11.

Filosofa del derecho

Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XLIV (Valparaso, Chile, 1er semestre de 2015)
[pp. 593 - 621]

Rawls e o direito.
A ordem jurdica na teoria da justia
como equidade
[Rawls and Law. The Legal System in the Theory of Justice as Fairness]

Marcos Rohling*
Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia Catarinense,
Cmpus Videira, Brasil

Resumen
Asumiendo que las cuestiones que
rodean el debate sobre la teora de la
justicia de Rawls no tienen por objeto
discutir el problema del sistema jurdico,
principalmente porque el autor no se ha
dedicado a abordar tal cuestin, se busca,
en este trabajo, discutir el concepto y los
calificadores del sistema jurdico. El texto
se divide en cuatro partes: la primera est
destinada a la problematizacin del derecho y de las instituciones legales como
parte de las instituciones de la estructura
bsica de la justicia como equidad; la se-

Abstract
Assuming that the issues regarding
the debate on Rawls theory of justice
are not aimed at discussing the problem
of the legal system, mainly because the
author has not approached such matter, this work discusses the concept and
the qualifiers of the legal system. The
text is divided in four sections: the first
section is about the problematization
of law and legal entities as part of the
institutions of the basic structure of
justice as fairness The second section is
about realising what an institution is, of

Recibido el 8 de marzo y aceptado el 30 de mayo de 2015

* Professor do Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia Catarinense,

Cmpus Videira. Doutorando em educao na Universidade Federal de Santa Catarina; mestre em filosofia y graduado em filosofia pela Universidade Federal de Santa
Catarina, graduando em direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Endereo, Instituto Federal Catarinense, Cmpus Videira, Rodovia SC 135, Campo Experimental, CEP, 89560-000, Videira, SC, Brasil. Correio eletrnico, marcos_roh@
yahoo.com.br

594

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

gunda de ellas tiene la intencin de darse

cuenta de lo que es una institucin, de
su constitucin por reglas y normas de
carcter pblico, destinadas a personas
racionales y de la propia concepcin de
reglas; en la tercera parte se pretende
acercar el sistema legal y sus componentes a la tensin entre la justicia formal
y justicia substancial; por ltimo, en la
cuarta parte, se discuten los principios
que componen el ideal del Estado de
derecho, que es la transformacin de la
aplicacin de la justicia formal al sistema
jurdico, teniendo en cuenta apuntar
a la perspectiva de que los derechos
individuales, especialmente la prioridad
de la libertad, son objeto principal de su
proteccin.

Marcos Rohling

how its constitution is based on public

rules and regulations made for rational
people and regarding the very conception of the rules. The third section is
about considering the legal system and
its components to handle the tension
between the formal justice and the substantial justice. Finally, the fourth section
discusses the principles that make up the
ideal of rule of law, which changes how
formal justice applies to the legal system,
which considers that individual rights,
especially the priority of liberty, are its
main object of protection.
Keywords
Legal System Rule of Law Formal
Justice Judicial Institutions Rawls.

Palabras clave
Sistema jurdico Estado de derecho Justicia formal Instituciones
jurdicas Rawls.

I. Introduo**
Nos estudos a respeito da teoria poltica de Rawls, h certa percepo de
que o autor no oferece um tratamento adequado e sistemtico a respeito
do direito. Em trabalhos, como os de Viola1 e Richardson & Weithman2,
essa ausncia fica evidente: enquanto nos textos colecionados por Richardson & Weithman a respeito da obra de Rawls no h nenhum dedicado
** No presente texto, usar-se-o as seguintes abreviaes: Dworkin, R., A justia
de toga = Dworkin, Ronald, A justia de toga (So Paulo, Martins Fontes, 2010);
Dworkin, R., Levando os direitos a srio = Dworkin, Ronald, Levando os direitos a
srio (2 edio, So Paulo, Martins Fontes, 2007); Rawls, J., Teoria = Rawls, John,
Uma teoria da justia (So Paulo, Martins Fontes, 2009); Viola, F., Rawls e il diritto
= Viola, Francesco, Rawls e il diritto, em Biblioteca della libert (2013), XLVIII, pp.
163-173; Voice, P., Rawls Exp. = Voice, Paul. Rawls Explained (Chicago, Open
Court, 2011); Volpato Dutra, D. J., Just. proc.. = Volpato Dutra, Delamar J., Justia processual e substantiva na filosofia prtica contempornea, em Bavareso, Agemir
- Hobuss, Joo (organizadores), Filosofia, justia e direito (Pelotas, educat, 2005).
1
Viola, F., Rawls e il diritto, pp. 163-173.
2
Richardson, Henry - Weithman, Paul (organizadores), Philosophy of Rawls. A
Collection of Essays (New York, Garland, 1999).

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

595

ao direito, Viola claramente indica que no h, por parte de Rawls e dos

estudos nele inspirados, uma particular ateno demandada ao direito,
o qual assumido como um modelo procedimental de regulao social,
apoiado nos princpios da igualdade e da reciprocidade.3 De fato, so poucos os trabalhos publicados sobre o tema na obra de Rawls. Recentemente,
em Rawls and Law (2012), Brooks publicou uma coletnea de artigos
dedicados ao tema do direito e de reas afins no pensamento de Rawls,
tais quais o constitucionalismo, a teoria democrtica, o igualitarismo, o
feminismo, a justia global, o liberalismo poltico, o estado de direito e
a razo pblica, especialmente nas disciplinas de direitos constitucional,
internacional e privado, entre outros. Alm disso, tambm verdade que,
em 2003, foi organizado um Simpsio sobre a influncia de Rawls sobre
o direito, oportunidade na qual se abordou diferentes matizes da obra do
filsofo em sua relao com a ordem jurdica.4 No entanto, ainda assim a
ponderao realizada, num e noutro sentido, naquilo que Viola argumenta, uma influncia de Rawls sobre o direito estabelecido e constitudo.5
O direito, como uma instituio presente no interior da teoria de
Rawls, tal como aparece nos trabalhos de Dworkin6, Lois7, Sarlo8, Viola9,
Rohling e Volpato Dutra10, claramente um dos aspectos menos explorados da teoria poltica do autor. bem verdade que, por uma questo de
rigor, h uma explicao aceitvel para isso, vale dizer, a de que a teoria
da justia de Rawls uma teoria da justia distributiva, de cariz social. No
entanto, se esse o caso, tambm verdade que uma teoria da justia
social distributiva, no mbito da qual a ordem jurdica abordada como
uma instituio pertencente estrutura bsica da sociedade. H, assim,
uma discusso do direito mediante a qual se estabelece uma relao deste
com a teoria poltica, de forma a se poder corretamente dizer haver uma
Viola, F., Rawls e il diritto, pp. 163.
O simpsio em questo, Symposium, Rawls and the Law, foi organizado na Fordham Law e publicado na Fordham Law Review, 72 (2004), p. 1381-2285 [disponvel
em, http, //ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol72/iss5/; acessado em 23/04/2010].
5
Viola, F., Rawls e il diritto, pp. 163-4.
6
Dworkin, R., A justia de toga, pp. 241-62.
7
Lois, Ceclia Caballero, O direito e o sistema dos direitos em John Rawls. Fundamento, validade e abrangncia de uma teoria universal, em Bueno, Roberto (organizador), Racionalidade, justia e direito. Ensaios em filosofia do direito (Uberlndia,
edufu, 2013), pp. 303-319.
8
Sarlo, Oscar, Supuestos de teora jurdica en John Rawls, em Revista de Ciencias
Sociales (Universidad de Valparaso), 47 (2002), p. 319-322.
9
Viola, Francesco, Rawls e il diritto, pp. 163-173.
10
Rohling, Marcos - Volpato Dutra, Delamar Jos, O direito em Uma teoria
da justia de Rawls, em Dissertatio, 34 (Universidade de Pelotas, 2011) 2, pp. 63-89.
3
4

596

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Marcos Rohling

justificao poltica para a existncia da ordem jurdica, dada nos termos

da prioridade da liberdade.
Partindo-se da teoria poltica de Rawls, o ordenamento jurdico em
questo caracterizado como sendo um sistema jurdico de uma democracia constitucional, isto , de uma sociedade que Rawls especifica como
sendo bem ordenada e, portanto, regulada por uma concepo pblica de
justia. Assim, incorpora-se estrutura jurdica, fundada numa democracia
constitucional, a ideia de que ela composta por uma constituio, a qual
encarregada do estabelecimento da igual cidadania; assegurando, pois,
a liberdade da pessoa, a liberdade de pensamento e de conscincia, assim
como a igualdade poltica, traduzida em termos de sufrgio universal e o
direito de participar do processo poltico. Assim sendo, o sistema jurdico,
organizado de um modo tal que mantenha a ordem pblica, derivado
da funo que tem o Estado de zelar pela equidade atravs da mantena
das condies indispensveis para que os indivduos possam perseguir seus
interesses e cumprir com suas obrigaes, tais como as entendam por si
mesmos.11 A hiptese desse texto a de que a ordem jurdica emanada dos
preceitos de justia, muito embora seja descrita por Rawls como aquela
que seria seguida por qualquer sistema de normas que incorporasse com
perfeio a ideia de um sistema legal, inclusive positivista, estabelece conexes com padres mais elevados de moralidade, os princpios de justia,
o que, ento, conduz defesa de uma perspectiva que restabelea as relaes
entre direito e moral.
O presente texto ser, ento, tendo em vista dar conta do objetivo
indicado, arquitetado de modo a traduzir-se em quatro momentos distintos: em primeiro lugar, problematizar-se- o tema do direito e da ordem
jurdica como parte das instituies da estrutura bsica da justia como
equidade; em segundo lugar, por sua vez, pretende-se dar conta do que
uma instituio, da sua constituio por regras e normas de carter pblico, destinadas a pessoas racionais (noo que est no mago da definio
de sistema jurdico), e da prpria concepo de regras; em terceiro lugar,
dando sequncia, desenvolve-se uma abordagem do sistema jurdico e dos
seus elementos constituintes, notadamente, a tenso entre justia formal e
justia substantiva, no mbito do qual emerge o ideal de estado de direito
(Rule of Law); por fim, em quarto lugar, discutem-se os princpios que
compem o ideal de estado de direito(Rule of Law), que a transformao da aplicao da justia formal ao sistema jurdico, tendo em vista

Navarro, Emlio Martnez, Solidaridad liberal. La proposta de John Rawls

(Granada, Comares, 1999), p. 230.
11

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

597

apontar para perspectiva de que os direitos individuais, especialmente a

prioridade da liberdade, so o objeto primrio de sua proteo.
II. O direito e a ordem jurdica na Justice as Fairness:
O direito como instituio
Como afirmado anteriormente, Rawls no tem por objetivo desenvolver
uma teoria do direito, mas fala da ordem legal medida que esclarece o
problema da liberdade igual, dentro da estrutura bsica da sociedade, a
qual, por meio de suas principais instituies, o objeto de aplicao dos
princpios de justia. Voice indica duas razes relacionadas, pelas quais
essas instituies so importantes: em primeiro lugar, elas tm uma funo
normativa de atribuio de direitos e deveres, isto , estabelecer um quadro
de deveres que (idealmente) governam as interaes entre os cidados.
Como exemplo, tome-se a instituio que atribui o direito de propriedade
aos cidados na propriedade em si e no lucro que derivado de seu uso
(embora ambos os direitos sejam limitados em muitos aspectos, em estados
liberais democrticos reais). Aos cidados, portanto, deveria ser permitida
a posse dos meios de produo, sendo que os outros cidados tm o dever
de respeitar esse direito, em que a posse apropriada dos meios de produo
compatvel com os princpios da justia12.
Em segundo lugar, essas instituies so mantidas pela ameaa de
coero. O Estado usa o seu monoplio do poder coercitivo para fazer
cumprir os requisitos normativos da instituio. Todavia, claramente,
uma instituio como a propriedade privada dos meios de produo
muito importante quando se considera o modo com os quais os benefcios e encargos da cooperao social so distribudos. O sistema jurdico
outra instituio que Rawls menciona ao descrever a estrutura bsica
da sociedade. Por exemplo, bvio que a maneira pela qual um sistema
legal define uma pessoa com personalidade jurdica seja fundamental para
a forma como os cidados fazem reivindicaes uns sobre os outros. O
que faz com que essas instituies polticas, econmicas e sociais bsicas
tenham um efeito profundo sobre a vida dos cidados. Essas instituies
encaixam-se num sistema que governa as interaes do dia a dia entre os
cidados da forma mais fundamental. por isso que Rawls chama de uma
estrutura bsica, que fornece o quadro no qual os cidados interagem com
o Estado e entre si13.
Embora a estrutura bsica da sociedade, como indica Mandle, abranja

12
13

Voice, P., Rawls Expl., p. 33.

Voice P., Rawls Expl., p. 34.

598

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Marcos Rohling

mais do que a ordem jurdica e poltica, inegvel que tais instituies

ocupam um papel especial, posto controlarem o modo como os outros
elementos, que formam tal estrutura, relacionam-se entre si. Assim, embora
no seja verdadeiro que uma sociedade seja coletivamente responsvel apenas por suas leis, no se pode negar que por meio delas que uma sociedade
toma decises explcitas, coletivas e vinculativas14. Sendo assim, se, por um
lado, nesse contexto terico, Rawls no teve por objetivo desenvolver uma
teoria sobre o direito, mas o conceitua em sua relao com a proteo das
liberdades individuais, nos termos da aplicao da justia formal fazendo
emergir o estado de direito ou o imprio do direito (Rule of Law), por
outro lado, no se pode negar que, de suas ideias sobre as instituies de
uma sociedade bem ordenada e, portanto, de uma sociedade justa, possvel
caracterizar o que vem a ser um sistema jurdico justo15.
Com efeito, para Rawls, os princpios da justia tm duas funes especficas, a saber: primeiramente, os princpios da justia encarnam ideais
abstratos que proporcionam a base para a unidade social numa sociedade
bem ordenada; em segundo lugar, os princpios tm a funo de permitir
a avaliao da justia de polticas e fornecer orientaes prticas para a
formulao leis16. Notadamente, para Rawls, os princpios da justia so
inicialmente aplicados estrutura bsica da sociedade que composta pela
constituio, a economia, o sistema social, como a famlia, assim como a
distribuio de bens e recursos.
Nessa senda, o direito, cuja funo o vincula proteo da liberdade,
Mandle, John, Rawlss A Theory of Justice. An Introduction (Cambridge University Press, New York, 2009), pp. 78-79.
15
Uma vez que seja assim, sem problematizar a questo maior dentro da qual
est envolvida a discusso sobre o direito, vai-se caracterizar neste tpico somente o
sistema jurdico pensado por Rawls para uma sociedade justa.
16
Freeman, Samuel, Rawls (New York, Taylor & Francis, 2007), p. 199. Conforme se deu a entender anteriormente, numa sociedade liberal, na qual inexiste
uma doutrina filosfica, moral ou religiosa predominante e vinculada e defendida
pelo Estado inclusive, um dos pilares do liberalismo, isto , a laicidade do Estado,
Freeman argumenta que uma concepo compartilhada de justia necessria para
unificar as pessoas de tal sorte a serem capazes de conviver harmoniosamente na
mesma sociedade. Nos trabalhos posteriores, esse aspecto ficar mais evidente, sobretudo, por enfatizar que os princpios da justia social tm a funo de promover
a unidade social, servindo, pois, como uma espcie de carta pblica para sociedade
bem ordenada, proporcionando, desse modo, uma base de justificao pblica entre
as pessoas com diferentes pontos de vista, sejam eles, religiosos, morais e filosficos.
O papel pblico de uma concepo de justia vinculado a um conceito redefinido
por Rawls, a saber, a razo pblica, que aparece rapidamente em Teoria com outro
sentido. Essa abordagem da razo pblica caracteriza o entendimento de Rawls de
uma democracia constitucional.
14

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

599

visto como uma das principais instituies permeando, inclusive, as

demais instituies elementares que formam a estrutura bsica da sociedade, devendo ele, assim como as demais instituies, ser regulado pelos
princpios da justia. H, nesse aspecto, o encontro da justia substantiva,
definida pelos princpios da justia, que assumem o papel da justia, com
a justia formal, que encerra o princpio da legalidade, estabelecendo,
por conseguinte, um sistema jurdico justo, cuja funo precpua a de
estabelecer uma base para expectativas legtimas17, no sistema de cooperao social, que a sociedade bem ordenada. Um sistema jurdico,
assim caracterizado, uma ordem coercitiva de normas pblicas com a
finalidade de regular a conduta de pessoas racionais, ao mesmo tempo em
que fomenta a estrutura da cooperao social, de modo a assegurar aos
indivduos, pela via da coero, a proteo das liberdades fundamentais,
fortalecendo o compromisso, mediante a estrutura da cooperao social,
com a obedincia ao direito. Nos tpicos subsequentes, sero analisados
os conceitos correlacionados ao sistema jurdico.
III. O direito como instituio pblica regulada por regras
Para que se compreenda o que o direito, visto sob a via da instituio,
preciso dizer o que, para Rawls, uma instituio e como se estabelece
a sua relao com a justia formal. De modo simples, essas ideias inicialmente foram desenvolvidas por Rawls no 10, de Teoria, e so cruciais
pois que as regras que se aplicam s instituies bsicas da sociedade so
igualmente aplicadas ao direito, enquanto sistema pblico de regras. Para
isso, primordial acentuar que os princpios de justia, que orientam a
atribuio de direitos e deveres, bem como determinam a distribuio dos
benefcios e encargos da vida social, so primariamente destinados estrutura bsica da sociedade, tendo em conta sua organizao em um esquema
de cooperao18. Os qualificadores de uma instituio, nesse contexto,
valem tambm para o sistema jurdico. Nesse sentido, Rawls afirma que:

O conceito de expectativas legtimas fundamental na compreenso da temtica do direito e da sua observncia em Rawls, ainda que no se restrinja a ele. De
forma simples, as expectativas legtimas surgem quando as pessoas cumprem com as
suas obrigaes, quando participam ou esto engajadas em algum empreendimento
mutuamente cooperativo, como o caso do direito. Ao cumprirem as suas parcelas
de responsabilidades, por assim dizer, elas do mote origem de expectativas legtimas. Isto , so expectativas e requerimentos institucionais em face do cumprimento
da parcela corresponde a cada qual, no guardando, por isso, conexo com algum
correlato moral.
18
Rawls, J., Teoria, p. 66.
17

600

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Marcos Rohling

por instituio, entendo um sistema pblico de normas que define cargos e

funes com seus direitos e deveres, poderes e imunidades etc. Essas normas
especificam que certas formas de ao so permissveis e outras, proibidas; e
estipulam certas penalidades e defesas, e assim por diante, quando ocorrem
transgresses. Como exemplos de instituies ou, de forma mais geral, de
prticas sociais, podemos citar jogos e ritos, julgamentos e parlamentos,
mercados e sistemas de propriedade19.
Da se depreende um elemento crucial quanto concepo de regras,
pois elas estabelecem aes como permitidas, para as quais so criados
mecanismos para assegurar sua efetividade, assim como especificam proibies decorrendo delas certas penalizaes. notrio que essa descrio
de Rawls demasiadamente geral, abarcando, por conseguinte, no s
o ordenamento jurdico, mas prticas sociais como um todo. Numa
sociedade bem ordenada, o papel dos princpios de justia, assumindo o
papel que cabe justia, o de especificar e avaliar o sistema de regras que
constituem as instituies bsicas da sociedade, tendo em conta que todas
essas instituies so necessrias para a cooperao social. As regras, ento,
devem satisfazer concepo de justia. Com efeito, nenhuma sociedade
pode existir sem regras determinadas, pois elas permitem o desenvolvimento das principais atividades de uma sociedade uma vez que [...] fazem
a produo econmica, o comrcio e o consumo possvel. Nem poderia
suportar por muito tempo uma sociedade sem algum mecanismo poltico
para a resoluo de disputas e decises, reviso, interpretao e execuo
das suas consequncias econmicas e outras normas de cooperao, ou sem
alguma forma de a famlia, para reproduzir, sustentar e nutrir os membros
das suas geraes futuras. isso que distingue as instituies sociais que
constituem a estrutura bsica de outras instituies sociais profundamente
influentes, tais como a religio, e outras instituies sociais no so bsicas
porque no so geralmente necessrias para a sociedade e para a cooperao
social (mesmo se elas podem ser ideologicamente necessrias manter as
sociedades em particular e para manter seu status quo)20.
No obstante, ao afirmar que uma instituio a estrutura bsica da
sociedade, por consequncia um sistema pblico de regras, Rawls est a
dizer que todos os que esto nela engajados sabem o que saberiam se essas
regras e a sua participao na atividade que elas definem fosse o resultado
de um acordo. Isso sugere que se uma pessoa faz parte de uma instituio,
ento, ela deve saber o que as regras exigem dela e dos outros, assim como,
Ibd.
Freeman, Samuel. Original Position, em The Stanford Encyclopedia of Philosophy (2012) [disponivel em: http, //plato.stanford.edu/archives/spr2012/entries/
original-position/; cessado em 21/10/14].
19
20

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

601

igualmente, deve saber que os outros sabem disso e que eles sabem que
disso ela tambm sabe. O que h, no fundo, a questo da publicidade
das regras institucionais, pois se supe que h um entendimento sobre o
que especificam e o que probem, em termos de espao pblico, sob pena
de no existir uma base segura para as expectativas legtimas. Assim, A
divulgao das normas da instituio garante que aqueles nela envolvidos
podem saber que limitaes de conduta esperar uns dos outros e quais
so os tipos de atividade permissveis. H um fundamento comum para
a definio das expectativas mtuas. Ademais, em uma sociedade bemordenada, que regulada de forma eficaz por uma concepo compartilhada
de justia, tambm h um entendimento pblico no tocante ao que justo
e ao que injusto21.
As regras, conforme Rawls as trata, tm a seguinte distino. Elas podem
ser: i) regras constitutivas de uma instituio tendo em vista que estabelecem seus vrios direitos e deveres, entre outros; e ii) estratgias e regras de
conduta, que so relativas ao modo de como se tirar o melhor proveito da
instituio para propsitos particulares. Conforme argumenta Rawls, as
estratgias e regras de condutas racionais, que em si mesmas no so partes
de uma instituio, baseiam-se numa anlise de quais aes permissveis os
indivduos e os grupos vo escolher em vista de seus interesses, crenas e
conjecturas que fazem sobre os planos uns dos outros e, ainda que sejam
importantes para a avaliao das instituies e prticas sociais relevantes,
no so pertencentes aos sistemas pblicos de regras institucionais que as
definem. As regras constitutivas, por sua vez, so vistas como pertencentes
a uma instituio. Nesse sentido, a teoria de uma instituio toma as regras
constitutivas como dadas e analisa o modo pelo qual o poder distribudo,
explicando como aqueles engajados nela provavelmente iro se valer de
suas oportunidades. Ainda assim,
Ao elaborar e reformar organizaes sociais, preciso, naturalmente,
examinar os sistemas e as tticas que permite e as formas de comportamento
que tende a incentivar. O ideal que se definam as regras de tal maneira
que as pessoas sejam levadas por seus interesses predominantes a agir de
modos que promovam fins sociais desejveis. A conduta dos indivduos
norteada por seus planos racionais deve ser coordenada, tanto quanto
possvel, para atingir resultados que, embora no pretendidos ou nem
previstos por eles, sejam, no obstante, os melhores do ponto de vista da
justia social22.
luz dessa conjuntura terica, que Rawls define institucionalmente o

21
22

Rawls, J., Teoria, pp. 67-8.

Ibd., p. 68.

602

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Marcos Rohling

direito, ou seja, como um conjunto de normas pblicas. Segundo sustenta,

o sistema legal uma ordem coercitiva de normas pblicas voltada para
pessoas racionais, com o propsito de reger sua conduta e prover a estrutura
da cooperao social23. Quando essas regras so justas, afirma o autor, elas
estabelecem uma base para expectativas legtimas e constituem as bases
que possibilitam que as pessoas confiem umas nas outras e reclamem, com
razo, quando tais expectativas so frustradas. Num sistema de cooperao
social, lembrando o fair play, pertinente e, at certo ponto, necessrio
que cada uma das partes cumpra a sua parte no esquema geral, o que, de
fato, permite que se estabelea uma base segura para a confiana mtua
e para as expectativas legtimas. Desse modo, portanto, pode-se concluir
que: Se as bases dessas reivindicaes forem incertas, incertos tambm
sero os limites das liberdades dos indivduos. [...].Pressupondo-se que essas
normas so equitativas ou justas, basta que os indivduos se filiem a essas
organizaes e aceitem os benefcios da resultantes para que as obrigaes
decorrentes constituam as bases de expectativas legtimas24.
Seguramente, nesse contexto, quando essas regras so justas, elas estabelecem uma base para expectativas legtimas. Ao contrrio, se as bases
dessas reivindicaes forem incertas, ou duvidosas, os limites das liberdades
individuais tambm o sero. Esse aspecto reflete o fundo liberal do pensamento de Rawls, sentido no qual o indivduo livre para fazer o que a
lei permite: a lei o espao da liberdade porque ela dada pela liberdade.
Rawls aduz que naturalmente outras regras compartilham as caractersticas acima indicadas. assim que as regras de jogos e de associaes privadas,
entre outras, destinam-se a pessoas racionais tendo em vista modelar suas
atividades. Ora, uma vez que essas regras, pressupostamente, sejam justas
e equitativas, ento, conclui o autor, basta que um grupo de indivduos
filie-se a essas organizaes e aceite os benefcios da resultantes, para que
as obrigaes decorrentes constituam as bases para expectativas legtimas.
Contudo o que distingue um sistema jurdico de outros conjuntos de normas pblicas endereadas a pessoas racionais sua extenso e abrangncia
e seus poderes regulares em relao s associaes da sociedade. Nesse
sentido, Rawls aduz que os [...] organismos constitucionais definidos por
esse sistema geralmente tm o direito legal exclusivo de exercer pelo menos
as formas mais extremas de coero. Os tipos de coero que as associaes
privadas podem empregar so rigorosamente limitados. Ademais, a ordem
legal exerce uma autoridade ltima sobre um determinado territrio bem
definido. Ela tambm marcada pela extensa gama de atividades que rege

23
24

Ibd., p. 291.
Ibd.

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

603

e pela natureza fundamental dos interesses que se destina a assegurar. Essas

caractersticas simplesmente expressam o fato de que a lei define a estrutura
bsica no mbito da qual se d o exerccio de todas as outras atividades25.
O sistema jurdico tem, desse modo, institucionalmente, o monoplio
do direito legal de exercer as formas mais extremas da coao, circunscrita
a um determinado territrio. Essa definio, como indicado anteriormente, enfileira-se no lastro de alguns tericos, entre os quais, de Weber, que
definia o direito como o monoplio da coao e da violncia, dentro de
um determinado territrio26. Alm disso, como visto, a ordem jurdica
caracteriza-se pela extensa gama de atividades que regula e pela natureza
fundamental dos interesses que se destina a assegurar. Noutros termos, a
ordem jurdica tem o poder de normatizar as demais instituies sociais
haja vista a extenso de atividades que regula, as quais so conjugadas aos
interesses por ela assegurados.
Alm disso, vale dizer que notvel o modo como Rawls administra, no
mbito do sistema jurdico, a relao entre direito e moral. Como arguido,
Rawls, e outros pensadores contemporneos, como Dworkin e Habermas,
reinserem certos aspectos de moralidade no direito. No caso de Rawls, isso
significa dizer que o direito deve ser norteado pelos princpios de justia,
os quais, mediante a administrao regular da justia, fazem surgir o estado de direito, cuja funo precpua a proteo das liberdades bsicas.
Nessa via, no lastreio de Fuller, o direito rawlsiano caracterizado por algo
similar a moralidade interna, sob a via dos princpios de justia. Conforme
sustenta Rawls, esses so efetivamente a base de uma moralidade poltica,
e que podem perfeitamente bem serem extensveis esfera do direito27.
Sem embargo, no lastro de Kelsen e Hart, o direito constitui-se ainda,
para Rawls, num sistema pblico de regras, o qual determina e regula seu
prprio funcionamento, que deve ser pautado, em ltima instncia, pela
justia e pela eficincia. notrio que, embora guiado por princpios de
justia, que so morais, estabelecendo, por conseguinte, a sua validade, o
direito uma esfera que guiada por regras de sua prpria estrutura, ainda
que norteado por princpios de justia. Ao ser considerado que uma lei
injusta permanece, apesar de sua injustia, uma lei vlida, compreende-se
melhor que o direito responsvel por reconhecer, mediante critrios,
certos requisitos que conferem validade. Assim, o direito estabelece seus
Ibd., 291-292.
Weber, Max, Economia e sociedade. Fundamentos da sociologia compreensiva
(Braslia, DF, Universidade de Braslia, 1999), II, pp. 526.
27
Rawls, J., Teoria, p. 272. Isso quer dizer que os princpios de justia, que so
o ncleo da moralidade poltica, tambm so o ncleo da esfera do direito, como
instituio.
25
26

604

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Marcos Rohling

prprios requisitos formais de validade que, em determinadas circunstncias, podem admitir a existncia de ordenaes legais injustas.
IV. A justia formal (justia como regularidade)
e a justia substantiva

Rawls assinala a distino entre o que chama de justia substantiva e

justia formal28, sendo a ltima adeso a princpios, ou como alguns tm
dito, entre os quais, Perelman, a observncia ao sistema. Quanto justia
formal, Volpato Dutra afirma que Na formulao de Rawls, quando uma
certa concepo de justia assume o papel da justia, definindo direitos e
deveres fundamentais, determinando a distribuio de recursos e oportunidades e aplicada imparcial e consistentemente, tem-se, ento, a justia
formal. A justia formal, assim, independe de princpios substantivos. Ela
aplicada igualmente, mesmo que seus princpios substantivos possam ser
injustos, como em um sistema discriminatrio. Essa igualdade est implicada na prpria noo de direito. Cabe observar que mesmo essa justia
exclui formas significantes de injustia, pois, atravs da imparcialidade
exigida, ela assegura a segurana. Mesmo com leis injustas melhor que elas
sejam consistentemente aplicadas, pois melhor do que a arbitrariedade29.
Rawls sugere a utilizao da terminologia justia como regularidade
em vez da de justia formal. Trata-se, pois, de uma identificao evidente
com a finalidade desta tendo em vista que justia como regularidade traduz
melhor a ideia de que uma administrao imparcial, guiada por outra
coisa seno por regras. Regularidade, portanto, traduz mais adequadamente
essa ideia. Entretanto, nesse contexto, o sistema jurdico institucionalmente
um sistema pblico de regras destinado s pessoas racionais para sua
orientao, estabelecendo, por conseguinte, bases seguras para as expectativas legtimas. A lei, como uma de suas regras, concebida, pois, como
uma diretriz endereada a pessoas racionais estabelecendo e precisando
a liberdade para agir. Institucionalmente, suas regras devem satisfazer os
princpios de justia, que assumiram o papel da justia, como uma con-

Fuller desenvolveu uma perspectiva congruente entre justia substantiva e justia formal. Quanto a isso, Volpato Dutra, D. J., Just. proc., pp. 135-136, assevera
que, para esse autor, a justia substantiva e a formal caminhavam juntas, pois regras
injustas dificilmente seriam aplicadas imparcial e consistentemente, pois a vagueza
das leis deixaria espao para a arbitrariedade no caso particular. Portanto, onde o
Estado de Direito respeitado e h segurana jurdica, igualmente se encontra justia
substantiva, ou seja, reconhecimento de direitos e liberdade dos outros e distribuio
equitativa de bens.
29
Volpato Dutra, D. J., Just. proc., pp. 135.
28

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

605

cepo de justia, de tal forma que fornecem uma atribuio de direitos

e deveres fundamentais, bem como determinam a diviso das vantagens
advindas da cooperao social.
Com efeito, esse modo de entender exige que os juzes e demais autoridades tenham uma administrao imparcial e consistente das instituies e
das leis, independentemente de quais sejam seus princpios fundamentais
ou seja, casos similares so tratados de modo similar, sendo as similaridades e as diferenas identificadas pelas normas existentes. A regra,
correta definida pelas instituies, regularmente observada e adequadamente interpretada pelas autoridades a justia formal, que, aplicada
ao sistema jurdico, faz surgir o estado de direito (o imprio do direito
Rule of Law). Uma vez que a ideia de igualdade latente concepo
de justia formal, bem como est implcita na prpria noo de lei e de
instituio, depreende-se a exigncia de que, em sua administrao, as
leis e as instituies se devem aplicar igualmente queles que pertenam
s categorias definidas por elas. Assim, a justia formal a obedincia ao
sistema jurdico-poltico no qual se vive; na esteira de Perelman, , portanto, a adeso ao princpio.
Conforme Rawls salienta, obviamente que o fato de as leis e as instituies serem igualmente executadas, que tratar casos semelhantes de
modo similar, no garantia de no se incorrer em injustias, pois isso no
basta para assegurar a justia substantiva. A justia substantiva, conforme o
autor entende, depende dos princpios de acordo com os quais a estrutura
bsica de uma sociedade montada. Assim, a justia substantiva depende
dos princpios de justia, definidos, no caso de Rawls, na posio original.
A despeito desse aspecto, qual seja, aquele da relao entre a justia
substantiva e a justia formal, principalmente no que tange injustia de
leis e instituies, tendo em vista o impedimento de arbitrariedades, Rawls
recebeu forte influncia de Fuller, pois, ao afirmar que alguns dizem que:
[...] a justia formal e a justia substantiva de fato costumam caminhar
juntas e que, por conseguinte, pelo menos as instituies flagrantemente
injustas no so nunca, ou pelo quase nunca, administradas de maneira
imparcial e coerente30, o filsofo poltico est justamente remetendose afirmao deste autor de que h conexo entre as justias formal e
substantiva, pois onde quer que se encontre a justia formal, o estado de
direito e o respeito s expectativas legtimas, encontra-se, igualmente, a
justia substantiva. De fato, Fuller desenvolveu uma perspectiva congruente
entre justia substantiva e justia formal.31 Quanto a isso, Volpato Dutra

30
31

Rawls, J., Teoria, pp. 72.

Fuller, Lon L., The Morality of Law (Revised Edition, Chicago, Chicago Uni-

606

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Marcos Rohling

assevera que, para esse autor [...] a justia substantiva e a formal caminhavam juntas, pois regras injustas dificilmente seriam aplicadas imparcial
e consistentemente, pois a vagueza das leis deixaria espao para a arbitrariedade no caso particular. Portanto, onde o Estado de Direito respeitado e h segurana jurdica, igualmente se encontra justia substantiva,
ou seja, reconhecimento de direitos e liberdade dos outros e distribuio
equitativa de bens32.
Embora inicialmente Rawls fosse reticente em relao afirmao do
entrelaamento da justia substantiva com a justia formal, isso se dava
porque quela altura no havia ainda a determinao dos princpios razoveis da justia substantiva, bem como as condies em que os homens
os escolhem e vivem de acordo com eles. Uma vez que, na posio original,
escolhem-se esses princpios, , por conseguinte, possvel estabelecer os
vnculos entre a justia substantiva e a justia formal, conquanto que se
endosse a concepo de justia que estabelecem. Certo que o contedo
dos princpios da justia determina a justia substantiva. E, assim, a justia
formal atua na administrao imparcial do que preceituam estes princpios.
assim que quando a justia formal aplicada ao sistema jurdico, surge
o estado de direito.33
V. O Estado de direito ou o imprio da lei (Rule of Law)
Ao considerar que o estado de direito (Rule of Law) a transformao
da aplicao da justia formal, que equitativa, ao sistema jurdico, Rawls
tem em vista apontar para a perspectiva de que os direitos individuais, especialmente a prioridade da liberdade, so objeto primrio de sua proteo.
Notoriamente, esse conceito de estado de direito, forjado nas fileiras do
kantismo, permite, pois, estabelecer a forma do direito que, grosso modo,
correspondente, preservadas as devidas particularidades, ao conceito de
legalidade weberiano, isto , ao monoplio legtimo da coao34. De tal
forma, como caracterstica fundamental do estado de direito, a legalidade
o que determina, na teoria de Rawls, a forma do direito. Portanto, a forma
kantiana do direito, em Rawls, dada pelo conceito de estado de direito.
Desse modo, permitido dizer que, na teoria rawlsiana, os preceitos do
estado de direito so, inequivocamente, qualificaes do sistema jurdico,
atravs do qual se divisa a forma do direito. Evidentemente, para Rawls,
existe uma ntima relao entre o estado de direito e a liberdade expressada,
versity Press, 1969), pp. 184-186.
32
Volpato Dutra, Delamar Jos, Just. proc., pp. 135-6.
33
Rawls, J., Teoria, pp. 290-291.
34
Volpato Dutra, Delamar Jos, Just. Proc., pp. 135.

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

607

sobretudo, quando se considera o sistema jurdico e a profunda conexo

com os preceitos que definem a justia formal.
Uma vez que se entenda que, na concepo de Rawls, o sistema jurdico
um sistema de normas pblicas dirigidas a pessoas racionais, podem-se
explicitar os princpios da justia associados aos preceitos que definem o
estado de direito os quais so os que seriam seguidos por qualquer sistema
de normas que expressasse com perfeio a ideia de um sistema legal35.
Certamente, e esse um aspecto relevante a ser considerado, no se espera
e nem se pretende dizer que as leis concretas necessariamente satisfazem
esses preceitos em todos os casos, pois aqui se encontra no mais na teoria
ideal, mas na teoria no ideal, na qual a sociedade concreta encontra imperfeies. Trata-se, pois, de uma sociedade quase justa, que difere daquela
sociedade bem ordenada, da teoria ideal, em que no ocorrem violaes
severas dos princpios da justia e todos cumprem com a sua frao na
cooperao social. Nesse sentido, porque esses preceitos derivam de uma
noo ideal, espera-se que as leis aproximem-se dele, seno em todos os
casos, mas, na maioria das vezes.
Inversamente, se os desvios em relao justia formal entenda-se a
justia como regularidade forem muito difundidos, permissvel, afirma
Rawls, questionar e indagar se, de fato, o que se tem um sistema jurdico
e no apenas uma coleo de ordens particulares da qual o interesse a
proteo e a promoo dos interesses de um ditador ou o ideal de um
dspota benevolente. Essa uma questo sria uma vez que tem claro que
o presente estado de direito, alinhado a um sistema jurdico, destinado
a uma sociedade democrtica, constitucionalmente amparada.36 Embora
Rawls argumente que, para essa questo, no existe uma resposta clara,
ele, contudo, afirma que a razo de se pensar numa ordem jurdica como
sistema de normas pblicas est no fato de que essa condio permite
deduzir os preceitos associados com o estado de direito, que numa sociedade democrtico-constitucional, tambm denominado de princpio
da legalidade.

Rawls, J., Teoria, p. 292.

Nesse ponto, vale dizer que, a partir do que preceitua Rawls, pode haver Estado
em que a liberdade no preservada, isto , Estado sem direito. Diametralmente
oposto, quando um Estado age no sentido da proteo das liberdades iguais fundamentais, especificadas, sobretudo pelo primeiro princpio, esse Estado passa a ser um
estado de direito, e ainda, democrtico, pois se destina a uma democracia constitucional. interessante contrastar uma tal posio como aquela de Kelsen, para o qual
todo Estado um estado de direito. Sobre esse tema, recomenda-se: Volpato Dutra,
Delamar J., A legalidade como forma do estado de direito, em Kriterion, 109 (2004)
1, pp. 57-80.
35
36

608

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Marcos Rohling

Ora, pode-se dizer que, em circunstncias iguais, uma ordem jurdica

administrada justamente, mais que qualquer outra, se ela satisfizer mais
perfeitamente os preceitos do estado de direito, isto , ela ser tanto mais
justa quanto mais de acordo com a legalidade ela estiver. Assim sendo,
Rawls afirma que o estado de direito fornecer [...] uma base mais slida
para a liberdade e um meio mais efetivo de organizar sistemas de cooperao. Todavia, pelo fato de garantirem apenas a administrao imparcial
e regular das leis, sejam quais forem, esses preceitos so compatveis com
a injustia. Eles s impem exigncias um tanto fracas estrutura bsica,
mas limites que no so de modo algum desprezveis37.
Dimana, ento, que o estado de direito, embora vagamente, limita a
estrutura bsica da sociedade de tal forma a dirimir a injustia e a aplicao
desigual da lei, bem como de estatutos jurdicos, de um modo geral, diante
dos direitos individuais, que o objeto primrio da sua proteo38.
No trato dado a esta temtica, assegurando a proteo dos direitos
individuais no seio de uma sociedade democrtica, Rawls postula os
seguintes preceitos como pertencendo ao estado de direito, mais amide:
i) o preceito dever implica poder; ii) o preceito casos semelhantes devem
receber tratamentos semelhantes; iii) o preceito de que no h ofensa sem
lei; e iv) os princpios da justia natural. Esses preceitos so vlidos como
regras e princpios para o sistema jurdico, que, de certo modo, regula as
demais instituies da estrutura bsica da sociedade. Por conseguinte, so
diretrizes que garantem a legalidade da ordem jurdica.
No que se refere ao primeiro preceito elencado, qual seja, o princpio
segundo o qual dever implica poder, Rawls argumenta que ele faz emergir algumas caractersticas elementares do sistema jurdico, a saber: i) de
acordo com a primeira delas, as aes exigidas ou proibidas pelo estado de
direito devem ser do tipo que seja razovel supor que os homens podem
fazer ou evitar. Assim deve ser porque um sistema de regras destinadas a
pessoas racionais para organizar sua conduta deve estar preocupado com o
que essas pessoas podem ou no fazer. De fato, Rawls argumenta que um
sistema jurdico no deve impor um dever de fazer o que no possvel
fazer39; ii) a segunda caracterstica, evidenciada na ideia de que o dever
implica poder, transmite a noo de que aqueles que estabelecem as leis e
do ordens, fazem-no de boa f. Segundo Rawls, leis e ordens so aceitas
como tal apenas se existe a crena de que podem ser obedecidas e executadas, pois, [...] Se houver dvidas quanto a isso, de presumir que os

Rawls, J., Teoria, pp. 292-3.

Ibd., pp. 292-293.
39
Ibd., p. 293.
37
38

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

609

atos das autoridades tm algum outro objetivo que no o de organizar a

conduta dos cidados40; iii) a terceira caracterstica, por fim, expressa a
exigncia de que um sistema jurdico deve reconhecer a impossibilidade
de execuo e obedincia como uma defesa, ou pelo menos, caso no o
possa, que seja considerado como um atenuante. A razo para tal, argumenta o autor, a de que, ao impor regras, o sistema jurdico no pode
considerar irrelevante a incapacidade de cumprimento41 posto que seria,
contrariamente, um fardo insuportvel para a liberdade se a possibilidade de sofrer sanes no se limitasse normalmente a atos de que temos a
capacidade de participar ou no42.
O estado de direito , ainda, envolvido pelo preceito da isonomia, ou
seja, o de que casos semelhantes devem receber tratamento semelhante.
Para Rawls, a importncia desse preceito est no fato de que, sem ele, as
pessoas no poderiam regular suas aes por meio de regras, porquanto,
embora Rawls admita que as prprias regras jurdicas forneam os critrios
de semelhana, assim como os princpios para interpret-las, esse preceito
limita significativamente a discrio dos juzes, no caso desses se encontrarem diante de alguma lacuna do direito, como Dworkin denomina, que
exija seu poder discricionrio, e de outros que ocupam cargos de autoridade.
Assim posto, esse preceito fora a autoridade legal a justificar as distines
que estabelecem entre pessoas por referncia aos princpios e s normas
jurdicas pertinentes43. Sob esse aspecto, esse preceito do sistema jurdico
coloca em relevo a coerncia, pois, ilustrando a influncia de Anatomy of
the Law, de Fuller, Rawls aduz que Em qualquer caso especfico, se as leis
forem algo complicadas e exigirem interpretao, pode ser fcil justificar
uma deciso arbitrria. Mas, medida que aumenta o nmero de casos,
torna-se mais difcil elaborar justificativas plausveis para julgamentos
tendenciosos. A exigncia de coerncia vale naturalmente para a interpretao de todas as leis e para justificativas em todos os nveis. Por fim,
acaba ficando difcil formular os argumentos fundamentados para juzos
discriminatrios, e a tentativa de faz-lo torna-se menos convincente. Esse
preceito vale tambm em casos de equidade, isto , quando se deve abrir
uma exceo porque a norma vigente provoca um dano inesperado. Mas
com a seguinte ressalva: uma vez que no h uma linha divisria clara que
separe esses casos excepcionais, chega-se a um ponto, como nas questes de
interpretao, em que quase todas as diferenas tero importncia. Nesses

Ibd.
Ibd..
42
Ibd.
43
Ibd., p. 294.
40
41

610

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Marcos Rohling

casos, aplica-se o princpio da autoridade, e basta o peso da jurisprudncia

ou do veredicto anunciado44.
Dworkin mesmo, em sua prpria teoria do direito, considera a coerncia
com suma importncia, pois dela depende a integridade do direito. Isto ,
diante de casos em que as regras jurdicas so insuficientes por no haver
uma resposta no ordenamento jurdico atravs das leis, casos em que o
juiz deve usar seu poder discricionrio, ele deve faz-lo tendo em conta a
coerncia com os princpios tomados por fundamento, mantendo a integridade do ordenamento jurdico. Assim, segundo Dworkin, coerncia
aqui significa, por certo, coerncia na aplicao do princpio que se tomou
por base, e no apenas na aplicao da regras especfica anunciada em
nome desse princpio45.
Ademais, num artigo que produziu no qual v e interpreta Rawls como
um jurista46, Dworkin afirma que as ideias do autor direcionam-se, quanto a
isso, no mesmo sentido em que sua tese, pois [...] considera que as pessoas
tm o direito no apenas quilo que as instituies legislativas determinam
especificamente, mas tambm elaborao baseada em princpios de tais
determinaes. A coerncia a melhor proteo contra a discriminao./
[...] Observa-se a nfase de Rawls na complexidade como uma limitao
em si mesma, e sua insistncia em que a coerncia se aplica [...] a todas
as normas [...] em todos os nveis47.
A essa altura, a concluso de Dworkin a de que os cidados ficam
mais bem protegidos contra a arbitrariedade48 e a discriminao quando
os juzes que interpretam o e elaboram o direito nos casos difceis, nas
lacunas do direito, so responsveis pela coerncia, no meramente com
doutrinas especficas, mas, com a coerncia baseada em princpios que
abrangem toda a estrutura do direito.49 bem verdade que Dworkin, ao
criticar o poder discricionrio do juiz, defendido larga e abertamente pelos
positivistas, entre os quais Hart, persiste na distino entre regras, princpios
e polticas e sustenta que, quando inexistirem regras claras disponveis, so
Ibd.
Dworkin, R., Levando os direitos a srio, pp. 139.
46
Tal artigo foi revisto e publicado no livro Justia de Toga, por Dworkin. Sobre
essa interpretao, recomenda-se, Rohling, Marcos, Dworkin e a interpretao de
Rawls como filsofo do direito, em Lex Humana, 4 (2012), pp. 102-124.
47
Dworkin, R., A Justia de Toga, pp. 353-354.
48
Para Perelman, Cham, tica e direito (So Paulo, Martins Fontes, 1996), pp.
216, no que diz respeito discricionariedade judicial, uma distino ser considerada arbitrria quando no se puder indicar motivo evidente ou funcional, conforme
natureza das coisas, razovel, relevante e, pelo menos, no desarrazoado, que permita
justific-la.
49
Dworkin, R., A Justia de Toga, p. 354.
44
45

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

611

os princpios que, com base na integridade e na coerncia, devem inspirar

e orientar os juzes, principalmente no respeita aos casos difceis50.
O estado de direito, assim como o sistema jurdico, determinado ainda
pelo preceito da legalidade, expresso na noo de que no h ofensa sem
lei (nullum crimen sine lege). Segundo Rawls, do ordenamento jurdico,
espera-se as seguintes aes: i) que as leis sejam conhecidas e expressamente
promulgadas; ii) que seu significado seja claramente definido; iii) que os
estatutos sejam genricos, tanto na forma, quanto na inteno, e que no
sejam usados como um meio de prejudicar determinados indivduos que
possam ser expressamente nomeados (decretos confiscatrios); iv) que
as infraes mais graves sejam interpretadas estritamente; e v) que as leis
penais no sejam retroativas em detrimento daqueles aos quais se aplicam.
Naturalmente, e Rawls afirma isso, essas exigncias do preceito de que
no h ofensa sem lei esto todas implcitas na noo de regulamentao do
comportamento por normas pblicas, uma vez que [...] se, por exemplo,
as leis no forem claras naquilo que permitem e probem, o cidado no
saber como se comportar. Alm disso, embora possa haver ocasionais
decretos confiscatrios ou leis retroativas, essas coisas no podem constituir
caractersticas comuns ou tpicas do sistema. Caso contrrio, conclui-se
que ele tem outra finalidade. Um tirano pode alterar sem aviso prvio, e
consequentemente punir (se que essa a palavra correta) seus sditos,
porque sente prazer em ver quanto tempo eles levam para descobrir, mediante a observao das penalidades que lhes so infligidas, quais so as
novas leis. Essas normas, porm, no constituiriam um sistema legal, pois
no serviriam para organizar o comportamento social oferecendo uma base
para expectativas legtimas51.
Torna-se claro que, atravs do preceito da legalidade, o estado de direito,
como elemento distintivo do sistema jurdico, deve prover e promover,
atravs da regulao social, uma base slida e segura para as expectativas
legtimas, aquelas que so calcadas na cooperao social, que derivam de
uma concepo de justia distributiva, quando cada qual, cada membro de
uma sociedade democrtica cumpre com a sua parte no quinho social52.
Por fim, Rawls argumenta que o estado de direito , ainda, determinado pelos preceitos que definem a justia natural, os quais devem, dentro
do ordenamento jurdico, assegurar que a ordem jurdica seja imparcial
e regularmente mantida. Segundo Rawls, esses preceitos so concebidos
Dworkin, R., Levando os direitos a srio, pp. 23-72, especialmente, pp. 35-46.
Rawls, J., Teoria, p. 295.
52
evidente que, para Rawls, exista uma ligao entre as expectativas legtimas e
a legislao penal. No entanto, dados os limites dessa investigao, no se explanar
acerca desse tema.
50

51

612

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Marcos Rohling

para preservar a integridade do processo jurdico, aspecto no qual o filsofo

segue a anlise de Hart53. Agindo segundo esses preceitos que definem a
justia natural, Rawls argumenta no sentido de assegurar a proteo da
liberdade ao estabelecer que os rgos penais, dentro do sistema jurdico,
devem respeitar o devido processo legal para a imputao de penas, certamente depois de respeitadas todas as normas para averiguao da culpa
e do cometimento de uma infrao ou qualquer ato delituoso. Uma vez
que Rawls afirma, valendo-se de Hart, que essa ideia decorre de um senso
de justia natural tradicional, pode-se remeter aos princpios processuais
presentes na cultura jurdica anglofnica para estabelecer as bases desses
preceitos da justia natural.
De fato, Hart afirma que os preceitos da justia natural, no mbito
do direito, so tambm conhecidos como os princpios processuais, e que
aqueles como audi alteram partem ou ningum pode ser juiz em causa
prpria so concebidos como exigncias da justia. Assim porque eles
afianam imparcialidade ou objetividade, tendo em vista que so arquitetados para assegurar que o direito seja aplicado a todos aqueles e s aqueles que so semelhantes no aspecto relevante fixado pelo prprio direito54.
Ademais, Rawls entende que Se as leis so diretrizes com o intuito de
orientar pessoas racionais, os tribunais devem preocupar-se com a aplicao
e o cumprimento dessas leis de maneira apropriada55, posto que, desse
modo, estariam agindo de maneira a proteger e garantir os direitos fundamentais dos membros dessa sociedade. , pois, com base nesses preceitos
da justia natural que se entende que Deve haver um esforo escrupuloso
para decidir se houve infrao e impor a penalidade correta56, haja vista
que seria um fardo insuportvel para a liberdade o sofrimento de sanes de
modo arbitrrio e sem a lisura de um processo ntegro, imparcial e justo.57
Em resumo, Rawls est a falar de exigncias mnimas estabelecidas pelos
preceitos da justia natural, validando todo o procedimento para que o
processo possa ser legtimo, imparcial e de acordo com a justia.
Desse modo, Rawls faz as seguintes distines, uma vez que um sistema jurdico deve: i) estabelecer disposies para a conduo ordenada de
julgamentos e audincias; ii) conter normas quanto s provas, garantindo
procedimentos racionais de informao; iii) exigir, por meio do estado de
direito, embora haja variaes quanto a esses procedimentos, alguma forma
Rawls, J., Teoria, pp. 295-296.
Hart, H. L. A., O conceito de direito (3 edio, Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 2001), pp. 175.
55
Rawls, J., Teoria, pp. 295.
56
Ibd., pp. 295.
57
Ibd., pp. 291.
53
54

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

613

de processo devido, isto : um processo razoavelmente concebido para

verificar a verdade, de modo coerente com os outros objetivos do sistema
jurdico, para se saber se ocorreu uma violao e em quais circunstncias
ela foi realizada. Como ilustrao, Rawls d o seguinte exemplo: [...] os
juzes devem ser independentes e imparciais e ningum pode julgar em
causa prpria. Os julgamentos devem ser justos e abertos, mas no ser influenciados pelo clamor popular. Os preceitos da justia natural objetivam
assegurar que a ordem legal ser mantida de forma regular e imparcial58.
Do exemplo dos juzes, podem-se abstrair algumas preciosas implicaes
para o sistema jurdico. Entre elas, pode-se afirmar que os juzes devem ser
independentes e imparciais, jamais podendo, como se observa, julgar em
causa prpria, no sentido que Hart aduz, acima exposto. Alm disso, os
julgamentos devem ser justos e abertos, mas no podendo ser influenciados
pelo clamor pblico.
Definitivamente, esses preceitos que definem o estado de direito na teoria
poltica de Rawls esto claramente em ntima conexo com a liberdade.
Uma vez que se entenda que a liberdade um complexo de direitos e deveres definidos pelas instituies, As diversas liberdades especificam coisas
que podemos optar por fazer, se assim o desejarmos, e nas quais, quando
a natureza da liberdade as torna apropriadas, todos tm um dever de no
interferir59. Esse aspecto semelhante quela caracterizao da liberdade
desenvolvida por Montesquieu segundo a qual permissvel fazer tudo
o que, dentro dos limites da lei, sob a gide da no interveno alheia e
estatal, ela permitir que seja feito:
Num Estado, isto , numa sociedade em que h leis, a liberdade no
pode consistir seno em poder fazer o que se deve querer e em no ser
constrangido a fazer o que no se deve desejar: [...] A liberdade o direito
de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidado pudesse fazer tudo
o que elas probem, no teria mais liberdade, porque os outros tambm
teriam tal poder60.
nesse sentido que se entende a afirmao categrica de Rawls de que,
uma vez que no seja respeitado o preceito do estado de direito de que no
h ofensa sem lei atravs da impreciso e vagueza das leis, o que se tem
a liberdade de fazer, ou no, fica igualmente vago e impreciso. Dito de
outro modo, se uma lei for imprecisa e incerta, esclarece Rawls, a liberdade
para agir dentro da estrutura bsica da sociedade tambm ser imprecisa e
incerta, fincando limitado o exerccio da liberdade por um temos razovel,

Ibd., pp. 296.

Ibd., pp. 262.
60
Montesquieu, O esprito das leis (So Paulo, Abril Cultural, 1985), p. 148.
58
59

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Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Marcos Rohling

e, consequentemente, no haver meios que possibilitem a criao de uma

base para expectativas legtimas61.
Obviamente, a relao com a liberdade d-se tambm com os outros
preceitos do estado de direito62. Rawls indica que o mesmo tipo de consequncia ocorre quando os demais preceitos do estado de direito no so
respeitados, de forma que o exerccio da liberdade fica comprometido e
limitado. Assim Resultam-nos mesmos tipos de consequncia os casos semelhantes que no so tratados de maneira semelhante, se falta ao processo
judicial a integridade essencial, se a lei no reconhece a impossibilidade de
cumprir o dever legal como uma defesa, e assim por diante. O princpio
da legalidade encontra, ento, um fundamento firme no acordo de pessoas
racionais que querem instituir para si mesmas o grau mximo de liberdade
igual. Para terem confiana na posse e no exerccio dessas liberdades, os
cidados de uma sociedade bem-ordenada normalmente desejaro que se
preserve o imprio da lei63.
Uma discusso interessante, e, diga-se de passagem, relevante para a
presente temtica, indicada por Rawls numa nota, diz respeito questo
da liberdade e do direito. Rawls traz essa discusso tona quando afirma
que se pode ventilar se essa viso, que estabelece centrada na liberdade, vale
para todos os direitos, como aquele que menciona ao tratar do exemplo
dado por Hart, qual seja, o direito de se apropriar de alguma coisa que no
foi reclamado por ningum. No contexto dessa discusso, Rawls no faz
prolongamentos, mas toma a posio de que os direitos especificados pela
liberdade sejam suficientemente verdadeiros para o que prope. Ademais,
afirma o filsofo,
Embora alguns dos direitos bsicos sejam analogamente direitos de
competio, como poderamos denomin-los por exemplo, o direito
de participar dos assuntos pblicos e influenciar as decises polticas,
ao mesmo tempo todos tm um dever de comportar-se de determinada
Rawls, J., Teoria, p. 262.
Talvez seja interessante pontuar, conforme salienta Solum, que se deveria adicionar formulao de Rawls a ideia de que o governo, nos termos da lei, assim
como a de que as aes do governo, ou as de seus funcionrios, devem estar submetidas s regras gerais e pblicas. Disso se segue que, por um lado, os funcionrios
governamentais no devem estar acima da lei, e por outro lado, que a legalidade
da ao por parte do governo, deve estar sujeita a avaliaes por tribunais independentes. Cf. Solum, Laurence, Legal Theory Lexicon, s.v. The Rule of Law [disponvel
em, http, //www.uslaw.com/library/Academic/Legal_Theory_Lexicon_Rule_Law.
php?item=919063, acessado em 20 de outobro de 2014]. conveniente lembrar
que Rawls entende que o princpio da equidade estabelece vnculos voluntrios, bem
como obriga indivduos que ocupam cargos pblicos.
63
Rawls, J., Teoria, p. 262.
61
62

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615

maneira. Esse um dever de conduta poltica equitativa, por assim dizer,

e transgredi-lo constitui uma espcie de interferncia. Como vimos, a
constituio visa a estabelecer uma estrutura na qual direitos polticos que
so exercidos equitativamente, e que tm seu valor equitativo garantido,
tendem a conduzir a uma legislao justa e efetiva: [...] Em outras palavras, podemos redescrever o direito como o direito de tentar fazer alguma
coisa em circunstncias especficas, circunstncias essas que permitem
a competio equitativa de outrem. A iniquidade torna-se uma forma
caracterstica de interferncia.64
notria a distino que Rawls faz no que respeita aos direitos bsicos.
Conforme Rawls, apesar de haver direitos de competio, entre os direitos
bsicos, como o direito de participar de atividades pblicas e influenciar
as decises polticas tomadas, no esquema de cooperao social, todos tm
um dever de conduzir-se de determinada maneira. Desse modo, o que
est em questo que para cada direito, visto do prisma individual, num
esquema cooperativo, h um dever que se coloca no sentido social. Assim,
o binmio direito-dever coloca-se no mesmo nvel, embora o dever, por
assegurar integridade ao esquema da cooperao, tenha mais proeminncia.
No caso em questo, a violao desse dever configura uma intromisso
na liberdade alheia, portanto, no direito de outrem tendo em vista que
feri um dever. O cumprimento dos deveres, pode-se arguir, assegura na
cooperatividade os direitos, tendo em vista no o mrito moral, mas as
expectativas legtimas.
Ainda, vinculado aos direitos de competio, entre os direitos bsicos,
Rawls enfatiza que o direito (right) pode, ento, ser descrito como direito (right) de se tentar fazer alguma coisa em circunstncias especiais,
as que permitem a rivalidade de outros, de forma equitativa, justa65. A
intromisso, o desrespeito e a interveno liberdade, nesse caso, seria
um processo no-equitativo por no assegurar igualmente as condies
de uma justa competio.
A conexo entre o estado de direito e a liberdade, segundo Rawls, pode
Ibd., p. 296, n. 23
No original, em ingls, Rawls assim escreve, Put another way, the right can
be redescribed as the right to try to do something under specified circumstances,
these circumstances allowing for the fair rivalry of others. Assim, ao afirmar que o
direito o direito de se fazer alguma coisa em circunstncias especiais, Rawls est, na
verdade, falando que, de acordo com a liberdade individual, algum indivduo pode,
ou no, fazer algo que lhe aprouver, isto , tem o direito de fazer alguma coisa, numa
circunstncia especial. notrio, no que concerne aos direitos de competio, eles
devem ser equitativos, no sentido de permitir uma rivalidade equitativa sob pena de,
caso contrrio, comprometer a equidade da cooperao social. Rawls, J., Teoria, pp.
239.
64
65

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ser avaliada, ainda, por um vis diferente, que o aproxima de Hobbes66.

Numa sociedade bem ordenada, os poderes coercitivos do governo so
necessrios para a estabilizao da cooperao social haja vista que, embora os indivduos saibam que partilham um senso comum de justia e
que cada um quer aderir s ordenaes e instituies existentes, eles nem
sempre podem ter plena confiana em seus pares. Isso porque podem
suspeitar que alguns no estejam cumprindo com sua parte no esquema
geral de cooperao social e, desse modo, sentirem-se tentados a no fazer
a parte que lhes caiba. Nesse sentido A generalizao dessas disposies
pode vir a provocar o colapso do sistema. A desconfiana de que os outros
no estejam honrando seus deveres e obrigaes aumenta com o fato de
que, na ausncia de uma interpretao autorizada e do cumprimento das
normas, bem fcil encontrar desculpas para infringi-las. Assim, mesmo
em condies razoavelmente ideais, difcil imaginar, por exemplo, um
sistema voluntrio de imposto sobre a renda que funcione bem. Esse tipo
de arranjo instvel67.
Para que essa instabilidade no ocorra e nem se generalize, Rawls enfatiza que o papel de uma interpretao pblica das leis legtima, apoiada
em sanes coletivas, precisamente o de superar essa instabilidade68, o
que, de fato, s efetivamente ocorre por meio de um sistema pblico de
regras em que o governo afasta os motivos para se pensar que os outros
no esto observando as regras. Em outras palavras, cabe ao ordenamento
jurdico o papel dessa interpretao pblica legtima das leis. Rawls conclui, ento, que S por esse motivo, presume-se que um poder soberano
coercitivo ser sempre necessrio, mesmo quando em uma sociedade
bem-ordenada as sanes no sejam severas e talvez nunca precisem ser
impostas. A existncia de um sistema penal eficaz serve para garantir a
segurana recproca dos homens69.
pela via de um poder soberano coercitivo que, mesmo dentro de uma
sociedade bem ordenada, em primeiro lugar, argumenta-se sobre a existncia de um ordenamento jurdico, formado por um complexo de regras
e normas pblicas, endereado a pessoas racionais, vinculado proteo
e garantia da liberdade, tendo em vista o estabelecimento de expectativas
legtimas e, em segundo lugar, essa existncia tem sua justificao. Esse
ponto relaciona-se com a obedincia ao direito, pois pela via da coero,
e tendo-se presente o que se protege, refora-se nos indivduos o desejo
de cumprir com os encargos devidos.
Rawls, J., Teoria, p. 297-8.
Ibd., p. 297.
68
Ibd., p. 263.
69
Ibd., p. 297-8.
66
67

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

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Quando finalizava a explanao acerca do estado de direito, Rawls

salientou que, quando montam um sistema de sanes, as partes na conveno constituinte devem ponderar suas desvantagens, que so de duas
espcies, segundo afirma o filsofo: i) a necessidade de cobrir os custos
da manuteno do organismo (como exemplo, por meio de impostos);
e ii) o perigo para a liberdade do cidado representativo, medido pela
probabilidade de que essas sanes venham a interferir erroneamente em
sua liberdade.
Para Rawls, a criao de um ordenamento coercitivo racional somente
se essas desvantagens forem menores do que a perda da liberdade causada
pelas instabilidades. Com isso, Rawls quer dizer que o aparato jurdico
um elemento que atua na estabilizao social. Assim sendo, e uma vez que
na conveno constituinte as partes escolheriam um aparato jurdico para
integrar sua sociedade como uma instituio, a melhor ordenao para um
sistema jurdico aquela que minimiza as duas espcies de riscos acima
descritas, isto , o melhor sistema jurdico aquele que, por um lado, no
onera demasiadamente a sociedade com os custos para sua manuteno e,
por outro, quando sua existncia de tal modo concatenada que dirima
os perigos para a liberdade, atravs de sanes. Ademais, em condies
iguais, est claro que os perigos para a liberdade so menores quando a lei
administrada imparcial e regularmente conforme a legalidade.
Os cidados de uma sociedade bem ordenada poderiam portar-se de
um modo tal que no requisitasse a existncia de um sistema jurdico,
ou algo se assemelhasse a ele, em termos institucionais. Contudo, h por
parte de Rawls, o entendimento de que se um mecanismo coercitivo
necessrio, obviamente essencial definir com preciso a modalidade de
suas operaes, pois conhecendo aquilo que penaliza, aquilo que probe e
sabendo que est em seu alcance pratic-lo ou no pratic-lo, os cidados
podem fazer seus planos de acordo com esta situao. esse o sentido da
afirmao de que um indivduo que obedece s leis tornadas pblicas no
tem nunca por que temer uma violao de sua liberdade.70 Evita-se, por meio
de tais exigncias, uma conotao tirnica materializada no ordenamento
jurdico, que seria opressora da liberdade, em vez de deter-se e centrar-se
na proteo das liberdades individuais, o ponto de toque com a liberdade
por parte do ordenamento jurdico justo, isto , aquele que resultado da
aplicao da justia formal, caracterizado pelo estado de direito.

70

Ibd., p. 298.

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VI. Consideraes finais

Do que se exps, algumas concluses podem ser aferidas. O ordenamento jurdico, como conceitua Rawls, uma ordem coercitiva de normas
pblicas, do qual a finalidade, em primeiro lugar, regular a conduta de
pessoas racionais, ao mesmo tempo em que fomenta a estrutura da cooperao social, e cuja funo o vincula proteo das liberdades bsicas
individuais, estabelecendo, pois, uma base para expectativas legtimas numa
sociedade bem-ordenada. Como uma instituio regulada pelos princpios
de justia, Rawls promove, desse modo, o encontro da justia substantiva,
definida pelos princpios da justia, que assumem o papel da justia, com
a justia formal, que encerra o princpio da legalidade. Portanto, quando
aplicada ao sistema jurdico, a concepo formal de justia e a administrao regular e imparcial das normas comuns transforma-se no direito,
por meio do estado de direito, que, caracteristicamente, por sua extenso,
tem o poder de regular outras instituies.
Sobre o direito, ento, pode-se chegar a concluso de que i) possvel
caracterizar a instituio jurdica, uma vez que o filsofo estadunidense
esboa uma teoria mais ampla das instituies como sistemas pblicos
de regras governadas por princpios mais gerais, os princpios de justia.
Como se defendeu]; ii) se a noo legalidade e de ordem jurdica ampla,
no sentido de que qualquer perspectiva substantiva de sistema jurdica
que se configure como tal naturalmente apoiar, tambm verdade que,
de acordo com a afirmao anterior, a sua dinmica instituicional implica
que seja orientada por regras mais gerais, notadamente, os princpios de
justia, que so morais e reforam os valores polticos.
Com efeito, iii) coerente dizer que a concepo mais adequada ao
entendimento do direito na teoria da justia ser sensvel recuperao
das relaes entre direito e moral, o que significa dizer que justia como
equidade no comporta uma concepao positivista do direito. Ainda assim,
iv) o direito pensado com o propsito de proteger e assegurar as liberdades
bsicas, portanto, visto com um fim instrumental, vale dizer, promover a
criao de expectativas legtimas para os indivduos, bem como estabelecer
as bases da cooperao social, ideia esta calcada na noo de reciprocidade.
O que distingue um sistema jurdico de outros conjuntos de normas
pblicas endereadas a pessoas racionais, como apresentado, a sua extenso, a sua abrangncia e os seus poderes regulares em relao s associaes
da sociedade. O sistema jurdico tem institucionalmente o monoplio do
direito legal de exercer as formas mais extremas da coao, circunscrita a
um determinado territrio. Ademais, a ordem jurdica caracteriza-se pela
extensa gama de atividades que regula e pela natureza fundamental dos

Rawls e o direito. A ordem jurdica na teoria da justia como equidade

619

interesses que se destina a assegurar. Noutros termos, ela tem o poder de

regular as demais instituies sociais, tendo em vista a extenso de atividades
que regula conjuminada aos interesses por ela assegurados. A lei, como
uma de suas regras, concebida, pois, como uma diretriz endereada a
pessoas racionais, j que estabelece e precisa a liberdade para agir. Institucionalmente, suas regras devem satisfazer os princpios de justia que
assumiram o papel da justia, como uma concepo de justia, de tal
forma que fornecem uma atribuio de direitos e deveres fundamentais,
bem como determinam a diviso das vantagens advindas da cooperao
social. Assim, v) a reflexo que Rawls faz do direito caudatria da obra
de dois importantes filsofos legais, a saber, Fuller e Hart. De Fuller, o
entendimento de que h uma moralidade implcita ao direito nos termos
da aplicao e administrao imparcial e justa das regras pblicas, conforme
estabelecidas pelo estado de direito, que promove o encontro da justia
formal e substancial; de Hart, mais evidentemente, a caracterizao do
direito como sendo constitudo por regras. Dessa forma, est claro que
o modelo de Rawls procedimental da regulao social consignando o
princpio da igualdade e da reciprocidade, perspectiva sob a qual a ordem
jurdica uma parte considervel da teoria poltica de Rawls.
Com efeito, a concepo de justia formal rawlsiana aplica-se diretamente s instituies, e no a pessoas a no ser de modo indireto, e especialmente nesse caso, s instituies jurdicas, com o objetivo de garantir
e assegurar os direitos fundamentais individuais, estabelecidos, definidos
e especificados pelos princpios de justia, mediante o estado direito. O
estado de direito , ento, o resultado da aplicao ao sistema jurdico da
concepo formal da justia, que como Rawls o descreve, est intimamente
relacionado com a liberdade, visto que esta relao evidenciada quando
se considera a noo de sistema jurdico e de sua ntima conexo com os
preceitos que definem a justia formal. permissvel dizer que, mediante
os preceitos do estado de direito, encontra-se a forma do direito em Rawls.
Tendo em vista assegurar-se a proteo dos direitos individuais no seio
de uma sociedade democrtica, Rawls postulou os seguintes preceitos como
pertencendo ao estado de direito, a saber: i) o preceito dever implica poder;
ii) o preceito casos semelhantes devem receber tratamentos semelhantes;
iii) o preceito de que no h ofensa sem lei; e iv) os princpios da justia
natural. Estes preceitos so vlidos como regras e princpios para o sistema
jurdico, que, de certo modo, regula as demais instituies da estrutura
bsica da sociedade. Assim, so diretrizes que garantem a legalidade da
ordem jurdica.

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Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

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