EL CADAVER INSEPULTO DE LOMBROSO de CARLOS PARMA

REEXAMINANDO EL DERECHO PENAL
Profesor Carlos Parma

Argentina
1. Peligrosas consignas
2. El cadver insepulto de Lombroso
3. Primera falacia: represin igual a solucin
4. El eterno retorno
5. El derecho penal del enemigo
6. El enemigo
7. El Estado de excepcin... . La nuda vida
8) El permanente estado de EMERGENCIA
9) Hay razones, fin y funcin de la pena? O simplemente se trata de un
sistema autopoitico.
10) Las crticas al derecho penal del enemigo
11)
Persona:
Rawls,
Kant,
Cossio,
Hervada,
Kelsen,
Hegel,
Nozcik,
Maritain, Roxin, Jakobs, Luhmann, etc.

12) Aceptar un derecho paralelo que niegue al ser humano es darle
cabida a una ley injusta. Los ms granados exponentes en debate
13) Reflexiones finales
1. Peligrosas consignas:
Como si fuera un ritual ancestral, cada vez que en el horizonte de la
sociedad
la
inseguridad
pblica
gana
espacio,
se
piden
rigurosas
condenas. La academia refractaria, fiel a un estilo fashion, se acopla

a la tesis represiva y reelabora cuanta idea autoritaria tiene a mano.
A guisa de ejemplo el Derecho Penal del Enemigo es una clara muestra que
Lombroso no ha muerto.... simplemente ha estado dormido.
El extinto psiquiatra de Turn se torna innombrable e indefendible en
tiempos posmodernos, de all que los acadmicos lo obvien en sus citas y
apelen optando por desempolvar otros autores tan lejanos en el tiempo
como de la realidad actual1.
2. El cadver insepulto de Lombroso:
No voy a ahondar en temas ya tan conocidos y repugnantes a la luz de los
derechos humanos. Slo la mencin de que la violenta discriminacin que
alguna vez Lombroso hiciera se ha usado siempre en forma solapada para
ostentar teoras de corte autoritarias.
Vase que los criminlogos clsicos opinaban que el mayor mrito de la
escuela positiva italiana, que recibi impulso y orientacin con las
geniales investigaciones de Lombroso, fue poner de relieve la importancia
del
factor
individual
en
el
determinismo
del
delito,
Lase Hobbes, Platn, Schmitt, la teora del Partisano, Mezguer, Ferri, etc.
hacindolo
considerar como un fenmeno biosocial y no como una simple categora

jurdica2.
En su tiempo las investigaciones de Voisin, Foville, Marro, Penta,
Thomson,
Ferri,
Sommer,
Van
Hamel,
Benedikt,
Kerella,
Mac
Donald,
Francote, Laschi, Audenino, Litz, Tarnowky, Naecke, Jelgersma y tantos

otros,
sobre
las
anomalas
morfolgicas
visibles
mensurables,
las
deformidades, las divergencias del tipo medio, etc., constituyeron el

arsenal cientfico sobre el cual se form la biologa del delincuente.
De Lombroso es mucho lo que se sabe y se ha dicho. En 1876 public El
hombre delincuente (LUomo delinquente) que comenzaba con un minucioso y
completo examen de 66 crneos de delincuentes italianos seguido por otro
examen referido a la antropometra y la fisonoma de 832 delincuentes
italianos, determinando as diversas variables3. En la cuarta edicin de
este libro, Lombroso recoge los tipos bsicos del delincuente nato, loco
moral, epilptico, de mpetu o pasin, loco y delincuente de ocasin.
Claro est que el ms conocido fue el delincuente nato que responda a
una fuerte carga biolgica que lo haca definir como un ser atvico, es
decir un ser cuyo carcter y naturaleza era de los antepasados del hombre
o
la de los seres prehumanos, por lo que el delincuente nato era sin
duda
un
sujeto
diferente
del
ciudadano
normal4.
Finalmente
hay
que
destacar que debido a su atavismo, los delincuentes natos posean rasgos

fsicos caractersticos que los hacan fcilmente reconocibles.
Durante muchos aos este conjunto de prcticas discursivas (Zaffaroni),
que
llamamos
Criminologa,
ha
sido
utilizado
como
herramienta
en
diferentes momentos para explicar y justificar la represin llevada a

cabo por el poder punitivo del Estado. Valga tambin la reflexin que
parte
de
la
academia
importante para
ha
sido
histricamente
un
respaldo
ms
que
los gobiernos autoritarios.
La detergente marea de angloamericanizacin ha violentado el sentido de

lo
Europeo.
sacralidad
Aquello
del
que
detalle
admiraba
mnimo
William
que
pona
Blake
de
en
su
idea
manifiesto
aceptacin a la diversidad lingstica, cultural y
la
de
la
profunda
social que alguna vez
so la Europa de Carlomagno, hoy se ha abandonado. Se han retomado los

odios tnicos, los desaires chauvinistas y la ideas de
inhumanizacin
del adversario. El concepto de diferente ha tomado tal cuerpo en el

imaginario colectivo que hoy por hoy
todos desconfan de todos.
Si en algo triunf Lombroso fue porque logr interpretar el sentido del

otro que estaba nsito en los distintos imperialismos Europeos de todos
los tiempos.
Esta idea del otro reza as: nosotros somos lo que el otro no es. El
otro es lo que nosotros decimos que es.
Ingenieros, Jos; Criminologa, editorial Talleres Grficos I.J. Rosso, Buenos Aires,
1916, ps. 100.
3
Serrano Mallo, Alfonso; Introduccin a la criminologa; Editorial Ara, Lima, 2004, ps.
112.
4
Puede observarse idntico discurso en el Derecho Penal del Enemigo, donde el enemigo lo
es porque es diferente al ciudadano.
3. Primera falacia: represin igual a solucin.

La consigna represiva nunca fue buena compaera en la gran batalla que se
libra contra el delito. Se sabe a ciencia cierta que la prevencin es la
nica salida posible.
Cuando sostenemos la falacia que reza: la represin
hace el derecho se
cumple lo que tcnicamente en estricta lgica se denomina argumentum ad

baculum (apelacin por la fuerza). As el uso y la amenaza de los
mtodos de mano fuerte para doblegar opositores suministra ejemplos
contemporneos de esta falacia... el argumentum ad baculum significa la
o la amenaza de guerra5.
guerra
Aqu la fuerza represiva suele estar violentamente dirigida a sectores de

la
poblacin
que
son
vulnerables
(por
extrema
pobreza,
inmigrantes,
etc.).
No hace falta ser un eximio criminlogo para comprender que la poltica
criminal
no
slo
debe
orientar
al
Derecho
Penal
en
la
legtima
aspiracin de Roxin- sino nutrirse de cuanta disciplina sirva para que el

flagelo del delito no sea ms que la consecuencia irreversible de la
desnutricin infantil, la falta de vivienda, la desocupacin laboral, la
droga temprana, la violencia intrafamiliar, la escasez
de escuelas, la
pobreza extrema, la judicializacin e institucionalizacin prematura, la

ausencia de asistencia sanitaria.
Hace tiempo que el Estado en Latinoamrica ha decidido suicidarse en
materia de prevencin.
La dogmtica jurdico penal aun est a salvo.
Para ello una alternativa probable es pensar con categoras propias a

Latinoamrica. No ms que una visin
Latinoamericana del conflicto.
4. El eterno retorno:
Es obvio que la modernidad acadmica que se posiciona en los pases del
llamado primer mundo es poco o nada lo que estn aportando como nuevo
al Derecho Penal. Es cierto que suceden cosas (tesis en general) o hechos
pero no ocurre nada nuevo. Slo se reeditan ideas o bien los autores
insisten en hablar de los otros autores. Podramos decir que el ex ante
se mezcla con el ex post.
Buffarini ensea que estamos ante una vuelta del derecho penal de autor
y
su
cara
visible:
el
estado
peligroso
sin
delito.
Ciertas
caractersticas personales del infractor son las que explican la pena. El

proceso
sera
el
siguiente:
se
comienzan
imputando
comunicativamente
efectos sociales negativos a determinada clase social para luego, una vez
creado el estereotipo y objetivado la idea en el imaginario social,
castigar por el solo hecho de pertenecer a esa clase. En pocas palabras,
se castiga formalmente lo dispuesto en la ley penal, pero detrs de
esta se esconde la condicin de pobre, de
desempleado o de inmigrante.
Copi, Irving; Introduccin a la lgica; Editorial EUDEBA, Buenos Aires, 1968; ps. 62.
El
ser
humano
se
transforma
en
un
engranaje
reemplazable
de
la
maquinaria. Se instrumentaliza al individuo en pos de un mejor ajuste del

sistema penal, la persona pasa a ser una variable ms en un determinado
subsistema
su
castigo
es
el
medio
elegido
para
estabilizar
las
disfunciones generales del mismo. La regla universal kantiana es ignorada

a costa de la eficiencia.
* Se selecciona la aplicacin de medidas de seguridad como pena principal
desvirtuando los fundamentos de su utilizacin. En principio sern predelictuales,
porque
los
pronsticos
realizados
nos
dicen
que
existen
grupos que potencialmente son cometedores de delito, lo que por las

dudas no podemos dejar que ocurra. En segundo trmino, si el delito
efectivamente se cometi, las medidas sern neutralizantes con la idea de
segregar al infractor por el tiempo ms extenso posible.
* Es funcional a un modelo penal como el criticado hasta aqu la excesiva
utilizacin de la figura conceptual del riesgo. El trmino no reviste
caractersticas definitorias claras y permite su manipulacin al ampliar las
posibilidades de su aplicacin semnticai.
* Hay un olvido de consideraciones tico valorativas que conlleva la
imposicin de cualquier pena. Estas teoras slo se preocupan de que sus
modelos, frmulas y tablas den resultados positivos, pretendiendo ignorar
que el castigo se aplica sobre el cuerpo de un ser humano. Se determinan
sanciones que dejan de lado la medida del injusto y de la culpabilidad
del acto. La pena deja de aplicarse por el hecho cometido, ya que a
partir
de
los
complejos
estudios
sobre
los
riesgos
futuros
que
esa
persona genera, su sancin deber adecuarse a esos estudios. Aunque no

todos lo planteen estrictamente de esta forma, si la aplicacin de la
pena
de
muerte
generara
resultados
positivos
frente
al
delito
minimizara los costos que debe soportar la sociedad, no habra ningn

obstculo para llevarla a cabo. El principio de proporcionalidad, el
principio de humanidad son los grandes ausentes en estos anlisis, tico,
en fin, es
el elemento del que carecen los mismos.
* La produccin simblica de normas penales a las que estamos acostumbrados

en nuestro pas por la cual se aumentan indiscriminadamente las escalas,
estn justificadas y son vlidas ms all de su eficacia prctica, porque en
trminos de costos sociales implican un esfuerzo econmico mucho menor de lo
que seran encarar las soluciones plausibles: atacar las causas sociales del
fenmeno,
mejorar
la
calidad
del
servicio
de
justicia,
reforzar
el
equipamiento y la retribucin de las agencias policiales.

* Estas teoras se manejan con una antropologa personal. Ese hombre
econmico racional que ante cada decisin hace un clculo de costos y
ganancias,
no
existe
as
descrito
en
nuestras
sociedades.
Por
el
contrario las mismas estn habitadas por personas cuyas acciones, sin
intencin de caer en un determinismo absoluto, son influenciadas, en una
medida que no puede soslayarse, por ciertos condicionamientos presentes
en las estructuras sociales. Desde Marx hasta los descubrimientos del
inconsciente
de
Sigmund
Freud,
junto
los
anlisis
de
Foucault,
Althusser, Saussure por citar algunos autores no son tenidos en cuenta

por estos estudios.
* Esa construccin inicial de homo racional, libre en su eleccin y con
una
cantidad
suficiente
de
informacin
para
decidir,
es
ciega
la
realidad, hace tabula rasa con las desigualdades sociales y materiales

evidentes
en
una
sociedad,
pretendiendo
encubrir
la
diferenciada
circulacin de informacin segn posiciones sociales. En suma, construye

una
sociedad
ideal
que,
como
recurso
heurstico,
es
funcional
al
mantenimiento del status quo y a la propagacin de sus ideas.

* Se desentienden de las investigaciones sobre las causas generadoras de la
criminalidad. Eso formara parte de la vieja criminologa que ha quedado
olvidada. Lo importante no es saber porqu delinqui, en principio porque no
se valora la situacin personal del individuo, y adems porque esto nada
cambiara en una estructura social que ya est realizada en sus objetivos.
* Al legitimar discursivamente el statu quo, cierran, a la manera hegeliana,
la
historia
de
la
racionalidad
universal.
El
espritu
racional
se
ha
depositado en el Estado capitalista neoliberal, el cual, luego de la cada

del muro de Berln, ha logrado el consenso necesario para no permitir
diferencias en su seno. El decreto que pone fin a las ideologas desarrolla
el castigo en dos momentos temporales distintos: al inicio, si el poder es
racional no puede tener fallas en sus mecanismos, por tanto el infractor es
considerado formalmente libre al elegir y debe ser castigado. Luego, esa
infraccin coloca al individuo fuera de la racionalidad en que vive la
sociedad, por tanto, el castigo debe ser materialmente el necesario para un
irracional.
* Dos lentes distintos para el mismo sujeto: Se lo visualiza como racional
para poder seleccionarlo, pero a la hora de la aplicacin del castigo, se
critica su irracionalidad de pretender negar con su actitud una estructura
social que a puesto fin a la historia y debe por eso debe ser aceptada.
La conclusin de Buffarini es fatal y dice as: Debo reconocer que la
ltima
afirmacin
puede
devenir
una
ilusin
terica
frente
al
momento
histrico que nos toca transitar. Luego del 11 de septiembre del 2001 el modo
de
entender
las
libertades,
los
derechos
las
garantas
ha
cambiado
abruptamente. Sin dudas estamos inmersos en una etapa que llamara de la

globalizacin punitiva (no es bueno pertenecer al primer mundo?), lo que nos
incluye en esta resurreccin de teoras que el supuesto progreso de la
racionalidad
humana pretenda haber olvidado para siempre. Est acertado el
profesor Zaffaroni cuando comenta que nunca puede hacerse historia de los
discursos sobre el castigo penal porque los mismos no pertenecen al pasado ya
que estn siempre vivos. Reformulo la metfora: estn dormidos, pero en
determinadas circunstancias histricas favorables a ciertos grupos de poder,
los despiertan con todo la fuerza.
Las
reformas
inseguridad
atemorizada
apuntadas
que
entran
construyen
los
en
mas
el
mismo
media
anlisis:
y
que
la
consume
sensacin
una
de
sociedad
da cabida a la visin amigo-enemigo tipo Carl Smichtt lo que
legitima que el modelo de la incapacitacin tenga alta aceptacin ms all de

ser una solucin prctica mentirosa. De esa manera el hecho de prolongar el
tiempo que pueda estar una persona en prisin, sin discriminar su calidad de
procesado o condenado (si lo detuvieron por algo ser),
produce un efecto de
tranquilidad transitoria porque se estara reduciendo el peligro futuro al

estar depositando de por vida a la parte peligrosa de la sociedad.6
5. El derecho penal del enemigo:
El derecho penal del enemigo no es ms que un refrito. Una vuelta de
tuerca ms al totalitarismo. Por lo que se puede afirmar sin temor alguno
que se trata de una idea agotada.
Su resurgir guarda ligazn con la expansin del derecho penal, con el
punitivismo y el derecho penal simblico. Es as un no derecho penal
que sirve funcionalmente al poder econmico.
En lo prstino el Derecho Penal del Enemigo (D.P.E.)
se sustenta en TRES
principios filosficos falsos: El primero dice: no todos somos iguales

ante la ley.
Si bien es una realidad palmaria hoy en da de las marcadas desigualdades
sociales, econmicas, culturales, etc. la ley debe estar necesariamente
para
subsanar,
corregir,
atemperar,
estas
diferencias.
La
ley
debe
igualar .
Afirmar la desigualdad ante la ley es una regresin exagerada, abrupta y
nefanda.
Adems,
tal
propuesta
violenta
la
norma
fundamental
los
tratados de Derechos Humanos.

En definitiva debe ser rechazada toda idea que intente quitarle a un
sujeto de erecho su condicin humana.
El segundo principio del derecho penal del enemigo sostiene: que el ser
humano no es un ser humano, es una persona. Este tema ya se vi en
Kelsen y fue magistralmente superado por Carlos Cossio con su teora
Egolgica del Derecho.
El tercero, que
pertenece al arte del birlibirloque, considera que una
persona puede ser persona o no
persona.
En palabras ms simples el DPE del enemigo podra asignarle la calidad de

ciudadano a un sujeto y luego quitrsela para equipararlo a un animal
peligroso8.
En prieto resumen: al hombre se le niega la calidad humana y la de
persona tambin. Un problema ontolgico y teleolgico a la vez.
Buffarini, Mariano; Las nuevas? Economas del castigo penal; Revista: El derecho
penal, Editora Universidad Catlica Argentina, El derecho; Noviembre 2004, ps. 20/23.
7
Cuando Carlos Cossio en el ao 1940 inventa su Teora Egolgica del Derecho dice que la
justicia es la creacin de igualaciones en libertad.
8
Ver palabras usadas por Gnther Jakobs en www.lanacion.com.ar/cultura/nota/asp id 826258,.
Diario La Nacin, Argentina de fecha 26 de Julio de 2006.
Veamos un esquema de la falacia:

El ser humano -------------es-------------------------
persona
La persona
ciudadano
-------------es ------------------------
La no persona ------------es -----------------------enemigo

En
este
sencillo
resumen
puede
observarse
que
se
alteran
todos
los
principios aristotlicos del silogismo9.

Abroquelados
en
sentimientos
autoritarios
los
defensores
del
derecho
penal del enemigo trazan una barrera infranqueable creando un derecho

penal especial, pues esto implica un derecho de veras que es slo para
nosotros, en tanto ellos son preferentemente descartables10
6. El enemigo:
Jakobs entiende que los enemigos son individuos que en su actitud de

vida, econmica o incorporndose a una organizacin, se han apartado del
Derecho
presumiblemente
de
un
modo
duradero
no
slo
de
manera
incidental. De esta manera no garantizan la mnima seguridad cognitiva de

un comportamiento personal y demuestran ste dficit por medio de su
comportamiento. Se trata de individuos que pertenecen a organizaciones
terroristas, de narcotrfico, de trfico de personas, etc.
En
sntesis
este
derecho
sostiene:
a)
el
adelantamiento
de
la
punibilidad: b) la falta de una reduccin de la pena proporcional; c) la

supresin o el debilitamiento de las garantas procesales; d) el desapego
de
los
tratados
internacionales
de
Derechos
Humanos
de
Tribunales
Internacionales.
La idea del DPE se contrapone al status del ciudadano. De all que
Jakobs propugne que sea situado en una posicin autnoma11.
Slo el ciudadano se encuentra vinculado con el derecho. Por eso el
delito de un ciudadano es un desliz reparable, una cuestin normal12,
pues el criminal (lase normal) tiene derecho a volver a arreglarse con
la sociedad.
En esta inteligencia, Silva Snchez explica que el trnsito
del ciudadano al enemigo se ir produciendo por la reincidencia, la

habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integracin
en
organizaciones
delictivas
estructuradas13.
Esta
situacin
de
peligrosidad real segn ste Maestro- debe ser enfrentada de un modo

expeditivo, eficaz.
Prcticamente la doctrina garantista se ha unido en forma pacfica y
unnime contra la posicin de Jakobs. Es as que el profesor alemn
esgrime en su favor el siguiente argumento de defensa diciendo: yo doy
9
Que debera ser: premisa mayor: todos los seres humanos son personas; premisa
menor: Juan es ser humano; conclusin: Juan es persona.
10
Guibourg, Ricardo; El punto de vista en el derecho, La ley, 26/10/2006, ps. 3.
11
Jakobs, Gnther; La pena estatal: significado y finalidad; en Revista peruana de
doctrina y jurisprudencia penales, 5, ao 2004, Editorial Grijley, ps. 220.
12
Ambas expresiones entre comillas son poco felices.
Jakobs las menciona, sin
rescatar la victimologa.
13
Silva Snchez, Jess; La expansin del derecho penal, Segunda Edicin, Civitas,
Madrid, 2001, ps. 164 y siguientes.
otra respuesta: el derecho excluye al enemigo, pero en una forma y modo

que vincula a los ciudadanos (por eso, Derecho penal enemigo)14.
Como puede verse aqu el fin es la seguridad cognitiva, ya no de la
conservacin o mantenimiento del sistema, como cuando se sanciona
contra de los delitos comunes. Las ataduras
en
tienen que ver con un Estado
de libertades; quien las desata dira Jakobs- abandona se modelo de

Estado. Lo que hay que hacer entonces, piensan estos sostenedores del
DPE,
es
una
regulacin
jurdica
de
exclusin
de
los
enemigos,
combatiendo los peligros, es decir los hechos futuros.

Para Jakobs entonces el derecho penal del enemigo tiene al menos tres
elementos: a) se constata adelanto de la punibilidad (prospectiva no
retrospectiva);
b)
Penas
altas
c)
las
garantas
procesales
son
reducidas o eliminadas.
Las
primeras
referencias
esta
tema
pueden
ser
encontradas
en
un
trabajo de JAKOBS del ao 198515, en el que adverta de qu manera la

consideracin
del
sujeto
como
ciudadano
como
enemigo
poda
quedar
reflejada en la anticipacin de la tutela penal a los estadios previos.

Pero es seguramente en los ltimos aos cuando el tema del Derecho penal
de enemigo aparece en JAKOBS con un delineamiento mucho ms claro, dando
un soporte iusfilosfico refinado (recurriendo especialmente a HOBBES
16
KANT)
y a
y detenindose, ahora s, en las consecuencias directas que depara
esta nueva visin de nuestra disciplina, y con lo que, al fin y al cabo,

intenta dar cobertura jurdica a reacciones estatales que prima facie son
vistas como meras vas de hecho. Por todo ello es que afirme que "quien
quiera ser tratado como persona, debe dar tambin una cierta garanta
cognitiva de que se va a comportar como tal. Si esta garanta no se da o
incluso es denegada de forma expresa, el derecho penal pasa de ser la
reaccin
de
la
sociedad
frente
al
hecho
de
uno
de
sus
miembros
convertirse en una reaccin frente a un enemigo. Esto no significa que

est todo permitido, incluso una accin sin medida. Al contrario, al
enemigo se le reconoce una personalidad potencial, de tal manera que en
una lucha no puede superarse el lmite de lo necesario"17. Del mismo modo,
esta
carencia
de
aseguramiento
cognitivo
quedar
materializada
en
un
comportamiento no incidental de un individuo o bien en su ocupacin

profesional o su vinculacin a una organizacin determinada, con lo que
mostrara el abandono de manera presuntamente duradera del derecho, y de
all su consideracin como enemigo18.
Si bien Jakobs ha hecho histricamente un aporte singular y valioso a la
dogmtica jurdico penal, es necesario advertir un endurecimiento en su
14
Jakobs, G.; El fundamento del sistema jurdico penal; Editorial ARA, Lima, 2005, ps.
11.
15
JAKOBS, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", en ZStW 97
(1985), pp. 751 y ss., especialmente en pp. 755 y ss. (existe versin al espaol,
"Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico" [trad. PEARANDA], en
Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, pp. 294-298.)
16
JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo" (trad. CANCIO), en
JAKOBS/CANCIO, Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003, p. 25-33.
17
JAKOBS, "La autocomprensin de la Ciencia del Derecho penal frente a las exigencias
de su tiempo. (Comentario)"(trad. MANSO PORTO), en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo
milenio (coord. versin alemana ESER/HASSEMER/BURKHARDT) (coord. versin espaola MUOZ CONDE),
Valencia, 2004, p. 58; DEL MISMO, en JAKOBS/CANCIO, Derecho penal del enemigo, p. 40.
18
JAKOBS, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 59.
lnea de pensamiento que se aprecia con mayor claridad desde el ao 2001,

especficamente en su concepcin filosfica. Es por eso que hoy
equipara
posicin
los
enemigos
animales
peligrosos
asumiendo
as
una
discriminatoria para con seres humanos y peligrosista. Asi lo ratifica

al
decir:
el
sujeto
peligroso
ha
sido
excluido
del
mbito
de
las
personas, contndolo entre los enemigos19.

En Espaa SILVA SANCHEZ quien, no sin algunas reservas, ve posible la
presencia
de
un
Derecho
generalizado
materiales
procesales20,
con
una
penal
de
penas
flexibilizacin
en
casos
de
privativas
profunda
de
delincuencia
de
libertad
las
garantas
sexual
violenta,
terrorismo, trfico de drogas, etc. El profesor Cataln con su propuesto

derecho
de
tercer
velocidad
se
inclina
por
endurecer
penas
identificarse con este Derecho Penal del Enemigo.

El rechazo que la mayora de la doctrina evidenci antes estos planteos 21,
sin embargo, slo logr ocultar malamente una realidad legislativa y
judicial que cada vez asuma de un modo ms o menos expreso la vigencia
de
esta
fenomenologa22.
Esto
es
tambin
muy
claro
en
la
realidad
23
latinoamericana , en dnde incluso no se identifica con exclusividad la

presencia de este Derecho penal del enemigo con los delitos de terrorismo
sino que, dadas las condiciones particulares del entorno, acecha tambin
contra delitos de lesa humanidad cometidos durante las ltimas dictaduras
militares y, especialmente en Argentina24 como ya se ha visto, contra
los secuestros que cada vez son ms frecuentes y con desenlaces cada vez
ms violentos25.
El
derecho
positivo
penal
alemn,
al
permanentemente en la tesis jakobiana.
que
presupone
legtimo,
gira
Percy Garca Cavero con cita de
Silva Snchez- nos ilustra diciendo: La construccin de la teora del

delito y de la pena debe estar guiada unicamente por la funcin social
del derecho penal (el mantenimiento de la vigencia de la norma) lo cual,
por otra parte, significa una renuncia a pretensiones poltico criminales
trascendentes26.
19
Jakobs., Gnther; Cmo protege el Derecho Penal y qu es lo que protege?; en Los

desafos del derecho penal en el siglo XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, ps. 146.
20
A favor de las facultades de intervencin en la obtencin de pruebas, al
considerarlas necesarias en la lucha contra determinados grupos de autores, KUHLEN, en La
Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, pp. 81-82.
21
En este sentido, CANCIO MELIA, en JAKOBS/CANCIO, Derecho penal del enemigo, pp. 93 y
ss., para quien el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas, sino que es un Derecho
penal de autor, por lo que al ser un va de hecho difcilmente pueda hablarse de Derecho
para estos casos de reaccin punitiva.
22
No nos animaramos a juzgar con seguridad la ausencia de aportes doctrinales en
nuestro entorno que dan un margen de apoyo a esta nueva legislacin; CARRERA, Terrorismo,
en Revista de la Facultad de Derecho (NS), Vol. 4 N 2, Crdoba, 1996, p. 109, advierte
respecto a los delitos de terrorismo que en estos hechos se crea lo que tcnicamente se
llama un estado de necesidad, es decir, un conflicto ineludible entre dos valores; o el
imperio del derecho o una vida; o el criminal mata a un hombre o la autoridad mata a la
ley.
23
Resaltando su presencia en el Derecho penal colombiano, especialmente en materia
de terrorismo, CANCIO MELIA, en JAKOBS/CANCIO, Derecho penal del enemigo, p. 93.
24
Esta opinin de J.P. Montiel no la comparto. Creo que en materia de DDHH si son
necesarios los anclajes del derecho, donde no puede ni debe haber discusin en torno a lo
que se debe defender.
25
Juan Pablo Montiel :
trabajo indito denominado: Peripecias poltico
criminales de la expansin del derecho penal.
26
Garca Cavero, Percy; Tendencias modernas en la dogmtica jurdico penal
alemana, Revista de Derecho, Universidad de Piura, Per, volumen 2, ao 2001, ps. 184.
Hay
que
considerar
que
Jakobs
tiene
un
SISTEMA.
Si
uno
acepta
las
reglas del sistema probablemente pueda entender y compartir su pensar.

Hay
que
pensar
en
roles,
en
la
sociedad
como
sistema
27
mantenimiento de la norma . Algo similar ocurre en quien
en
el
Jakobs toma
como fuente filosfica: Hegel. Para creer en l hay que aceptar que todo
lo real es racional y todo lo racional es real, luego con la llave de
la
dialctica
ingresar
en
al
la
mano
sistema
(como
hegeliano,
unidad
de
que
para
los
contrarios)
muchos
sigue
se
podr
siendo
un
laberinto.
Si tomamos como base
que el hombre persigue fines, que puede transformar
el ambiente, que es capaz de dirigirse, desenvolverse y formarse, es

obvio que sea sujeto de resguardo normativo. El hombre se presenta ante
nuestros
ojos
con
toda
la
potencialidad
del
espritu
humano:
libre,
germinal y jugoso28. El derecho debe estar a la altura de tan digna y

sagrada imagen.
Sintetizando entonces, acierta Muoz Conde cuando sostiene que el derecho
penal democrtico y del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre como
persona
responsable,
no
puede
ser
lcito
ningn
ordenamiento
que
establezca reglas y procedimientos de negacin objetiva de la dignidad

del ser humano en ningn caso29.
Finalmente es dable remarcar que
esta terminologa con carga negativa:
DPE,
la
tiene
en
la
historia
de
humanidad
destacadas
referencias
filosficas, cuyas crticas bien ha agotado el Profesor Gracia Martn30.

Esto nos aproxima a una primera conclusin: los Latinoamericanos (y otros
tantos habitantes del planeta) hemos llegado tarde al banquete de la
posmodernidad. Esto nos hizo irremediablemente diferentes. Europa ha sido
entrenada
para
ver
en
el
prjimo
una
amenaza
no
una
promesa.
La
poltica y parte de la academia estn sirviendo funcionalmente a un

proceso de discriminacin global31 sin precedentes, cuya comprobacin con
la realidad es irrefutable.
7) El Estado de excepcin... . La nuda vida
Jakobs dice que el Derecho Penal del Enemigo slo se puede legitimar
como un Derecho Penal de emergencia que rige excepcionalmente32.
Esta afirmacin puede entenderse, ms no es real.
27
Parma, Carlos; El pensamiento de Gnther Jakobs, 2da. Edicin, Ediciones
Jurdicas Cuyo, Mendoza, Argentina, 2003, ps. 25.
28
Parma, Carlos; Culpabilidad. Lineamientos para su estudio; Ediciones Jurdicas
Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 69.
29
Muoz Conde; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el
derecho penal en el nacionalsocialismo; Editorial tirant lo Blanch, Valencia, 2002; ps.
118.
30
Gracia Martn, Luis; Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado
Derecho Penal del Enemigo; en http//criminet.urg.es/recpc 07-02 (2005).
31
Puede verse toda la obra de Pierre Bourdieu, socilogo francs (1930-004), en
busca de intelectuales crticos que se opongan a la mcdonalizacin del pensamiento.
32
Jakobs, G.; Fundamentos del Derecho Penal; Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, ps.
238.
El posmodernismo hace de la excepcin la regla. Giogio Agamben con base

en Benjamn- lo ha expresado hasta el cansancio en todas sus obras: la
suspensin del orden jurdico ha sido una constante en este siglo y esto
ha desatado una guerra civil legal. Dicho en forma simple: el estado de
excepcin se presenta como una forma legal de lo que no puede tener forma
legal.
Se trata -segn este filsofo italiano- de reducir el ser humano a la
nuda vida, es decir, individuos despojados de su condicin de ciudadano
y reducidos a simple existencia33. El estado de excepcin crea una especie
de limbo legal en el que se suspende todo estado de derecho. Los
individuos desprovistos del derecho y en muchos casos de humanidad, pasan
a
estar
en
disponibilidad;
con
sus
cuerpos
todo
casi
todo
puede
hacerse. Cuando la excepcin es la regla, se celebra el triunfo del

totalitarismo. No hay para Agamben retorno posible desde el estado de
excepcin en que vivimos al estado de derecho, por eso hay que denunciar
la ficcin de la articulacin entre violencia y derecho, para abrir all
el campo de la poltica, superando la falsa alternativa entre poder
constituyente y poder constituido, entre violencia que pone el derecho y
violencia que lo conserva. Agamben remata pensando en la posibilidad de
un
mesianismo
no
apocalptico,
como
alternativa
diferente
de
la
modernidad.
De hecho entonces ya no estamos entonces ante la desnudez que propona
Rousseau a los pactantes antes de entrar en la sociedad. Ni mucho menos
de
la
nada
con
que
llegan
los
contratantes
tras
el
velo
de
la
ignorancia (no saben qu lugar ocuparn ni acerca de cmo les ir... a

estos adanes sin historia) en la tesis de Rawls. Agamben se refiere a
la
no
existencia.
Como
bien
reflexiona
excluidos el saber jurdico se encuentra
Edmundo
Bodero,
para
stos
desde hace tiempo divorciado
34
con la realidad .
Negri da un paso ms all en el pensamiento, aqu no es posible el
pacto, pues para l el fin del imperialismo trae la aparicin del bio
poder ejercido sobre la vida social y el nacimiento de la multitud como
sujeto que enfrenta al imperio. Este Profesor35, oriundo de Padua, en su
obra Multitud nos seala que luego del 11 de Setiembre de 2001 en el
mundo se ha desatado un estado de guerra permanente... una guerra
infinita, donde se advierte un imperio sin territorio y sin centro y el
ocaso de la dialctica36. En la bio poltica nacida en occidente
hay
superposicin entre el derecho y la violencia37.

33
Agamben, Giorgio; Estado de Excepcin, Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2005.
Bodero, Edmundo; Relatividad y delito, Editorial: Temis, Bogot, 2002, ps. 110.
35
Toni Negri ha escrito al menos dos grandes obras: Imperio (en el ao 2000) y
recientemente Multitude. Hacer multitud es contruir un momento... contruir lo comn...
lo comn sera la lengua, el lenguaje, el intercambio, la cooperacin... este conjunto
amplio de subjetividades no acta de manera contractual ni por toma de conciencia...
36
Massimo Cacciari (1944) prefiere hablar hoy del pensamiento negativo o
antidialctico.
37
Roberto Espsito (Prof. De Filosofa en la Univ. de Npoles) en su obra
Comunitas Comunidad-, disiente con Negri en tanto vida y poltica aparecen unidos sin
aporopiacin violenta. La comunidad es el conjunto de personas que estn unidas por un
deber, por una deuda, por una obligacin de dar. De all que la comunidad se vincule con el
sacrificio y la sustraccin de uno mismo. La comunidad no puede ser pensada como un cuerpo,
una corporacin, donde los individuos se fundas en un individuo ms grande. Pero tampoco
puede ser entendida como un recproco reconocimiento intersubjetivo en el que ellos se
34
La advertencia sobre el exagerado poder que acapara el Poder Ejecutivo,

la privatizacin de ese poder y la informalidad poltica eran temas que
vena sealando Sassen. Esta Sociloga
al afirmar que el Estado liberal
y el contrato social est llegando a su fin, anuncia la emergencia de

algo
nuevo
en
la
Ciudad
global.
De
esta
manera
surgen
nuevas
expresiones polticas (aun de los excluidos) que logran conectarse con el

Ejecutivo a travs de
Esto
lo
avizoraba
la informalidad poltica38.
Foucault
al
engendrar
dominios
de
saber
objetos,
conceptos
tcnicas,
decir:
que
no
sino
las
prcticas
slo
hacen
que
hacen
que
sociales
pueden
aparezcan
nuevos
nacer
adems
formas
39
totalmente nuevas de sujetos y sujetos de conocimiento .

8) El permanente estado de EMERGENCIA.
La rapacidad fagocitadora tpica de las culturas autoritarias, ponen como
principal argumento la emergencia para poder violentar derechos humanos.
Parece novedoso la instalacin de un dogma, de un dogma metafsico,
donde la premura en defensa de la seguridad general hace que dejemos de
lado todo lo construido.
Ya lo enseaba Zaffaroni cuando sostena que las emergencias no son
nuevas en los discursos legitimantes del poder punitivo
40
Guillamondegui41 citndolo a Zaffaroni- hace un repaso de esta cuestin

diciendo que es considerado como el primer discurso de emergencia, con
alto nivel de desarrollo terico, el Malleus maleficarum o Martillo de
las brujas, escrito por Heinrich Kramer y James Sprenger, en 1484, y
sancionado como manual de inquisidores por bula de Inocencio VIII del 9
de diciembre del mismo ao42.
Es til sealar que la emergencia suele ser definida en el plano de la
doctrina constitucionalista como un accidente sbito que sobreviene en
la vida de un individuo o de una sociedad, y que en este segundo caso
puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la vida misma del
sistema institucional. La emergencia est emparentada con el estado de
necesidad, el caso fortuito y la fuerza mayor. Como stos, puede ser
fuente de derechos y obligaciones, pero slo si estn previstos como tal
reflejan confirmando su identidad inicial.

38
La Ciudad Global (Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1999) es la obra desde donde
la sociloga holandesa Saskia Sassen pregona urbanizar las ciencias sociales. Actualmente
indica que la Ciudad urbana se encuentra fragmentada, no topogrficamente. Pero dentro de
ese aislamiento hay conectividad pues los excluidos (por ejemplo los piqueteros) se
saben parte de un imaginario global que pueden conectarse a travs de la informalidad
poltica.
39
Foucault, Michel; La verdad y las formas jurdicas, Gedisa Editora, Barcelona,
1991, ps. 14.
40
ZAFFARONI, Eugenio R., La creciente legislacin penal y los discursos de
emergencia, Teoras Actuales en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 618.
41
Guillamondegui, Luis; Los discursos de la emergencia y el derecho penal del
enemigo, en www.carlosparma.com.ar
42
Representando la Cautio criminalis (Prudencia criminal) del jesuita Friedrich Spee
von Langenfeld, de 1631, la primera respuesta orgnica al Malleus, tal como lo expresa el
Profesor Zaffaroni en su Lectio Doctoralis, titulada El derecho penal liberal y sus
enemigos, en la Universidad de Castilla-La Mancha (Espaa), Enero/2004.
en una norma jurdica; no pueden tener carcter supralegal o, lo que es

peor an, supraconstitucional43.
En la misma lnea de Zaffaroni, contina diciendo Guillamondegui que la
legislacin penal de emergencia se caracteriza por: a) fundarse en un
hecho
nuevo
extraordinario;
b)
la
existencia
de
un
reclamo
de
la
opinin pblica a su dirigencia para generar la solucin al problema

causado por ese hecho nuevo; c) la sancin de una legislacin penal con
reglas
diferentes
las
tradicionales
del
Derecho
Penal
liberal
(vulnerndose principios de intervencin mnima, de legalidad -con la

redaccin de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de
culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocializacin del
condenado,
etc.);
d)
los
efectos
de
esa
legislacin
para
el
caso
concreto sancionada en tiempo veloz, que nicamente proporcionan a la

sociedad
una
sensacin
de
solucin
reduccin
del
problema,
sin
erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho

Penal simblico44.
El profesor uruguayo Diego Camao ilustra el tema as45: Zaffaroni ha
sealado
desarrollado
el
paralelismo
existente
entre
el
derecho
internacional humanitario y el derecho penal, tomando tanto a la pena

como a la guerra como situaciones de poder que no es posible legitimar
sino tan slo limitar en sus efectos perversos. De este modo, el derecho
penal y el derecho internacional humanitario estn llamados a cumplir un
rol minimizador de la violencia y garantizador de los derechos humanos46.
Pero
contrariamente
al
derecho
internacional
humanitario,
que
acta
transitoriamente, mientras dura el conflicto, el derecho penal de la

emergencia tiende a permanecer; no en vano, Sergio Moccia nos habla de la
emergencia perenne. Y es que cuando se instala un discurso punitivo de
corte emergencial se termina recurriendo a las medidas excepcionales como
regla, introducindose modificaciones legislativas tendientes a perdurar,
no solamente mientras se mantenga la situacin que le dio origen, sino
ms bien indefinidamente. Debido a la imprecisin del trmino emergencia
se corre el riesgo de caer en un proceso definitorio auto-referencial47,
que justamente por carecer de lmites es fcilmente expandible , haciendo
que la excepcin se transforme en regla.
A su vez, debido a la marcada preponderancia de supuestas razones de
eficiencia (presentadas como razones de Estado), en el derecho penal de
43
Ekmekdjian, Miguel; Manual de la Constitucin Argentina, Ed. Depalma, Buenos Aires,

1993, ps. 259.
44
Con mayor extensin, DIEZ RIPOLLES, Jos Luis, El derecho penal simblico y los
efectos de la pena, Actualidad Penal, N 1, 2001, Madrid, pp. 1-22.
45
Camao, Diego: Ley de Urgencia y derecho penal de la emergencia,
www.carlosparma.com.ar
46
Inicialmente, la idea aparece con particular nfasis en el polmico libro En busca
de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, p.160 y ss. y 180 y ss.
(Temis, Bogot, 1993), y es retomada y desarrollada recientemente, en relacin con una
teora agnstica de la pena (Derecho Penal. Parte general, p.48 y ss. y 198 y ss. Ediar,
Buenos Aires, 2000). Segn Zaffaroni fue un autor del nordeste brasileo, Tobas Barreto
quien a fines del siglo XIX indic que el concepto de pena no es jurdico sino poltico, al
igual que el de la guerra, por lo que quien busque el fundamento jurdico de la pena debe
tambin buscar si es que ya no lo encontr, el fundamento jurdico de la guerra (citado por
E. R. Zaffaroni en Derecho penal. Parte general, p.50).
47
El trmino es utilizado por Stortoni en relacin con la criminalidad organizada
(L. Stortoni, Criminalit organizzata ed emergenza: il problema delle garanzie en
Criminalit organizzata e risposte ordinamentali. Tra efficienza e garanzia, p.127. AA.VV. A
cargo de S. Moccia. Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1999).
la
emergencia
hay
una
despreocupacin
absoluta
por
las
garantas
personales. Por ello, el derecho penal de la emergencia es siempre antiliberal y anti-garantista, contrariamente al derecho penal propio de un
Estado de derecho que es esencialmente liberal y garantista (al igual que
el derecho internacional humanitario).
Camao ensaya esta sntesis: El derecho penal de la emergencia tambin
se caracteriza por la utilizacin de una determinada tcnica legislativa48
propia, algunos de cuyos caracteres son:
a) Una tutela penal que se anticipa a la efectiva causacin de una ofensa
a un bien jurdico;
b) Creacin artificiosa de bienes jurdicos;
c) Utilizacin de una tcnica casustica, basada en frmulas legales
elsticas e indeterminadas;
d) Penalizacin en funcin del autor y no del hecho cometido.
A su vez, las consecuencias de la utilizacin de dicha tcnica redunda
en:
a) La produccin del fenmeno llamado inflacin penal, a travs del
cual se superponen diversas figuras delictivas, causando graves problemas
de accertamento (en definitiva, de seguridad jurdica);
b) Una absoluta prdida de referencias en trminos de dosimetra penal,
debido a que se altera el principio de proporcionalidad entre la gravedad
del hecho y la pena conminada49.
Zaffaroni resguarda su discurso de los peligros de las ideologas del
poder totalitario.
Nos advierte que en sociologa, desde la posguerra, parece haber una
clara
divisin
tericos
del
de
la
conflicto
sociedad
(con
en
cita
dos
de
campos:
Jeffrey
los
sistmicos
Alexander).
Las
los
teoras
organicistas o sistmicas, y su lectura penal, son funcionales para la

legitimacin del poder punitivo, cosa que no ocurre con las teoras
conflictivistas50.
Nos cuenta el Maestro que el poder punitivo se ha legitimado primero por
el discurso del estado de pecado (teocrtico) y luego por el estado de
peligro (cientificista), no siendo menos sospechoso el actual
estado de
irreductibilidad funcional al sistema y que la normalizacin equivalga a

la expiacin teocrtica y a la neutralizacin cientificista51.
Como Zaffaroni es un pensador agudo y en proceso de expansin de ideas,
difcilmente pueda ser encasillado o arrastrado por cualquier mezquindad
acadmica
o pseudo cientfica. Esto lo hace un observador crtico y
sincero de la realidad.
48
Al respecto, he tomado como base las consideraciones de S. Moccia y L. Ferrajoli
(Camao) .
49
Segn la conocida frmula de R. Jhering la tarifa de las penalidades es la medida
del valor de los bienes sociales.
50
Zaffaroni, Eugenio Ral; Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires,
2000, ps.352.
51
Zaffaroni, Eugenio Ral; Manual de Der. Penal. P.Gral., Ed. Ediar, Buenos Aires,
2005, ps. 275.
Recientemente en sus conferencias ste Profesor ha reflexionado sobre

esta
problemtica
planetariza
diciendo
amenaza
casi
se
vive
con
una
una
etapa
en
dictadura
que
el
poder
se
global,
el
potencial
tecnolgico de control informativo puede acabar con cualquier intimidad,

el uso de ese potencial controlador, por supuesto, no se limitara a
investigar a los protagonistas de hechos violentos sino que abarcara a
toda la poblacin, la comunicacin masiva tiene hoy un formidable poder
tcnico, est abierta a una propaganda vindicativa en todo el mundo. El
poder
planetario
est
fabricando
enemigos
en
serie,
los
enemigos
se
gastan rpido de modo que se fabrican otros. Satn y las brujas duraron
como 300 aos, el comunismo internacional dur bastante menos, y a partir
de
la
cada
del
muro
de
Berln
los
enemigos
ya
no
se
fabrican
fotogrficamente, van casi, producindose por semanas. Por mucho que se

atave o se vista de jurdica la cuestin del derecho penal del enemigo,
no se escapa que hay en el fondo una pregunta de ciencia poltica. En
este momento, las decisiones estructurales no pasan por la poltica, casi
se
toman
directamente
por
protagonistas
del
poder
econmico,
as
el
mbito de la poltica se va reduciendo y en este sentido se reduce el

mbito de la negociacin. Agrega el Maestro penalistas impresionados
por hechos de cierta brutalidad ha habido muchos, y lo que caracteriza
fundamentalmente la propuesta de Jakobs es su extrema sinceridad (de
buena fe), que ha desatado una suerte de escndalo en el mundo jurdico.
En todas las pocas en el Derecho Penal se ha tratado de eliminar a los
delincuentes que cometan delitos muy graves... Esto es algo que transita
toda la historia del Derecho Penal. Y en definitiva, nada muy diferente
es lo que nos propone Gnther Jakobs. Es parte del presupuesto que una
conducta es banal o no banal segn el contexto y segn las circunstancias
(esto no se entiende en una dogmtica que sacraliza los roles)52.
9) Hay razones, fin y funcin de la pena?. O simplemente se trata de un
sistema autopoitico.
La
idea
prstina
de
la
pena
privativa
de
la
libertad
se
encuentra
enraizada con la formacin del Estado Liberal, especialmente sobre la

base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora53.
Si bien para muchos- la piedra angular sobre la cual se apoyara la
dogmtica jurdico penal en la temtica que nos ocupa
fue el opsculo
que ensayara en 1764 Cesare Becara en su inmortal obra Los delitos y

las penas54, el gran debate sobre el fin y funcin de la pena sobrevino
recin a partir del siglo XIX y an no finaliza. Es que la
sempiterna
discusin entre aquellos que vean al derecho penal como un instrumento

52
Partes de su conferencia sobre El derecho penal del Enemigo, dictada en la

Universidad de Congreso, Mendoza, el da 19 de Agosto de 2005.
53
Su humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de tormentos, penas de

galeras y en general las de carcter corporal. Su utilitarismo en provecho para el Estado y
para regular en el mercado la mano de
trabajo ociosa y marginal. Su resocializacin
consista
justamente en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la
fbrica (Melossi y Pavarini). Cfr.: Lecciones de Derecho Penal. Volumen I; Bustos Ramrez
- Hormazbal Malare; pg. 176: Editorial Trotta, ao 1997.
54
En Dei delitti e delle pene, Beccaria indicaba que el fin de las penas no es atormentar
ni afligir, sino impedir al reo causar nuevos daos y retraer a los dems de la comisin de
otros iguales. Las penas deben ser proporcionadas a los delitos. La pena de muerte no es
til ni necesaria. As conclua su inmortal obra: para que toda pena no sea violencia de
uno o de muchos contra
un particular ciudadano, debe esencialmente ser pblica, pronta,
necesaria, la ms pequea de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a
los delitos, dictada por las leyes
al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un

instrumento
que
debe
servir
prioritariamente
al
valor
utilidad55,
se
traslad a resolver una primordial cuestin: cul era la naturaleza de la

pena. Surgi as una serie de principios o axiomas legitimantes que
fundamentan
la
imposicin
de
esta
amarga
necesidad56
que
venimos
llamar pena.
Bacigalupo describe con su habitual profundidad y minuciosidad el tema.
Nos dice que las respuestas a la naturaleza de la pena llevan ya ms de
dos mil aos sugiriendo sus puntos de vista. Estas respuestas han sido
formuladas como teoras de la pena. Sin embargo, cabe sealar que las
teoras de la pena slo son tales, en la medida en que la expresin
teora se tome en sentido amplio. En realidad, no se trata de teoras
sino de principios o axiomas legitimantes, cuya funcin en la ciencia del
derecho penal es la de fundamentarlo en ltimos trmino. Por lo tanto las
teoras de la pena no responden a la pregunta qu es la pena?, dado
que el ser de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino
a otra pregunta: bajo que condiciones es legtima la aplicacin de una
pena?57
Las denominadas
teoras absolutas propugnaban que un mal se pague con
otro mal, dicho de otra manera sera la moneda con que la sociedad le
paga al delincuente el mal cometido. En la primera idea se enrolaban
Kant
(fundamento
expresin
que
tico)
hemos
Hegel
utilizado
jurdico)58.
(fundamento
era
de
Carrara,
quien
La
segunda
adems
se
arriesgaba a decir que la reparacin que la pena llevaba traa tras de

s tres resultantes, a saber: correccin al culpable, estimular a los
buenos y desalentar a los mal inclinados.
Lo
medular
entonces
estaba
dado
en
que
retributivo59, lo que implica un pago por el
la
pena
tendra
carcter
mal uso de la libertad o
bien por violentar la norma, precisamente en un hombre con capacidad de

decidir libremente entre el bien y el mal. Por todo esto la pena a
aplicar
debe ser justa, es decir proporcionada al mal causado60. As la
pena retributiva se dijo- mira el pasado.

55
Bacigalupo, Enrique; Manual de Derecho Penal; pg. 11, Editorial Temis, bogot; ao
1998.
56
El proyecto alternativo del Cdigo Penal alemn rezaba as: ... una amarga necesidad en
la sociedad de seres imperfectos como son los hombres... (Cfr.: Lecciones de Derecho Penal
; Berdugo Gmez de la Torre y otros; pg. 26; Ed. Praxis, Barcelona, ao 1999.
57
Bacigalupo, Enrique; Manual de Derecho Penal, Temis, Bogot, 1998, ps. 12.
58
Si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, segn la conocida expresin

de Hegel, la irracional secuencia de dos males. Cfr.: Sociedad, norma y persona en una
teora de un Derecho penal Funcional; Jakobs, Gnther; pg. 17; Editorial Civitas, ao
1996. Tambin puede verse al respecto: El pensamiento de Gnther Jakobs, Parma, Carlos;
Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 2001.
59
Dable es recordar que Santo Toms le daba a la pena carcter medicinal y no retributivo.
As deca el Aquinate: Las penas de la vida presente ms bien son medicinales que
retributivas, porque las retributivas estn reservadas al juicio divino, que se har, segn
la verdad ...(Cfr.: El fin de la pena en Santo Toms; Siro de Martini, con intervencin
de Carlos Parma; en El Derecho, nro. II, Suplemento de filosofa del Derecho; 30/10/01;
Argentina).
60
Se suele citar acadmicamente el ejemplo que dado por Kant cuando enseaba que an en el
caso de que el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser antes ejecutado el ltimo
asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insisti en esa
sancin.
Tal vez en las antpodas de esa visin se encuentran las que han venido a
llamarse las teoras relativas de la pena. Estas intentan contestar la
siguiente pregunta: para qu sirve la pena...hay alguna funcin... cul
es su utilidad?. Precisamente como marco en el epgrafe de este acpite:
vale la pena la pena?61.
Ahora en esta cosmovisin, el derecho penal se justificar por razones de
poltica
criminal
no
por
un
criterio
utilitarista
de
costos
resultados. Lo nuclear entonces pasa a ser la prevencin62. A fuerza de

ser sincero se trata de una nobleza extrema el buscar un sentido a la
paradoja (en trminos de Zaffaroni) que es la pena. Ms la gravedad de
esta idea tal vez est en la no comprobacin cientfica de su postulados.
Dicho de manera mas cruel: la pena nunca resucit a nadie, ni restableci
ningn
himen
ni
hizo
caminar
ningn
paraltico.
Lo
que
pone
de
manifiesto su inocuidad reparadora.

Pero quienes creen en la prevencin formulan conjeturas y as se suelen
subdividir. Unos aceptan la prevencin general, donde la pena se dirige
parte
de
sociedad
(en
forma
negativa)
para
que
se
abstengan
delinquir los posibles futuros delincuentes o bien a toda la sociedad

(en forma positiva) para que la gente vea que la ley se cumple, es
decir la norma no se ha resquebrajado. En tanto la prevencin especial
apunta al delincuente mismo, ya sea enmendndolo para que no vuela a
reincidir en el camino del crimen o bien neutralizndolo en tal sentido63.
En los tiempos que corren hay un auge de las teoras de la unin 64, que
articulan
prevencin
represin.
Baumann
llama
estas
teoras
conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la oposicin entre

pena no dirigida al fin y pena con miras al fin, exigiendo la pena en el
marco de la culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus fines65.
Hegel deca sobre la pena: el que la
es un mal sino un
sufre, tiene el deber y
no slo
bien para el derecho de someterse a ella y auto
gratificarse as ticamente. Kant lo sealaba:
la pena debe ser aun
cuando el estado y la sociedad ya no existen. Si robas a otro te robas a

ti mismo. En ambas posiciones como se anticip- se trata de un mal para
otro mal.
61
Puede verse:
www.carlosparma.com.ar. Tambin: Parma, Carlos en El pensamiento penal
posmoderno; Cuadernos de la Universidad Catlica de Cuyo; nro. 30, ao 1998, San Juan; pg.
107/111.
62
Roxin objeta esta tesis diciendo que la

idea de un derecho penal preventivo, de
seguridad y correccin, seduce por su sobriedad y su caracterstica tendencia constructiva y
social... pero no da una justificacin a las medidas estatales....
63
Puede verse un interesante cuadro de Prez Manzano en Culpabilidad -lineamientos para su

estudio-; Parma, Carlos; pg. 137; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 1997.
64
Roxin tambin ha dicho: una teora unificadora dialctica, pretende evitar la exageracin
unilateral y dirigir los diversos fines de la pena hacia vas socialmente constructivas, al
lograr el equilibrio de todos los principios mediante el procedimiento de restricciones
recprocas... el delincuente es una persona dbil y urgentemente necesitada de tratamiento
teraputico - social, pero por otra parte debe ser concebido de acuerdo con la idea de
hombre libre y responsable...(Cfr.: Problemas bsicos del derecho penal; Roxin, Claus;
pg. 34, Editorial Reus; ;Madrid, ao 1976.
65
Determinacin de la pena; Romero, Ral; en Revista de ciencias penales contemporneas;

nro. 1, ao 2001, pg. 161, Ediciones Jurdicas Cuyo.
Hirsch
nos
cuenta
que
la
idea
de
prevencin
general
positiva
est
adquiriendo un papel preponderante en la ciencia alemana del derecho

penal, siendo el denominador comn los efectos positivos que la pena
genera en la sociedad. Una primer corriente se apoya en la idea que el
derecho penal puede influir en la actitud de las personas en tanto la
otra entiende que no son las personas las que estan en el centro de la
cuestin,
sino
que
se
trata
del
sometimiento
Adenades que est en la primer tesis-
del
sistema
normativo.
acenta la influencia educadora
de derecho penal, especialmente en lo que hace al control social y el

clima moral general. Tambin se piensa que la finalidad de la pena no es
la
influencia
moral
sino
el
fortalecimiento
del
sentimiento
jurdico
(vase Mller Dietz). Aqu aparece Jakobs afirmando que el subsistema

del derecho sirve a la estabilizacin de expectativas de conducta y que
visto as la funcin del derecho penal es la ratificacin de la validez
de
las
normas
(validez
formal)
independientemente
de
su
contenido
66
valorativo .
Roxin elabor en su tiempo lo que llam la teora dialctica de la pena.

As la pena tendra una triple funcin: cuando la ley AMENAZA con penas
cumple una funcin de prevencin general; cuando APLICA penas tiene una
funcin retributiva (nunca ms all de la culpabilidad) y cuando EJECUTA
penas se trata de una cuestin de prevencin especial (resocializa) .
Segn Jakobs tal combinacin es de imposible realizacin.
Este criterio roxiniano se aproxima a la idea de la Corte Constitucional
de Colombia
fin
cuando dijo: La pena tiene en nuestro sistema jurdico un
preventivo,
que
se
cumple
bsicamente
en
el
momento
del
establecimiento legislativo de la sancin, la cual se presenta como la

amenaza
de
un
mal
ante
la
violacin
de
las
prohibiciones,
un
fin
retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposicin judicial de

la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecucin de la misma de
conformidad
con
los
principios
humanistas
las
normas
de
derecho
internacional adoptadas67
Es dable aludir al aporte dado por Mir Puig que propone un sistema
claramente alternativo en su conjunto al retributivo, sobre bases (modelo
de Estado social y democrtico de derecho y la pena con una misin
poltica
de
regulacin
activa
de
la
vida
social)
que
resultan
68
ineludibles .
Es notorio que las ideas de la prevencin han fracasado. Pero esto no
debe llevar a que se mire como una renovacin de la retribucin como
pretende
Pawlik-.
conferencia
en
el
Ya
la
XVII
gran
reflexin
Congreso
la
haca
Latinoamericano
de
Bacigalupo
Derecho
en
su
Penal
en
Guayaquil, Ecuador, cuando afirmaba que nadie est dispuesto a pagar lo

66
Hirsch, Andrew von; Prevencin general positiva y reprobacin, Conferencia dictada en

el Seminario de Derecho Penal en el Instituto Universitario de Investigacin Jos Ortega y
Gasset, Madrid, ao 2005, traduccin Enrique Bacigalupo.
67
M.P. Carlos Gaviria Daz: sentencia C-239 de fecha 12 de Setiembre de 1996.
68
Bustos Ramrez, Juan;

Introduccin
Editorial Temis, Bogot, ao 1994.
al
derecho
penal,
segunda
edicin,
pg.
87;
que cuesta verdaderamente la ejecucin de la pena como tratamiento y en

ese sentido no se le puede endilgar a la dogmtica jurdico penal el
fracaso que la misma poltica de Estado no ha cumplido.
Yerra
Michael
Pawlik
cuando
siguiendo
Hegel
entiende
que
la
pena
honra al delincuente como ciudadano. La pena no honra a nada ni nadie.

Es absurdo pensar que alguien humillado, maltratado, hacinado, hambriento
y encerrado pueda sentirse honrado. Esa afirmacin es no conocer la
realidad.
En realidad se produce una paradoja con este planteo. Veamos: si lo que
se pretende es tratar al delincuente como ciudadano, devolvindole a
travs
de
la
pena
su
honra
de
tal,
resulta
por
dems
absurdo
incoherente el Derecho Penal del Enemigo, pues ste le quita su condicin

de ciudadano al sujeto de derecho. Si le devuelvo la condicin obviamente
jams podra ser enemigo.
Si el ciudadano es lo perfecto su opuesto sera el enemigo o sea lo
imperfecto, que volvera a ser perfecto gracias a la pena. Esto es un
absurdo.
En la prctica este planteo ni siquiera es considerado.
Hegel idealizaba demasiado esta cuestin pues su consigna hoy resulta por
dems ingenua.
Quien puede creer que la prisin en Latinoamrica es no slo es un mal
sino un
bien para el que la
sufre, tiene el deber y el derecho de
someterse a ella y auto gratificarse as ticamente en trminos de

Hegel.
Zaffaroni, que por cierto tiene los pies sobre la tierra,
ensea que si
bien
el
poder
punitivo
utiliza
mltiples
limitaciones
la
libertad
ambulatoria, la ms grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a

una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la
totalidad
la
parte
ms
importante
de
su
actividad
cotidiana
( pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta

forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin
como institucin de secuestro (Foucault). En aguda crtica reafirma el
Maestro: ... ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin
resulta que en la realidad la prisin se convierte en un mero local de
depsito de seres humanos deteriorados ... se trata de una tendencia
genocida que, en definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa,
es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio,
enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro
psicofsico...69. Se conoce y no es el motivo de esta exposicin la
mentada teora agnstica de la pena que sostiene Zaffaroni, con ms el
agregado que suelo introducirle al decir que la pena en la realidad,
69
Derecho penal; parte general; Zaffaroni, Eugenio; pg. 891; Editorial Ediar, ao 2000.
ms all de nuestras leales aspiraciones, para lo nico que sirve es para

que el sistema del derecho penal subsista.
A mi juicio hay una suerte de SISTEMA AUTOPOIETICO donde interactan
normas, sujetos, poderes, instituciones, etc. La pena as la impondra
esta especie de sistema para subsistir, no para mantener. Insisto: se
trata
de
una
resoluciones,
enfrentan,
cuestin
etc.
pero
se
de
subsistencia.
justifican
siempre
las
conviven.
Las
unas
normas,
Suelen
las
instituciones,
otras,
hasta
mutar
veces
para
se
que
la
convivencia se haga posible. Claro est que hay detrs de la escena la

mano del poder. Oportunamente esto de alguna manera tuvo su explicacin
poltico filosfica en la idea de Foucault. El pensador Francs que todo
se
ve
dominado
por
la
economa
-digno
tringulo
formaba Foucault- se arriesgaba a sentenciar

reglas
del
verdad
derecho
para
armar
delimitan
ese
formalmente
equilibrio
que
cuando enseaba: que las
el
entre
ejemplificativo
poder
transmiten
la
poder-derecho-verdad.
Se
funcionalizan las relaciones de dominacin con tcnicas de sometimiento

polimorfas.
Desde la teora de los sistemas las sociedades han sido vistas como
supraorganismos biolgicos. Esto les ha hecho revisar el concepto de
Poder.
Se pens entonces as: La revolucin francesa, la revolucin inglesa, y
la revolucin norteamericana, no cambiaron el concepto profundo de poder,
que viene del concepto de fuerza de la fsica newtoniana y que es la
capacidad de operar sobre una cosa para que haga o deje de hacer algo.
Hay desde esta concepcin un paso a
las ciencias sociales como la
capacidad de condicionar o determinar la conducta de los dems. Ese

concepto
de
poder,
en
las
contenido,
restringido,
travs
las
de
grandes
limitado
constituciones
revoluciones
liberales,
reglamentado,
escritas,
sin
slo
fue
fundamentalmente
alterar
su
naturaleza
intrnseca. Es decir fue ejercitado por la ley.

La
teora
de
los
sistemas
vivos
autopoiticos,
partir
de
la
constatacin de que estos sistemas tienen un patrn de red y las redes,

por naturaleza, no tienen centro ni control, ha tornado conflictivo todo
pues
es
la
potestad
de
dirigir
procesos
la
que
est
en
crisis
controvertida.
Las modernas teoras de las organizaciones y de los liderazgos de mando y
autoridad, apuntan
horizontales
que
hacia los liderazgos dinamizadores, democrticos y
operan
partir
del
ejemplo,
del
estmulo
de
la
facilitacin. An as, el concepto tradicional y paternalista de poder

est
muy
dogmtica
arraigado.
jurdico
En
la
penal,
ciencia
el
del
apego
derecho,
a
las
especialmente
ideas
en
la
alemanas
es
paradigmtico. Nadie se atreve a dudar, nadie levanta una voz de crtica.

As aquella proclama del adis a Kant y Hegel slo fue una aspiracin
remota de parte de la misma doctrina alemana. Hay que decirlo as para
terminar as con irresponsables
teoras : Ni Kant ni Hegel deben ser
abolidos pero tampoco se deben erigir como la panacea del pensamiento del
derecho penal.
El viejo paradigma condiciona y una plyade de doctrinarios esperan el
mesas dogmtico por cierto- que de la frmula fuerza que extinga
todos los males del delito.
Lo cierto es que
todos los sistemas vivos se autoorganizan y evolucionan
conforme a su propia lgica organizacional y a su interaccin con el

entorno, es decir a partir de la concreta interaccin de cada uno de sus
subsistemas y de stos con el entorno. De suyo ste es
un dato que nos
aporta la fsica, la qumica, la biologa y porqu no- las ciencias

sociales.
Pero este poder que el sistema del derecho penal ejerce de hecho es
violento. Histricamente lo ha sido.
Las universidades con sus curriculas
han visto con el tiempo que sus
aportes a la solucin de los conflictos sociales fueron estriles. Tal

vez el exceso de enseanza controvertida, el lenguaje del litigio, la
necesidad de tener razn, de imponer la verdad la razn a toda costa,
etc.
Deberan
formarse
ms
profesionales
en
mediacin
tcnicas
de
solucin del conflicto.

Retomando el hilo conductor es probable que este sistema no lo sea para
mantenimiento sino para subsistencia. Y as todo lo que ocurra lo sea
para darle una razn a la sin razn.
Esta
virulenta
crtica
ut
supra
formulada,
que
indica
el
fracaso
histrico de las penas de prisin, se ha visto abonada por la opinin del

interaccionismo
simblico70.
Sin
embargo
es
oportuno
puntualizar
que
tambin se ha cuestionado el hecho que estas instituciones de encierro no

slo perjudican a los reclusos, sino alcanzan a sus familias.
Pueden sumarse a estas objeciones que hay una falta de inters social por
la problemtica de las prisiones71, como tambin que en los delitos no
graves es poco el inters
de la vctima por el encierro y ms la
ambicin pecuniaria.
Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de
la poltica criminal y -de suyo- en el derecho penal en su conjunto, por
lo que se intensific la bsqueda de sustitutos penales que sean una
alternativa viable y justa a la pena de prisin.
El
alto
grado
de
promiscuidad
hacinamiento
carcelario, no es un argumento balad a la hora de

la
rehabilitacin
del
interno.
La
superpoblacin
de
todo
el
sistema
definir si es posible
de
los
lugares
de
70
Puede verse: Internados. Ensayo sobre la situacin de los enfermos mentales; Goffman,
Erving; Editorial Amorrortu, ao 1994. Tambin un clsico en la materia: La sociedad
carcelaria; Neuman - Irurzun; 4ta. reimpresin; Editorial Depalma; ao 1984.
71
En este sentido se escucha como argumento el hecho que en Argentina no hay para comprar
insumos hospitalarios o dar asistencia para la nutricin de un nio por lo que las
prisiones pasaran a un segundo o tercer lugar dentro de las necesidades bsicas del pas.
encierro72 y el aumento estrepitoso de los ndices de delictividad nos

muestran un panorama por dems agorero en la materia, especficamente
porque la palabra prevencin parece ser la eterna ausente a la hora de
tomar decisiones ejecutivas en el plano poltico.
Deberamos emerger desde la utopa de Elas Neuman: La cuestin consiste
en remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento drstico,
por la propia conciencia... hacer presos de su conciencia.
10) Criticas al Derecho Penal del Enemigo:
Abanto Vzquez relata que la doctrina alemana ha rechazado esta teora
del DPE
en primer lugar por los trminos utilizados por Jakobs, pues
recuerdan a los empleados durante el rgimen nazi-fascista: enemigo,

no persona (Schnemann).... Para concluir ste doctrinario peruano que
el
anlisis
constitutiva
de
de
Jakobs
un
no
puede
servir,
en
Derecho
Penal
enclavado
la
en
prctica,
un
Estado
de
base
social
democrtico de Derecho73.
Pastor dice que Todo lo que se hace contra los enemigos no es jurdico
y recuerda que el hecho del 11 de Setiembre de 2001 no es un caso
penal74.
Zaffaroni ha expresado su desacuerdo con esta idea en un reciente fallo
dictado
por
la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin
Argentina
expresando que el derecho penal no debe teorizar sobre la enemistad al

derecho como exclusin de la dignidad de la persona75.
Cancio Meli ha sealado que se trata del resurgir del punitivismo, como
reaccin internamente disfuncional (percepcin de riesgos) o bien como
derecho penal de autor. Por cierto agrega- este fenmeno tiene sus
races en momentos anteriores al actual76.
Carls entiende que la propuesta del profesor Jakobs77 es: a. incompatible
con el estado de derecho y b. Ineficaz como tctica de contencin de una
amenaza mayor78.
En los tiempos que corren, resulta inverosmil seguir reelaborando las
teoras de Hobbes o de Rousseau. En un mundo sin Estados no hay
pactos
72
La provincia de Buenos Aires dispone de 36 establecimientos carcelarios con capacidad para

14.000 internos. En ellos estn alojados 18.089 reclusos (al margen de 7.000 detenidos en
comisaras) -Diario La Nacin, 12/07/02, pg. 16, nota editorial: Crceles Peligrosas-.
73
Abanto Vsquez, Manuel; Normativismo Radical o normativismo moderado?; en Revista

Peruana de doctrina y jurisprudencia penales, nro. 5, Editorial Grijley, ao 2004, ps. 74
y 79.
74
Pastor, Daniel; El derecho penal del enemigo, en Los desafos del derecho penal del
siglo XXI, Ara Editora, Lima, 2005, ps. 809/810.
75
Causa Gramajo, Marcelo, nro. 1573C, Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina,
fecha: 5 de Setiembre de 2006.
76
Dice: El derecho penal del Enemigo no es consecuencia de un factor externo-de un
atentado desencadenante o de una mayora poltica circunstancial-. Cancio Melia, Manuel: De
nuevo: derecho penal del enemigo?; Libro de Memorias del XVIII Congreso Latinoamericano de
Derecho Penal y Criminologa; Universidad Nacional de Colombia, Editorial Leyer, Colombia,
2006, ps. 497.
77
Que intenta contener una amenaza mucho ms violenta: la intervencin unilateral de los
Estados Unidos en Irak y su guerra contra el terrorismo
78
Carls, roberto; El enemigo del derecho penal; ?; Libro de Memorias del XVIII Congreso
Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa; Universidad Nacional de Colombia, Editorial
Leyer, Colombia, 2006; ps. 43.
posibles y en este sentido no deben aplicarse reglas del pasado, aunque

las viejas ideas de Kant hoy reflotadas por Habermas- nos hagan creer
que es posible un orden internacional. Tal aserto debe ser reexaminado.
Si se disiente con lo expresado anteriormente y se pretende respetar la
tradicin del pensamiento occidental en sus orgenes, se deber estar a
la idea prstina
que el hombre es sagrado y al matar un hombre se mata
a la humanidad.
Esto no funcionaba en la filosofa poltica liberal de Hobbes donde la
unidad y multiplicidad del sujeto poltico se plante en trminos de
pluralidad de individuos y unidad del soberano. El desprecio que Hobbes
tena por el ser humano que se converta en enemigo era maysculo, de
all que le quitaba la condicin de persona.
En la actualidad en cambio hay una reactivacin de la filosofa poltica
que baraja la idea del fin del Estado (de las soberanas) y de la
historia, sin contratos ni revoluciones de clases... una especie de
biopoltica.
El Derecho Penal del Enemigo es una cuestin grave. Los latinoamericanos
ya lo sabemos... somos diferentes, Menezes79 es el ejemplo. A guisa de
conclusin, frente a este planteo debe exigirse una toma de posicin: o
se est a favor de los Derechos Humanos, las garantas y la igualdad o
no.
Digmoslo as: Todo adelantamiento de
se
encuentra
ya
regulado
por
imputacin dirigida a un individuo
normas
del
derecho
positivo
(lase
asociacin ilcita, delitos de peligro, etc.). No se puede hacer una ms

excepcin sobre la
excepcin. Tal extremo nos llevara al absurdo de
una cadena infinita de excepciones.

Aunque resulte utpico hay que abandonar las tesis utilitaristas. Tales
principios
han
demostrado
su
fracaso
histrico.
Hay
que
sostener
rajatablas que el hombre no puede ser sacrificado en aras de la sociedad

ni de ningn inters poltico (tesis de Rawls).
11)
Persona:
Rawls,
Kant,
Cossio,
Hervada,
Kelsen,
Hegel,
Nozcik,
Maritain, Roxin, Jakobs, Luhmann, etc..

Creemos
con
razn
la
afirmacin
que
todo
derecho
penal
est
antropolgicamente fundado, pues se recorta sobre la imagen del hombre

apreciado
como
actor
social80.
Es
que
como
afirma
Martnez
Paz,
la
pregunta que es el hombre? no puede ser dejada de lado cuando se trata

de reflexionar acerca de la naturaleza del derecho o de encontrar la
medida de la justicia81.
79
Despus de los atentados terroristas de Londres, Menezes fue brutalmente asesinado por
error.
80
Lo
dicen:
Zaffaroni
en
su
Tratado...,
t.II,
pg.
429
Radbruch
en
Introd....pg. 155. Citado por Gonzalo Fernndez en El principio de culpabilidad: para

una teora del sujeto; pg. 146, en Revistas de Ciencias Penales nro. 5, ao 2.000,
fundacin cuadernos de Ctedra. MAVE Editora, Argentina.
El hombre persigue fines, es potencialmente artfice de su propio destino

y as se presenta ante nuestros ojos: libre, germinal y jugoso82. Como
sujeto dinmico de valores el hombre se realiza a s mismo mediante el
juicio moral y la accin correspondiente83.
Por otra parte somos consientes que el ncleo actual del iusnaturalismo
moderno
fue
refundado
sobre
los
derechos
del
hombre84,
hoy
llamados
derechos humanos, que son tema central en la vida prctica de la gente y

obligada reflexin de la filosofa jurdica85.
Hace ya muchos aos Hegel impona una mxima s una persona y respeta a
los dems como persona Este punto de partida bidireccional es un
juego
de respeto: hacia uno mismo y hacia el semejante.

Es que al reconocerse las personas como hombres libres en una sociedad de
derecho, es all donde se respetan. El mbito es la sociedad racional y
no el estado de naturaleza que es arbitrario y salvaje.
De ltima generacin filosfica resulta el pensamiento de Robert Nozcik
quien enfrenta este desafo (aunque ms prximo a Kant) constituyndose
en un adalid posmoderno. El maestro de Harvard apuesta hacia una tica
del valor, porque la persona es valiosa por s misma. El t y el yo valen
en Nozick lo suficiente y de su relacin derivan dos postulados ticos:
1. que debo comportarme a la altura de lo que valgo (ethical push) y 2.
que debo tratarte a la altura de lo que t vales (ethical pull). El
push me empuja hacia mi alto valor. Con el pull, el prjimo me tira o
reclama hacia su alto valor86. Entonces la cuestin es importante: que yo
valga y que tu valgas, marca la diferencia... es ser nico.
Insertos en este anlisis no debe soslayarse el pensamiento Rawlsiano.
Conforme su trabajo original (teora de la Justicia), John Rawls fija
estos principios: 1. Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema
ms extenso de libertades bsicas iguales que sea compatible con un
esquema semejante de libertades para los dems. 2. Las desigualdades
sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo tal que a la vez
que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos y b) se
vinculen a empleos y cargos asequibles para todos. Es til aclarar que en
81
Cfr.: La enseanza del Derecho; Martinez Paz, Fernando; Pg. 17; Editorial
Garca, Crdoba, ao 2001.

82
Parma, Carlos; Culpabilidad - lineamientos para su estudio -; pg. 69, Ediciones
Jurdicas Cuyo, ao 1997.

83
Quiles Ismael; Filosofa de la persona segn Karol Wojtyla; pg. 10; Editorial
Depalma, ao 1987.
84
Cfr.: Los principios generales del Derecho; Del Vecchio, Giorgio; pg. 71; 2da.
Edicin; Editorial Barcelona, ao 1948.

85
Ver: Derechos humanos y constitucin; Scala, Jorge; Diario El derecho; serie
Filosofa
86
del Derecho, pg. 11; Nro. 1; Univ. Catlica Argentina; Mayo del ao 2001.
Grondona, Mariano;
Buenos Aires, 1993, ps. 124..
Bajo el imperio de las ideas morales; Editorial Sudamericana,
sociedades donde el individuo ha adquirido un nivel mnimo de desarrollo

econmico, la libertad no puede ser limitada en favor de la obtencin de
mayores ventajas sociales y econmicas, sino slo en el caso de que entre
en conflicto con otras libertades bsicas87.
Este ir y venir permanente de respeto entre persona y persona, tambin
fue
aceptado,
su
tiempo,
por
Hartmann,
quin
su
vez
influy
notablemente sobre autores latinos de la dcada del 40 y 50. Hartmann

sostena
que
la
persona
exige
para
misma
el
reconocimiento
de
aquellos a quienes a su vez admite como personas88.

Este respeto a la persona y a la sociedad tambin se vio modernamente en
Maritain quien aceptaba la naturaleza humana como obra cumplida por un
trabajo de razn y voluntad, libremente consentida. As deca: la
persona
humana
reclama
la
vida
poltica,
la
vida
en
sociedad,
no
solamente con respecto a la sociedad familiar, sino con respecto a la

sociedad civil. Esa sociedad de personas humanas es un todo de todos,
porque la persona como tal es un todo. Y es un todo de libertades ,
porque
la
persona
como
tal
significa
gobierno
de
s,
89
independencia... . Resulta entonces interesante al anlisis comparativo

esta sublime posicin sobre la persona y sociedad.
Con respecto al trmino persona hay coincidencia que deviene del griego
prsopon, mscara o careta con la que se cubra el rostro el actor en
el teatro clsico para representar al personaje. Jakobs tambin -como
veremos- as lo advierte. en esta misma direccin se apunta al verbo
latino personare que indica sonar a travs de, resonar la voz,
precisamente como lo haca el actor gracias a su mscara.
San Agustn aludi a la idea de relacin (conexin entre lo que se dice y
se
vive)
presente
experiencia
de
en
el
intimidad.
concepto
El
de
hombre
persona,
es
para
definido
por
referirla
su
la
experiencia
personal, el ser conciencia individual a partir de su propia experiencia.

Boecio proporcion una definicin clsica (tambin aceptada por Santo
toms) en referencia a que la persona es una sustancia individual de
naturaleza racional.
Descartes vi a la persona como un sujeto interior y espiritual. Kant
rescat el valor moral de la misma, viendo a la personalidad como la
libertad e independencia frente al mecanismo de la naturaleza entera...
as la persona moral es la libertad de un ser racional bajo leyes
morales. En su obra Fundamentacin de la metafsica de las costumbres
(ao 1785) Kant encuentra la frmula que cada ser humano tiene derecho a
ser
persona
en
el
derecho.
Cada
persona
est
caracterizada
por
el
respeto y no por una relacin jurdica cualquiera. As -para Kant- la

87
Las teoras de la
Editorial Paidos, ao 1999.
justicia
despus
de
Rawls;
Gargarella,
Roberto;
pg.
88
39
40;
El ethos de la personalidad; Hartmann, Nicolai, Actas del 1er. Congreso de Filosofa.

Mendoza; Publicacin de la Universidad Nacional de Cuyo, tomo I, pg. 309. Entre otros Hartmann con
su visin estratificada del hombre influenci en Soler.
89
Maritain, Jacques; Los derechos del hombre; Editorial Dedalo,1961, ps. 20.
persona es un ejemplo de la restriccin de la arbitrariedad en el marco

de la realizacin de relaciones sociales, que son siempre relaciones de
poder.
Luego
(ao
1797)
Kant
otorga
al
sujeto
una
imputabilidad,
permaneciendo la misma conectada con el respeto.

En opinin de Occam la persona es una substancia intelectual completa
que no depende de otro supuesto. Leibniz por su parte sostena que la
palabra persona lleva consigo la idea de un ser pensante e inteligente,
capaz de razn y reflexin....
Para Fichte el yo es persona, no slo por ser un centro de actividades
racionales sino sobre todo por ser un centro metafsico que se constituye
a s mismo ponindose a s mismo.
Max Scheler explcitamente entenda que la persona es la unidad de ser
concreta y esencial de actos de la esencia diversa... el ser de la
persona fundamenta todos los actos esencialmente diversos.
Ms prximo en el tiempo, Kelsen sostuvo que la persona es un centro de
derechos y obligaciones , o sea un centro de normas jurdicas que as lo
establecen. La persona es un factor unificador de un haz de normas. Es
un centro de imputacin de normas.
Esta imgen kelseniana encuentra su fuente en el mismo derecho romano,
donde la idea de personalidad, jurdicamente hablando, giraba en torno a
la atribucin de una subjetividad, que entraaba una capacidad para ser
centro de imputacin jurdica90.
En nuestra opinin la persona es, como estructura ntica, un ser sujeto
consciente de su propio actuar. La persona se autorrealiza en el ser (es
ms persona), en la verdad, en el bien y en la belleza91 . El ser humano
es una persona, y es en ese sentido la unidad sustancial de materia y
espritu, por eso se afirma que la persona es toda sustancia indivisible
de esencia racional92.
La naturaleza esencial social o comunitaria del hombre est arraigada en
la naturaleza de la persona, y no al revs, en otra palabras el hombre
no es persona porque es social, sino que es social porque es persona. De
all que sostengamos -reitero- que la estructura ntica de la persona, el
hecho de ser persona, es un valor primero y previo a todos los dems
valores humanos, de lo que se deduce que la sociedad debe ser para la
persona y no viceversa93.
90
Parma, Marcelo;Compendio bsico de Derecho

Universidad Catlica de Cuyo, Argentina,1997, ps. 91..
Romano;;Editorial
Facultad
de
Derecho,
91
Wojtyla, Karol; Persona y accin; Editorial BAC; Madrid, ao 1982.
92
Baquero Lazcano, Pedro,Antropologa filosfica para educadores; Editorial Lerner, ao

2001, ps.10.
93
Quiles, Ismael; Filosofa de la persona segn Karol Wojtyla, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1987, ps. 73..
Son ms que sabias y oportunas las enseanzas de Ramella cuando citando

a Dumas- no dice que no es el Estado ni la ciudad ni la familia los que
han hecho al hombre, sino al contrario. El hombre existe, como hombre, en
la sociedad o fuera de ella. Esta es apenas una necesidad condicional, un
medio para que el hombre realice mejor su finalidad completa94.
El
punto
de
partida
de
la
ciencia
del
derecho
es
el
hombre,
que
socialmente debe ser visto como persona. As el derecho brota, fluye de

la persona que vive en sociedad. Visto as el derecho no es un ser sino
una modalidad de existir del ser humano en sociedad95.
Jakobs recorta su imagen de persona explicando: La realidad en que se
objetiva la libertad es el derecho que tiene como punto de partida la
persona y la propiedad, dir Hegel. Para luego sostener la persona
concreta,
que
es
para
un
fin
particular,
en
cuanto
totalidad
de
necesidades, y mezcla de necesidad natural y rbitro, es uno de los

principios
de
la
sociedad
civil.
Pero
la
persona
particular
est
esencialmente en relacin con otra particularidad, de manera tal que slo

se hace valer y se satisface por medio de la otra ...96.
Jakobs lo relata y lo explica as: Ser persona significa tener que
representar un papel. Persona es la mscara, es decir, precisamente no es
la expresin de la subjetividad de su portador (con cita de Hobbes y
otros),
sino
que
es
representacin
de
una
competencia
socialmente
comprensible. Toda sociedad comienza con la creacin del mundo objetivo,

incluso una relacin amorosa, si es sociedad... tienen un papel que
representar. Contina diciendo: la subjetividad de un ser humano, ya
per definitionem, nunca le es accesible a otro de modo directo, sino
siempre a travs de manifestaciones, es decir, de objetivaciones que
deben
ser
interpretadas
concurrentes...
dicho
en
de
el
contexto
otro
modo,
de
las
los
dems
manifestaciones
actores
los
dems
intervinientes no se toman como individuos con intenciones y preferencias

altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde el punto de
vista del Derecho: como personas97 .
Jakobs dice: La norma originaria es la siguiente: s persona, lo que
significa: cumple el deber frente al grupo. Hegel enuncia la siguiente
norma originaria: s una persona y respeta a los dems como personas.
Esta es una norma, ciertamente, para un estado jurdico ya desarrollado,
en el que existen deberes entre las personas, y no, al menos no slo,
hacia
el
seor:
travs
de
un
trato
entre
ellas,
por
ejemplo,
el
comercio, las personas sirven a lo general. Lo mismo sucede respecto de

la concepcin de Hegel de que el contenido mnimo de la norma originaria
se
94
dirige
no
lesionar
al
otro...
el
rango
de
una
persona
viene
Ramella, Pablo; Derecho Constitucional, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 275.
95
Ghirardi, Olsen, El razonamiento forense; Ediciones El Copista, Crdoba, ao 1998, ps.
34.
96
Hegel,, G. W.; Principios de la filosofa del derecho; Editorial Sudamericana; Bos
Aires, 1975 .
97
Jakobs, G.; Sociedad, norma y persona...; Editorial Civitas, Madrid, 1996, ps. 50/53.
determinado por los deberes que le competen o que cumple ... sacrificando
sus derechos98.
Hegel machaca la idea de respeto de la persona humana, as deben tratarse
y reconocerse, por ello expresa. los hombres slo son hombres en la
medida en que reconocen a otros hombres y son reconocidos por estos99.
En relacin a lo narrado precedentemente, Jakobs enfoca la imputacin
personal,
diciendo
que
el
derecho
penal
reacciona
frente
una
perturbacin social; sta no puede disolverse de modo adecuado en los

conceptos de sujeto aislado, de sus facultades y de una norma imaginada
en trminos imperativistas. Por el contrario, hay que partir de los
correspondientes conceptos sociales; de los conceptos de sujeto mediado
por lo social, es decir, de la persona, del mbito
de la competencia y
de la norma como expectativa social institucionalizada.
Ser persona
significa tener que representar un papel. Persona es la mscara (con

citas de Hobbes y Luhmann)...100.
Hegel sentencia: porque lo universal desperdigado en los tomos de la
absoluta multiplicidad de los individuos, este espritu muerto, es una
igualdad
en
la
que
todos
valen
como
cada
uno,
como
personas...101,
rescatando de esta manera el valor persona que cada individuo tiene por
el hecho de saberse
humano.
Como se observa la posicin de Hegel sobre la persona fue virulentamente

cuestionada en distintos planos (filosficos, teolgicos, psicolgicos,
etc.). En el rubro
estrictamente jurdico y llegando a nuestros das,
tambin la ola de crticas ha vuelto contra Hegel. Lesch increpa el

pensar hegeliano as: hay que preguntarse y tratar de nuevo, cmo ha de
definirse a la persona de esa nueva sociedad post - civil y de que
derechos disfruta. Puede ser que entonces los argumentos de Kant y Hegel
ya no posean relevancia102.
Se ha dicho que una sociedad es un conjunto de personas ligadas de
manera orgnica por un principio de unidad que supera a cada una de
ellas. Pero el principio, el sujeto, y el fin de todas las instituciones
sociales es y debe ser la persona humana103.
En la idea de Luhmann:
Sociedad ...persona.
Existe sociedad si hay
normas reales, y en la medida en que las haya ... persona es aquel a

98
Jakobs, G.; Sobre la gnesis de la obligacin jurdica; Editorial Rubinzal Culzoni,

Argentina, 2.000, ps. 41.
99
En cambio
Kant planteaba el respeto en base a las reglas y a la moral... el respeto
indica que los seres humanos son receptivos a las leyes y a la autoridad de la moral.
100
Jakobs, G. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional;

Editorial Civitas, ao 1996,, ps.50.
101
Hegel, G.;
Mxico,1973, ps. 283.
Fenomenologa
del
espritu;
Editora
Fondo
de
Cultura
Econmica,
102
La funcin de la pena; Lesch, Heiko; pg. 52; Editorial Dyfinson, ao 1999.
103
Puede verse esta idea en la Encclica Pacem in terris 9 y en Elementos de Doctrina

Social de la Iglesia, Ricardo Seco, Editorial Alveroni; ao 1997.
quien se le adscribe
persona
no
acta
el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. La

segn
el
esquema
individual
de
satisfaccin
insatisfaccin, sino segn el esquema de deber y espacio de libertad.

Persona real es aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma .
El
hecho
del
infractor
de
la
norma,
muestra
la
contrapartida
de
la
sociedad real y slo se halla vinculado a sta por el hecho de que el

agente es reclamado por ella (por la sociedad) como persona: justamente
por esto, se mantiene su personalidad, su accin tiene sentido, aunque
ambas cosas slo en el plano formal... subsiste su personalidad formal.
Por tanto, el infractor de la norma tiene que seguir siendo persona. La
sociedad es comunicacin .Sujeto. En el derecho lo que interesa es el
sujeto que desempea un rol. Aqu lo que pesa es si existe un deber o
no. En el ordenamiento jurdico no existen seres humanos, slo existen
sujetos. Este slo conoce personas.
Lo cierto es que en la tesis jakobiana, siempre una persona porta un rol,
que es su papel a representar y comunicar con sentido. De esta manera
garantiza a los otros un comportamiento conforme la expectativa. Ser
persona es cumplir el deber frente al grupo. La dogmtica jurdico penal
empieza con la vigencia de la norma y no considera ni la naturaleza ni la
conciencia
de
la
persona
como
materia
jurdico
penal,
son
slo
indicadores de un estado respecto de la vigencia de la norma.

A partir que Jakobs especficamente en el ao 2001- adscribe su Derecho
Penal del Enemigo, endurece el concepto de persona. Considera que los
enemigos no son personas, como seal supra los reduce casi a animales
peligrosos. En su nueva modalidad que es el peligrosismo dice que el
enemigo no se toma en serio el derecho, pues el sujeto peligroso ha sido
excluido del mbito de las personas, contndolo entre los enemigos104
Rawls sobre la idea general de persona y su ensamble social aventurara
propuestas compatibles: nadie sabe cul es su lugar en la sociedad, su
posicin, clase o status social, nadie conoce tampoco cual es su suerte
en la distribucin de ventajas...105. As llegan los hombres al pacto
social, sin nada. Lo hacen con el velo de la ignorancia acerca de cmo
les ir (son adanes sin historia). Entonces deben aceptar la igualdad
de oportunidades y el principio de la diferencia, donde el progreso de
unos debe redundar en beneficio de los que estn peor. As la igualdad de
oportunidades debe ser equitativa. La sociedad debe compensar de alguna
manera y as igualar el punto de partida. La competencia debe ser
justa.
Husmeando en grandes clsicos universales, esta idea ya estaba en Erasmo
de Rotterdam, precisamente cuando se refiere a que cualquier sujeto que
se sale de su personaje... que se quita la mscara decepciona. Recordemos
entonces este pasaje de El elogio de la locura: Si estando un cmico
en escena se le ocurriese quitarse la careta y ensear a los espectadores
su rostro verdadero, no trastornara la comedia toda y, merecera que el
pblico le arrojase del teatro como a un insensato o a un loco?... al
104
Jakobs., Gnther; Cmo protege el Derecho Penal y qu es lo que protege?; en Los

desafos del derecho penal en el siglo XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, ps. 146.
105
La justicia en Rawls; Bliffeld, Hugo; en Anuario de filosofa jurdica y social nro.

7; Editorial Abeledo - Perrot; ao 1987.
destruir as la ilusin se ha destruido tambin el inters de toda la

obra... Pues bien: la vida de los hombres , qu es sino una comedia en
la
que
bajo
una
mscara
prestada
cada
uno
sale
representar
un
papel...?.
Ser y parecer, ser el uno y en la relacin intersubjetiva, el ser con,
el ser en, el ser: autnomo y heternomo... el todo en Jakobs se
acobija en la idea de persona, aquella que porta un rol y a travs de
ese papel genera una expectativa social de armona con la norma.
Por esto Jakobs sostiene que el concepto de persona es relativo a los
deberes y derechos atribuidos... los derechos y deberes de las personas
pueden
representarse
como
relaciones
negativas
(no
perturbadoras)
positivas (de auxilio)106.

En la antinomia hombre persona, el filsofo Carlos Cossio conclua que
la personalidad jurdica del hombre no puede ser negada, ni atribuida su
existencia al arbitrio del legislador, por una razn esencial: el hombre,
como protagonista, es siempre sujeto del Derecho y no objeto107.
Javier Hervada ha insistido en el respeto de los derecho fundamentales
diciendo: La conclusin es obvia: todo ser humano es titular de derechos
humanos, porque all donde existe la naturaleza humana hay la dignidad y
el valor que estn en la base de los derechos108.
A modo de corolario sirva pues la imagen que deja Roxin: Un Estado de
Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el Derecho Penal,
sino tambin del Derecho Penal109.
Precisamente el derecho no es ms que un dispositivo que tiene como
finalidad
garantizar
los
derechos
de
los
individuos
frente
las
agresiones de la mayora y del gobierno110.

12) Aceptar un derecho paralelo que niegue al ser humano es darle
cabida a una ley injusta. Los ms granados exponentes en debate:.
Si se propone desde el derecho considerar al ser humano como un animal y
tratarlo en consecuencia se va a estar en un error insubsanable. La
magnitud de la injusticia legal no nos va a dejar ms alternativa que
darlo por derecho invlido.
Cuando el derecho positivo lesiona el bien comn se torna insostenible.
Veamos el problema en la opinin de los ms destacados tratadistas.
106
Jakobs, Gnther; La idea de la normativizacin en la dogmtica jurdico penal; en Los

desafos del derecho penal del siglo XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, ps. 114.
107
Ramella, Pablo; Introduccin al derecho, Segunda Edicin, Universidad Catlica
de Cuyo, San Juan, 1980, ps. 223.
108
Rivas, Pedro; El derecho a la vida, en Natura, ius, ratio. Estudios sobre la filosofa
de Javier Hervada, Editorial Ara, Lima, de la Coleccin jurdica de la Universidad de
Piura, 2005, ps. 169.
109
Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garcia Conlledo, Javier de Vicente Remesal, T. I , Civitas, Madrid, 1997, p. 137.110
Dworkin, Ronald; Los derechos en serio, Editorial Ariel Derecho, Barcelona,
1989, ps. 17.
Dworkin, desde el iusnaturalismo sociolgico, enseaba que el derecho

es un fenmeno social argumentativo, donde las personas pueden ganar o
perder ms por el asentimiento de un juez que por cualquier acto general
del Congreso o Parlamento111.
La actitud del derecho es constructiva. Su objetivo, en el espritu
interpretativo, es colocar el principio por encima de la prctica para
demostrar
el
mejor
camino
hacia
un
futuro
mejor,
cumpliendo
con
el
pasado .
Agregaba ste
maestro de Oxford
que hay que tener en cuenta que en el
derecho, junto a las normas jurdicas, o por encima de ellas, operan

estndares que limitan su alcance. Son mecanismos (la directriz y los
principios) de los que hechan mano los jueces en la interpretacin de
las normas. Son una suerte de metanorma112
Finnis por su parte, respalda la vigencia del derecho natural en funcin
de la moral y de la razonabilidad prctica arribando a conclusiones muy
valiosas para entender el derecho justo e injusto.
Sostengo el criterio que Las expectativas sociales institucionalizadas
deben pasar
necesariamente por un matiz de razonabilidad para poder
resolver el problema central, aspirando siempre
al bien comn.
Finnis se aventura a decir que lo principal en el mbito jurdico son las

normas. Reafirmando esta concepcin, hoy en da este pensamiento se ha
consolidado, ya que los juristas elaboran sus conceptos a partir de las
normas.
Esto
no
significa
que
trabajen
exclusivamente
con
material
normativo, pero s nos parece cierto, debo reconocerlo, que las normas
jurdicas son un concepto bsico, o elemental, del discurso jurdico
contemporneo113. Pero para ser relevantes en el mundo del derecho deben
pasar
por
un
tamiz
de
razonabilidad
para
alcanzar
el
caso
central
(justo).
La cuestin a plantearse en un primer nivel ser: lex injusta non est
lex...
(el
derecho
injusto...
es
derecho?).
es
aqu
donde
el
positivismo ha mostrado su lado oscuro.

Intentaremos una obligada sntesis al respecto. Si bien Platn, Cicern y
Aristteles refirieron observaciones al respecto, fue San Agustn quien
arriesg la idea que una ley que fuese injusta no parecera ser ley.
Toms de Aquino lo cit, pero en forma ms mesurada ense que se trataba
de actos violentos, concluyendo
que non lex sed legis corruptio, es
decir cuando la ley del hombre es en s misma directamente contraria a

111
Dworkin, Ronald; El imperio de la justicia; pg. 15 y 290; Editorial Gedisa,
ao 1998.
112
Russo, Eduardo; Teora general del Derecho; pg. 58; Editorial Abeledo Perrot,
ao 1997.
113
Cfr.:
Elementos
Editorial Trotta, ao 1999.
de
anlisis
jurdico;
Capella,
Juan
Ramn;
pg.
97
51,
la ley de la razn o a la ley de Dios, entonces no puede llamarse

correctamente
ley
sino
corrupcin.
As
se
plasm
durante
aos
la
concepcin ius naturalista: determinadas reglas no pueden ser ley debido

a su iniquidad moral.
En el siglo XX, Kelsen responda afirmativamente el acertijo: en tanto
se cumpla con una serie de requisitos legales el derecho injusto no se
puede
negar
que
es
derecho,
dira
el
maestro
Praga114.
de
antpodas del positivismo kelseniano se encontraba
En
las
Radbruch, quien le
negaba validez al derecho si violaba derechos humanos, ya que habra un

lmite en el legislador en cuanto no puede obligar lo imposible115.
Radbruch advierte la necesidad histrica de rescatar
en la segunda mitad
del siglo XX los derechos humanos como garanta de libertad. Dice, que
el respeto ciego a la ley que postul el positivismo hizo posible la
implementacin
de
un
rgimen
totalitario
por
ello
resulta
valioso
reflexionar nuevamente sobre los derechos humanos que estn por encima
de todas las leyes . En su obra Filosofa del Derecho sostena que
derecho es la realidad cuyo sentido consiste en servir a la idea del
derecho. Para l la idea del derecho est constituda por tres elementos
fundamentales: la justicia, la seguridad y la finalidad o funcionalidad.
Estos tres elementos estn en permanente tensin y hasta contradiccin
entre s, sin que la filosofa del derecho pueda indicarnos cul de ellos
debe prevalecer, porqu la vigencia de estos valores jurdicos cambia
segn las pocas y las necesidades histricas de la sociedad... esto hace
a la relatividad axiolgica. Pero aclara que cuando la injusticia del
derecho
positivo
alcanza
una
medida
tal
que
la
seguridad
jurdica
garantizada por el derecho positivo carece de significacin frente a esta

injusticia,
el
derecho
positivo
injusto
tiene
que
ceder
ante
pauta
de
la
justicia116.
La
naturaleza
de
la
cosa
-sentencia
Radbruch-
es
la
todos
aquellos que se esfuerzan por aminorar el rudo dualismo entre deber ser y
el ser, realidad y valor, buscando la razn en los entes; es un lema en
la lucha entre dos ideologas que en la historia del pensamiento clsico
alemn se encarn en dos grandes figuras Kant y Goethe...117.
114
Una norma es vlida cuando tiene fuerza obligatoria... la validez es una propiedad
normativa.
115
Radbruch
propone
la
naturaleza
de
las
cosas
como
fundamento
de
la
progresiva
transformacin de una relacin jurdica en una institucin jurdica. Esta institucin

jurdica deriva de los hechos de la naturaleza, de las costumbres, tradiciones, usos o de
las
relaciones
vitales,
en
una
especie
de
tipo
ideal
que
se
obtiene
mediante
la
tipificacin e idealizacin de la individualidad de la relacin vital que se considera

( Cfr.: Introduccin al derecho; Aftalin, Vilanova y Raffo; Pg. 317, Editorial Abeledo
Perrot, ao 1999.
116
Cfr.: La naturaleza de la cosa como forma jurdica del pensamiento; Radbruch,
Gustav; pg. 55 a 59, Editorial de la Universidad Nacional de Crdoba, ao 1963.

117
Cfr.: Relativismo y derecho; Radbruch, Gustav; Monografas jurdicas nro. 82;
pg. 53; Editorial Temis, Bogot; ao 1992.
La tesis de Radbruch plasmada en Injusticia legal y derecho supralegal,

que
indicaba
que
el
derecho
incorrecto
debe
retroceder
ante
la
justicia118 fue citada por el Bundesgerichtshof (BGH St, Corte Federal de

Alemania) siguiendo sus precedentes y analizada por Jakobs119, en el caso
los defensores del muro que citamos precedentemente. Sodero dice que
la frmula de Radbruch no identifica el derecho con la facticidad de la
ley conforme al ordenamiento y la eficacia social, sino que establece
para esa facticidad
un lmite en el umbral hacia la extrema injusticia,
hacindole perder all el carcter jurdico y la validez jurdica. Este

criterio
es
respaldado
por
Alexy
quien
didcticamente
dir:
la
injusticia extrema no es derecho120 .

Se dice que el fallo los defensores del muro sigue el derrotero que
trazara oportunamente el juicio de Nremberg a los criminales de guerra
nazis. Esta jurisprudencia hizo opinar a Rommen sobre el eterno retorno
del derecho natural. En opinin de Sacheri es lo que se le debe al
hombre en virtud de su esencia, esto es por el slo hecho de ser
hombre121.
Aunque se aproxim al ius positivismo, el realismo escandinavo de Alf
Ross, intent soluciones alternativas diciendo que el modelo de ciencia
jurdica deba ser no slo descriptivo sino emprico. Es decir que la
validez de una norma, sea justa o no, deba verificarse sobre la base de
experiencias. De esta forma una validez a priori deba rechazarse, ya
que el derecho no puede estar por encima del mundo de los hechos122.
Es
oportuno
sealar
que
Ross
se
ha
opuesto
reiteradamente
la
autorreferencialidad normativa de Luhmann por considerarla lgicamente

inadmisible. Hay que considerar aqu que Ross pensaba que las normas
hablan con frecuencia como si detrs del tiempo, del mundo y del espacio
existiera otra realidad, un mundo de relaciones jurdicas
determinadas
por fuerzas puestas en libertad por hechos creadores, modificadores y

extinguidores123
John
Austin
-iuspositivista-
entenda
que
sostener
que
la
ley
que
contradiga mandato divino no es vinculante, es enunciar un completo sin

118
Puede
verse:
Arbitrariedad
legal
derecho
supralegal,
Editorial
abeledo
Perrot, Argentina, ao 1962).

119
La publicacin sali en Neue Zeitschrift Strafrecht, ao 1994, nro. 586.
120
Cfr.: El concepto y la validez del derecho; Alexy, Robert; pg. 45 y conc;
Editorial Gedisa, Barcelona, ao 1994. Citado tambin por Eduardo Sodero, donde se dice:
El carcter jurdico se pierde cuando la injusticia alcanza una medida insoportable.
121
Cfr.: El orden natural; Sacheri, Carlos; pg. 24 y 25; Editorial Cruzamantte;
ao 1980.
122
Cfr.: Algunos modelos metodolgicos de las ciencias jurdicas; Nino, Carlos.

123
Cfr.: Deber jurdico; Llabrs de Garca, Margarita; pg. 13; Revista Coleccin
Notas de Filosofa del Derecho, nro. 6; Crdoba, Editorial Atenea, ao 1995.
sentido, pues las ms perniciosas leyes realmente se han aplicado por

los Tribunales. Geach niega importancia en cuanto llamarlas leyes, lo
trascendente
es
qu
consecuencias
se
siguen,
agregando:
una
legislacin injusta existe de facto, como institucin: pero no es un

deber de justicia obedecerla, aunque pueda ser imprudente ignorarla.
En su reconocida obra: Derechos en Serio, Dworkin vierte una profunda
crtica
al
hermenutico
sistema
para
iuspositivista
replantear
el
sugiere
papel
del
cambio
derecho,
de
paradigma
cuestionando
el
liberalismo poltico, apoyado en una tica liberal. El concepto central

de su argumentacin no ser el de
libertad, sino el de igualdad124.
Johannes Messner enfrenta con particular acuidad el conflicto naturaleza

y razn y los fines existenciales de la naturaleza humana. As dice:
la conciencia moral del hombre individual completamente desarrollada,
cuando se pregunta por el sentido de la vida, se ve remitida a los fines
existenciales, que se encuentran trazados en la naturaleza humana... de
all que el principio de moralidad responda al de realidad, tomndose
como parmetro para juzgar la rectitud o incorreccin del funcionamiento
de las instituciones y sistemas sociales125.
En Argentina, Sages sentenci que el comportamiento estatal injusto es,
simultneamente, inconstitucional. As fue aceptada esta posicin por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina en reiterados fallos
(Saguir Dib; Maurizio, 305; 614; Nordensthol, 307; 326; etc.)126.
Karl Larenz
calific a la norma de la responsabilidad por el riesgo
creado como principio del derecho justo. En su doctrina define al

derecho justo como aquel que est internamente fundado, es decir que
posee
exigibilidad
vigencia
en
virtud
intrnseca.
del
Esa
clase
establecimiento
de
de
principios
la
no
autoridad
tienen
de
un
legislador, ni por una conviccin jurdica generalizada, sino por su

justeza
Ya podemos entonces ingresar a la idea de Finnis, que a contrapelo del
ius naturalismo clsico, se atreve a decir que el derecho injusto es
derecho127... pero de novedosa forma.
124
Dworkin, Ronald; Los derechos en Serio; pg. 388; Ed. Ariel, ao 1989.
12542
Cfr. Etica social, poltica ...; Messner, J.; pg. 39 y siguientes; Madrid, 1967.
126
Puede verse al respecto: Bien comn y derecho constitucional; Santiago, Alfonso
(h); Editorial Abaco, ao 2002.

127
Reconoce Finnis un antecedente en Toms de Aquino (ver: La estructura del Conocimiento

Jurdico; Martnez Doral, J.M.; pg. 68, Universidad de Navarra, Pamplona, ao 1963)
Esta aceptacin de que el derecho injusto es derecho (secundum quid) no

resulta ajena, por cierto, al pensamiento de Toms de Aquino, como lo
demuestra el propio Finnis128. Por ese motivo, para este autor, aqul
integra
el
objeto
de
la
ciencia
jurdica;
afirmacin
que
supone
un
deliberado intento de acercamiento de esta teora del derecho natural al

positivismo jurdico. El problema es que el ius positivismo,
en su
aceptacin de un concepto amplio de derecho, que incluya al derecho

injusto, ste ser un caso licuado del caso ms importante que es el
derecho justo129.
Finnis apela a lo que llama el caso central de la realidad analizada y
el caso perifrico o aguado de esa misma realidad.
Dicho sea esto con un pedaggico ejemplo: un vaso de gaseosa puro es un
caso central de gaseosa, mientras que un vaso de gaseosa con un pequeo
agregado de agua o mucho hielo, tambin es gaseosa, pero aguada. Esta
versin aguada no deja de ser gaseosa, a tal punto que quien la toma
puede engaarse. De esta manera, afirma Finnis, un derecho injusto es un
caso licuado del caso ms importante que es el derecho justo. Finnis
entonces
acepta
que
lo
ms
relevante
en
el
mbito
jurdico
son
las
normas, pero stas deben pasar por un tamiz de razonabilidad, as podrn

acercarse al derecho justo.
Este maestro australiano, coincide con Raz y Hart al decir: que la
realidad
central
sub
examine
est
constituida
por
reglas
por
instituciones encaminadas a brindar vigencia y eficacia a esas reglas,

por eso su teora se sustenta en la prctica social de la coordinacin
autoritativa de conductas mediante reglas.
El caso central lo constituyen normas e instituciones que permiten la
implementacin
130
del sistema. Esta ley positiva es lo que el lawyer tiene
ante todo ante su vista131.

Si se admitiese este tpico, dable es razonar como corolario que el
caso central sera la expectativa social institucionalizada. En tanto,
si sta fuera injusta, sera un caso licuado de
aquella.
El derecho introduce precisin y claridad, y por tanto previsibilidad en

las interacciones humanas, siendo de esta manera un SISTEMA de reglas
128
Hart. Abogado del positivismo jurdico; Orrego Snchez, Cristbal; pg. 182,
Ediciones EUNSA, ao 1997. En idntico sentido Jos Mara Martnez Doral. Citado por
Legarre.
129
Ver:
El
concepto
de
derecho
en
John
Finnis;
Legarre,
Santiago;
Revista:
Persona y Derecho, nro. 40-1999, pg. 70; Universidad de Navarra, Espaa.

130
Ver: El ius naturalismo positivista de John Finnis; Legarre, Santiago; en El Derecho
tomo 179, pg. 1202/1213, Argentina.

131
Cfr.: John Finnis y el derecho natural; Soaje Ramos, Guido; En Anuario de
Filosofa
Argentina.
jurdica
social,
nro.
7,
pg.
96,
ao
1987,
Editorial
Abeledo
Perrot,
INTERRELACIONADAS de tal manera que las reglas definen, constituyen y

regulan
las
instituciones,
las
instituciones
su
vez
crean
administran las reglas, y resuelven las cuestiones sobre su existencia,

alcance,
aplicabilidad
funcionamiento132.
Entonces
si
el
derecho
introduce claridad al sistema (lo reduce), se pregunta Finnis cmo

puede generarse una regla autoritativa sin previa autorizacin.
El derecho tiene un objeto de reflexin prctico (que es pensar acerca
de qu uno debe hacer), referido a conductas e instituciones destinadas
a satisfacer necesidades y exigencias humanas133.
Sintticamente reiteramos-, Finnis coincide con los positivistas en que,
lo ms relevante
stas
deben
son las normas, y con los ius naturalistas, en que
pasar
por
un
tamiz
de
carcter central134.. Por eso reafirma
razonabilidad
para
justificar
su
que: Hay bienes humanos que
solamente pueden ser conseguidos mediante las instituciones de la ley

humana
exigencias
de
razonabilidad
prctica
que
slo
esas
instituciones pueden satisfacer135, sin dejar de la lado el bien comn.

A modo de colofn
la
naturaleza
la ley natural sera la expresin de las exigencias de
humana
en
orden
los
fines
del
hombre.
En
tanto
el
contenido de la ley positiva se deriva de los preceptos de la ley natural

mediante la determinacin de reglas sobre los medios para obtener los
fines naturales136.
La
ley
positiva
que
vulnera
el
bien
comn
es
insostenible
cientficamente137.
13) Reflexiones finales
a. El
respeto
por
irrenunciable
la
para
dignidad
cualquier
humana
es
un
punto
penalista.
El
derecho
enemigo no dice nada nuevo. En s
de
partida
penal
del
mismo ya es un pensamiento
agotado.
132
Cfr.: Ley Natural y Derechos Naturales, Finnis; pg. 296, Ed. Abeledo, 2000.
133
Legarre considera que en otras palabras es un obrar deliberadamente ordenado
hacia un fin . De all que el jurista deber observar muy bien la finalidad prctica, lo
que lo har a la hora de analizar la realidad social atender a su razn de ser, su porqu
(Extrado de la ponencia presentada por Santiago Legarre en las 1ras. Jornadas de Derecho
Natural en San Luis, en Junio de 2001, organizadas por la Universidad Catlica de Cuyo).
134
Parma, Carlos; El pensamiento de Gnther Jakobs; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao
2001.
135
Cfr.: Ley natural y Derechos Naturales; Finnis, John; pg. 36, Editorial Abeledo
Perrot, ao 2000.
136
Hervada, Javier; Introduccin crtica al derecho natural; 5ta. Edicin; pg.
164 y 167; Ediciones Universidad de Navarra, ao 1998.

137
Slo se explica formalmente en base a una disposicin de poder. Esta relacin de poder
entre economa-verdad y derecho ha sido bien relatada por Foucault entre otros.
b. La mundializacin es una sociologa de las interdependencias y

una fenomenologa de un mundo nuevo138. Puede ser concebida como
un imaginario social139. Al internacionalizar conflictos lo hace
no respetando las realidades locales.
c. Le
asiste
razn
suficiente
Zaffaroni
cuando
dice
como
hiptesis de trabajo que en el plano de la teora poltica

resulta intolerable la categora jurdica
en
el
derecho
ordinario
de
un
de enemigo o extrao
estado
constitucional
de
derecho140.
d. La
pena
no
tiene
fin
ni
141
comprobarse cientficamente
funcin
en
si
misma
que
pueda
e. Hay que reexaminar todo el Derecho Penal. Tambin comenzarlo a

pensar desde la realidad Latinoamericana.
El
dable
que
existan
anclajes
necesarios
que
sean
espacios
comunes y a la vez puntos de partidas inalienables. Estos deben ser

los
principios
que
iluminan
Derechos
Humanos,
slo
as
se
encontrar un camino a un mundo mejor.
DR. CARLOS PARMA

(ARGENTINA)
138
Toda la intensa obra de Zaki Ladi gira en torno a esta idea. Puede verse al respecto:
Le temps Mondial, Editions Complexe, Bruxelles, 1997; Gopolitique du sens, Editions
Descle de Brouwer, Pars ,1998; La grande perturbation, Editorial Flammarion, Paris,
2004.
139
Zahi Ladi entiende que el imaginario social tiene cinco componentes escenciales: a. el
imaginario de las formas comunes, de alli que lo que se hace se haga ms sobre el recuerdo
que sobre los descubrimientos; b. Hay un imaginario de una vida diaria mundial, que implica
un vivir en una comunidad espontnea y nica que no implica un proyecto comn; c. La
mundializacin de los afectos se vive sobre el mtodo de la emocin, como si se pudiera asi
formar una comunidad emotiva; d. el imaginario de mercado, que implica que todo se puede
comprar y todo se puede vender. La moral tambin; e. As hay un deber de elegir sobre la
base de la maximizacin de sus prefencias personales (La grande perturbation, Ed.
Flammarion, Paris, 2004, ps. II, VI y VIII). Esto se produce tambin pues la guerra fra
pone fin a los modelos occidentales de vocacin universal (Un monde priv de sens, Ed.
Hachette Pluriel, Pars, 2001, ps. 330
140
Zaffaroni, Ral; El enemigo en el derecho penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006,
ps. 12. agrega que Slo puede admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra con las
limitaciones que impone el derecho internacional (Convencin de ginebra, etc.).
141
Ver el anlisis ut supra de Enrique Bacigalupo, punto 9).
Desde anlisis dogmticos a la teora del delito, lo mismo se critica de las teoras de la Imputacin Objetiva. Las mismas
surgen con la explicitada pretensin de limitar la imputacin al tipo objetivo, pero para esto utilizan ciertos principios o
cartabones que giran alrededor de la idea de riesgo, lo que implicara un mbito de mayor arbitrariedad en su interpretacin
y aplicacin. No es lo mismo conceptualmente hacer derivar del tipo el no estafars clsico, que el no exceders el riesgo
de estafa.

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REEXAMINANDO EL DERECHO PENAL

Profesor Carlos Parma

Maritain, Roxin, Jakobs, Luhmann, etc.

condenas. La academia refractaria, fiel a un estilo fashion, se acopla

considerar como un fenmeno biosocial y no como una simple categora

Francote, Laschi, Audenino, Litz, Tarnowky, Naecke, Jelgersma y tantos

deformidades, las divergencias del tipo medio, etc., constituyeron el

la de los seres prehumanos, por lo que el delincuente nato era sin

destacar que debido a su atavismo, los delincuentes natos posean rasgos

diferentes momentos para explicar y justificar la represin llevada a

los gobiernos autoritarios.

La detergente marea de angloamericanizacin ha violentado el sentido de

aceptacin a la diversidad lingstica, cultural y

social que alguna vez

so la Europa de Carlomagno, hoy se ha abandonado. Se han retomado los

del adversario. El concepto de diferente ha tomado tal cuerpo en el

todos desconfan de todos.

Si en algo triunf Lombroso fue porque logr interpretar el sentido del

3. Primera falacia: represin igual a solucin.

cumple lo que tcnicamente en estricta lgica se denomina argumentum ad

Aqu la fuerza represiva suele estar violentamente dirigida a sectores de

aspiracin de Roxin- sino nutrirse de cuanta disciplina sirva para que el

pobreza extrema, la judicializacin e institucionalizacin prematura, la

La dogmtica jurdico penal aun est a salvo.

Para ello una alternativa probable es pensar con categoras propias a

Latinoamericana del conflicto.

caractersticas personales del infractor son las que explican la pena. El

maquinaria. Se instrumentaliza al individuo en pos de un mejor ajuste del

disfunciones generales del mismo. La regla universal kantiana es ignorada

grupos que potencialmente son cometedores de delito, lo que por las

persona genera, su sancin deber adecuarse a esos estudios. Aunque no

minimizara los costos que debe soportar la sociedad, no habra ningn

el elemento del que carecen los mismos.

* La produccin simblica de normas penales a las que estamos acostumbrados

equipamiento y la retribucin de las agencias policiales.

Althusser, Saussure por citar algunos autores no son tenidos en cuenta

realidad, hace tabula rasa con las desigualdades sociales y materiales

circulacin de informacin segn posiciones sociales. En suma, construye

mantenimiento del status quo y a la propagacin de sus ideas.

depositado en el Estado capitalista neoliberal, el cual, luego de la cada

abruptamente. Sin dudas estamos inmersos en una etapa que llamara de la

humana pretenda haber olvidado para siempre. Est acertado el

da cabida a la visin amigo-enemigo tipo Carl Smichtt lo que

legitima que el modelo de la incapacitacin tenga alta aceptacin ms all de

tranquilidad transitoria porque se estara reduciendo el peligro futuro al

principios filosficos falsos: El primero dice: no todos somos iguales

tratados de Derechos Humanos.

pertenece al arte del birlibirloque, considera que una

persona puede ser persona o no

En palabras ms simples el DPE del enemigo podra asignarle la calidad de

Veamos un esquema de la falacia:

La no persona ------------es -----------------------enemigo

principios aristotlicos del silogismo9.

penal del enemigo trazan una barrera infranqueable creando un derecho

Jakobs entiende que los enemigos son individuos que en su actitud de

incidental. De esta manera no garantizan la mnima seguridad cognitiva de

punibilidad: b) la falta de una reduccin de la pena proporcional; c) la

En esta inteligencia, Silva Snchez explica que el trnsito

del ciudadano al enemigo se ir produciendo por la reincidencia, la

peligrosidad real segn ste Maestro- debe ser enfrentada de un modo

otra respuesta: el derecho excluye al enemigo, pero en una forma y modo

tienen que ver con un Estado

de libertades; quien las desata dira Jakobs- abandona se modelo de