Exemple : un tuteur a t nomm cinq ans avant lentre en vigueur dune
loi qui rforme les pouvoirs du tuteur, videmment les conditions de sa
nomination restent rgies par la loi ancienne au moment o la tutelle a t
constitue, mais ce que le tuteur a fait pendant cinq ans depuis sa
nomination et jusqu la loi nouvelle ne sera pas non plus remise en cause
au nom de la loi nouvelle.
2) les situations contractuelles
Les situations contractuelles sont celles qui naissent de contrat, comme le
contrat de bail, le contrat de travail. Ici aussi les conditions
dtablissement, les conditions de validit du contrat qui sest form donc
les conditions dtablissement et les effets passs des situations
contractuelles en cours au moment o la loi nouvelle entre en vigueur
reste sous lempire de la loi ancienne. Mais il en va de mme aussi en
principe pour les effets venir des contrats en cours lors de lentre en
vigueur de la loi nouvelle. La loi ancienne survie, elle survit afin dassurer
la scurit des contrats et le respect des prvisions juridiques des
contractants ainsi un contrat reste rgi par la loi qui tait en vigueur au
moment o il a t conclu. Ceci vaut non seulement pour ses conditions
de formation mais aussi et en principe pour tous ses effets mmes si ces
effets se ralisent postrieurement lentre en vigueur de la loi nouvelle.
Il sagit de respecter les prvisions des parties et une scurit juridique en
matire contractuelle. Ce principe de survie de la loi ancienne supporte
cependant une exception. On admet que la loi nouvelle sapplique aux
essais venir des contrats en cours lorsque cette loi nouvelle a t
dicte en raison dimprieux motif dordre public alors il faut lappliquer
immdiatement mme aux contrats en cours.
Exemple : arrt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 3
mars 2009, il sagit de lapplication dans le temps dune loi du 15 mai
62

2001, qui comprend des dispositions sur des retards de paiement


dentreprise, il sagit dabrger des dlais de paiement.
La difficult vient ce que toutes les lois dordre public nont pas cet effet
immdiat, seule celle qui rponde des considrations particulirement
imprieuses ont cet effet immdiat sur les situations contractuelles en
cours. Ceci laisse une marge au juge relevant tout de mme la lgislation
applicable aux contrats de travail elle a des terrains de prdilection de
cette exception est de principe de maintien de la loi ancienne en matire
contractuelle. On admettra bien volontiers quil est particulirement
imprieux que tous les salaris bnficient des avances sociales que les
lois nouvelles aux contrats de travail sont susceptibles dtre appliques
et mme pour les salaris dont le contrat de travail est en cours au
moment de lentre en vigueur. On doit dire la mme chose dune
lgislation protectrice des locataires supposer quelles ne disent rien.
Nous avons un maintien des effets passs et de la constitution sous la loi
ancienne et une application immdiate de la loi nouvelle aux effets futurs.

Chapitre 2 : les sources secondaires du droit civil franais


63

Section 1 : la coutume
La coutume nest quen droit civil quune source secondaire, depuis la
rvolution franaise le rle principal des crations des rgles de droit est
rgle par la loi. Il existe nanmoins des coutumes civiles ou des usages
civils car les deux mots sont souvent employs lun pour lautre. Nous
porterons ici seulement le regard sur la diversit des costumes civils et sur
la manire dont elles peuvent tre appliques en justice.
Paragraphe 1 : la diversit des coutumes civiles
Cette diversit peut sobserver en sattachant la plus ou moins grande
gnralit des coutumes civiles. Il y a des coutumes civiles presque
universelles ou en tout cas communes une grande partie de lEurope
occidentale. Elles proviennent souvent de lpoque romaine et sont
presque toujours formules sous la forme de maximes et trs souvent
latin.
Exemple : fraus omnia corrumpit qui signifie la fraude corrompt tout. Ce
qui a t fait de faon frauduleuse ne peut pas tre valable. En raison de
leur formulation ces maximes sont parfois appeles des coutumes
savantes mais il nempche que mme si on les dit des coutumes
savantes elles proviennent bien aussi de la pratique immmoriale parfois
des sujets de droit et du sentiment de lobligatoire qui sen sont fait.
ct de ces coutumes si universelles nous trouvons des coutumes
nationales cest--dire qui valent sur tout le territoire franais et pas
forcment chez nos voisins. Exemple : le droit pour la femme marie de
porter le nom de son mari et de continuer le porter aprs le dcs de
celui-ci. Aujourdhui la rgle nest plus seulement coutumire puisquon la
trouve depuis la loi du 17 mai 2013. Article 125 1 du Code civil qui
exprime la rgle de faction asexue. Nous avons aussi la coutume qui
nest pas exprime par la loi qui permet la femme marie de continuer
porter le nom de son mari aprs le dcs de celui-ci.
ct des coutumes nationales nous avons des coutumes locales et cest
dailleurs surtout ici que lon emploie le mot usage plutt que de coutume.
Ces coutumes locales ont un champ dapplication limite une partie du
territoire national, article 663 du Code civil. Nous avons galement des
usages limits certaines professions on parle alors dusage
professionnel.
Exemple : lusage chez les agriculteurs de conclure certaines ventes
verbalement, ce qui va influencer sur les preuves. On signalera que la
plupart des usages existants entre commerants sont appels des usages
conventionnels parce que leurs oppose habilits est subordonne une
acceptation au moins tacite voire expresse des intresses.
Paragraphe 2 : lapplication des coutumes civiles devant la
justice
Lorsquun contentieux slve entre des plaideurs et que la solution de ce
contentieux peut se retrouver dans lapplication dune coutume, quel est
64

donc le statut procdural en justice de la coutume ? En principe le statut


procdural est celui dune rgle de Droit car la coutume est source de
Droit. Le statut procdural de la rgle de Droit est non pas le statut
procdural des faits. Le statut procdural de la rgle de Droit : il sen suit
que la partie qui invoque une coutume nest pas tenu den dmontrer
lexistence, la partie peut se contenter de demander lapplication de la
rgle coutumire, sans avoir tablir que cette coutume correspond bien
une pratique.
Exemple : loi qui permet une veuve de garder le nom de son mari.
Les juges, vrifieront que la coutume invoqu existe bien mais cest au
juge de le faire et non pas au justiciable. Il nest donc pas ncessaire de lui
en montrer les constances linverse des faits qui doivent tre prouvs
par les plaideurs : Article 9 de Code de procdure civil : il accorde
chaque partie de prouver lexistence des faits ncessaire au succs de sa
prtention ; Article 12 : le juge tronche le litige conformment aux
rgles de Droit qui lui sont applicable . Du fait de la vrification de la
rgle de Droit, il dcoule aussi que le juge peut commettre doffice
lapplication dune coutume comme moyen de pur Droit. Il sen suit encore
que la maxime : nu nest sens ignorer la loi vaut aussi pour les
coutumes en tant que rgle de Droit.
Il appartient la Cour de cassation de veiller la bonne application du
droit par les juges du fond comme les autres rgles de Droit. Cependant,
cela nest vrai que pour les coutumes nationales, sagissant des coutumes
locales, celles-ci chappent au contrle de la Cour de cassation. Ces sont
les juges de la cour dappel qui vrifient.

Section 2 : la jurisprudence
Cest lensemble des dcisions de justice do se dgage des solutions
adoptes par le juge dans linterprtation de la loi voire dans la cration
du droit. Dans un sens plus prcis, cest lhabitude des juridictions
apporter une certaine rponse telle question.
La jurisprudence est-elle une source de droit ? Ceci est une controverse
inpuisable.
Paragraphe 1 : la controverse en matire civile
A) contre la qualification de source de droit civil
Certains auteurs ont dfendu que la jurisprudence nest pas une source
formelle de Droit. Pourquoi ? Parce quune source de Droit est cratrice de
rgles or les juridictions ne peuvent par leur dcision crer de telles rgles.
La misions des juridictions est dappliquer la loi et de dire le Droit et non
pas de le crer. Le juge doit trancher les litiges particuliers en appliquer
des rgles de Droit prexistantes. De plus, larticle 5 du Code civil interdit
au juge de lgifrer. Seul le lgislateur peut crer des rgles de droit. Le
65

juge nest pas li en France par les prcdents (des dcisions dj rendues
dans des affaires similaires). Mme si la jurisprudence est constante, elle
tablie sur des questions donne, le juge reste libre de statuer
diffremment. Enfin la seul rfrence la jurisprudence ne peut suffire
motiver une dcision or la motivation dune dcision de justice est
ncessaire pour sa validit. Quand un juge statut, il y a les motifs et les
dispositifs.
B) pour la qualification de source de droit civil
Le juge ne peut thoriquement crer une rgle de droit mais il est interdit
de se cacher dans un silence de la loi pour ne pas juger : Article le 4 du
Code civil. Le dni de justice est interdit. Si il ny a pas de rgle de droit, ni
coutume, le juge doit donc tout de mme juger. Lorsquune habitude est
prise de statuer dans le un mme sens, une jurisprudence est tablie et
cela en fait une rgle gnrale, il est trs probable qu lavenir cela se
reproduise. On peut conclure lexistence en fait dun pouvoir normatif.
Toutes les dcisions de justices ne sont pas appeles faire jurisprudence.
Comme pour la coutume, le phnomne est secondaire car il existe une
importante inflation lgislative. Il y a peu de lacune dans la lgislation et le
rle du juge revient un rle dinterprtation de la rgle de droit. Il y a
aussi de la jurisprudence dinterprtation de la rgle de droit. Il y a donc
une jurisprudence crative et interprtative.
Paragraphe 2 : les avantages et les inconvnients de la
jurisprudence
La source jurisprudentielle est flexible et se prtent des volutions assez
facilement. Mais la jurisprudence a des inconvnients.
-Cest dabord linscurit juridique, le droit jurisprudentiel est peu
prvisible car il peut toujours voluer. En outre il manque de certitude.
Quand peut-on considrer quune jurisprudence est tablie ? Le comble de
linscurit est atteint avec le revirement de jurisprudence. Le revirement
va se produire dans une affaire o il y a des faits antrieurs donc le
revirement est forcment rtroactif. Les justiciables ne peuvent donc pas
tre averti. La nouvelle jurisprudence va sappliquer toutes les situations
dont le juge connaitra lavenir, quelque soit lpoque laquelle elles se
sont formes.
-On peut galement reprocher la jurisprudence son manque
daccessibilit. On peut galement lui reprocher la lenteur de sa formation.
Exemple : loi du 26 mai 2004, modifie une rgle considrant la donation
entre poux. Cest une loi irrvocable dsormais. Dans ces cas l, le
lgislateur nindique pas quelle donation dans le temps, la loi va
sappliquer.
-Linconvnient le plus grave tient au caractre rtroactif des revirements
de jurisprudence. Le phnomne jurisprudentiel se forme toujours sur les
situations qui sont antrieures lintervention du juge. Des justiciables ont
essays dchapper lpoque contemporaine cette rtroactivit.
Exemple : - ctait une affaire de vente intervenue avant 1993. La chose
vendue tait affecte dun dfaut la rendant impropre lusage auquel
66

elle tait destine. Lacheteur disposait donc dune action en garantie qui
est la garantie du vice cach : article 1641. Seulement, lpoque il fallait
intent une action en garantie dans un dlai que larticle 1648 disait bref.
Ici, lacheteur avait laiss dpasser ce bref dlai. Il engage alors une autre
action qui tait, lpoque, en rapport avec la vertu dune interprtation
jurisprudentielle de larticle 1615. Mais quen est-il lorsque la chose qui a
t livre prsente un dfaut qui la rend impropre lusage qui lui tait
destin ? La jurisprudence offre alors lacheteur une option entre deux
actions : laction en garanti des vices cach et laction au manquement de
la dlivrance conforme.
(Un vendeur dit quil vend une voiture de 100ch et en fait cest une voiture
de 75ch).
En revirement sest produit en 1993, la Cour de cassation a rendue
plusieurs arrts par lesquels elle a modifi linterprtation des articles du
Code civil relatifs aux obligations du vendeur et aux droits de lacheteur.
Depuis 1993, la Cour de cassation dcide quil ny a plus doption mais un
domaine respectif pour chacune des deux actions et que lorsque
lacheteur dcouvre un dfaut alors cest ncessairement la garantie des
vices cachs qui doivent tre intents et il nest plus possible, dans un cas
pareil, de soutenir quen mme temps cest un manquement dobligation
de dlivrance.
Lacqureur se pourvoi en cassation et invoque lArticle 6 paragraphe
premier de la Convention europenne des droit de lhomme (CEDH), il
invoque lexigence dun procs quitable. Il soutient quun procs
quitable a t ici viol. Le pourvoi est schement rejet par la Cour de
cassation : attendu que, scurit juridique invoqu ne saurait consacr
un droit acquis une jurisprudence fige, lvolution de la jurisprudence
relevant de loffice du juge dans lapplication de la loi .
Il est certain que lorsque le juge interprte des textes, il est possible que
son interprtation varie selon la date laquelle les faits lui sont soumis.
Ne vaudrait-il pas mieux dorganiser lapplication dans le temps des rgles
jurisprudentielles ? Cest pourquoi certains auteurs tentent de limiter les
effets de revirement de jurisprudence. De plus la Cour europenne des
droits de lhomme (CEDH) cre un principe de scurit juridique prvoyant
un revirement pour lavenir de mme que la Cour de justice de lUE avec
larticle 264.
En 2004, le premier prsident de la Cour de cassation propose des
solutions en vue de limiter la rtroactivit des revirements jurisprudentiels
de la Cour de cassation. Il y a donc une controverse sur le pouvoir crateur
du juge : Entre indignation et incrdulit .
Trs polmique, un article de Pierre Sargos qui sintitule Lhorreur
conomique dans les relations de droit (2005) affirme la non unanimit
des membres de la Cour de cassation.
On remarque que la question est complexe, il y a dun cot le besoin de
scurit juridique. Mais dun autre cot la scurit juridique nest pas toute
la finalit du Droit, il y a aussi dautres fins, cest aussi dassurer la justice.
Or si une solution jurisprudentielle apparat mauvaise, plus adapt, il ne
faut pas hsiter la modifier, do lide quil ny a pas de Droit acquis.

67

Paragraphe 3 : les rapports de la loi et de la jurisprudence


A) la subordination de la jurisprudence
La jurisprudence est subordonne, ceci est vident lorsquelle donne
linterprtation dune loi. Si la loi change, toute son interprtation
jurisprudentielle disparat. Il en va de mme pour les vritables crations
prtoriennes, jurisprudentielles.
La jurisprudence est toujours subordonne, elle est sous dpendance des
lois quelle interprte ou comblant le vide lgislatif.
B) la jurisprudence combattue par la loi
La loi peut toujours combattre une jurisprudence et mme la renverser.
Les magistrats qui sont chargs dappliquer la loi doivent appliquer la
nouvelle disposition qui contredit la disposition quils avaient auparavant
adopte. Cela est logique dans une dmocratie (Article 6 de la DDHC :
volont gnrale), la loi suit la volont gnrale.
Exemple : Loi Perruche 2000. Protestation : loi anti-perruche du 4 mars
2000, Nul ne peut se prvaloir dun prjudice du seul fait de sa
naissance .
En matire dassurance, la loi intervient assez facilement pour combattre
une jurisprudence quand elle se dveloppe.
Cependant il y a une limite, le lgislateur nest plus tout puissant sur la
dlimitation du champ dimplication dans le temps de la loi. La loi
sappliquera bien sur pour lavenir en revanche, si le lgislateur veut la
faire remonter dans le temps pour combattre encore plus de
jurisprudence, il risque de se heurter certaines limites.
C) la loi combattue par la jurisprudence ?
En principe la jurisprudence ne peut pas combattre la loi. La Cour de
cassation juge du droit, elle est la pour faire respecter la loi. Dailleurs, la
violation de la loi est lune des ouvertures cassation. Mais en prenant
appui sur lArticle 55 de la Constitution, la jurisprudence arrive parfois
combattre la loi. Mais ce nest pas la jurisprudence qui triomphe lorsque
les textes internationaux sont appliqus la lettre. Si le juge fait alors
respecter la lettre du texte international lencontre de la lettre de la loi
interne, il se contente, au fond, de respecter la hirarchie des normes. En
revanche, la jurisprudence est sur la sellette lorsque le texte international
ne dit rien de prcis ou ne dit pas ce que le juge veut lui faire dire et que
cest une interprtation judiciaire qui conduit tendre la porte du texte
international. Cest ce qui se produit avec la convention europenne des
droits de lhomme. Dailleurs la jurisprudence franaise dj accept
dans quelques cas, dcarter lapplication de loi franaise qui lui t
apparu contraire linterprtation de certains articles de la CEDH. Le
contrle de conventionalit men par le juge sur la base de linterprtation
extensible et volutive de la CEDH qui ne dit rien de tel, le conduit
68

combattre la loi et refuser de lappliquer. Cela ne devrait pas se produire,


mais a se produit.

Titre 2 : linterprtation de la loi


Linterprtation cest lopration qui consiste discerner le vritable sens
dun texte obscur. Le besoin dinterprtation se fait sentir lorsque la loi est
imprcise, confuse ou incomplte, ce qui arrive parfois. Il faut alors en
dcouvrir le sens et parfois choisir entre plusieurs sens possibles. En
revanche, lorsque la loi est claire il ny a pas besoin de linterprter, il
suffit de lappliquer. Mais il nest pas exclu que linterprtation vienne sur
un texte clair pour le dpasser.

69

Chapitre 1 : les auteurs de linterprtation


Section 1 : les interprtes principaux
Paragraphe 1 : les juges
Ce sont eux qui ont le pouvoir en France, actuellement dinterprter la loi.
Ils sont chargs dappliquer la loi mais aussi de mener linterprtation de
la loi lorsquelle pose des difficults.
Exemple : au lendemain de la reforme des rgime patrimoniaux en 1975.
Le juge est appel interprter la loi mais concrtement lorsquil est saisi
dune affaire qui ncessite une interprtation de la loi.
Paragraphe 2 : la doctrine
Cest lune des taches de la doctrine que de commenter les lois.
Lorsquune loi importante vient dtre vote, dans un secteur, des revues
gnralistes ou spcialistes vont demander tel professeur comptent
dans ce domaine de rdiger un commentaire. Il y a aussi des recueils
dcrits doctrinaux qui sont un rassemblement de commentaires de lois.
Les interprtations doctrinales nont videmment que lautorit habituelle
des travaux doctrinaux. Ces interprtations doctrinales nont pas de sens
juridiquement mais elles peuvent avoir lautorit de la raison. Lorsque les
interprtations sont bien menes, les praticiens auront tendances les
suivre.
Section 2 : les autres interprtes
Paragraphe 1 : le conseil constitutionnel
Il conduit des interprtations, ce sont des rserves dinterprtation.
Lorsquune loi lui est dfre pour quil examine les griefs
dinconstitutionnalit des formes des auteurs, il arrive que le Conseil
constitutionnel rejette le recours et ne dclare la loi conforme la
Constitution que sous rserve quelle soit interprte de telle faon. Les
interprtations ainsi donnes sont celles qui ont en France le plus
dautorit. Ces interprtations restent quantitativement marginales et ne
peuvent tre donne qu loccasion de QPC.
Paragraphe 2 : le pouvoir lgislatif
Nul nest sans doute mieux plac que lauteur mme dune rgle pour en
clairer le sens. Les rvolutionnaires ont mis au point un systme
dinterprtations de la loi exclusivement par le lgislateur en interdisant
au juge de procder interprter la loi (Article 12 de la loi des 16 et 24
aout 1790). Lorsquune question dinterprtation de la loi se posait dans
un procs il fallait donc en suspendre provisoirement le cours le temps
den dfr au lgislateur, cest que quon appelle le rfr lgislatif. Ds
1804, le systme a t revu et le Code civil prvoit que le juge na pas le
droit de ne pas juger sous prtexte de lobscurit ou de linsuffisance de la
70

loi, cest ici le pouvoir du juge dinterprter la loi. Toutefois un avatar du


rfr lgislatif a subsist quelques temps mais seulement en cas de
rsistance aprs deux cassations. Dans ce cas il fallait en rfr au
lgislateur. La loi du 1er mars 1837 supprime ce systme. Si linterprtation
de la loi nest plus rserve au pouvoir lgislatif, elle ne lui est pas non
plus interdite. La souverainet du lgislateur lui permet certainement de
voter une loi pour dire comment rsoudre une difficult dinterprtation
pose par un texte antrieure. Ce systme a un grand avantage, cela
permet de rgler rapidement une question qui est apparu incertaine.
Paragraphe 3 : le pouvoir excutif
Cest un phnomne en constant essor. Elle prend plusieurs formes : la
forme dinstructions ou circulaires ministriels et puis la forme de rponses
ministrielles.
Les instructions ou circulaires ministriels, ce sont des documents tablis
par les services des ministres sur la manire dappliquer et dinterprter
les lois. Les destinataires de ces documents sont les personnels dune
administration qui dpend de ce ministre. Elles nont aucune porte
juridique, ces circulaires ne lient pas les tribunaux. Il nempche que ces
circulaires ont grande importance pratique.
Deuxime moyen pour le pouvoir excutif de procder linterprtation,
ce sont les rponses ministrielles. Lorsquun dput ou un snateur pose
une question crite un ministre, ce dernier est pri de rpondre. Elles
sont ensuite publies dans le journal officiel, srie questions. Lorsque la
question porte sur un point de droit obscur la rponse est un moyen de
connatre linterprtation des services ministriels sur ce sujet, ces
rponses sont toujours donnes sous rserve de linterprtation
souveraine des tribunaux. Pourquoi ? En droit ces rponses ministrielles
nont pas de valeur particulire. Elles jouent un rle important lorsque les
praticiens du droit dcouvrent une difficult dinterprtation dun texte. Ils
leur faut un rponse rapide et cette interprtation juridique est trs longue
venir, cela peut prendre 10, 20, 30 ans. Les praticiens vont donc faire
poser une question au ministre par un parlementaire. Les praticiens
tiennent au moins cet lment de rponse de la part du ministre pour
avancer. On remarquera que ce mcanisme nest pas loign du rfr
lgislatif, le lgislateur de la question crite est en effet le responsable du
dpartement ministriel qui concrtement a particip llaboration du
texte de loi aujourdhui sujet linterprtation. On parle de rfr excutif
par rfrence au rfr lgislatif. Ou alors on parle de rescrit par rfrence
aux rescrits romains.

71

Chapitre 2 : les techniques dinterprtation


Linterprte a sa disposition un ensemble de procd technique qui
viennent du fond des ges. La difficult est que cette multitude
dsordonne de rgles dinterprtations indique souvent des directions
contradictoire. Par hypothse la loi quils doivent interprter est obscure. Il
nest pas rare que plusieurs interprtations puissent tre proposes.
Concrtement la bonne interprtation ce sera celle que la Cour de
cassation retiendra lorsquelle sera saisie. Il faut commenc par expliquer
grammaticalement le sens du texte interprter.
Section 1 : linterprtation grammaticale
Cest une interprtation explicative. Elle passe par la recherche du sens
des mots et de la construction du texte.
Paragraphe 1 : la recherche du sens des mots
Cette recherche est ncessaire pour certains mots qui sont des mots
techniques. Les mots techniques, cest dire inconnu de la langue
courante et qui ont un sens technique du droit.
Exemple : en droit des assurances, on rencontre le mot dapriteur qui
veut dire ouvrir.
Les mots polysmiques, ce sont les mots qui ont plusieurs sens.
Exemple : le mot allier ; aliment (en droit : tout ce qui est ncessaire la
survie ; en assurance : les stocks)
En prsence dun mot polysmique comment dtermin le sens retenir ?
Il faut avoir a lgard un ensemble du texte et retenir le sens pertinent. Il
est important de prendre en considration le contexte.
Exemple : larticle 1376 du Code civil, lacte juridique dans lequel une
seule partie sengage envers une autre lui payer une somme dargent
(...)
La place dun texte dans un Code nest pas toujours dcisive de
linterprtation du texte parce que lon doit tenir compte.
Paragraphe 2 : la prise en compte de la construction des textes
Pour bien expliquer un texte il faut avoir lgard une fois le sens de tous
les mots expliqus la manire dont le texte est construit : les alinas, la
ponctuation, les pronoms etc.

72

Exemple : article 1643 du Code civil il est tenu des vices cachs, quand
mme il ne les aurait pas connus, moins que, dans ce cas, il nait stipul
quil ne sera oblig aucune garantie.
Section 2 : les arguments dinterprtation logique
Cela conduit dgager dans la rgle de droit des sens indirects que lon
appliquera des situations non expressment prvu par la loi. Lorsquune
situation concrte correspond exactement lhypothse, il sagit
dappliquer la rgle sans linterprter. Que faire lorsquune situation
concrte est assez proche de lhypothse sans y correspondre exactement
? Doit on appliquer la rgle par extension ou au contraire refuser de
lappliquer ? Une interprtation logique permet de rpondre cette
question. Trois arguments dinterprtations sont utiles.
Paragraphe 1 : largument a pari (par analogie)
Une situation nest pas rgle par le droit pourtant une difficult se pose
qui appelle une solution. Or une rgle de droit est prvue pour un cas
assez voisin. Si la raison dtre de la rgle se retrouve lidentique dans
lautre situation, alors on va tendre lapplication de cette rgle cette
autre situation. La similitude de raison impose que les faits soient les
mmes.
Exemple : il sagit des effets du mariage putatif. Cest un mariage qui
dtient une cause de nullit. La cause est dcouverte et le mariage est
annul. Cest un mariage nul qui a t contracte de bonne foi, il est
putatif.
Que va faire le lgislateur dans une telle situation ? Cest que le mariage
qui a t nul (Article 1201 du Code civil) produit des effets lgard des
poux lorsquil a t contract de bonne foi. Il est annul pour lavenir
mais des effets vont demeurer.
Paragraphe 2 : largument a fortiori
Ce raisonnement est voisin du prcdent mais la raison dtre de la rgle
pose pour une situation connue se retrouve avec plus de force dans la
situation qui nest pas rgl. Alors plus forte raison on appliquera aussi
cette rgle. Cest donc lextension par un raisonnement a postriori.
Paragraphe 3 : largument a contrario
Cet argument consiste a renverser la rgles exprimer et a appliquer la
solution contraire dans une situation diffrente et qui parat oppose.
Exemple : Article 2061, sous rserve des dispositions lgislatives
particulires, la clause compromissoire est valable dans les contrats
conclus raison dune activit professionnelle.
Article 334-9 du Code civil.
Les difficults est que trs souvent, lart ou le raisonnement a contrario est
possible, un raisonnement par analogique apparat. Derrire tout
raisonnement a contrario se cache la possibilit dun raisonnement
73

analogique. Cest un couple indissociable, si bien que ces arguments


dinterprtation par analogie ou a contrario sont facultatifs. On peut
caractriser lapplication de rgles pour lesquelles le raisonnement a
contrario emporte aisment la conviction, ce sont les rgles
exceptionnelles.
Paragraphe 4 : linduction suivie de dduction
Si linduction suivie de dduction consiste partir dune srie de
dispositions particulires en induire un principe gnral qui recouvre des
situations vises par ces dispositions particulires mais qui recouvre
galement dautres situations que celle-ci puis a dduit de ce principe une
nouvelle solution dans une situation particulire non vis par les rgles
expresses.
Exemple : article 705 du Code civil, article 906 du Code civil.
Dans ces rgles particulires on a induit un principe.
Section 3 : les maximes dinterprtation
Linterprte trouve encore sa disposition diverses maximes qui
expriment des procdures dinterprtation et ce sont des maximes qui
peuvent aider forger linterprtation darticles convaincants. Mais l
encore ce sont des procds facultatifs.
Paragraphe 1 : les exceptions sont dinterprtation stricte
Ceci signifie que lorsque la loi admet une exception un principe quelle
pose par ailleurs, cette exception doit tre enferme dans le strict
domaine que lui assigne le terme employ par la loi et que si lon hsite
entre plusieurs sens de ce terme, on choisira celui qui permet de donner le
champ le plus troit lexception. Ce faisant nous regardons au principe le
champ le plus large possible. La loi limite de stipuler les clauses
dinterprtation, cest une exception un principe, le principe qui est la
libert contractuelle. Alors il convient de revenir une interprtation
stricte des dispositions antrieures.
Paragraphe 2 : la ou la loi ne distingue, pas il ne faut pas en
distinguer
Lorsquune loi est conue en termes gnraux, linterprte doit en retenir
la porte en y introduisant une distinction.
Paragraphe 3 : la loi cesse l o sa raison dtre disparat
Lhypothse est celle ou un conflit apparat entre la lettre et lesprit de la
loi, la lettre de la loi commande de lappliquer dans une situation mais sa
raison dtre ne se retrouve pas dans cette situation. Alors il ne faut pas
appliquer la loi. Nous avons larticle 1375 du Code civil qui est une rgle
sur la confession des actes succincts particuliers. Si lacte sous imprim
est destin prouver un contrat synallagmatique alors il faut rdiger cet
74

axe en double. Que se passe-t-il si les deux parties se mettent daccord


pour quun tiers conserve un exemplaire du contrat ? Est-ce que dans ce
cas-l il est aussi ncessaire de rdiger une preuve crite de ce contrat ?
Le texte nous dit rien, cela sert que pour chaque partie puisse repartir
avec un exemplaire du contrat et ainsi tre en mesure dexiger de lautre
lobligation que lautre aprs dans le contrat, chacun une preuve pour faire
valoir ses droits dans le contrat. Par hypothse au moment o le contrat
synallagmatique fait lobjet de sa confection crite de sa preuve, ce
moment-l lune des parties a dj excut les obligations cres par ce
contrat, il ne reste plus qu excuter les obligations de lautre partie. Estil si ncessaire de rdiger en deux exemplaires sous contrat ? La rponse
est non puisque le texte nous suffit de consigner en un seul crit la
partie qui reste crancier de lobligation.

Chapitre 3 : les mthodes gnrales dinterprtation


Il sagit de proposer un budget gnral, une direction pour linterprtation
et cet gard il est facile de poser la mthode dite exgtique.
Section 1 : la mthode exgtique
Cette mthode a t dveloppe par de grands auteurs du XIXe sicle
(Duranton, Tromon). On a prit lhabitude de dsigner comme constituant
lcole de lexgse, ces auteurs avaient une grande admiration pour le
Code civil dans lequel ils prtendaient trouver toutes les rgles de droit
civil. La mthode de lexgse consiste partir du texte et lui appliquer
au plus haut point les divers procds dinterprtation lexicale et logique
par analogie, a contrario ou a fortiori afin de rsoudre les difficults
rencontres en pratique. Ce qui caractrise surtout cette mthode cest
lide directrice qui la guide est de rechercher lintention du lgislateur
parce que la loi est un acte de volont. Lorsque le texte est obscur et quil
se pose une difficult dinterprtation il est donc logique de chercher
dgager ce qua voulu dire son auteur. Les partisans de lexgse
reconnaissent que trs souvent aux travaux prparatoires du Code civil
avait t publi au XIXe sicle dans deux recueils complets et tait trs
utilis, ces recueils portent le nom de Fenet et Locr. En outre le silence du
lgislateur tait interprt comme une volont implicite de celui-ci de
maintenir une rgle antrieure si elle tait bien tablie, les auteur de
lcole de lexgse vont lhistoire pour dcouvrir ltat dune loi juste
avant la promulgation dune loi civile et ils sinspiraient de linterprtation
intrieure qui avait t donne sous lancien droit, linterprtation de
textes ventuellement pris dans le Code civil. Les auteurs de lcole de
75

lexgse se rfrent souvent aux uvres de Domat grand jurisconsulte


de la priode classique puis Gauthier. Le cur de la mthode exgtique
est le texte interprt et dans la dcouverte de lintention du lgislateur
qui est essentiel, on peut aussi chercher avant, ailleurs et autour. La
mthode exgtique ne se limite pas linterprtation gnrale du texte.
Section 2 : les mthodes plus rcentes
Paragraphe 1 : la mthode de la libre recherche scientifique
Elle a t conue par Franois Gny et il a travaill la fin du XIXe sicle
au dbut du XXe sicle avec deux ouvrages qui sont clbre dans le
monde entier. Son premier ouvrage est la mthode dinterprtation des
sources du droit positif et en 1899 il crit son deuxime ouvrage sciences
et techniques en droit positif. Cet auteur qui tait professeur Nancy est
parti dune vis critique de la mthode de lexgse cest une erreur de
penser que le lgislateur a tout prvu et quil faut toujours rechercher une
intention, une intention quen ralit le lgislateur na jamais eue surtout
quand il sagit de rsoudre une question nouvelle qui ne se posait pas
lorsque la rgle a t dicte par la loi. Elle ne se posait pas parce que
cette question nouvelle est apparue avec lvolution ultrieure des
donnes sociales. Au-del de cette erreur mthodologique Gny reproche
aussi la mthode de lexgse par son ftichisme de la loi crite et
codifie, reproche la mthode de lexgse dapporter au droit que
sclrose. Gny Propose de remplacer la mthode exgtique par ce que
lon appelle la libre recherche scientifique sans doute faut-il respecter la
volont du lgislateur lorsquelle est relle mais il faut savoir mettre dans
certains cas le lgislateur na rien voulu et alors il faut sinterdire de partir
la dcouverte de son intention, il faut mme sinterdire dinterprter un
texte si linterprtation consiste dcouvrir cette interprtation. Pour
rsoudre les difficults nouvelles il faut saffranchir des textes et de
linterprtation o lon passe la libre recherche scientifique de la
solution. La recherche est donc libre car elle est affranchie des textes mais
la recherche doit tre scientifique cest--dire que le juge, linterprte doit
sappuyer sur les donnes objectives de son poque, donnes
conomiques, donnes sociales ou encore des donnes provenant du droit
contractuel, afin de poser la rgle la mieux adapt aux lois actuelles. Avec
cette mthode linterprte devient en ralit crateur de nouvelles
solutions.
Paragraphe 2 : la mthode du but social
Cette mthode par de la mthode exgtique mais sans aller aussi loin
dans les consquences que le systme propos par la mthode
exgtique. Lide est que la loi se spare de la volont du lgislateur et
de son auteur ds que le texte est promulgu, il chappe maintenant
son auteur et il est la disposition de linterprte. Linterprte
ninterviendront pas la recherche des intentions prsumes du
lgislateur mais du moins inspiratrice du texte et cherchera lappliquer
dans toute la mesure de son but. Or le but social de la loi peut varier avec
76

le temps et il faudra trouver le but du texte nont pas quil tait au


moment o il tait adopt par le lgislateur mais le but tel quil est au
moment o se pose la question de linterprtation et en tenant compte
des donnes conomiques sociales. Avec cette mthode on ira donc audel du Code civil mais tout de mme par le Code civil.
Paragraphe 3 : la mthode dite volutive
La mthode dite volutive est assez proche de la prcdente, elle tend
chercher lintention du lgislateur mais pas telle quelle existait au
moment du vote de la loi. Lintention du lgislateur tel quelle serait
aujourdhui si le lgislateur statu sur la difficult que linterprte doit
rsoudre. Nous sommes en prsence dune recherche assez hypothtique
de la volont du lgislateur actuel.
Section 3 : destine des diverses mthodes
La mthode exgtique domina presque tout le XIXe sicle, elle essuya
certes des critiques fondes la fin de ce sicle car le Code civil avait
alors vieilli et il tait artificiel de vouloir dcouvrir tout prix la volont du
lgislateur mme l o il lavait pas envisag tout a. Pour autant la
mthode de lexgse na pas t compltement vaincue est trs loin de
la. Il est certain quaujourdhui encore on ne peut tre un bon interprte de
la loi si on est incapable dutiliser les procds de la mthode exgtique.
La base est toujours lanalyse approfondie des textes et le raisonnement
logique que les exgses ont mis de cible qui est toujours datteindre dans
linterprtation aujourdhui. Quant la recherche de lintention du
lgislateur elle reste pertinente pour des textes rcents hors nous vivons
une poque dinflation lgislative, nous vivons dans une poque de la
forme constante et le droit civil nest pas pargn. Pour toutes les
dispositions qui ont t dictes lpoque contemporaine, il est de bonne
mthode de rsoudre dventuelles difficults dinterprtation par une
recherche de cette intention du lgislateur. Le renouvellement lgislatif
saccompagne ainsi dun retour presque complet la mthode exgtique
sans que les critiques qui avaient t formuls contre elle il y a 120 ans ne
soit aujourdhui vritablement fondes. Cette libre recherche na pas
convaincu et elle ne sest jamais impose, il est en effet difficile de laisser
linterprte en toute libert dinterprtation dun texte, il est difficile de
laisser un interprte le soin de crer librement du droit et de saffranchir
du texte. La mthode volutive na pas eu de succs tant attendu parce
quil est trs curieux dinterprter des textes anciens en se rfrant
lattention suppose du lgislateur daujourdhui. En revanche la mthode
du but social cest--dire la recherche de la finalit de la rgle objectif de
la loi a souvent t utilise par le pass pour aller au-del de la lettre du
texte qui paraissait dplac et pour tenir compte des volutions des
donnes.

77

Titre 3 : la preuve des droits subjectifs


Dans la vie juridique les questions de preuve sont trs courantes et en
pratique considrable, un droit subjectif est une prrogative un pouvoir
dagir dans une personne titulaire en vertu du droit objectif. Les
prrogatives qui constituent le droit subjectif sont juridiquement
protges. Pour pouvoir se prvaloir de ces droits spcialement en justice
encore faut-il tre en mesure dapporter la preuve de la rsistance. Si
cette preuve nest pas apporte, il sera impossible de faire respecter le
droit que lon prtend avoir et les tribunaux vont ainsi respecter et
trancher des questions de preuve. Telles personnes se prtant crancire,
est-elle rellement titulaire de ce droit de crance ? Cest la mme chose
quun droit nexiste pas ou quun droit quon ne puisse pas prouver. Le
juge connat le droit objectif. Un plaideur invoquera les rgles sur lesquels
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il fonde sa prtention mais le plaideur est soumis aucune exigence de


preuves. Le juge se chargera lui-mme de vrifier lacte. Ce que le
plaideur va faire, cest dtablir cest quil se trouve dans lhypothse et
cette hypothse se sont les faits dont parle lArticle 9 du code de
consommation. Or ces faits, ce sont ceux dont une personne soutient qui
lui ont fait maintenir un droit subjectif. Ceci recouvre les actes juridiques
ou les faits juridiques dans un sens plus prcis. Tous les droits dont une
personne est titulaire ont t acquis ncessairement ou bien par un acte
juridique ou bien par un fait juridique. Cest donc ncessairement un acte
ou un fait juridique quil faut trouver. Les preuves que nous allons tudier
ne sont pas dordre public cela signifie quil est possible aux parties dy
drog par des conventions particulires. Lune de ces conventions
particulires la convention sur les cartes bancaires. Les rgles de preuve
en matire civile, ces rgles portent sur lattribution de la charge de
preuve et sur les procds par lesquels la preuve peut tre apporte.
Chapitre 1 : la charge de la preuve
Cest une question capitale car de sa rponse dpend aussi lattribution du
risque du doute si les preuves dlgues ne sont pas tablies avec
certitude. Qui va gagner en justice ? Cela dpend de la charge de la
preuve.
Section 1 : le principe : Chaque partie doit prouver les faits
ncessaires au succs de sa prtention
Dans un procs le demandeur compte toujours sur sa rclamation des
faits et cest lui de prouver ces faits ncessaires au succs de sa
prtention.
Exemple : un demandeur rclame le remboursement dune somme
dargent quil admet avoir prt une personne. Cest lui de prouver
quil a remit cette chose en vertu dun contrat de prt, cest a lui de la
prouver.
Ce principe dattribution de la charge de la preuve est le mme que le
demandeur doit tablir un acte juridique. Quil sagisse dun acte ou un fait
juridique cest toujours le demandeur que pse cette charge. Quel peut
tre lattitude du dfendeur ? Il peut se contenter de nier les faits allgus
par le demandeur. Si le dfendeur en reste cette attitude de dngation
passive, il na rien prouver, cest le demandeur qui doit prouver.
Cependant, en pratique, le dfendeur se cantonne assez rarement dans
cette dfense purement passive. Trs souvent il allgue aussi des faits
lappui des moyens du dfendeur qui peuvent faire chec la prtention
du demandeur. Lorsquil allgue ainsi dautres faits, le dfendeur se trouve
dans la mme situation que le demandeur pour les sur lesquels celui-ci
fonde sa demande. Cest donc au dfendeur qui est lentente de prouver
des faits sur lesquels il appuie ses moyens de dfense parce quau regard
de ses moyens de dfense, le dfendeur joue le rle dun demandeur.
Larticle 1353 du Code civil fait lapplication de ces deux rgles. Ce va-etvient de la charte de la preuve entre le demandeur et le dfendeur ne se
limite pas.
79

Section 2 : exceptions : les prsomptions lgales


Paragraphe 1 : notion
Il arrive quil soit impossible ou trs difficile de prouver certains faits
lheure quil est assez facile dtablir une situation dont on pourrait exiger
la ralit dun fait impossible prouver lui-mme. Lorsque la loi anime,
prvoit cette dduction, elle pose une prsomption lgale. Les
prsomptions lgales sont des consquences que la loi attire dun fait
connu un fait inconnu. ce sont des consquences que la loi ou le magistrat
attire dun fait connu ou en fait inconnu (Article 1354 du Code civil). Les
prsomptions lgales sont des dispenses de preuve, il dispense de trouver
le fait que lon cherche tablir mais mme la personne qui bnficie de
prsomption lgale doit tablir une modification de la charge de la preuve.
Exemple : article 312 du Code civil, article 311-1 du Code civil.
Paragraphe 2 : les trois varits de prsomption lgale
Toutes les prsomptions poses par la loi nont pas la mme force ce qui
conduit les classer.
A) les prsomptions simples
Ce sont les prsomptions lgales qui susceptibles dtre combattues par la
preuve contraire. Pour moyens sont admissibles de faire ces preuves. Les
prsomptions simples reprsentent le droit commun, si la loi ne prcise
rien au sujet dune prsomption quelle pose cest une prsomption
simple.
Exemple : article 311 du Code civil : la loi prsume que lenfant a t
conu pendant la priode qui stend du trois centime au cent quatrevingtime jour, inclusivement, avant la date de la naissance .
B) les prsomptions irrfragables
Ce sont les prsomptions lgales insusceptibles dtre combattus par la
flotte adverse, elles ne peuvent pas tre renverses. Il nest pas permis de
chercher prouver que la consquence que la loi tire du fait connu vers le
fait inconnu nest pas possible. Le caractre irrfragable doit tre
expressment prvu par la loi. Larticle 1354 du Code civil numre de
prsomptions irrfragables. De ce texte nous dduisons que le fondement
sur lesquels le lgislateur prvoit la nullit de certains actes. Ce sont des
prsomptions sur le fondement desquels la loi accorde aux dfendeurs une
exception lui permettant dcarter laction de son adversaire de faon
premptoire cest--dire sans rplique possible. Tel est le cas de la
prsomption irrfragable. Lautorit de la chose juge cest une prvention
lgale irrfragable que ce qui a t jug correspond lobjectif. Et sur
cette base la loi dni laction en justice, elle fait de la chose dj juge une
simple entorse au droit une nouvelle action entre les deux parties sur le
mme objet. Les prsomptions irrfragables de cette seconde srie sont
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cependant un peu moins irrfragables que sont celles de la premire srie,


car la loi rserviste et la possibilit de la preuve contraire par le procd
illimit qui est le serment est laveu judiciaire. Cette prsomption lgale a
pour but de protger une partie.
C) les prsomptions mixtes
Ce sont des prsomptions lgales qui supportent la preuve contraire par
des procds limitativement numrs par le lgislateur. On peut se
demander selon les prsomptions mixtes sympas assez proches des
prsomptions irrfragables que nous avons notes tout lheure qui sont
susceptibles de certaines preuves contraires. Mais une diffrence pour les
prsomptions mixtes, cest bien celui qui se voit proposer la prsomption
qui pourra avancer des preuves ninvitant pas une renonciation de lautre
partie.

Chapitre 2 : les procds de preuve


81

Section 1 : ladmissibilit des procds de preuve


Plusieurs conceptions sont thoriquement possibles.
Paragraphe 1 : les deux conceptions thoriquement possibles
Deux conception sont possibles de ladmissibilit des modes de preuves.
La premire est celle du systme dite de la preuve morale, la seconde est
celle dite de la preuve lgale. Les systmes de la preuve morale, dans ce
systme tous les procds de preuve sont admissibles. Aucune hirarchie
nexiste entre eux, mais en mme temps aucune preuve ne simpose
vritablement au juge lorsquil est saisi dune contestation et lorsque la
question de la preuve est discute devant lui. Donc aucune preuve ne
simpose vritablement au juge qui reste libre de forger sa conviction en
conscience et donc de juger. Le juge verra si sa conviction est oui ou non
emporte par les lments de preuve qui ont t fournies. Donc nous
avons une double libert dans le systme de la preuve dite morale, libert
pour celui qui fait la preuve qui essaie dutiliser tout moyen de preuve et
puis libert pour le juge qui nest pas li par lpreuve quon lui a fournie.
Le systme de la preuve dit lgale, cest le lgislateur et non pas le juge
qui apprcie la valeur respective des divers procds de preuve
envisageable. Le lgislateur dcide den admettre certains, den refuser
dautres et puis il peut crer une hirarchie entre les divers procds quil
dcide dadmettre. Le lgislateur enjoint au juge de tenir pour vrai les faits
tablis par certains des procds que le lgislateur a jugs admissibles.
Les deux liberts sont trs srieusement limites, il ny a pas de libert
pour celui qui doit prouver et il ny a pas de libert pour le juge qui doit
accepter les preuves fournies selon les modes lgaux. Laquelle prvaut en
droit franais ? Cela dpend de la matire dans laquelle nous sommes. Le
droit pnal franais, utilise classiquement le premier systme, le systme
de la preuve morale. Tous les moyens de preuve sont en principe
admissibles en matire pnale mais en mme temps aucune preuve ne
simpose au juge qui garde une grande libert pour forger sa conviction.
Cest ainsi que mme un aveu manant dune personne qui saccuse
dune infraction, mme un aveu ne pourra ne pas tre retenu par le juge
pnal si ce juge a la conviction quen ralit que celui qui saccuse dtre
coupable ne lest pas et que cest une autre personne quil est car celui
qui saccuse le fait pour protger une autre personne. Et bien entendu il
est possible de retenir la culpabilit dune personne qui nie jusquau bout.
La culpabilit pourra tre retenue si des indices suffisants permettent de
forger lintime conviction du juge sur cette culpabilit. Exemple : affaire du
prfet Heriniac en Corse.
Il faut remarquer la profonde diffrence avec le systme pnal anglais ou
amricain ou laveu des effets juridiques considrables. Si laccus
plaide coupable ou non coupable, cela aura des consquences, la
procdure suivie ne sera pas la mme et les peines non plus dailleurs. Le
systme pnal franais a fait lpoque contemporaine une petite place
dans le systme du plaid coupable pour certaines petites infractions afin
de dsengorger les tribunaux correctionnels ou laveu de culpabilit peut
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avoir des effets juridiques trs prcis et la procdure que se terminer par
une transaction pnale sur dossier avec le parquet. Le droit civil franais
repose lui sur un systme mixte, qui fait appel aux deux conceptions. Le
Code civil classe les procds de preuve en deux catgories. Il y a ce que
lon appelle des procds de preuve parfait parce quils sont admissibles
en toute matire et quils lient le juge. Le juge est oblig de cest ce qui
ressort des procds. De lautre ct nous avons les procds de preuve
imparfait qui ne lient pas le juge et ne sont pas non plus admissibles pour
tout prouver, ils sont en principe exclus pour les actes juridiques alors
quils sont admissibles pour les faits juridiques. La distinction des actes
juridiques et faits juridiques et donc essentiels pour cette question de
dtermination de ladmissibilit des procds de preuve en droit civil.
Paragraphe 2 : procd admissible pour la preuve des actes
juridiques
Les actes juridiques sont des manifestations de volont destine
produire des effets de droit intentionnellement recherch par leur auteur.
Ici cest le systme de la preuve lgale qui domine. La preuve des actes
juridiques nest pas libre, elle ne peut en principe se faire que par lun des
trois procds de preuve parfait prvu par la loi. Et ces trois procds sont
laveu, le serment dcisoire et lcrit. Ce principe connat toutefois des
exceptions dans lesquelles la preuve des actes juridiques est libres, alors
tout procd de preuve devient admissible.
A) le principe : ncessit dun mode de preuve parfait
Article 1359 du Code civil : L'acte juridique portant sur une somme ou une
valeur excdant un montant fix par dcret doit tre prouv par crit sous
signature prive ou authentique.
Larticle 1359 affirme ladmissibilit de lcrit pour prouver les actes
juridiques et il carte expressment la preuve par tmoin. Ds lors que
lobjet de lacte dpasse une certaine somme fixe par dcret. Le montant
de la somme prvue est 1500 . partir de 1500 la preuve dun acte
juridique seffectue par crit et non pas par des moyens divers de preuves
et spcialement pas par des tmoignages. Il faut complter lArticle 1359
par larticle 1383 qui rend aussi admissible laveu judiciaire. Il faut aussi
complter lArticle 1359 par larticle 1385 qui rend aussi admissible le
serment dcisoire. En pratique laveu et le serment sont trs rarement
utiliss. Parce que laveu ou le serment repose concrtement sur
ladversaire dans le procs et il ne faut jamais compter sur son adversaire
dans un procs. Lcrit a en revanche une trs grande importance
pratique. En effet au moment o la volont ce manifeste pour conclure un
acte juridique, il est possible de consigner cette volont par crit. Il est
possible de pr constitu par crit la preuve de cet acte. Cest constitu
cette preuve lavance en prvision dun moment ultrieur o il serait
ncessaire de faire la preuve de lacte, on leur a constitu avant, au
moment o lacte aura t pass, o il leur a t conclu. Cest cette
possibilit de pr constitution de la preuve des actes juridiques par lcrit
qui explique la svrit du lgislateur. Le lgislateur qui interdit ici les
83

modes de preuves imparfaits et qui exclut tout particulirement le


tmoignage. Parce que les tmoignages sont considrs comme peu fiable
et comme dangereux. Cette exigence, il doit tre pass acte devant
notaire ou sous signatures prives, cette exigence nest quune rgle de
preuve. Cette formalit nest pas requise pour la validit mme des actes
juridiques, on dit que la formalit de lcrit nest pas requise pour la
validit mais seulement pour la preuve. Ceci est important car si un crit
qui aurait d tre dress et bien lacte juridique nest pas nul pour autant,
simplement sa preuve nest pas rapporte. Peut-tre la preuve pourra tout
de mme tre rapporte par un autre procd de preuve parfait, ce serait
laveu ou le serment dcisoire par un procd de preuve imparfait dans les
cas o nous serions dans les exceptions. Larticle 1359 ce nest pas une
question de validit mme des actes juridiques, cest une question de
preuve. Pour certains actes juridiques lexigence dun crit est pose en
condition de validit mme pour certains.
Exemple : le contrat de mariage, il doit tre pass devant notaire. Le
contrat de donation. Si un crit est exig par la loi, en principe ce nest
que pour la preuve des actes juridiques et non pas pour leur validit.
Lacte doit tre pass devant notaire ou sous signatures prives. Le mot
acte est ici pris trs prcisment dans le dbut de lArticle 1359, dans le
sens matriel dcrit. En droit il existe plusieurs chances du mot acte,
tantt cest comme ici un crit, un document mais tantt le mot acte
dsigne une manifestation de volont tourne vers un effet de droit, cest
le sens intellectuel du mot acte. Pour ne pas confondre les deux, on prend
souvent le soin de prciser, sil sagit de lacte au sens dinstruments de
preuve ou on parlera dcrit, inversement ou il sagit de lacte au sens de
lopration juridique constitue dune manifestation de volont. Comment
les actes juridiques qui sont viss par lArticle 1359 sont-ils dsigns dans
cet article ? Dans lArticle 1359 lacte juridique au sens doprations
juridiques que les parties ont voulues, ils sont dsigns par les mots
Toutes Choses. Ces deux mots sont les termes mmes de lordonnance de
Moulins qui date de 1566, cest lordonnance de Moulins qui a pos la pr
constitution des actes juridiques. Quels sont les actes juridiques concerns
par lexigence de lcrit ? En principe se sont tous les actes juridiques,
aussi bien bilatraux quunilatraux. En revanche lexigence de la preuve
par crit ne concerne que les parties lacte, prcisment parce que les
parties lacte juridique ont pu se prs constituer cette preuve par crit,
elles ont pu se mnager par avance cette preuve. Si il advient que des
tiers nont pas t partis lacte aient besoin de prouver un acte juridique
auquel ils ne sont pas partis, et bien les tiers peuvent faire cette preuve
par tout moyen. Parce que pour tous les tiers lacte ne reprsente quun
fait juridique.
Exemple : Une personne a t renverse par une automobile, il est
lgrement bless et il pourra avoir faire intrt la preuve du contrat
dassurance pour quils puissent obtenir de la compagnie dassurances
une indemnisation.
La force probante de lcrit, de lacte au sens dinstruments de preuve, la
force probante de lcrit est trs importante. Le juge est li, tant que
ladversaire en justice de la partie qui produit cet crit nen dmontre pas
lventuelle fausset selon des procdures que lon tudiera. LArticle
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1359 poses en outre sur le sujet de cette force probante dcrit une
seconde rgle. Lcrit dit que le prix de vente a t pay, si le vendeur
tend prouver quen ralit le prix na pas t pay, il ne peut faire cette
preuve que par un autre crit. Pour rsumer la teneur de lordonnance de
Moulins sous lancien droit on avait utilis cette expression, lettre passe
tmoin. Depuis 400 ans ce sont les crits qui sont au-del, qui dominent
les tmoignages.
B) exceptions
Dans sept cas il est fait exception au principe de lexigence dun crit ou
dun autre mode parfait des actes juridiques. Dans ces sept cas il devient
alors possible de recourir des modes de preuve imparfaite, et
spcialement par la preuve par tmoin. Cest ce que lon appelle la preuve
testimoniale.
1) les petites affaires
Le lgislateur a toujours considr quil ntait pas dusage de
confectionner systmatiquement un crit pour des actes de peu
dimportance. Ds lordonnance de Moulins, il avait retenu un seuil en
dessous duquel la preuve tait libre et pouvait se faire mme par tmoin.
Aujourdhui le seuil et de 1500 , cest le plafond des petites affaires. Cest
le montant quun plaideur peut tre expos perdre par les faits de
preuves que son adversaire utilisera ventuellement.
2) lexistence dun commencement de preuve par crit
Article 1352 du Code civil : Constitue un commencement de preuve par
crit tout crit qui, manant de celui qui conteste un acte ou de celui qu'il
reprsente, rend vraisemblable ce qui est allgu.. Un commencement de
preuve par crit est un crit mais qui ne remplit pas toutes les conditions
que nous tudierons plus loin pour valoir comme preuve crite parfaite.
Exemple : il aurait fallu imposer sur lcrit une mention manuscrite, celle
de larticle 1376.
Toutes sortes de documents crits peuvent jouer ce rle, des lettres
missives, chque, livre de comptes etc. mme si ces documents crits
nont pas t rdigs dans le but prcis de servir de preuve. Le lgislateur
a mme accept de tenir des consentements de preuve par crit, de
simples paroles prononces par le dfendeur et consigne par le greffier
au cours dune comparaison correctionnelle devant le tribunal. Ce
document crit doit ou mme remplir deux conditions pour constituer le
commencement de preuve par crit de lArticle 1362. La premire cest
quil doit maner de celui contre lequel la demande est forme, cest-dire ladversaire dun procs. On ne se constitue jamais une preuve soimme. Celui qui cherche prouver ne peut utiliser des documents
provenant de lui seul, le commencement de preuve par crit mane de
celui contre qui on entend prouver. Ce document crit doit rendre
vraisemblable le fait allgu.

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Exemple : se pose une question de preuve au sujet dun prt, une lettre
mane du dbiteur prtendu, dans laquelle il remercie pour la somme
dargent quil lui a t remis qui est maintenant le demandeur.
Lorsque ces conditions sont runies, le commencement de preuve par
crit ne fait pas pleine preuve comme son nom lindique, il nest quun
dbut de preuve. Ce dbut de preuve rend ensuite admissibles des
procds de preuves complmentaires qui seront tires des procds de
preuve imparfaite, spcialement des tmoignages, des indices. Ces
complments de preuve ne peuvent toutefois pas tre tirs du document
mme qui sert de commencement de preuve par crit car ce serait
attribu ce document une pleine force probante alors que par hypothse
il ne remplit pas toutes les conditions pour constituer une vraie preuve par
crit. Les complments de preuve doivent tre extra secs par rapport au
commencement de preuve, il faut aller les chercher ailleurs.
3) impossibilit de se procurer un crit
Article 1360 du Code civil : Les rgles prvues l'article prcdent reoivent exception
en cas d'impossibilit matrielle ou morale de se procurer un crit, s'il est d'usage de ne pas
tablir un crit, ou lorsque l'crit a t perdu par force majeure.
Lexception de la preuve crite est facile justifier si la loi impose en
pratique la preuve par crit et des actes juridiques cest prcisment par
ce quhabituellement il est possible de pr constituer cette preuve par
crit. Lorsque daventure une impossibilit sest prsente de pr
constituer cette preuve par crit, alors lexigence de lcrit est lev par ce
que limpossible nul nest tenu.
Exemple : une personne est blesse dans un accident, au moment dtre
emmen par lambulance, cette personne confie des objets prcieux une
personne sa connaissance qui tait avec elle au moment de laccident.
Exemple: impossibilit morale, un fils qui a des moyens financiers gomms
un peu dargent sa mre qui en a besoin.
Cette impossibilit morale suppose quun climat de confiance existait
entre les parties et qui aurait fait passer pour une insupportable mfiance
la demande de constitution dune preuve crite. Ce climat de confiance
peut se rencontrer dun point de vue familial mais aussi de relations
professionnelles spcialement lorsque dans un milieu, il nest pas dusage
de rclamer un crit loccasion dune transaction.
( REVOIR LES ARTICLES ANCIENS ! METTRE LES
NOUVEAUX )
4) perte de lcrit par suite dune force majeure
Nous somme toujours dans larticle 1360. Notre plaideur en justice a perdu
le document qui lui servait de preuve par crit. Il la perdu par un cas de
force majeure, cest--dire un vnement imprvisible et irrsistible.
Exemple : un acte notari avait t confectionn pour servir de preuve.
Cet acte t conserv dans ltude du notaire qui lavait dress. Cette
tude a brl.

86

5) destruction volontaire de lcrit dont une copie fidle et durable a


t conserve
Il sagit dune nouvelle exception qui a t ajoute en 1980, cest larticle
1348 alina 2. Elles reoivent aussi exception lorsquune partie ou le
dpositaire na pas conserv le titre original et prsente une copie qui en
est la reproduction non seulement fidle mais aussi durable. Est rpute
durable toute production indlbile de loriginal qui entrane une
modification irrversible du support. Il sagit de rpondre un besoin
quavaient exprim certains professionnels ayant de trs nombreux clients
et avec lesquelles il passe de multiples les actes juridiques. Ces
professionnels taient en particulier des tablissements de crdit. La
conservation de millions de documents crits poss des difficults
matrielles et ces professionnels ont donc rclam la possibilit de
procder des formes darchivage ralisant des gardes placent
lpoque, on a parl de micro filmage des documents en question. Sans ce
rfr cependant une technique trs prcise. Pour que cet alina 2 de
larticle 1348 joue, il faut donc quune partie nest pas conserve loriginal
et il faut quelle produise une copie fidle et durable. Pour que cette
disposition puisse joue, la copie doit prsenter des caractres prvus par
la loi. Ces caractres sont au nombre de deux, la durabilit et la fidlit. La
durabilit ne soulve pas trop de difficults en revanche la fidlit soulve
de trs relles difficults et aujourdhui peut-tre encore plus quhier. Plus
la technique progresse moi on peut tre sr de la copie originale. Plus la
technique progresse moins le rsultat dune copie peut tre considre
comme coup sr fidle loriginal que lon cherche tablir.
6) les actes de commerce, lgard des commerants
LArticle 1341 prvoit cette rserve expressment. Le tout sans prjudice
de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce. lgard des
commerants les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen.
Ainsi les actes juridiques conclu entre commerants pour les besoins de
leur commerce se prouvent par tout moyen. Les actes juridiques
intervenant entre commerants et non commerants, la libert de preuve
prvue par lArticle L 110 3 ne vaut que pour la preuve contre le
commerant. Mais si cest le commerant qui doit prouver lacte quil a
pass avec un client particulier ou une personne civile, ce commerant lui
doit utiliser les modes de preuves prvues par le Code civil et donc larticle
1341 sapplique dans son ensemble.
7) possibilit dune exception par convention
Puisque les dispositions lgales sur la preuve ne sont pas dordre public,
des parties peuvent convenir que les actes quelles passeront ensemble se
prouveront par dautres procds que lcrit.
Paragraphe 3 : procd admissible pour la preuve des faits
juridiques
87

Un fait juridique est un vnement auquel le droite attache des


consquences qui nont pas t recherches par une personne. Ce sont les
dlits, les quasis dlits civils. Ici cest le systme de la preuve morale qui
prvaut. La preuve des faits juridiques peut se rapporter par tout moyen.
Sagissant dvnements qui ont puent survenir subitement, il nest pas
question den imposer une preuve crite. Cest ainsi que larticle 1348
prvoit lexigence de lcrit ne sapplique pas lorsque lobligation est ne
dun quasi contrat, dun dlit ou dun quasi dlit. Cest la seule disposition
consacre la preuve des faits juridiques par la loi qui laisse ainsi une
grande libert au juge de fonder sa conviction lorsque cette question se
pose devant lui.
Section 2 : les diffrents procds de preuves
Paragraphe 1 : les procds de preuve parfait
A) lcrit ou preuve littrale
Ces procds de preuve parfait lie le juge et lcrit est le premier dentre
eux. Deux sortes dcrits peuvent servir dinstrument de preuve, des crits
authentiques et des crits sous seing priv. Ces crits authentiques on les
appellent actes authentiques et les crits sous seing priv on les appellent
actes sous seing priv. Ces crits contiennent toujours des actes juridiques
au sens doprations juridiques envisages et que la loi impose la
constitution de la preuve de ses actes par crit. On nen est venu
confondre dans le langage ces crits avec ces actes quil matrialise.
Depuis la loi du 13 mars 2000, le Code civil prvoit que lcrit peut-tre
dresser sur support lectronique aussi bien que sur support papier. La loi
du 13 mars 2000 a voulu que lcrit sur support lectronique est la mme
force probante que lcrit sur support papier. Cest ce qui ressort de
lArticle 1316 1 du Code civil. La loi du 13 mars 2000 insrer une
section dans le code au sujet de la preuve qui commence par des
dispositions gnrales. Sur support lectronique ceci passe par une
signature lectronique et celle-ci consiste en lusage dun procd fiable
didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. Il
faut remarquer quencore actuellement cest--dire 13 ans aprs la loi du
13 mars 2004 quasiment personne na de vrai signature lectronique au
sens de larticle 1316 4. Quant aux crits authentiques sur support
lectronique leur technique est aujourdhui au point puisque les notaires
se sont dots dune signature lectronique. Il a fallu mettre au point la
technique de larchivage sachant quaujourdhui nous sommes capables
de lire des actes authentiques dresss au XVIe sicle sur support papier.
Les articles 1301 1304 du Code civil ont t en avance sur la technique
mme si la technique aujourdhui les rattrape un peu.

1) lacte authentique

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a) dfinition et conditions de lauthenticit


Larticle 1317 du Code civil donne cette dfinition : lacte authentique est
celui qui a t reu par officier public ayant le droit dinstrumenter dans le
lieu o lacte a t rdig et avec les solennits requises.
Il existe divers officiers publics et chaque catgorie une certaine
comptence dinstrumentation. Ainsi les officiers dtat civil ne sont
comptents que pour certains actes que lon appelle les actes de ltat
civil, acte de naissance ou encore acte de mariage. Concrtement ce sont
les notaires qui comptent car lordonnance de novembre 1945 leur donne
qualit pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties
doivent ou veulent faire donner le caractre dauthenticit. Cet instrument
leur servira ensuite dinstruments de preuve du contrat quelles ont voulu
passer, un instrument de preuve trs fiable. Parfois des actes doivent tre
dresss en la forme authentique pour dautres raisons que des raisons de
preuve, cela peut tre pour leur validit parfois, cest ce que lon appelle
les contrats solennels ou parfois a peut tre pour rendre les actes
opposables aux tiers. videmment lacte authentique va servir
dinstrument de preuve. Le notaire qui reoit un acte cest--dire qui
dresse un instrument de preuves authentiques doit respecter les
formalits prvues par la loi. Lacte doit noncer le nom du notaire quil
reoit, identifier les parties, faire figurer la date et les sommes en lettre et
lacte doit tre crit de faon lisible en un seul et mme contexte sans
ratures ni interligne, chaque page de lacte doit tre numrot et chaque
feuille doit tre paraphe par les parties et par le notaire. Une fois lacte
dress, le notaire doit en principe en assurer la conservation, la loi le fait
obligation de garder minute de tous les actes quil reoit. Minute dsigne
loriginal de lacte authentique et la mise papier elle ne quitte jamais
ltude du notaire et est conserv dans ce que lon appelle le minutier. Le
notaire doit garder ses minutes pendant au moins 75 ans avant le dpt
aux archives en France. La minute et loriginal sign du notaire et des
parties, donc le notaire l arrange dans ses parties. Le notaire ne doit
jamais se dessaisir de ses minutes. Comment les parties pourront-elles se
servir de linstrument de preuve que constitue lacte authentique ? Grce
des copies que lon appelle des ditions, copie que le notaire appelle des
livrets et quil va identifier par sa signature et par lapposition sur la copie
de son sceau. Et ces copies font foi en justice exactement comme
loriginal. Lune de ces copies est revtue de la formule excutoire qui est
la mme que lon trouve la fin des jugements rendus par les tribunaux
ou les cours dappel. Cette copie qui est revtue de la forme excutoire est
appele la grosse. Si la conformit dune copie loriginal est conteste, le
notaire viendrait montrer sa minute au tribunal mais sans sen dessaisir.
Par exception certains actes authentiques ne sont pas conservs en
minutes par le notaire, ce sont des actes de moindre importance.
Exemple : des quittances de loyer. On les appelle des actes en brevet. Le
lgislateur donne de la force excutoire une grande force probante. La
constatation dun acte authentique pourra tre mise excution sans
passer par un juge, il suffira de sadresser un huissier.
b) force de lacte authentique
89

Lacte authentique est galement dot dune grande force probante, il fait
foi dit lArticle 79 jusqu inscription de faux. Il fait fois de sa ralit et de
sa constatation faite par le notaire. Il fait fois de sa ralit cest--dire de
ce que les parties ont paru devant un notaire et ont sign le texte rdig
sur ce document. Les constatations faites par le notaire tiennent tout aussi
jusqu inscription de faux. Voici que lacte est un acte de vente, il nonce
le prix qui a t pay la vue du notaire, cest une constatation jusqu
inscription de faux. La date est une constatation faite par le notaire.
Jusqu inscription de faux signifie que les nonciations de lacte en
question sont tenues pour vrai aussi longtemps que leur fausset na pas
t dmontre au cours dune procdure. Si la procdure dinscription de
faux naboutit pas qui se droule devant le tribunal de grande instance et
dit que lacte est faux, le demandeur en faux va succomber et obtenir des
sanctions prvues par la loi. En pratique linscription de faux est
extrmement rare du moins pour les actes notaris.
Exemple : une personne se porte caution de lun de ses enfants qui sest
lanc dans une affaire. Le fils ses restaurateurs et il a besoin dargent et la
banque ne veut pas prter sans garantie. Le cautionnement est rdig
sous la forme authentique. La banque demande plus tard la mise en
uvre du cautionnement et un des parents conteste la signature. Il faut
sinscrire en faux pour que le notaire constate quil y a bien eu faux. Il ne
suffit pas de dnier sa signature jusqu inscription de faux.
Dautres nonciations de lacte authentique nont pas cette mme force,
ce sont les dclarations des parties que le notaire a consignes sans
pouvoir les vrifier. Cette dclaration elles ne font foi que jusqu preuve
contraire mais comme elle figure tout de mme dans un crit, la preuve
contraire ne peut tre rapporte que par un autre crit. Exemple : nous
sommes dans un acte de vente voici que les deux parties disent que le
prix a t pay, hors la vue du notaire. Le notaire na pas constat luimme les dclarations des parties.
2) lacte sous seing priv
a) dfinitions et conditions
Lacte sous seing priv est un crit qui est tabli sans lintervention dun
officier de justice comptent et qui porte la signature des parties lacte.
Ce qui compte cest que le document soit sign des parties qui sengagent
dans lacte juridique constat par cet instrument de preuve. Cest la
signature qui compte. Concrtement seule condition remplir de toute
faon cest la signature. Spcialement la mention lue et approuve. Pour
certaines conventions dautres conditions viennent sajouter lexigence
de la signature pour que la preuve soit bien constitue par ce document
sous-seing priv. Ce sont dune part les actes sous-seing priv qui
contiennent des actes synallagmatiques et dautre part des actes sous
seing priv dans lesquelles une seule partie sengage verser une somme
dargent. Les contrats synallagmatiques et particulirement les contrats
de vente, les contrats de bail, qui peuvent tre constat par sous seing
priv. LArticle 1325 dit biens quils doivent tre rdig en autant
90

doriginaux quil y a de partie qui ont un intrt distinct. Chaque original


doit contenir la mention du nombre des originaux qui ont t crs. Cette
exigence de pluralits originaux est trs logique puisque la caractristique
du contrat synallagmatique cest de faire natre des obligations propres. Il
est important dans ces conditions que les parties dtiennent un
instrument de preuve pour pouvoir obtenir par la suite lexcution de
lobligation des cranciers. La raison dtre de la rgle disparat lorsquau
moment o lacte sous-seing priv est pass, le crancier dapplication na
plus besoin doriginal puisque cest lacte original qui doit tre remis au
crancier qui na pas encore excut. En gnral il y a des parties dans un
contrat synallagmatique, la formalit de lArticle 1325 est souvent une
formalit de double originale. Mais il se peut que lacte soit tabli en 2,3
ou quatre exemplaires autant de personnes ayant des intrts. Dans les
actes sous-seing privs constatant certains contrats unilatraux, contrat
faisant natre des obligations la charge dune seule partie. Ce sont des
contrats dans laquelle une seule partie sengage envers une autre lui
payer une somme dargent. Alors les actes sous-seing privs portant sur le
thme du contrat doivent comporter une mention crite par celui qui
sengage et cette mention cest la mention de la somme en toutes lettres
et en chiffres au bien la quantit. Lerreur est plus facilement commise sur
les chiffres, alors quen lettres il ny a pas derreur. Cette formalit a
longtemps t appele, formalits du bon cours parce que lArticle 1326
dans le Code civil de 1804 prvoyait que lon devait crire en bon cours.
b) la force de lacte sous seing prive
La force de lacte sous seing priv est moindre que celle de lacte
authentique. Nous navons pas toutes les garanties qui expliquent que
celui-ci peut avoir une grande force. Lacte sous seing priv nest pas dot
de la force excutoire. Pour obtenir lexcution force il faudra donc
sadresser au juge pour que celui-ci condamne le dbiteur a excut et
cest la dcision de justice qui sera ainsi mise excution par la force et
par lacte lui-mme. Sa force probante est rduite, elle est rduite qu la
signature des parties quil na pas t recueilli avec toutes les garanties
que reprsente la participation dun officier public. Il suffit quune
personne qui est oppos un acte sous seing priv auquel il a t
apparemment sign, il suffit que cette personne conteste davoir sign
pour que cet acte se trouve momentanment dnie de toute force
probante. On dit que la personne dnie lcriture qui lui est attribue.
Cette personne devra dclencher une procdure judiciaire qui est appele
procdure de vrification dcriture. Le juge saisi la procdure et se fera
communiquer des documents de comparaison (Article 288 du code de
procdure civile). La force probante disparat momentanment sous simple
dlgation. Sil est reconnu dans la procdure que cest bien la personne
en question qui a sign ce document alors lacte sous seing priv la
mme fois que lacte authentique et il en va de mme que si la signature
ou lcriture ne sont pas lis la personne qui on le cause (Article 1322).
Pour faire tomber sa force probante il est tabli que le document en
question a bien t sign par la personne qui est dsigne mais on peut
chercher dmontrer que lacte qui a t sign par elle a ensuite t
91

falsifi cest ce que lon appelle inscription de faux. En revanche


inscription de faux nest pas ncessaire pour faire tomber la force
probante du contenu de lacte. Cette force probante tient jusqu quune
preuve contraire ait t rapporte. La force probante est moindre que celle
de lacte authentique et ne serait-ce parce que un officier de lordre public
nest pas intervenu. La date mentionne sous lacte sous seing priv na
pas du tout la mme force que celle qui figure sur lacte authentique. La
date de lacte authentique tient jusqu inscription de faux en revanche
dans lacte de sous-seing priv la date fait foi entre les parties seulement
jusqu la preuve contraire qui peut tre rapporte par crit. Lacte sousseing priv ne fait pas force lacte alors qu lgard des tiers lacte
authentique fait force lacte jusqu inscription de faux. Cependant si
lArticle 1328 pose le principe que les actes sous-seing privs ne font pas
preuve de leur date entre les tiers, il numre tout de mme trois cas dans
lesquels il en va autrement. Ces cas sont des hypothses o aucune
fraude contre les tiers nest adopte. Dans le premier cas lacte sous-seing
priv est enregistr cest--dire quil est prsent au receveur de
lenregistrement. Le receveur conserve en original et il restitue un autre
originale date. Cest cette date approuve le jour de lenregistrement qui
est certain lgard des tiers. Dans un deuxime cas, lune des parties
signataires est dcde alors lacte prend dun certain le jour de ce dcs.
Et dans dune troisime hypothse, cest le cas o la substance de lacte
sous-seing priv est constate dans un acte authentique qui sy rfre
alors lacte sous seing priv prend dun certain au jour de lacte
authentique.
c) le contre seing de lavocat
Depuis une loi du 28 mars 2011, le lgislateur attache certaines
consquences au fait quun acte sous seing priv soit contresign par un
avocat. En pareil cas lacte reste un acte de sous-seing priv, ce nest pas
un acte authentique parce quun officier public nest pas intervenu. La
signature qui appose en avocat renforce lacte sous-seing priv, if les
plaines fois de la signature des parties. La simple dngation de signature
et dcriture nest pas possible dans un tel cas. En outre lacte sous-seing
priv est dispens de doute mention manuscrite qui pourrait tre exige
par la loi, notamment celles de lArticle 1326. Un avocat est intervenu, il a
pu faire prendre conscience aux parties de la gravit dengagement
quelles prennent. Lacte de sous-seing priv contresign ne fait pas fois
de sa date lgard des tiers, la date de cet acte contresign nest pas
plus certaines que celle de lacte sous seing priv non contresign.
Comme un officier public nest pas intervenu, il ny a pas de constatation
qui tiendrait jusqu inscription de faux autres que la signature des parties.
Si lacte de sous-seing priv dit quun prix a t pay l au moment o il a
t sign, la preuve contraire sera possible sans sinscrire en faux. Lacte
sous seing priv contresign na pas plus de force excutoire que lacte
sous seing priv non contresign.
B) laveu judiciaire

92

Laveu et la reconnaissance par une partie dun fait qui est susceptible de
produire des consquences juridiques son encontre. Seul constitue une
preuve parfaite laveu judiciaire. Cest laveu fait en justice lors dinstance
dont lissue dpend une question de preuve qui est rgle par cet aveu.
Cet aveu judiciaire se rencontre trs rarement, en gnral un plaideur
veille ne pas fournir darmes son adversaire. Laveu judiciaire fait plein
de fois contre celui qui la fait et laveu judiciaire lie le juge, le juge doit
tenir pour vrai laveu. Laveu et indivisible dit lArticle 1356 alina 3 cest-dire que lorsque lauteur de laveu reconnat le fait sur lequel son
adversaire fonde sa prtention et quil attire en mme temps un autre
fate qui diminue ou supprime la porte du premier fait alors il faut retenir
ensemble.
Cependant
ladversaire
est
autoris

dmontrer
ventuellement la fausset. Laveu est irrvocable sauf prouver quil a
t fait la suite derreurs de fait. Laveu qui est fait part au cours dun
procs est dit aveu extrajudiciaire. Laveu extrajudiciaire ne constitue pas
une preuve parfaite, il ne lit par le juge. Si laveu extrajudiciaire tend
prouver un fait juridique dont la preuve est libre alors lexistence dun
aveu purement verbal doit tre prouve mme par les tmoins. Si laveu
extrajudiciaire tend prouver en acte juridique alors son existence devra
tre prouve par un crit manant de son auteur, ce qui nous ramne la
preuve par crit. Lallgation dun aveu purement verbale serait inutile.
C) le serment dcisoire
Le serment dcisoire est un procd trs dangereuse pour celui qui
envisage dy recourir. Il sagit de sen remettre au serment de son
adversaire pour tablir le fait discuter dont dpend lissue. Le serment ne
peut tre dfr que sur un fait personnel celui qui on le dfre cest
ce que dit lArticle 1358. Le serment lie le juge, il doit conformer sa
dcision au rsultat, il doit tenir pour vrai ce qui a t jur. Trois attributs
peuvent tre adopts par le plaideur. Ou bien il prte le serment alors ce
plaideur gagne le procs.
Exemple : je jure que je nai rien emprunt au demandeur.
Ou bien le dfendeur refuse de plaider le serment et se reu reprsente en
aveu judiciaire qui permet lautre partie de gagner le procs. Ou bien le
dfendeur indique quil refuse par principe de jurer quoique ce soit, alors il
doit retourner lautre partie le soin de prter le serment lui-mme, on dit
quil rfre le serment son adversaire. Alors selon que ladversaire jurera
alors ou ne jugera pas cest ladversaire qui gagnera.
Paragraphe 2 : les procds de preuves imparfaits
Nous savons maintenant que ces procds de preuve imparfait ne sont
pas toujours admissibles. En outre il ne lie pas le juge, qui reste libre de
son apprciation de la ralit des faits apposs.
A) la preuve par tmoin ou preuve testimoniale
Lorsque la preuve testimoniale est admissible, elle consiste en des
dclarations que le juge reoit par des tiers et qui sont de nature
93

lclairer sur des faits litigieux dont des tiers ont personnellement
connaissance. Ces dclarations sont faites ou bien par crit ou bien
oralement. Par crit les tmoins relatent des attestations des faits
auxquelles ils ont assist ou quils ont constat. LArticle 202 du code de
procdure civile nonce un certain nombre de formalits remplir
scrupuleusement pour la rdaction des attestations. Notamment il est
indiqu que cette attestation est destine tre produit en justice, il doit
assigner dans son attestation quil fait une fausse attestation est soumis
des sanctions pnales. Des dclarations des tmoins peuvent galement
tre faites oralement, elles sont alors faites directement devant le juge au
cours de ce que lon appelle une enqute. Ces dclarations sont faites
sous serment. Pourquoi se mfie ton de la preuve testimoniale ? Depuis la
nuit des temps on sait qui mieux preuve certains tmoins sont
susceptibles dtre suborns ou soudoys. Surtout on sait aussi quil est
difficile de rapporter des faits sans les dformer.
B) les prsomptions de fait
Ce sont des consquences magistrales qui tirent vers un fait connu en
fait inconnu, cest ce qua dit lArticle 1349 du Code civil. Ici ce nest pas la
loi qui tirait le mme cette consquence du fait connu en fait inconnu, ce
nest pas la loi qui pose la prsomption qui donne dans les prsomptions
lgales. Ici cest le magistrat et il le fait assez librement, on parle propos
de ces prsomptions que le juge tir de faits connus des faits inconnus
par les prsomptions de lhomme par opposition aux prsomptions de la
loi ou encore de prsomption de fait pour bien les opposer aux
prsomptions lgales poses. partir dindices lexistence est releve, le
juge va prsumer le fait inconnu dont la ralit est discute dans le
procs.
Exemple : voici des traces de freinages qui ont t relevs sur le lieu de
laccident. Voici ltat des pneus du vhicule constat aprs laccident.
Voici limportance des dgts lendroit de limpact. partir de ces
indices on prsumera que le conducteur tait au-del de la vitesse
autorise.
On parle souvent dindices et de prsomption. Cest un procd de
preuves assez dangereux car il ne nous donne gure de certitude
complte et parce quau fond le juge peut tre tromp par ces dductions
si bien mme lorsquil peut tre admissible. LArticle 1353 du Code civil
abandonne les prsomptions aux lumires de la prudence du magistrat.
C) le serment suppltoire
A la diffrence du serment dcisoire, le serment suppltoire est dfr par
le juge. Cest le juge doffice qui le dclare. Le serment suppltoire ne lie
pas le juge, cest une preuve imparfaite. Pour complter une preuve est
fortifier certaine conditions le juge fait appel au serment suppltoire. Le
juge ne peut pas dfrer le serment suppltoire si la preuve est dj
prsent faite par un mode parfait particulirement. Ou si le fait quil
conviendrait dtablir est dli de toute preuve. Ce procd fait appel la

94

bonne foi du plaideur, il noffre gure de garantie, ce procd nest gure


employ.

Titre 4 : histoire du droit civil et droit civil compar


Lhistoire du droit civil et domin par une date charnire, cette date
charnire est 1804 annes de la promulgation du Code civil des Franais.
Mais aussi important que cette date de 1804 soit, ce nest quune date
charnire. Lhistoire du droit civil na pas commenc en 1804 et elle ne
sest pas arrte en 1804. Le code est trs largement une uvre de
synthse partir de diverses rgles antrieures dont le perfectionnement
progressif constituer une excellente date de prparation de la
codification napolonienne.
Nous allons examiner trois priodes, la
priode antrieure au Code civil, le Code civil et la priode postrieure la
codification de 1804.
Section 1 : la priode antrieure au Code civil
95

Cette priode se subdivise en deux temps trs distincts qui correspondent


deux apports diffrents de la formation du droit civil franais. Cest
dautant trs distincts sont dune part lancien droit et dautre part le droit
dit intermdiaire.
Paragraphe 1 : lancien droit
52 av. J.-C. conqute de la Gaule et au lendemain de cette conqute le
droit romain sest appliqu en principe tous les gallo-romains. Cependant
cet afflux fut plus vraie dans les provinces mditerranennes et romaine.
Dans le reste du territoire gaulois linfluence romaine fut peu marque.
Avec les invasions barbares partir du Ve sicle et spcialement celle des
francs sinstaurera le systme dit de la personnalit des lois. Chaque
peuplade barbare qui sest installe en Gaule vivait selon ses coutumes
tandis que les gallo-romains restrent rgis par le droit romain. Le droit
romain lpoque qui rsultait de la codification thodosienne de 438
aprs Jsus-Christ. Peu peu ce systme de la personnalit des lois si
place celle de la territorialit des lois. Le souvenir des origines sestompa
en outre les attaques normandes et la prsence arabe ont renforc les
populations demeurer en milieu ferm autour de point dfense. Et la
fusion des habitants sest ainsi opre. Donc chaque groupe sest mis
vivre sous lusage des rgles de droit du lieu o il se trouvait. Une ligne de
partage est pose du nord au sud de la France. Au sud de cette ligne
sappliquait le droit romain, partir du XIIe sicle et du XIIIe sicle la
codification Justinienne fut connue en France et cest elle qui sest
applique dans les pays au sud de cette ligne. On appelait ces pays, des
pays de droit crit. Au nord de cette ligne se trouvaient de trs
nombreuses coutumes locales dinspiration germanique. Le caractre de
droit nen crit ici avait un inconvnient qui tait le mode de certitude. Au
XVe sicle le roi Charles VII a ordonn la rdaction des coutumes des pays
du Nord. Cette diversit territoriale du droit civil tait encore combiner
avec la diversit des systmes juridiques applicables car outre les
coutumes ou le droit romain, il faille aussi montrer avec le droit canonique
qui rgissait partout le mariage et la filiation dans tout le royaume. Il fallait
galement monter avec quelques ordonnances royales qui sappliquaient
galement partout. Il sappliquait des caractristiques mmes de lancien
droit avec des davantage mais qui ntaient pas sans inconvnients et
divers facteur se conjuguaient pour donner naissance une tendance
vers lunit et cela pendant lancien droit lui-mme. Quels facteurs se sont
ainsi conjugus dans ce sens ? Le premier, ce sont les travaux des
canonistes qui travaillaient sur un droit applicable sur toute la chrtient,
dgagrent les principes de responsabilit civile galement la rgle de
lautonomie de la volont qui ce traduit par la libert contractuelle par la
force obligatoire des contrats. Ce facteur qui a conduit la renaissance de
lunit et la renaissance du droit romain cest--dire la mise en application
de la codification justinienne. La codification justinienne tait plus
perfectionne que celle de Thodose et elle eut une grande influence. Les
grandes ordonnances royales qui taient applicables dans tout le royaume
ont particip cette unit juridique. Ces ordonnances royales par leur
96

qualit et leur importance ont servi dans leur domaine de base la


codification napolonienne. Au temps de Colbergue ce sont trois
ordonnances, lordonnance de la procdure civile, lordonnance de mars
1673 sur le commerce de terre et la grande ordonnance 2 aot 1681 sur le
commerce de mer fournie ultrieurement la base du code de commerce.
Nous avons galement les ordonnances en matire de droit civil sous Louis
XV, trois grandes ordonnances ont t prpares, en 1731 lordonnance
sur les donations, en 1735 lordonnance sur les testaments et en 1787
lordonnance sur les substitutions (organisation de transmission dans
plusieurs degrs). Ces trois ordonnances sont inspires la rdaction du
Code civil. Un autre facteur dunification et dignit, ce sont les travaux de
trs grands juristes consulte qui au XVIe sicle, XVIIe sicle et XVIIIe sicle
ont uvr dans le sens de lunification du droit. Loysel Au XVIe sicle est
parvenu rsumer le droit franais coutumier en une srie de Maximes
facile retenir. Le sicle suivant nous rencontrons Domat qui a travaill
directement auprs de Louis XIV pour rdiger un trs grand trait intitul
les loys civiles dans leur ordre naturel. Domat est parvenu regrouper
toutes les matires du droit priv et a les prsenter selon un plan logique.
Domat a t un inspirateur pour tous les juristes consulte du XVe sicle.
Pothier qui n en 1699 et dcd 1772 sest inspir de Domat et il est
parvenu rdiger une srie de traits dans lesquelles il a pu dresser le
tableau du droit franais la fin de lancien rgime. Notamment le trait
des obligations, galement le trait des contrats de mariage. Les uvres
de Pothier encore t dit au XIXe sicle par ce que sur de trs nombreux
points les rdacteurs du Code civil se sont inspirs de ce quil avait crit.
Le dernier facteur de la tendance de lunification et la jurisprudence des
Parlements, spcialement la jurisprudence du Parlement de Paris. Sur le
fond lancien droit est marqu par la division de la socit en trois classes.
La noblesse, le clerg et le tiers tat. Noblesse et clerg qui taient deux
tats soumis des rgles de droits spciaux, des privilges. Et cette
division de la socit tait complte par une hirarchie des personnes,
vassal avait des obligations envers son souverain qui lui-mme tait le
vassal dun autre souverain. Cette hirarchie tait elle-mme lie la
hirarchie des ttes. Lorganisation familiale tait trs forte, avec un
mariage indissoluble et une puissance paternelle trs forte. Le droit
successoral tait distinct dans les pays de droit crit et dans les autres
pays. Au Nord lide dominante tait celle de conservation des biens dans
les familles. Lancien droit tait certains gards confessionnels, ce que
nous appelons aujourdhui ltat civil tait lpoque tenue par le clerg.
Paragraphe 2 : le droit intermdiaire
On appelle ainsi le droit de la priode rvolutionnaire, il est dit
intermdiaire parce quil a une place entre lancien droit et le Code civil. La
rvolution a pos des principes qui eurent leur rpercussion en droit civil.
Lgalit, la lacit et la libert. Lgalit qui sest manifeste par la
suppression des privilges et des classes de personnes. La lacit en droit
civil a prit la forme de linstitution du mariage civil par une loi qui tait la
premire loi de la rpublique la loi du 20 septembre 1792, le jour mme de
la dclaration de la rpublique. galement a t organis la scurisation
97

de ltat civil, qui prcdemment t tenus par le clerg catholique et a


t confi ce que lon a appel des officiers dtat civil. La libert plus
particulirement celle du commerce est une grande libert actuelle. La
rvolution a galement labor quelques lois civiles. Une loi sur les
successions qui est marqu par la stricte galit. Une loi sur le divorce.
Cest sous linfluence de la rvolution que le Code civil a vu le jour.
Section 2 : le Code civil
Lide de codifier le droit civil fut repris sous le consulat. Il y avait le
premier consul qui tait Bonaparte. Le 13 aot 1800 peu aprs le 19
novembre 1799, un arrt a charg une commission de prparer un projet
de Code civil et cela dans un dlai trs court. La tche tait pourtant
immense, elle avait t prpare par les ordonnances royales et puis par
les trois projets de la convention du territoire dont larticle prvoyait que
les rdacteurs devaient commencer par les comparer. Ces quatre
rdacteurs ont travaill darrache-pied et ils ont termin le travail en
quatre. Le projet a t imprim le 21 janvier 1801. Cest quatre rdacteurs
sont Tronchet lpoque prsident du tribunal de cassation qui tait aussi
un ancien avocat parisien est un trs bon connaisseur de la coutume de
Paris. Il y avait aussi Igot De Prenneu qui tait un juriste. Le troisime
Portalis lui tait un avocat provenal et il tait commissaire. Et enfin
Malleville venaient du Sud galement comme Portalis et il tait membre
du tribunal de cassation. Nous avions de praticiens du Nord et de
praticiens du sud de la France. Le projet tait prcd dun discours de
prsentation rdig par Portalis, qui tait un discours de la littrature
franaise. Bonaparte souhaita recueillir les observations du tribunal de
cassation et de tous les tribunaux et cour dappel de toute la France, le
gouvernement fit imprimer ses observations dont le conseil dtat devait
ensuite tirer profit pour rdiger un texte. La constitution de lan huit
prvoyait que les lois taient prpares par le conseil dtat, dabord en
session de lgislation et puis en assemble gnrale. Il y eut ainsi 102
sances pour discuter du projet de Code civil. Bonaparte a prsid toutes
les sances de lassemble gnrale du conseil dtat. Ce travail a pris
trois ans, du 17 juillet 1801 au 17 mars 1804 par ce que le conseil dtat a
examin le projet titre par titre. Il restait alors faire voter le texte par le
tribunal et le corps lgislatif. Le corps lgislatif a rejet le premier titre
alors Bonaparte retirer lensemble du projet et il a reform tout le corps
lgislatif pour mieux tenir compte de ses avis. Le 21 mars 1804 on assiste
la naissance du Code civil. En 1807 il a reu officiellement le nom de
code Napolon. Par cette ponymie, lempereur avait voulu marquer son
attachement cette uvre pour laquelle il avait dploy tant dnergie.
En 1816 aprs la restauration de la monarchie, nom a prit tout court le
nom de code civil. En 1852 il reprit celui de code Napolon par un dcret
du 27 mars 1852. Le Code civil fut suivis de quatre autres codes
napoloniens. Le style du Code civil est dune remarquable prcision.
Limpides, efficaces et naturels sont les qualits qui lui sont reconnues. On
a souvent soulign le caractre concret des expressions employes dans
le Code civil la diffrence du code allemand trs abstrait. Le Code civil
est un code fait pour le peuple. Les crateurs du code non pas cherchaient
98

tout prvoir et tout rgir. Le code a su raliser une habile transaction


entre le droit romain et le droit crit. Les rdacteurs nont gure invent
mais en excellent praticien ils ont compar les diverses rgles anciennes
quils connaissaient bien et ils ont retenus celle qui leur paraissait
meilleure. Lesprit qui domine lensemble est tout de mme donn par la
rvolution ampute de ses excs. Le Code civil est spar de la religion
depuis 1804, celle-ci ninterfre plus en droit civil. Le Code civil incarnent
les valeurs dans lequel sest construit la socit franaise. Le code
difier les trois piliers de notre ordre civil actuel, la famille, la proprit et
le contrat. Le code a donc donn la socit franaise une assise qui lui a
permis de traverser des sicles dinstabilit.
Section 3 : depuis la promulgation du Code civil
Il ny a eu presque pas dactivit lgislative jusquen 1880. Peu peu les
modifications sont survenues surtout en matire familiale avec laffiliation,
statut matrimonial et lautorit parentale. Jusquau lancement dun grand
mouvement de rvision du Code civil avec une premire phase 1964
1985 qui touchaient le droit des personnes avec de trs profondes
rformes en matire dincapacit et une deuxime phase partir de 1985.

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