Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
ANTONIO VODANOVIC H.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
www.editorialjuridica.cl
info@editorialjuridica.cl
ISBN 956-10-1027-5
ARTURO ALESSANDRI R.
MANUEL SOMARRIVA U.
ANTONIO VODANOVIC H.
SEXTA EDICIN
TOMO I
ABREVIATURAS
C. ............................................................
Cdigo
(C) ...........................................................
Considerando
C. Ap. ......................................................
Corte de Apelaciones
C. Sup. ....................................................
Corte Suprema
F. del M. ..................................................
G. ............................................................
G. J. .........................................................
Gaceta Jurdica
R. de D. y J. .............................................
.
sec. .........................................................
Seccin
sent. ........................................................
Sentencia
PRESENTACION
Con sumo agrado Editorial Jurdica de Chile ofrece la sexta edicin de esta obra
clsica, cuyo ttulo original fue De los bienes.
La primera edicin y las que siguieron posteriormente han sido redactadas y
actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones de los
profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel
Somarriva Undurraga.
A las sabias enseanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agregando en
cada nueva edicin el resultado de su propia investigacin, la seriedad de sus
estudios y el sello de su perseverante y laborioso espritu.
A ms de veinte aos de la publicacin de la ltima edicin, Antonio Vodanovic
ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo anlisis de todas las materias
referentes a los derechos reales. La sistematizacin y coherencia de esta nueva
edicin han conducido al cambio parcial del ttulo de la obra que hoy presentamos, y
que se caracteriza, adems, por estar completamente actualizada en cuanto a la
legislacin vigente, las ltimas concepciones doctrinarias y la jurisprudencia.
EDITORIAL JURDICA
DE
CHILE
CAPITULO I
Vanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL, TERR ET SIMLER, Droit Civil, Les biens, Pars,
1985; FERNANDO ROZAS VIAL, Derecho Civil. Los Bienes. Santiago, 1984.
1
11
13
determinada persona (art. 577, inc. 1). Con estas ltimas palabras quiere
significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la cosa, porque ese
derecho no se tiene con relacin a alguna persona, por mediacin de sta, ya que no
otra inteligencia puede darse a la frase sin respecto a determinada persona.
Agrega el Cdigo que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales (art. 577, inc. 2).
En seguida, el Cdigo Civil declara que derechos personales o crditos son los
que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el (derecho)
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (art. 578).
4. ORIGEN HISTRICO DE LA DISTINCIN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.
No vamos a detenernos en la cuestin relativa a especular qu naci primero en el
mundo jurdico, si el derecho real o el personal; pero diremos s que los romanos,
aun cuando distinguieron bien, en un momento determinado de su historia, los
derechos reales y personales, nunca formularon directamente, en forma general, la
hoy clsica distincin, que slo aparece implcitamente reconocida en la distincin
entre acciones reales y personales, deduciendo los intrpretes que aqullas
protegan a los que hoy llamamos derechos reales, y stas a los derechos personales
o de crdito. Veamos uno de los textos que prueban la aseveracin. Es del jurista
Gayo. En su compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo
II de nuestra era, dice: La divisin ms exacta de las acciones comprende dos
gneros: acciones reales y acciones personales. La accin es personal cuando la
ejercitamos contra alguno que nos est obligado por razn de un contrato o de un
delito, o sea, cuando sostenemos en juicio que una persona nos est obligada a dar,
hacer o prestar alguna cosa. Y la accin es real cuando pretendemos que una cosa
corporal nos pertenece o nos compete una servidumbre.... (Comentario 4, ttulo 1,
prrafos 1 a 3). Con palabras diferentes expresan igual pensamiento el Digesto2 y las
Instituciones de Justiniano3.
5. DE DNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES.
De las explicaciones anteriores fluye que el nombre de derechos reales dado a los
derechos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca de
las fuentes romanas, aunque la palabra real se entronca en este caso con la latina
res, que en una de sus principales acepciones significa cosa.
La expresin ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real, no es de
los romanos, pero s de los romanistas, es decir, de los doctos en Derecho romano.
Fue introducida en la Edad Media por el uso de las escuelas y aparece en una obra
intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus legum. Se trata de un compendio del
derecho justinianeo redactado en Lombarda, a fines del siglo XI o comienzos del XII.
Su autor, al hablar de las acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la
actio in rem deriva de un ius in rem, as como la actio in personam surge de un ius
in personam, un derecho personal o de obligacin. En el siglo XIII, las
denominaciones aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los
glosadores o comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la accin
2
3
13
14
15
uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerrogativas del derecho
real de que generalmente carece el derecho personal.
9. A) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO.
El derecho real consta slo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del
derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal,
adems del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro
elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperacin de este
intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar para la
realizacin del derecho personal; de su comportamiento depende que la obligacin
se cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la obtencin de las utilidades que
proporciona el derecho real depende slo de su titular, sin que sea menester la
actividad jurdica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita,
jurdicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que en sus
rboles haya.
10. B) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO.
El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede ser
la prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin.
Despus veremos que, segn algunos, el objeto del derecho real debe ser
necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas
peculiaridades, admiten que tambin lo pueda ser una inmaterial (creaciones del
espritu, producciones del talento o del ingenio).
11. C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIN DEL OBJETO.
La cosa objeto del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del
derecho personal no es sino una prestacin, es decir, la realizacin de un hecho, o la
abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser
individualmente determinada, sino slo serlo en su gnero (cien quintales de trigo,
cualquier camisa de seda, dos pelculas cinematogrficas de tema policial,
cualesquiera que ellas sean).
12. D) CARCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSONAL.
El derecho real es absoluto; el personal, relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede hacerlo valer
contra todos los dems sujetos (erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos
pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo valer slo
contra una o ms personas determinadas, ligadas por un vnculo especfico.
Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las otras no
estn obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que no. Cuando un tercero
ajeno al vnculo que supone el derecho relativo perturba el ejercicio de ste, el
derecho que toca invocar en la accin correspondiente no es naturalmente ese
derecho, sino otro, como el de no ser injustamente daado en la persona o en los
intereses. Vayamos al ejemplo esclarecedor. Si en mi ausencia el arrendador saca
todo lo que tengo en la casa que arriendo, impidindome volver a ella, a pesar de no
haber terminado el plazo del contrato ni haber causal alguna para ponerle trmino
anticipado, es indudable que en la demanda que interponga har valer el derecho al
uso de la casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de ste
15
16
17
Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las
prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona
obligada y, en principio, slo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si
se halla en poder de ste. El derecho real, por el contrario, protege la posesin del
17
18
titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se
encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de
persecucin y en el de preferencia.
El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real para
perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma sometida a l y contra todo
poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un
derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a
todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o que no tienen sino un
derecho real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los
derechos personales. Porque el objeto directo de stos es un hecho positivo o una
abstencin del deudor y no un bien determinado, aunque indirectamente la
obligacin tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor.
Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdito goza
del derecho de persecucin o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en
que ste recae. Un ejemplo tpico de tal excepcionalidad lo ofrece el Derecho
Comercial Martimo, caracterizado por su particularismo o peculiaridades. A ciertos
acreedores (como los miembros de la dotacin del barco por sus remuneraciones y
otros beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se
encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente a los dems acreedores
(incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), segn el orden que la ley seala. El
derecho de persecucin de que se habla faculta para solicitar la retencin o arraigo
de la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas
que la ley indica (C. de Comercio, art. 843).
15. DIVERSAS TEORAS SOBRE LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS REALES.
Las ideas anteriormente expuestas sobre los derechos reales corresponden ms o
menos a la llamada teora clsica; pero hay puntos controvertidos que han dado
margen a la formacin de otras teoras para caracterizar los derechos reales.
La teora clsica sostiene fundamentalmente que el derecho real es diferente del
derecho personal, no slo en cuanto a sus caracteres especficos, sino tambin por lo
que atae a los esenciales. La diferencia no es de grado, sino de esencia entre una
clase de derecho y otra.
16. A) TEORA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA.
Una de las principales corrientes adversas a la teora clsica es la personalista.
Su tesis es monista y unitaria, porque asimila el derecho real al personal. Todos los
derechos patrimoniales seran personales. No habra diferencia esencial entre el
derecho real y el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por
definicin, es una relacin entre personas. No se concibe, en el orden jurdico, una
relacin entre una persona y una cosa, como dan por sentado los que definen el
derecho real diciendo que es una relacin directa entre una persona y una cosa. El
derecho real afirma Planiol, uno de los principales sostenedores de la teora
personalista u obligacionista es una relacin obligatoria, cuyo sujeto activo es
simple, est constituido por una sola persona, al revs del sujeto pasivo, que es
ilimitado en su nmero y comprende a todas las personas que estn en relacin con
el sujeto activo, es decir, la comunidad entera. La obligacin de todas las personas
18
19
19
20
JULIEN BONNECASE, Prcis de Droit Civil, tomo II, Pars, 1934, pgs. 622-623.
20
21
21
22
23
rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de
pesos, convinindose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el
cual constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito anual al vendedor
Primus, gravando en garanta la finca. Tambin puede Primus donar cincuenta
millones de pesos a Secundus para que ste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta
(C. Civil, art. 579).
La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner de relieve
los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el
personal se ejercita contra la persona directa y especialmente obligada, y el real
contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar
satisfaccin al derecho, no por haber contrado la obligacin correlativa, sino por
hallarse en posesin de la cosa en que el derecho recae.
23. LA PRENDA.
Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino
de garanta, otorgados para la seguridad de un crdito: la prenda y la hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo da una
definicin de concisin espartana, pero de contenido incompleto; dice: Por el
contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la palabra prenda sirve para
designar el contrato, la cosa que se entrega en garanta y el derecho real que surge
para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que ella es un
derecho real de garanta o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al
acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligacin, puede, para
satisfacer su crdito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado
antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda comn o civil, se han creado otras que no
exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las del
acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas as
porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes
especiales: prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles vendidos a
plazo, prenda de mercaderas depositadas en los almacenes generales de
depsito. Desde hace pocos aos se ha establecido tambin una ley general de
prenda sin desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice
que el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por objeto
constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias
o de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda (arts. 1
y 2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar en prenda
un crdito entregando el ttulo; pero es necesario que el acreedor lo notifique al
deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras
manos (C. Civil, art. 2389).
23
24
24. LA HIPOTECA.
Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de
garanta que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar incluso al
tercero adquirente los bienes vinculados a la garanta de su crdito con el fin de
que sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiacin.
Una definicin ms larga pero muy clara es la que dice: La hipoteca es un
derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no
es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en
virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que la
finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica
subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor. 7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin
embargo, tambin se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por
objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. As, las leyes regulan la
hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El Cdigo de
Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y artefactos
navales mayores, o sea, de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre
que ellos se encuentren debidamente inscritos en los correspondientes Registros de
Matrcula, es decir, en el Registro de Matrcula de Naves Mayores y el Registro de
Matrcula de Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o sea,
las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la cual
se anota al margen de la inscripcin de la nave en el Registro de Matrcula, sin lo
cual es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1).
Las aeronaves tambin son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser vlida, debe
inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Cdigo Aeronutico, arts. 114 y
116).
25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CDIGO CIVIL.
En la legislacin chilena, adems de los derechos reales establecidos en el Cdigo
Civil, hay otros expresamente sealados en diversas leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es un
derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial,
aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a cualquier persona;
transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los
dems inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones de la ley orgnica
constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente Cdigo. La concesin
minera puede ser de exploracin o de explotacin; esta ltima se denomina tambin
pertenencia... (art. 2).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas.
Estas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho
de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del Cdigo de
Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas
y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas
que prescribe dicho Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de
FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la legislacin chilena, Memoria de Licenciado, Santiago,
1919, N 1, pg. 3.
7
24
25
CAPITANT
Y OTROS,
Vocabulario jurdico, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.
25
26
El Cdigo Civil francs no contiene ninguna regla expresa sobre el punto y esto da
pbulo a que algunos autores discutan si en ese pas pueden o no establecerse
derechos reales por exclusiva voluntad de los particulares.
En la legislacin chilena tampoco hay una disposicin formal, pero nunca se ha
dudado de que entre nosotros slo la ley puede fijar los derechos reales.
En favor del criterio de que slo la ley puede determinar la existencia de derechos
reales se arguye que la organizacin y las modalidades de la propiedad, derecho
real-tronco, interesa al orden pblico; y, por lo dems, si resulta comprensible que
las partes puedan a su antojo establecer relaciones jurdicas que slo a ellas liguen,
ms difcil resultara explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera, instituir
derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la
colectividad: la norma de la relatividad de las convenciones, que vemos as aparecer,
se opone a que un contrato pueda, sin la autorizacin del legislador, producir efecto
ms all del crculo de las partes y de sus causahabientes a ttulo universal. 9
29. DERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA.
En esta obra estudiaremos no todos los derechos reales, sino slo los de
propiedad y los de goce limitados: derechos de usufructo, uso, habitacin,
servidumbres activas. El derecho de censo se explica dentro de los contratos, como
asimismo los derechos de garanta de prenda e hipoteca, y el derecho real de
herencia se analiza en el tratado de la sucesin por causa de muerte.
Por cierto, una gran seccin dedicamos a la posesin que conduce a la adquisicin
de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de adquirir llamado
usucapin o prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en sentido
restringido, o sea, a la propiedad literaria, artstica y cientfica) y propiedad
industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual en sentido amplio y se
encuadran en la categora de los derechos intelectuales que, por versar sobre cosas
inmateriales, gran parte de la doctrina no admite englobarlos dentro de los derechos
reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos algunas pginas a las nociones
fundamentales relativas a los derechos intelectuales.
10
26
27
28
Partidarios de esta doctrina son, entre otros, LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934, pgs.
191 y siguientes, y MARIO ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traduccin del italiano, Madrid,
1951, pgs. 259-260.
11
28
29
29
30
30
Vanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este concepto:
6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI, 2a. parte, secc. 1a., pg. 50; 10 de diciembre de 1965, misma
revista, 2a. parte, sec. 1a., pg. 467.
14
31
CAPITULO II
DE LA PROPIEDAD
1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una
cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las
utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa;
slo autorizan aprovechamientos parciales.
37. RAZN DE EXISTENCIA.
Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como
razn de existencia la satisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico.
Reconcese como poder para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta
atribucin los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y
desarrollar su vida humana.
38. DOMINIO
35
36
carcter de la propiedad slo implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre
una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad no los hay,
pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo ste.
44. C) CARCTER PERPETUO.
El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede
durar tanto cuanto la cosa; en s mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario
no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del
dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario slo pierde su derecho si
deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que
ste adquiera el dominio de ella por prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueo de
terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su
favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.18
En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar improductivos
sus bienes, se han levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las
tendencias que ponen nfasis, en cualquier grado, mayor o menor, en la utilidad que
debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho, especialmente los
patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de
un bien capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho
activamente, porque de lo contrario priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los
legtimos intereses de ella. En muchos pases, los conflictos sociales han surgido
precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que
permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo a que
se pueda hacer depender la extincin del derecho de propiedad de ciertas causas
establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisicin. Se puede decir, en
este sentido observa Castn, que el derecho de propiedad es potencial o
normalmente perpetuo, pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos autores sostienen
que el derecho de propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito
pertenece a la naturaleza y no a la existencia o esencia del derecho, pues nada obsta
a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sera el caso de la propiedad
fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades
imperfectas a las temporales.
45. ABSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO.
La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgnica y no una suma
de facultades, seala como caracteres fundamentales de ese derecho real la
abstraccin y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e
independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad,
aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al propietario en razn de un
derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no se
desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de
propiedad: slo su ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin
pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario. En el
36
37
38
LEN DUGUIT
NIEGA LA
39
40
pginas de sta subraya que siguen vigentes hoy las razones aducidas por Len XIII
para afirmar que todo individuo debe poseer lo necesario para su desarrollo
personal y el de su familia. Hoy dice Juan Pablo II debe sostenerse lo mismo frente
a los cambios acaecidos en los sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de
los medios de produccin como frente a los crecientes fenmenos de pobreza o, ms
exactamente, a los obstculos a la propiedad privada que existen en tantas partes
del mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran como
punto de apoyo la afirmacin del derecho de propiedad.
Observa Juan Pablo II que la Iglesia Catlica siempre ha reconocido la licitud de la
propiedad privada, pero tambin la de sus lmites; el propietario debe servirse de las
cosas de modo que no slo le aprovechen a l sino tambin a los dems; que la
propiedad debe asegurar una zona de absoluta autonoma personal y familiar, y que
por su misma naturaleza la propiedad privada tiene tambin una ndole social, cuyo
fundamento reside en el destino comn de los bienes.
En lo dems Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus
predecesores.23
51. CONCLUSIN.
Todas las teoras actuales coinciden en que la propiedad de las riquezas no deben
ser en los pases medio para abusar de los econmicamente dbiles y afirman con
mayor o menor nfasis la funcin social de la propiedad privada; propugnan por su
adecuacin al inters general. Las Constituciones dictadas despus de las dos
ltimas guerras mundiales, incluso la nuestra, acogen en forma ms o menos intensa
estos principios. Acaso ninguna ms categrica, en este sentido, que la Constitucin
alemana de 23 de mayo de 1949; dice ella: La propiedad obliga. Su ejercicio debe
servir al mismo tiempo al bienestar comn (art. 14, inc. 2).
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
41
42
43
de los grandes prosistas franceses del siglo XX, agudsimo, burln y mordaz como
pocos, en su obra de stira histrica y social, La isla de los pinginos, expone como
origen de la propiedad el acto de los ms fuertes. Cuenta que un pingino (ser
humano que, como todos los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pjaro)
acercse a otro que regaba sus lechugas y, junto con gritarle tu campo es mo!, le
asest un feroz mazazo en la cabeza dejndolo muerto. Y as se fund el derecho de
propiedad que, anota irnicamente el gran escritor, tiene por nico y glorioso
origen la fuerza; principia y se conserva por la misma; en ella se asienta y slo cede
ante una fuerza ms poderosa.30
Aunque discutible el enfoque y la opinin del escritor francs, no dejan de ser
graciosos y reflejar una hiptesis.
No puede omitirse en este brevsimo recuento al filsofo social francs, de
tendencia anarquista, Pierre Joseph Proudhon, cuya condenacin a la propiedad
privada resaltamos oportunamente.31-32
Por cierto, las teoras sobre el origen y justificacin del derecho de propiedad son
numerosas, profundas y de un gran entronque sociolgico, cuya exposicin no se
aviene con este libro. Aqu slo se ha querido llamar la atencin sobre el problema,
cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ramas jurdicas, de la
sociologa, de la moral y la filosofa.33
44
44
45
16
45
46
estudio ms o menos acabado se hace en las obras que tratan de los regmenes
patrimoniales que pueden existir en los matrimonios17.
Dicha ley estableci un prrafo denominado De los bienes familiares.
Comprende los artculos 141 a 149.
La razn de existencia de los bienes familiares es garantizar un hogar estable a la
familia legalmente constituida e impedir que sta se disgregue a causa de la prdida
del inmueble en que sus miembros residan.
Son bienes familiares los que, a peticin de cualquiera de los cnyuges se
declaran tales por una resolucin judicial, y pueden serlo: 1) el inmueble de
propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal
de la familia; 2) los muebles que guarnecen el hogar, y 3) los derechos o acciones
que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea
residencia principal de la familia (arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma
limitacin rige para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn
bien familiar. La autorizacin referida debe ser especfica y otorgada por escrito, o
por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Puede prestarse en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el
caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia. Pero
nuestra ley, al revs de algunas legislaciones extranjeras, no ha precisado qu
entiende por familia para sus efectos. Parece que el concepto debe entenderse en
sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que slo comprende a los cnyuges
y sus hijos. A esta conclusin llegamos nosotros teniendo presente que la
institucin de los bienes familiares es de carcter excepcional y que las
disposiciones del prrafo pertinente no hablan sino de los cnyuges y, en un
artculo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolutamente
inalienables ni inembargables, como sucede en otros ordenamientos jurdicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico, o sea, no
pueden ser alteradas por los particulares. En efecto es nula cualquiera estipulacin
que contravenga las disposiciones del prrafo De los bienes familiares (art. 149).
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO
46
47
incompletos por ser indeterminables los actos que pueden llevarse a cabo sobre una
cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como
inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de
consumo (abusus).
63. CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO.
Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurdicas. Son
materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa).
Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre stos
se encuentran los actos de disposicin, que para ser ejecutados requieren la facultad
de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del
contenido del derecho subjetivo, pertenecen a ste, de l emanan o surgen. En
cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia: disctese si es, como las
facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es extraa y exterior
al mismo. Ms adelante veremos los trminos de la querella.
A. Facultades materiales
64. A) FACULTAD DE USO.
El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa, en
habitarla; el de un libro, en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es
capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que
importe su destruccin inmediata. Si se llega hasta la apropiacin de los productos,
el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su
destruccin, el uso se confunde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de
importancia para el propietario, pues ste tiene tambin las facultades de goce y
consumo; pero el asunto ofrece inters en cuanto a los titulares de otros derechos.
As, habr casos en que el usuario, o sea, el titular del derecho real de uso, tendr
slo esta facultad, sin participacin alguna en los frutos de la cosa; y en otras
ocasiones, si bien podr apropiarse de ellos, deber restringir su goce a una parte
limitada de los mismos. El derecho real de usufructo, por otra parte, aunque
autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario
est obligado a conservar la forma y substancia de aqulla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa
de su dominio, en principio, con cualquier fin, aun cuando contrare el destino
natural de ella; su poder slo tiene cortapisas en la ley y en el derecho ajeno. El
dueo de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo como bodega de mercaderas.
No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede
servirse de la casa para tienda o almacenes (art. 816, inc. 2); el arrendatario, a falta
de convencin expresa, slo puede hacer servir la cosa a objetos a que ella es
naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o
de la costumbre del pas (art. 1938, inc. 1).
En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las ms
de las veces acompaa a la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la
47
48
definicin del dominio no se menciona el uso como elemento distinto del goce; el
legislador estim en ese precepto (art. 582), como en algunos otros, que el uso est
obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa
que tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos
sobre cosas no fructferas, esto es, ineptas para producir frutos naturales, se limitan
al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un
piano, se reduce a la utilizacin de los libros o del instrumento musical, mxime
cuando stos no pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una facultad del derecho
de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un
derecho.
65. B) FACULTAD DE GOCE.
Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de
los productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo, como el Cdigo
Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirir llamado
accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera
accesin es justamente lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud
de la primera o accesin continua una cosa pierde su existencia propia
identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin discreta, una cosa nueva
adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte.43 En realidad,
la accesin discreta, la que tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la
facultad de goce o disfrute; y la adquisicin de los productos y frutos tiene como
fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de
goce.44
66. C) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIN MATERIAL.
Es la que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o
degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo,
convertir un terreno de jardn en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su
desvalorizacin.
La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad caracterstica
del dominio. Los dems derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y
gozar de la cosa ajena de una manera ms o menos completa, jams dan poder para
destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar su forma y
substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo (art. 764).
67. COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS FACULTADES MATERIALES.
a) El propietario tiene facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie
pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los
inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. El dueo de un predio dice el
Cdigo Civil tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio
de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podr
consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas (art. 844). Esta facultad tiene el
lmite de que no se usen materiales o dispositivos que puedan llegar a constituir un
48
49
peligro para los extraos, al menos para aquellos que no tratan de invadir la
propiedad ajena.45
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos.
Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en determinar los lmites. Segn el
Cdigo Civil, todo dueo de un predio puede exigir que se fijen los lmites que lo
separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos dueos a que
concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).
B. Facultades jurdicas
68. LA FACULTAD DE DISPOSICIN.
En un sentido restringido, la facultad de disposicin jurdica es el poder del sujeto
de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra
persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de
disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin.
69. ENAJENACIN.
En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo
derecho real a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el
suyo ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. En otros trminos, la enajenacin es el acto
que hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar
parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como
cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y
propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los dems casos slo
debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a veces,
la palabra enajenacin en un sentido amplio. As, por ejemplo, el artculo 2387 dice
que no se puede empear una cosa sino por persona que tenga facultad de
enajenarla. Por qu? Porque la prenda es una forma de enajenacin. Del mismo
modo, el artculo 2414 expresa que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes
sino la persona que sea capaz de enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enajenacin en
su sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda,
servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra que en estos casos el
legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr que atender
al texto de la disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atributo de
la propiedad; pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del
hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art. 1464,
N 3). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de
ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos
(art. 1432). Tambin, como es sabido, son inalienables los bienes pblicos.
49
50
51
51
52
53
54
55
56
3) La obligacin del dueo del rbol que extiende sus ramas sobre el suelo ajeno,
o penetra en l con sus races, de cortar la parte excedente de las ramas, a exigencia
del dueo del suelo vecino, pudiendo este ltimo, por s mismo, cortar las races (C.
Civil, art. 942).
4) Los casos sealados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado
debe respetar el derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962).
81. LAS CARGAS REALES.
Llmase carga real aquel gravamen que, con carcter peridico o intermitente,
pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es
dueo o poseedor (y porque es dueo o poseedor) de una cosa, y consiste en
entregar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar prestaciones de
naturaleza personal.53 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bienes races,
derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el censuario de ao en
ao o en los perodos fijados en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2032); la obligacin
de pagar las expensas comunes que tiene el dueo de un piso o departamento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de cargas reales.
As, la legislacin de caminos (Ttulo III del texto nico de la Ley Orgnica del
Ministerio de Obras Pblicas y de las Normas sobre Caminos Pblicos, Decreto N
294 de aquel Ministerio, del ao 1985, publicado en el Diario Oficial de 20 de mayo
del mismo ao) dice que los predios rsticos debern permitir la extraccin de
tierra, arena, piedras y dems materiales anlogos que fueren necesarios para la
construccin y conservacin de los caminos (pblicos). Tambin impone a los dueos
de los predios colindantes a los caminos proporcionar el agua que se necesite para
la construccin de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les
ocasionare perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que segn Benjamn Franklin, son en este mundo la
nica cosa cierta, junto a la muerte: But in this world, nothing in certain but death
and taxes. Por su parte, un humorista ha dicho que los impuestos son la gran
tmbola organizada por el gobierno; todos los nmeros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias,
pues pesan sobre los propietarios o poseedores slo y precisamente por tener tales
calidades; de manera que si cambia el titular tambin cambia el sujeto pasivo de la
obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constituyen un
punto en que la doctrina carece de precisin y en que hay opiniones divergentes,
hasta el punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la de
la obligacin real.
82. LOS DERECHOS DE PAVIMENTACIN.
De acuerdo con las leyes de pavimentacin, los propietarios de bienes races estn
obligados a pagar cuotas para costear los pavimentos que se ejecuten frente a los
inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de bienes
races, es una carga real. Pero es al mismo tiempo un impuesto propiamente dicho?
La respuesta tiene trascendencia prctica: hay inmuebles exentos de impuestos (por
ejemplo, aquellos en que funcionan las iglesias y sus dependencias, los que
pertenecen a la Universidad de Chile, etc.); si se resuelve que las cuotas de
56
57
pavimentacin son impuestos, quiere decir que los propietarios de los inmuebles
privilegiados no estn en la obligacin de pagar esas cuotas; pero si se llega a la
solucin contraria, el gravamen los alcanzara, porque la exencin que es de
derecho estricto slo se refiere a impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestin hay que recordar que los ingresos del Estado admiten
una gran clasificacin: a) ingresos a ttulo contributivo, y b) ingresos a ttulo
conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a ttulo contributivo. El
impuesto es una exaccin pblica exigida a los particulares de una manera general y
en virtud de la soberana del Estado. Su destino es satisfacer las necesidades de
inters general, financiar los medios para la satisfaccin de esas necesidades. El
contribuyente tiene la obligacin de pagar incondicionalmente, es decir, sin que por
ello la Administracin pblica le garantice la prestacin de determinadas
ventajas.54 En otras palabras, el impuesto no es compensacin por algn beneficio
especial que las instituciones del Estado o del Municipio deben cumplir al
contribuyente. Queda, pues, excluida cualquiera pretensin de ste de obtener una
contraprestacin como fundamento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a ttulo conmutativo son aquellos que provienen de
las prestaciones de los particulares al Estado o al Municipio por razn de un
servicio, ventaja o utilidad especial que reciben de esos entes. Llmanse
conmutativos porque la prestacin de los particulares se mira como equivalente a la
prestacin del Estado o del Municipio, constituida por el beneficio especial que stos
proporcionan a aqullos.
Entre los ingresos a ttulo conmutativo figuran las cargas preferentes, tambin
llamadas contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los
particulares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institucin,
construccin o conservacin de una obra pblica o en la prestacin de un servicio.
Se parecen a los impuestos o contribuciones propiamente tales porque se establecen
en forma obligatoria; pero se diferencian en su alcance: los impuestos gravan a
todos; las cargas preferentes, slo a los particulares que obtienen el beneficio
especial. Tambin estas ltimas, como ya se ha dicho, constituyen una
contraprestacin; no as los impuestos. La diferencia aparece grficamente en los
recibos de impuesto de bienes races que, separadamente, indican el monto del
impuesto y el correspondiente por el servicio de extraccin de basura (carga
preferente).
Las cuotas de pavimentacin son una categora de los ingresos a ttulo
conmutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente
dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contraprestacin de la
utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentacin de las aceras y calzadas
que se hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de Defensa
Fiscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carcter de contribucin
o impuesto, sino el de un gravamen especial.55
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LI, sec. 1a., pg. 95), la Corte Suprema ha dicho que las cuotas de pavimentacin,
por su naturaleza, no importan una contribucin, porque stas son cuotas o
cantidades que se imponen para las cargas del Estado, caractersticas que no
corresponden a aqullas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el
57
58
inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace efectiva la obligacin de
pagar el valor de la ejecucin.
83. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD.
Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad
especfica al propietario de una cosa en dos casos:
a) El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo
animal, aun despus que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo
o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del dependiente encargado de la
guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1). Si el animal es fiero y no reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre
sobre la persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueo de un edificio es responsable a terceros de los daos que ocasione su
ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia (art. 2323, inc. 1); pero si la
vctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad slo proceder si el dao se
produce despus de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el dao
causado por la ruina del edificio proviene de un vicio de construccin, la
responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (art.
2324 en relacin con la regla 3a. del art. 2003).
10. OBJETO DEL DOMINIO.
58
59
85.
EN
CUANTO A SU EXTENSIN, LA
Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las
facultades que contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueo ejercer las
facultades de uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el derecho real de
usufructo. La propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro Cdigo se
llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2). La denominacin se explica porque
la propiedad queda desprovista o desnuda de uno de sus principales atributos, que
pasa a ser ejercitado por el usufructuario; al dueo le resta slo la facultad de
disposicin.
Tambin, desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en
absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no est sujeta a condicin alguna
en cuanto a trmino o duracin. Propiedad fiduciaria, segn la definicin del Cdigo,
es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin (art. 733, inc. 1).
86. B) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS.
Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una
sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural,
condominio o copropiedad.
87. C) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO.
Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la
que reglamenta el Cdigo del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carcter
jurdico de estas ltimas, como sabemos, la doctrina est dividida; algunos autores
estiman que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su
objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador, por diversas
consideraciones, las somete a una reglamentacin especial, como la propiedad
minera.
88. D) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PBLICO.
Hubo un tiempo en que se crey que la verdadera y nica propiedad era la de
derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente est regulada por este
derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz a reconocer la propiedad de derecho
pblico, que aunque no coincide con los caracteres clsicos de la propiedad privada,
en esencia representa una forma de propiedad, como quiera que tambin es el poder
ms amplio que se puede tener sobre una cosa. Propiedad de derecho pblico es,
pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos est regulada por ese
derecho, sin que importe que en algunos aspectos est sometida al derecho privado.
Si las normas decisivas que configuran la propiedad son de derecho pblico, ella
ser de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la divisin
del derecho en pblico y privado, porque esa divisin slo reflejara las
contradicciones antagnicas entre los intereses de la sociedad y del individuo, a que
da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los marxistas, es
inadmisible. Lenin, al escribir un artculo, en 1922, con motivo de la preparacin del
59
60
primer proyecto de Cdigo Civil, deca: Nosotros no reconocemos nada que sea
privado; en la esfera econmica para nosotros todo es Derecho pblico. En las
doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la
particular o personal, y no de la propiedad de derecho pblico y de derecho privado.
Estos trminos arguyen ofrecen el peligro de que sean interpretados en su
significacin burguesa. El Derecho es, pues, slo uno, el Derecho socialista, dentro
del cual caben el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los dems, como quiera
que todos en una forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los
individuales.
89. E) CLASES
ESTADO
O LOS PARTICULARES.
LAS
61
62
Objtase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas ms prximas del
espacio areo y del subsuelo: los rboles fincan sus races debajo de la tierra y se
alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios descansan ms o menos
profundamente en el subsuelo y se levantan a una altura ms o menos considerable.
De aceptarse esta teora, no podra funcionar el derecho de propiedad inmueble.
c) La teora eclctica fija los lmites del derecho de dominio en el inters prctico
del propietario. Manifiesta que la extensin de tal derecho se mide por su fin, y ste
es garantizar el ejercicio de la actividad econmica. En consecuencia, el dueo del
suelo extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo slo y en la medida en
que lo requiera el inters que determina el uso del fundo que le pertenece.
Esta teora, iniciada por Ihering, mereci el aplauso de los autores y una
consagracin positiva en las legislaciones modernas. El Cdigo Civil Alemn dispone
que el derecho del propietario de un fundo se extiende al espacio que est sobre la
superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueo no puede impedir aquellas
intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad
no tenga l ningn inters para impedirlas (art. 905). Idntica orientacin siguen los
cdigos suizo (art. 667), brasileo (art. 526), peruano de 1984 (art. 954), italiano de
1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437). Al respecto es corto, preciso y claro el
Cdigo Civil de Etiopa de 1960; dice: a) la propiedad del suelo implica la del
subsuelo, en toda la profundidad til a la explotacin del suelo (art. 1209); b) la
propiedad del suelo implica la del espacio sobreestante, en toda la altura til a su
ejercicio (art. 1211). Seguramente, se habl de la propiedad del espacio por
comodidad de lenguaje, ya que sabemos que l no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos pases, entre ellos Chile, en que el rgimen de la
propiedad minera representa una restriccin al derecho del dueo del suelo sobre el
subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al dueo del suelo, sino al
Estado. Este las explota por s mismo, en algunos casos, y, en otros, da a terceros la
concesin de la explotacin. Prodcese, pues, como anota Josserand, un
desdoblamiento de la propiedad del suelo y de la del subsuelo.
94. DERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AREO EN LA LEGISLACIN CHILENA.
En nuestra legislacin no hay ninguna disposicin expresa que declare que el
derecho del propietario del suelo se extiende al espacio atmosfrico que se
encuentra sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones se desprende que se le
reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo. El artculo 931 del Cdigo Civil, por
ejemplo, declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el
plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio
ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l (inc. final). Otro precepto concede
al propietario del suelo sobre el cual se extienden ramas de rboles del predio
vecino el derecho de exigir que se corte la parte excedente de las ramas (art. 942).
Pero como ninguna disposicin legal, en forma explcita ni implcita, seala hasta
qu altura llega el derecho del propietario del suelo, parece natural entender que en
el espritu de nuestra legislacin est el principio racional y justo de que el derecho
del dueo del suelo a ocupar el espacio sobreestante alcanza hasta la altura
requerida por el inters que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio todava
de que la ley lo limite, como ocurre en las ciudades en que las normas de
construccin y urbanizacin fijan las alturas de los edificios.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de ste se le reserva el
uso exclusivo de todo el espacio atmosfrico que se encuentra sobre su heredad; y
62
63
no puede impedir por lo mismo que los aviones sobrevuelen su fundo a una altura
conveniente. Adems, el Cdigo Aeronutico de 1990 consagra como zona de
proteccin determinados espacios areos en los cuales no se puede erigir nada que
obstaculice la navegacin area (arts. 17 a 26).
95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIN CHILENA.
Algunos autores establecen una distincin tcnica entre el suelo y el subsuelo.
Llaman suelo a la parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial
propiamente dicho y adems el espesor a que llega el trabajo del propietario en el
uso ordinario de su dominio: cultivo, cimentacin de edificios, cavazn para lograr
un pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a las que se
extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros
autores y entre ellos nosotros consideran artificiosa esta distincin que implica la
dificultad de sealar la real lnea divisoria entre un estrato y otro. Por eso es
preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y corriente, entender por suelo slo el
terreno superficial y subsuelo todas las dems capas inferiores de tierra.
Ningn precepto de nuestra legislacin consagra en forma expresa que el derecho
del dueo del suelo se extiende al subsuelo. Pero diversas disposiciones contienen
en forma implcita el principio de que el dueo del primero lo es del segundo. As, el
dueo de un fundo puede l mismo cortar las races del rbol del vecino que
penetran en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su suelo
un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro
pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1, primera parte). Pero en este punto hay una
limitacin, pues si de la cavazn el dueo del suelo no reportare utilidad alguna o no
tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegar el pozo (C.
de Aguas, art. 56, inc. 1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el lmite del derecho del
propietario, podemos decir, de acuerdo con la teora moderna, que el subsuelo
pertenece al dueo del suelo hasta la profundidad requerida por el inters que
determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes
integrantes y accesorios; pero el rgimen de las minas comporta una notable
restriccin.
La concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo (C. de Minera, art.
2). La separacin entre la pertenencia minera y la propiedad del suelo existe aun
cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los placeres
metalferos), y no en las entraas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se
produce, pues, un desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposicin de
propiedades inmuebles.58
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueo. (C. Civil, art. 625). No pertenece el tesoro al dueo del terreno
por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte natural
integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupacin nos referiremos a las
reglas que gobiernan a esta especie de invencin o hallazgo que es el
descubrimiento de un tesoro.
Lmites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha
dicho que la propiedad de los fundos est limitada en el subsuelo por los planos
63
64
verticales formados por las lneas que los separan de las propiedades vecinas, sean
stas de particulares, fiscales o nacionales de uso pblico.59
96. LOS
ACCESORIOS DE LA COSA.
EXTIENDE A SUS ACCESORIOS.
EL
Este principio informa diversas disposiciones de nuestro Cdigo. As, una de ellas
dice que en la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte
de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexin con ella, segn lo dicho en
el ttulo De las varias clases de bienes (art. 905). Otra norma establece que en la
venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los
artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). Tambin el legislador
dispone que la hipoteca constituida sobre bienes races afecta a los muebles que por
accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atraccin similar a la del imn. Atrae
hacia s a todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y productos (art. 646), y
a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y siguientes). El Cdigo Civil estima que
la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio
que ms adelante hacemos de la accesin.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. Generalidades.
97. CONCEPTO; DISTINCIN.
En verdad, el dominio es el ms amplio seoro que puede tenerse sobre una cosa;
pero la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre sta no
son ilimitadas. Como dice un autor alemn, la propiedad no concede facultades
libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites fijados a priori por el ordenamiento
jurdico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un
menoscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan su
contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constrien la amplitud
normal del dominio; estas ltimas s que implican un menoscabo del contenido
regular de tal derecho. No existen en el derecho de propiedad en s mismo; se
establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus lmites naturales.
El principio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y
no abusivo, en los trminos que muy luego se explicarn, es una limitacin
inmanente del dominio; en cambio, una servidumbre, en su sentido tcnico, es una
limitacin no inmanente; porque entraa una reduccin de los lmites regulares del
derecho de propiedad.
98. TERMINOLOGA.
No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica, en cuanto a la nomenclatura
distintiva de una y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta
denominacin logrndose la determinacin de la que se trata por el sentido general
del discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones
64
65
DE LAS RESTRICCIONES.
CLASIFICAR LAS RESTRICCIONES.
EXISTEN
Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genricas, que nacen
del concepto y naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones
especficas, legales o por razn del inters social. Las primeras pueden ser de
naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza
negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales,
obedecen todas, en ltimo trmino, al inters social; pero si se toma en cuenta el
inters directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre
restricciones legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad
privada.61
65
66
67
68
69
En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del
abuso del derecho es tergiversar la cuestin, pues lo que se trata de evitar con la
teora es el dao a otro sin utilidad propia o con una utilidad muy inferior al
perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece de toda importancia la existencia
o inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es
la utilidad econmica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonoma del abuso del
derecho frente a los principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Segn
la opinin principal que se manifiesta dentro de esta tendencia, hay abuso del
derecho cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines
econmicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se
realizan slo o principalmente para causar un mal a otro (actos de emulacin o de
chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y sociales se le reprocha su falta de precisin y
el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos
constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten amoldar siempre el derecho a la
poca de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones ms modernas,
y es de advertir que en ellas el abuso del derecho se mira como un concepto
objetivo, porque es el comportamiento real y externo del individuo el que se toma en
cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar. En este sentido se
pronuncia, por ejemplo, el Cdigo Civil griego de 1946; una de sus disposiciones
dice: El ejercicio del derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa
evidentemente los lmites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin
social y econmico del derecho (art. 281).
108. ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.
La fijacin de esos elementos depende, naturalmente, del criterio que se siga para
caracterizarlo. Una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa declara que hay
abuso del derecho cuando concurren los siguientes elementos: a) uso de un derecho
objetiva o externamente legal; b) dao a un inters no protegido por una especfica
prerrogativa jurdica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en
forma subjetiva (cuando el derecho se acta con la intencin de perjudicar, o
sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva (cuando el dao
proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).68
Conviene precisar el requisito del dao a un inters no protegido por una
especfica prerrogativa jurdica. Con esto se quiere significar que el abuso del
derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por s mismos, no alcanzan
a constituir derechos. En otras palabras, el abuso supone menoscabar o daar
prerrogativas que carecen de una proteccin especfica en la legislacin. Si el acto
daoso hiere a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teora del abuso
del derecho; reciben aplicacin otras figuras o instituciones, como los delitos o
cuasidelitos, la colisin de los derechos, etc., segn las circunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto: si construyo una pared altsima dentro de mis
tierras y, como consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menoscabo una ventaja
de que gozaba, la claridad en su inmueble; pero el mantenimiento de esa claridad no
es obligacin ma que, como correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo
perjudico, pues, un inters ajeno que no tiene una proteccin especfica en el
ordenamiento jurdico.
69
70
Aparte, sea hecha una digresin. Es de notar que en el ejemplo puede o no haber
abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi propiedad, no
hay abuso del derecho, porque, dadas las circunstancias, uso de mi derecho en
forma normal; pero si la gran altura de la construccin no responde a ningn fin til
y perjudico al vecino, el abuso existe.
109. ABUSO DEL DERECHO Y COLISIN DE DERECHOS.
Explicado est que el abuso del derecho hace chocar un derecho (el mo) con un
simple inters (el del vecino, en el ejemplo del nmero anterior). En la colisin de
derechos la pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un
derecho (el propio) y un simple inters (el ajeno). Podra decirse que hay colisin de
derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace
imposible o perjudica el del otro. En razn de que tan respetable es el derecho
propio como el ajeno, la teora de la colisin de los derechos armoniza, hasta donde
es posible, la coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquia, el de
la inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre
derechos de igual categora, ambos debern atenuarse o condicionarse para
coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos respetable o
til, habida consideracin a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisin, aunque algunos lo invocan
errneamente como de abuso del derecho, el del establecimiento industrial cuyos
ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el dueo de la fbrica o
taller usa lcitamente su derecho, y quizs hasta con grandes beneficios para la
colectividad, sin intencin alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su
derecho (al menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la
existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisin de derechos la
disposicin de nuestro Cdigo Civil hoy incorporada con leves modificaciones al C.
de Aguas (art. 56), que permite a cualquiera cavar en suelo propio pozos para las
bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
ser obligado a cegarlo. El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa
jurdicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto que puede surgir por
el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una colisin entre dos
derechos, y no entre un derecho y un mero inters no protegido especficamente por
la ley. El caso es, pues, de colisin de derechos y no de abuso. Por otra parte, los
criterios de este ltimo, la intencin malvola o la antisocialidad del ejercicio del
derecho, no se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la cuestin,
seala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los conflictos de
derechos de igual categora. Y para convencerse ms de que la letra y el sentido del
texto legal para nada se inspiran en los principios del abuso del derecho, pensemos
en el titular prudentsimo que toma todas las medidas, incluso las tcnicas, para no
mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propsito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueo que
recin hizo la cavazn, este ltimo deber cegar su fuente, porque la ley positiva, el
artculo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo ms til. No ha
70
71
habido abuso del derecho y, sin embargo, el titular del derecho se ve constreido a
no ejercitarlo. La explicacin se encuentra en la teora de la colisin de los derechos.
110. EL ACTO EXCESIVO.
El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el de propiedad, puede
realizarse conforme a las disposiciones legales y al destino social de aqul; con todo,
puede perturbar, en mayor o menor medida, el goce o ejercicio de otro derecho
subjetivo. El titular de este ltimo debe tolerar las molestias en cierto grado, porque
la convivencia humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las
perturbaciones consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene
su lmite. Cul es? La teora del acto excesivo trata de determinarlo y de evitar, as,
la colisin de los derechos. En general, un acto es excesivo cuando la molestia o el
perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los inconvenientes normales
que trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concepto implica,
pues, una apreciacin de hecho, que en cada caso corresponde a los jueces de la
especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirta. Con razn Lucio Anneo
Sneca deca: Siempre es vicioso lo que es excesivo. Y el mal es mayor cuando en
alguna forma, aunque sea so capa legal, se atenta contra intereses respetables de
terceros, del prjimo, del vecino. La comunidad de vida nos lleva a la solidaridad, y
el perjuicio de otro conspira, en ltima instancia, contra nosotros mismos. Ese
hombrecillo de pequea estatura y gran abdomen que se llam Horacio, deca en
una de sus clebres Epstolas: Tus propios intereses estn en juego cuando arde la
casa de tu vecino (Nam tua res agitur, paries cum proximus ardet).
111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO.
Como afirma el autor italiano Rotondi, por la evolucin de la conciencia jurdica,
de las condiciones morales, tcnicas, econmicas, la finalidad para la cual fue
concebido el derecho o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una poca a
otra, y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso del derecho lo que en tiempo
pasado era un uso normal y legtimo. Esto se observa en nuestros das
principalmente en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En
consecuencia, es necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy el
legislador concedera el derecho o por lo menos mantiene su concesin, y no
aquellas para las cuales lo otorg en otro tiempo.69
112. EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO.
Empecemos por citar algunos casos nacionales, y entre stos, uno de que conoci
la Corte de Apelaciones de Valparaso. Cierto seor not que su automvil recin
adquirido presentaba diversas fallas tcnicas, que la firma vendedora no pudo,
despus, corregir satisfactoriamente. El caballero se resign, pero de malas ganas.
Public avisos para vender el vehculo; y en ellos, ms que el deseo de vender, se
trasuntaba ostensiblemente la intencin de desprestigiar la marca del objeto y la
seriedad de la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declar que el seor de
marras no se haba limitado al ejercicio del derecho que, como dueo, le competa
de ofrecer en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que haba cometido un
acto ilcito, y estaba obligado a reparar el dao causado.70
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a la justicia, fue el que ocurri, en un da
de marzo del ao 1952, en la ciudad de Via del Mar: el dueo de un saln de t, con
71
72
73
herederos abintestato, pues segn la ley el testador puede disponer de esa parte a
su arbitrio (art. 1184).
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser
declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal, netamente definida por
la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discrecin del propietario.71 As ocurre con el
derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared divisoria (art. 854); con el
derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar
l mismo las races del rbol ajeno que penetran en aqulla (art. 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la divisin de la cosa comn, si
no se ha estipulado lo contrario (art. 1317); son indiferentes al legislador los mviles
que impulsen al comunero a obrar as.
114
BIS.
MS.
CONCEPCIN
De acuerdo con una concepcin moderna, el contenido del derecho (es decir, las
facultades que envuelve y otorga) se determina por el inters concreto del titular. Si
bien cada tipo de derecho se otorga en general con un contenido apto par servir un
inters, considerado abstractamente, la proteccin de la ley no puede llegar sino
hasta donde coincida el inters concreto de cada titular con el inters abstracto. Por
otra parte, el contenido de todos los derechos tiene tambin un lmite general e
interno, el de la solidaridad entre los sujetos de la relacin jurdica, supuesto para
que pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el
inters del sujeto pasivo slo debe subordinarse al inters concreto del sujeto activo,
en la medida en que la subordinacin exigida no atente contra aquella solidaridad.
De este lmite general e interno del contenido del derecho subjetivo, deducen los
partidarios del mencionado punto de vista que el abuso del derecho pasa a constituir
una figura que no tiene ya razn de ser, porque si se viola el lmite de la solidaridad
ya se sale del propio derecho y comienza a deambularse fuera de ste y, en
consecuencia, se trata lisa y llanamente de un hecho ilcito que debe sancionarse
segn las normas generales.72
B. Limitaciones de la facultad de excluir
115. RECAPITULACIN.
Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en
particular, pueden clasificarse en genricas y especficas; las primeras pueden ser
de naturaleza positiva y de naturaleza negativa: aqullas afectan al ejercicio del
derecho (abuso del derecho, acto excesivo), stas a la facultad de excluir a toda
persona, que no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio.
Precisamente, estudiaremos ahora estas restricciones a la facultad de excluir; el
derecho de uso inocuo, el acceso forzoso o coactivo y el principio del mal menor.
116. A) EL DERECHO DE USO INOCUO.
El jus usus inocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por razn de
utilidad, no sufriendo el dueo perjuicio alguno o sufrindolo en una cuanta
despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia
del dueo de sta, como tampoco es, por parte del que aprovecha, resultado de un
capricho o de un abuso. La calificacin de inocuo revela que el uso o el goce no
73
74
75
cuyas ramas con frutos estn tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al
dueo de ste para entrar a cogerlos, si el terreno est cerrado: el dueo del terreno
est obligado a conceder el permiso, pero slo en das y horas oportunos, de que no
le resulte dao (C. Civil, art. 943); en la servidumbre de acueducto, el dueo del
predio sirviente es obligado a permitir la entrada de trabajadores y transporte de
materiales para la limpia y reparacin del acueducto, con tal que se d aviso al
administrador de la heredad sirviente; es obligado, asimismo, a permitir, con este
aviso, la entrada de un inspector o cuidador, pero slo de tiempo en tiempo, o con la
frecuencia de que el juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias,
determinare; el inspector o cuidador podr solicitar directamente de la autoridad el
auxilio de la fuerza pblica para ejercitar este derecho, exhibiendo el ttulo de su
nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislacin, un derecho
excepcional. As lo demostrara el hecho de que cada vez que el legislador lo
concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabido que este
argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice que
cuando hay una serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a
probar que esas disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe
aplicarse cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en vista el legislador
para los casos expresos. Adems, en ltimo trmino, una negativa caprichosa para
dar acceso a la propiedad que nos pertenece, sera un abuso del derecho si la
necesidad del tercero es seria y manifiesta. Toca al juez apreciar estas
circunstancias. Por cierto, todo dao que se cause como consecuencia del acceso al
predio ajeno, debe indemnizarse.
Tambin es un caso de acceso forzoso la obligacin impuesta por la ley a los
propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos de facilitar
gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de pesca, cuando no existan
otras vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin de las correspondientes vas de
acceso la efecta el Intendente Regional, a travs de la Divisin de Bienes
Nacionales, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los
terrenos y, si no se produce acuerdo o aqullos no asisten a la audiencia, el
Intendente Regional las determina prudencialmente, evitando causar daos
innecesarios a los afectados. De esta determinacin puede reclamarse a los
tribunales ordinarios de justicia dentro del plazo de diez das contados desde la
notificacin de la resolucin de esa Divisin, los que resuelven con sola audiencia
del Intendente y de los afectados (Decreto ley N 1.939, de 1977, que establece
normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo ao, art. 13).
118. EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR.
Conforme a este principio se concede derecho a un extrao para aprovechar una
cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un inters jurdico de
mayor valor que aqulla. El propietario carece de facultad para oponerse al acto del
tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clsico en esta materia es el de la persona que se est ahogando en un
ro e intenta asirse de una alfombra valiosa que pende del balcn de la casa
riberea; el dueo, para evitar que la alfombra sufra dao, no estara autorizado
para retirarla del alcance del angustiado. Otro ejemplo decidor es el del tercero que
75
76
76
77
78
del mismo ao. Su Ttulo III (arts. 25 a 54), despus de definir y clasificar los
caminos pblicos, se ocupa de la Direccin de Vialidad, de la Polica de Caminos, del
financiamiento, de las expropiaciones, servidumbres y donaciones y, por ltimo, de
las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohbe la plantacin y existencia de
zarzamora en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la distancia
de veinte metros; regula en forma prolija las plantaciones de rboles y arbustos en
dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que los predios rsticos
debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedra y dems materiales anlogos
que fueren necesarios para la construccin y conservacin de los caminos que
existieren dentro de sus propiedades; dichos predios quedan tambin sometidos a la
servidumbre de trnsito para el efecto del acarreo de esos materiales y de los que
puedan existir en el lecho de los ros, etc. Los dueos de los predios colindantes a
los caminos deben proporcionar el agua que se necesite para la construccin de los
caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto N
294, citado, arts. 46 y 49).
c) Polica de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refundido de
13 de julio de 1931) declara que las vas frreas como vas pblicas gozan de las
servidumbres establecidas por la ley sobre los predios colindantes, ya sea para las
obras o trabajos de construccin, reparacin o conservacin de la va y sus
dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el trnsito por ella y para la
extraccin de tierras, arena, piedras y dems materiales anlogos que fuesen
necesarios para la construccin y conservacin (art. 32). En los terrenos colindantes
con un ferrocarril y a menos de veinte metros de distancia de la va no es permitido:
a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas,
estanques, pozos o cualquier otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la
solidez de la va; b) construir edificio de paja o de otra materia combustible, y c)
hacer depsitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34).
Considera tambin otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios
colindantes, dentro de una mayor o menor distancia de la va.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber lugar para
la construccin o mejoramiento de los ferrocarriles.
122. RESTRICCIONES EN RAZN DE LA SALUBRIDAD PBLICA.
De acuerdo con nuestra Constitucin Poltica, el derecho de propiedad est
sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar
su funcin social. Tal funcin comprende, entre otras cosas, cuanto exija la
salubridad pblica (art. 19, N 24, inc. 2). Es evidente, entonces, que la ley puede
establecer limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de la salud
de los ciudadanos y de la salubridad pblica y, en tal sentido, puede la ley imponerle
obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los intereses generales
del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica.
Las declaraciones constitucionales han encontrado traduccin concreta en un
sinnmero de leyes; la fundamental o bsica es el llamado Cdigo Sanitario.
Tambin debe sealarse la Ley N 10.383, de 8 de agosto de 1952, que estableci el
Servicio Nacional de Salud. Este organismo est encargado de la proteccin de la
salud por medio de acciones sanitarias y de asistencia social y atenciones mdicas
preventivas y curativas. Las atribuciones del Director General de Salud (que antes
corrrespondan al Director General de Sanidad, cargo suprimido por el artculo 3
78
79
transitorio de la Ley N 10.383), son numerosas y muy amplias. As, por ejemplo,
dicho Director puede, despus de haber reconvenido al propietario u ocupante,
clausurar cualquier edificio, finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias,
ponga en peligro la salud o bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que, en una u
otra forma, constituyen restricciones del dominio: Ley de Municipalidades, Ley
General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento
para la manipulacin higinica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en el campo
del Derecho Administrativo.
123. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA ECOLOGA.
Hay restricciones del libre ejercicio de las facultades del dominio determinadas
por razones ecolgicas, es decir, de defensa de la naturaleza, del medio ambiente en
pro de la salud de los seres vivos y particularmente del hombre. La Constitucin
Poltica asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin.75 Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley puede establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente (art. 19, N 8).
As se explican las prohibiciones, en determinados das y horas, de encender
fogones u hornos domsticos o de fbricas que, a travs de chimeneas, dan salida a
humos contaminantes; la prohibicin de circulacin de vehculos motorizados, etc.
Se ha fallado que la resolucin del Ministerio de Transportes que limita la
circulacin de vehculos motorizados en determinadas reas, durante algunas horas,
en ciertos das, fue dictada en uso de facultades legales, ya que est autorizada por
las leyes y es notorio que la restriccin vehicular constituye el medio ms idneo y
plausible para proveer a la salud y bienestar de los habitantes76.
Otra sentencia, entre las numerosas que se han dictado en estos ltimos tiempos
sobre la materia, resuelve que la realizacin de carreras de vehculos de gran
potencia en terreno agrcola, que producen mucho ruido y gran polvareda, en Sector
de Expansin Urbana, segn el Plano Regulador, perturba la tranquilidad de los
vecinos que han edificado sus viviendas en dicho lugar. Tales hechos constituyen
violacin de la norma constitucional que asegura el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin. Afectan igualmente al derecho de propiedad, ya
que los habitantes del sector no pueden gozar libremente de sus inmuebles en donde
tienen sus habitaciones. Por tanto, corresponde hacer cesar de inmediato el
funcionamiento de la pista de carreras indicada, debiendo la municipalidad
respectiva impartir las instrucciones pertinentes para que d cumplimiento a la
sentencia que ordena lo expresado77.
123-A. LEY N 19.300, SOBRE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE.
Esta ley, publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1994, sin perjuicio de lo
que otras normas legales establezcan sobre la materia, regula el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambiente, la
preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental (artculo
1).
El reglamento para la dictacin de normas de calidad ambiental y de emisin
aparece en el diario oficial de 26 de octubre de 1995.
79
80
123-B. TERMINOLOGA.
Dispone la mencionada ley que para todos los efectos legales se entender: por
contaminacin la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o
combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin
vigente; por contaminante todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o
biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya
presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo,
pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio
ambiental; por dao ambiental toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes; y por
impacto ambiental la alteracin del medio ambiente provocada directa o
indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada (artculo 2).
123-C. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO CAUSADO AL MEDIO AMBIENTE.
Expresamente las normas sobre las Bases Generales del Medio Ambiente
disponen que sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que culposa o
dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo
materialmente, a su costo, si ello fuere posible e indemnizarlo en conformidad a la
ley (artculo 3). Ms adelante el mismo cuerpo legal insiste en el punto al decir
que todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental, responder del
mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre
responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales
prevalecern sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no
previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo
XXXV (De los delitos y cuasidelitos) del Libro IV del Cdigo Civil (artculo 51). 18
124. RESTRICCIONES
Vase: MARIO PALMA T., Normativa ambiental, Santiago, 1997 (366 pgs.).
80
81
82
83
84
85
86
87
88
88
89
90
derecho o salirse de los lmites de ste; es verdad que la norma es amplia, porque
alude a los delitos y cuasidelitos como ejemplo de la afirmacin primera y general.
En segundo lugar, se hace presente que la palabra dao no est limitada en su
alcance por el legislador slo a la lesin de un derecho propiamente tal; por tanto,
de acuerdo con su sentido natural y obvio, comprendera toda lesin, sea a un
derecho, sea a un mero inters. Puede que esto aunque ms dudoso tambin sea
verdad. Sin embargo, la disposicin del artculo 1437 del Cdigo Civil no basta para
resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto con el principio
del ordenamiento jurdico que protege el derecho subjetivo aunque con su ejercicio
se cause dao a terceros. De ah la necesidad de buscar las restricciones, como la
del abuso del derecho y la de las relaciones de vecindad, en el espritu general de la
legislacin. Por otra parte, resulta evidente la insuficiencia del artculo 1437 para
resolver la cuestin si se considera que todos estn de acuerdo en que ciertos daos
y molestias deben soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al progreso; es
forzoso, entonces, determinar cules son los daos que deben tolerarse y cules no,
y la pauta no la da el mencionado precepto.
Deduccin de una teora general del espritu de la legislacin manifestado a
travs de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carcter
concreto sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de ellas
aparecen tratadas en los prrafos relativos a las servidumbres naturales y a las
servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente;
pero, en realidad, constituyen el derecho comn de la propiedad inmueble o
territorial: representan las restricciones normales del dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a travs de la
legislacin patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de vecindad.
Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y, por ende, no
impiden una interpretacin generalizadora; y al contrario, ellas traslucen el
propsito del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisin o influencia
nociva en el predio vecino. A continuacin sealamos algunas de esas disposiciones:
1) Desde luego, el artculo 582 del Cdigo Civil deja en claro que la propiedad no
es un derecho sin lmites.
2) Una disposicin establece que respecto de pozos, letrinas, caballerizas,
chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los
edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescritas por las
ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depsitos de plvora, de
materias hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a la solidez, seguridad o
salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856).
3) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarla (C.
Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripcin se admite en favor de las obras que corrompan el aire y
lo hagan conocidamente daoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire humos,
polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las aguas que se utilicen
para la bebida o para el regado, cuando con ello perjudiquen la salud de los
habitantes, los productos vegetales o alteren las condiciones agrcolas de los suelos;
y deben tomar las medidas necesarias para evitarlo de acuerdo con los
procedimientos tcnicos adecuados que seale la autoridad competente (Ley 9.006,
de 9 de octubre de 1948).
90
91
92
92
CAPITULO III
LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
142. COMUNIDAD PRO DIVISO Y COMUNIDAD PRO INDIVISO.
En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos
o ms sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada
comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular
recaera sobre una parte fsicamente determinada de la cosa nica, parte que
correspondera exclusivamente al respectivo sujeto. As, en un edificio de
departamentos, el terreno sobre el cual ste se levanta, los cimientos, los muros
exteriores y soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos
propietarios de los departamentos; pero cada uno de stos constituira la parte
dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio. Ms claro se ve este
concepto de communione pro diviso en los espacios individuales de estacionamiento
de automviles de un edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal:
las divisiones entre dichos estacionamientos no requieren elemento alguno,
bastando que se seale en el suelo la superficie correspondiente a cada propietario
(Ordenanza General de Urbanismo y Contrucciones, nuevo texto fijado por el
Decreto Supremo N 47 de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo,
publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuando de ella se
habla, es la pro indiviso; la pro diviso es slo un haz de propiedades concurrentes en
un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente
exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o coligadas. Con razn se ha dicho
que hasta la expresin comunidad dividida es vituperable por contradictoria; slo
puede tomarse como una enrgica manera de hablar para poner de relieve el
rgimen jurdico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creacin
de vnculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas.88
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad
en sentido propio.
143. TERMINOLOGA: INDIVISIN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD.
Notable es la anarqua en las legislaciones y los autores sobre el significado de las
palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinnimas; a juicio de otros, la
copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares,
y la indivisin, elementos activos de una universalidad de derecho.
93
95
96
INDIVISIN EN EL CDIGO
SE REFIEREN A LA INDIVISIN.
CIVIL
CHILENO.
DIVERSOS
ARTCULOS DEL
CDIGO CIVIL
As, por ejemplo, el artculo 662 (que habla de la especificacin) dice que cuando
la materia de que se hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la
hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la
especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de
su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos
que se refieren aisladamente a la indivisin son los artculos 663, 718, 742, 772,
846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a travs
del Cdigo, ste contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad (arts.
2304 a 2313), y un Ttulo dedicado a la particin de bienes (arts. 1317 a 1353),
cuyas reglas son de aplicacin general; no se circunscriben a la particin de la
comunidad hereditaria: se extienden a la de cualquiera indivisin (arts. 1776, 2115,
2313).
149. FUENTES DE LA INDIVISIN.
La indivisin puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del
causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o ms herederos.
b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren en comn
una cosa por cualquier ttulo traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el
dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cedindola a
otra u otras personas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en comn
determinado inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueo de un automvil, cede
50% de sus derechos a B.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de la ley, puede
citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios en que la propiedad se
encuentra dividida por pisos o departamentos.
150. CLASIFICADORES DE LA INDIVISIN.
a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa
universal o singular, distincin que aparece expresamente formulada en el artculo
1317. Tiene importancia esta clasificacin porque en la comunidad universal el
derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la
componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero
recae sobre ella misma. De ah la consecuencia que el derecho del comunero
hereditario no sea inmueble aunque la universalidad comprenda bienes de esta
clase, porque su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la
universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino una
entidad abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa singular es mueble o
inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el derecho del
96
97
comunero recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segn lo
sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho,
indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales. En el nmero anterior
ya hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las indivisiones
pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener duracin
determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son forzadas y legales,
como la que existe en las cosas de uso comn de los edificios divididos por pisos o
departamentos; en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y
en las tumbas o mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su
iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima especie es la
comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueos de materias
mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes
comunes con miras a una distribucin regular de beneficios, se habla de comunidad
activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la primera es la
copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la idea, no de un
estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de
comunidad de que trata el Cdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es
reglamentado como una situacin pasiva y transitoria; se considera la comunidad
como un obstculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes
comunes, obstculo que ms tarde ser removido mediante la divisin y particin de
stos.
98
98
99
100
B) RESPONSABILIDAD POR
COMUNIDAD Y EN PRO DE ELLA.
LAS
DEUDAS
COMUNES
CONTRADAS
DURANTE
LA
Lo precedente dice relacin con las deudas que gravan los bienes comunes con
anterioridad al nacimiento de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por
las deudas comunes contradas durante la comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual tiene accin
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art.
2307). Se observa que hubiera sido ms propio decir que hay accin contra los
dems comuneros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurdica.
100
101
C) INEXISTENCIA
COMUNEROS.
DE
RESPONSABILIDAD
POR
LAS
DEUDAS
PERSONALES
DE
LOS
COMUNES.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES.
De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As
sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los dems, o si un tercero
adquiere los derechos de todos los comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto de la
comunidad, sta se extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo se refiere a la
prdida material, a la destruccin de la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del
comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIN.
La divisin o particin del haber comn es el modo normal de poner fin a la
indivisin o comunidad.
La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, es un
conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo pro indiviso, en
101
102
partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos. En un sentido restringido, es la operacin por la cual el bien comn se divide
en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de stos la propiedad
exclusiva de uno de esos lotes. De esta manera las cuotas indivisas y abstractas de
cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la
propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre
los comuneros para la explotacin econmica de los bienes; porque es perjudicial
para el mejoramiento de los mismos, como quiera que el hombre segn se aduce
pone mayor inters en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las
comunes, las alia y aprovecha mejor, segn el decir de las Partidas; porque dificulta
la libre circulacin de los bienes al exigirse la unanimidad o la mayora de votos para
enajenar el todo o una parte material de la cosa. En realidad, la pluralidad de
titulares determina, en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan
paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francs Loysel deca:
quien tiene un compaero tiene un amo (qui a compagnon a maitre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece que ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la
particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios
no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de
cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (art. 1317, incs. 1
y 2). Ya hemos dicho que esta regla, como todas las dems que figuran en el Ttulo
De la particin de los bienes, son de aplicacin general y no slo en materia
hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o en forma conjunta y
regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y
meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lgico, existe la posibilidad de
ponerle trmino por la particin u otra causa, no constituye un anhelo de las partes.
168. CARACTERES DE LA ACCIN DE PARTICIN.
a) Es imprescriptible, pues la ley dice que la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse. Y as es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de
provocar la particin descansa sobre un estado de cosas, la indivisin, que se
renueva constantemente.
b) La accin de particin es irrenunciable; el derecho de poder entablarla
siempre, es de orden pblico en razn de los motivos econmicos y de utilidad social
que lo justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata de un derecho que no slo
mira al inters individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la particin es absoluto; el comunero que lo hace valer
no tiene por qu expresar la causa que lo induce a obrar en ese sentido.
169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN O DE LA ADJUDICACIN.
Suele hablarse indiferentemente del efecto de la particin o del de la
adjudicacin, y en realidad es lo mismo. Por adjudicacin se entiende el acto
mediante el cual se entregan a cada comunero uno o ms bienes determinados en
pago de sus derechos cuotativos. Merced a la adjudicacin, el derecho de cada
comunero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en una
parte material del bien que antes era comn. La adjudicacin transforma el derecho
general e indiviso de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo.
102
103
104
104
105
7. LA MULTIPROPIEDAD
174. IDEAS GENERALES.
A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, trabajo, vacaciones) ciertas
personas necesitan ocupar, durante el curso del ao, un inmueble por determinado
perodo de tiempo, y otras personas por uno distinto. Lo mismo sucede con
empresas comerciales o industriales que han menester de locales para exponer sus
productos en temporadas distintas. Entonces dichas personas o empresas deciden
comprar en comn un inmueble, alternndose, por turnos, en su uso. As ha surgido
la figura de la llamada multipropiedad o propiedad por turnos o multigoce. Consiste
en un derecho de copropiedad, en s perpetuo respecto de cada comunero, y
ejercitable por turnos. Cada uno de los cotitulares se alterna, por determinados
perodos, en el uso o goce del inmueble, ajustndose en gran parte a las normas de
la comunidad o especficamente a las de la copropiedad y a las establecidas en
forma contractual, supuesto que los pactos no infrinjan las disposiciones de orden
pblico.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropiedad, no
encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de sta. Por eso, para su
regulacin prctica, se recurre no slo a las normas genricas de la comunidad, sino
tambin a otras compatibles o anlogas de otras instituciones, como, tratndose del
goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas
(gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de acuerdo con el perodo que, segn se
ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.94 Claro que semejantes
estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamientos
jurdicos como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los consagrados
por el legislador, entre los cuales no figura con perfiles propios la multipropiedad, la
cuestin frente a terceros y el Estado habr que dilucidarla atenindose a las
normas de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraa la propiedad por turnos o
multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble para compartirlo
por turnos pero continuamente a travs de los aos, resulta arriesgada la comunidad
temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisin, est ella condenada a
desaparecer. La legislacin chilena, que tiene en mira slo la comunidad pasiva, no
acepta pactos de indivisin que duren ms de cinco aos, aunque pueden renovarse.
Por eso, entre nosotros, la multipropiedad debe adaptarse a esta duracin y eventual
renovacin.
En Chile, en ciertas regiones tursticas del sur y en Via del Mar, est tomando
vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con las adaptaciones
consiguientes.
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS
106
107
captulo XIV est fijado por el Decreto N 1.171 del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo
ao. El texto de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones est hoy
contenido en el Decreto Supremo N 47, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo,
del ao 1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este nuevo
texto reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludido Decreto N
1.171 del ao 1977.
El embrollo de textos referidos delata una tcnica legislativa imperfecta.
Todava ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copropietarios de
Edificios, aprobado por Decreto N 695, de 1971, del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre del mismo ao. Al
respecto se ha observado que el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 1987, introdujo
cambios substanciales en la aplicacin y administracin de la Ley de Propiedad
Horizontal y de su reglamento. La facultad de reglamentar esta normativa qued
radicada exclusivamente en el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, conforme lo
dispone la nueva letra i) del artculo 8 de la Ley N 16.391, de 1966. Todo lo
relativo al conocimiento y resolucin de las infracciones a los reglamentos y
estatutos de las comunidades de copropietarios, as como lo concerniente a la
administracin y conservacin de los bienes comunes, ha quedado radicado en el
Juzgado de Polica Local correspondiente. Estas causas se tramitan con sujecin al
procedimiento establecido en la Ley N 18.287, de 1984, pudiendo hacerse parte de
ellas el Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa, reparticin
que reemplaz a la ex Direccin de Industria y Comercio (Dirinco), por disposicin
del inciso 2 del artculo 5 de la Ley N 18.959, de 1990. El espritu de la
modificacin comentada es que no exista un sistema de control estatal sobre estas
comunidades, sino que los problemas que surjan entre los copropietarios de edificios
sean puestos en conocimiento de los Juzgados de Polica Local y resueltos por
ellos.97
176 BIS. CARACTERSTICAS.
La propiedad por pisos o departamentos, que un autor francs califica de bizarre
(extravagante), supone planos superpuestos, contiguos no vertical sino
horizontalmente, de manera que por lo menos tengan en comn el suelo. En cambio,
si un edificio de un solo plano, de un solo piso, se divide entre dos propietarios,
necesariamente en sentido vertical, habr dos propiedades solitarias entre las cuales
slo existir la comunidad del muro divisionario.98
Pero la caracterstica principal de la propiedad por pisos o departamentos
consiste en la circunstancia de que, junto al dominio individual y por entero que a
cada propietario corresponde sobre su respectivo piso o departamento, existe una
comunidad forzada de todos los propietarios sobre alguna parte del bien total.
En efecto, cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento y
comunero en los bienes afectos al uso comn (art. 45). Se reputan bienes comunes
los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edificio y los que
permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce del piso o
departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los cimientos, los
muros exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la
habitacin del portero y sus dependencias; las instalaciones generales de
calefaccin, refrigeracin, energa elctrica, alcantarillado, gas y agua potable; los
107
108
109
cada propietario en los bienes que se reputan comunes son inseparables del
dominio, uso y goce de su respectivo piso o departamento. Por consiguiente, en la
transferencia, transmisin, embargo o gravamen de un piso o departamento se
entendern comprendidos esos derechos y no podrn efectuarse estos mismos actos
con relacin a ellos separadamente del piso o departamento a que acceden (art. 50).
179. INDIVISIN FORZADA DE LOS BIENES DE USO COMN.
Estos bienes, por su carcter funcional (cual es permitir al dueo del piso o del
departamento ejercitar el derecho de dominio exclusivo sobre l), no admiten
divisin: los bienes de uso comn en ningn caso pueden dejar de ser comunes (art.
46, inc. final); mientras exista el edificio, ninguno de los propietarios puede pedir la
divisin del suelo y de los dems bienes comunes (art. 60, inc. 1).
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni aun con el
consentimiento de todos los comuneros (Ley General de Urbanismo y
Construcciones, art. 111, inc. 2).99
Pero la indivisin forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el edificio
se destruye en su totalidad o en una porcin que represente, a lo menos, las tres
cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios puede pedir la divisin
de los bienes comunes, con arreglo a las normas generales (art. 60, inc. 2).
180. REQUISITOS
QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS O
DEPARTAMENTOS.
Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la Ley
N 6.071, con las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, especialmente las relativas a edificios y viviendas acogidos a la Ley
de Propiedad Horizontal, y con lo establecido en las Ordenanzas Locales que
cuenten con la aprobacin del Presidente de la Repblica (Decreto N 880, art. 64;
Reglamento, art. 1; Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Direccin de Obras Municipales decidir si el edificio
que se pretende dividir en pisos o departamentos cumple con dichas exigencias.
Esta declaracin, una vez hecha, es irrevocable. Y tiene especial importancia,
porque los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en que se
constituya o trapase la propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no
pueden inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos copia autntica del
correspondiente certificado que otorga la Direccin de Obras Municipales respectiva
(Decreto N 880, art. 64, incs. 2 y 3).
181. DESTINO DEL EDIFICIO.
La ley no seala ninguna limitacin en cuanto al destino del edificio; en
consecuencia, puede dedicarse a habitaciones, oficinas, locales comerciales, garajes,
etc.
182. PARTICIPACIN DE CADA PROPIETARIO EN LOS BIENES DE USO COMN.
a) Cada propietario puede servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre
que los emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio del uso legtimo de los
dems (Decreto N 880, art. 49).
b) El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es proporcional al
valor del piso o departamento de su dominio. En proporcin a este mismo valor debe
contribuir a las expensas concernientes a dichos bienes, particularmente a las de
109
110
110
111
111
112
113
114
114
CAPITULO IV
191. A) TEORA
Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto
constitutivo. As, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para
el comprador el derecho de exigir al vendedor la tradicin de la cosa. Pero
tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos reales, adems del
contrato o acto constitutivo es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito,
un modo de adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta
la celebracin del contrato; es preciso tambin que el vendedor realice la tradicin
en favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que fue
ampliada y desarrollada por los intrpretes de la Edad Media, exige para la
adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o causa remota de
adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y, desde este punto
de vista, el ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio
u otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idneo para producir en
concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona. El comprador, por
ejemplo, llega a ser dueo de la cosa comprada en virtud del contrato (ttulo) y de la
tradicin de esa cosa que le hace el vendedor dueo (modo de adquirir); el mero
contrato slo da al comprador la posibilidad para adquirir el dominio, pero esa
posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado tradicin.
192. B) TEORAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIN ENTRE EL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.
I.
Una teora sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el ttulo; el
modo es innecesario o, al menos, se le considera implcito en aqul. El Cdigo Civil
francs sigue esta tendencia, y establece que la propiedad se transfiere y adquiere
por el solo efecto de la convencin; en otros trminos, las voluntades concordantes
de transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario al
adquirente (arts. 711, 1138, 1583). La tradicin pierde su calidad de modo de
adquirir; representa slo la ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la cosa
a disposicin del comprador.
Como se comprender, el sistema francs no protege a los terceros; de ah que
slo reciba una aplicacin plena en cuanto a las partes contratantes, y sufra
atenuaciones ms o menos intensas respecto de terceros. As, diversas normas
complementarias del Cdigo Civil (ley de 23 de marzo de 1855, decreto ley de 30 de
octubre de 1935, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de publicidad
relacionado con numerosos actos y que hoy, en principio, consiste en depositar en el
115
Conservador de Hipotecas una copia del acto de que se trate, hecha segn frmulas
preestablecidas. Si la publicidad no se realiza, el acto es vlido y eficaz entre las
partes, pero inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de
publicidad no envuelve la inoponibilidad, sino una indemnizacin de daos y
perjuicios al tercero perjudicado.
II. Otra teora estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el ttulo;
hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el
modo de adquirir del ttulo. Lo que interesa para la adquisicin y transferencia de
esos derechos es slo el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y
la propia tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es el acuerdo entre el enajenante y el
adquirente para provocar la transmisin del derecho real. Trtase de un acto
abstracto porque en todos los casos slo encierra la voluntad conforme de ambas
partes de que se realice la transmisin, y la declaracin es independiente del ttulo,
causa o contrato en virtud del cual se hace ella. Por consiguiente, si el negocio
causal del acuerdo real y abstracto es, por ejemplo, una compraventa nula, tal
nulidad del ttulo o negocio causal no afecta al acuerdo real: ste queda a firme si se
perfeccion legalmente.
Para que opere la adquisicin y transferencia del derecho real es necesaria,
adems del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripcin en el
Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Cdido aleman difiere radicalmente de la
teora tradicional del ttulo y el modo de adquirir, pues, segn sta, la adquisicin
del derecho real tiene su base en el ttulo o causa obligatoria que la motiva; y de
acuerdo con el Cdigo alemn, por el contrario, el ttulo o negocio causal (la
compraventa, por ejemplo) carece de trascendencia en la adquisicin y prdida de
los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz proteccin de los terceros. Si el
ttulo o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir
efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad slo puede hacer valer la accin
de enriquecimiento sin causa.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.
En muchos pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teora del
ttulo y el modo de adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de
Austria, Holanda y Suiza. En estos regmenes, tratdose de bienes races, el modo es
sustituido por la inscripcin o, como en el nuestro, se estima realizado por ella.
Buena parte de la doctrina contempornea valora sta como la solucin mejor.
Empero muchos Cdigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de
Cdigo Civil francs.
194. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.
El artculo 588 de nuestro Cdigo, que no es una disposicin taxativa, enumera los
siguientes modos de adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por
el Derecho Internacional (art. 606).
116
117
PUEDEN
117
118
119
120
121
puedan faltar los mencionados requisitos. As, por ejemplo, para que la compraventa
sea vlida, se requiere que haya cosa y precio, y cuando se trata de bienes races, se
requiere adems escritura pblica. De lo dicho se desprende que en el ejemplo
propuesto, en un momento dado, puede faltar la escritura pblica, el precio o la cosa
vendida. Ahora bien, con respecto al ttulo, tenemos que en los casos de la
ocupacin, accesin, prescripcin y sucesin por causa de muerte, jams puede no
haber ttulo, ya que, segn la afirmacin de la opinin contraria, en los tres primeros
casos se confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesin por causa de
muerte, se argumenta por esta tendencia que el ttulo puede ser el testamento o la
ley, segn que la sucesin sea testamentaria o abintestato. Pero a esta
argumentacin se le pueden hacer las siguientes observaciones: a) en ninguna parte
as lo dice el legislador, siendo esto una mera creacin de los tratadistas; b) cuando
se exige un requisito para la validez de un acto, como decamos, se est indicando
con ello que el legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no
produce efectos. Pues bien, en el caso del seudottulo de la sucesin por causa de
muerte, jams puede faltar el ttulo, porque, o se sucede por testamento o por la ley;
de lo contrario, no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una
persona parte abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la
opinin combatida, tendramos el absurdo de que una persona sucedera a dos
ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos ttulos en la adquisicin
del dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incompleta; nada dice
del modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cul sera
el ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo puede ser
constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la
accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere al justo ttulo que se necesita
en la posesin regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser poseedor
regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradicin se requieren un ttulo y un
modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar si el ttulo es justo o no. El
ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no emplea la expresin justo, que est
dedicada exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesin (art.
703), pues tratndose del dominio no son ttulos sino modos de adquirirlo. De
manera que si se pretende confundir esa doble funcin, diversa en el dominio y en la
posesin, tendramos que el poseedor regular sera siempre dueo, cuando los
invocara como antecedente de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter, fueran justos
ttulos para poseer, el legislador habra sealado entre los justos ttulos la tradicin,
lo que no es exacto, pues la tradicin debe agregarse al justo ttulo si ste es
traslativo de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo slo es necesario
en la tradicin, los ttulos constitutivos de dominio tienen este carcter en la
posesin. No se les considera como modos de adquirir el dominio sino como
antecedente que justifica, regulariza la posesin, pues si el poseedor alega y prueba
como causa de su posesin la ocupacin o la accesin y prueba que se han producido
los hechos constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende,
121
122
lgicamente, que tal vez se ha generado el dominio a favor del poseedor, y aunque
es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades estn en favor de
aqul. Si efectivamente se gener el dominio, estos ttulos no es que habiliten para
poseer, sino que son los modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa.
Y si el que la adquiri por ocupacin o por accesin la posee, es porque es dueo y lo
es porque la adquiri por algunos de esos modos.104
122
CAPITULO V
DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
ADQUISICIN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS
O POR EL DERECHO INTERNACIONAL.
Expresamente seala este requisito el artculo 606. De acuerdo con esto, los
animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la
pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden
adquirirse por ocupacin las cosas cuya adquisicin prohban las leyes chilenas, sea
perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohbe el pillaje, o sea, la
apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular
de ste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad
privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto, todos
estos principios de respeto son las ms de las veces burlados en el mundo actual.
Durante las dos ltimas guerras mundiales fbricas enteras eran desmanteladas y
trasladadas al pas transitoriamente vencedor; ste tambin se incautaba de los
haberes extranjeros y de los depsitos privados en los bancos; los nazistas
arrebataron los bienes de los judos o, como ellos decan, los arianizaron; tambin
se empleaban mtodos indirectos para el apoderamiento de parte de los bienes: los
sutiles o ingeniosos crearon tasas de cambio arbitrarias y los nazis llegaron a
establecer una unin aduanera entre Alemania y los Pases Bajos. En verdad, en
muchos casos los principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de
guerra quedan, en el hecho, idnticos al concepto que haba en la Antigedad,
donde Aristteles lleg a decir que el arte de la guerra es, en cierto modo, un
medio natural de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de la guerra
(Poltica, libro I, Cap. III, 7). Julio Csar, ms brutal, sostena que es ley de la
guerra que el vencedor pueda hacer lo que quiera al vencido (Guerra de las Galias,
I). Lo que s hoy no puede aceptarse a juicio del redactor es la opinin de
Aristteles de que en la guerra las mujeres son intiles y causan ms desrdenes
124
125
que el enemigo... (Poltica, libro II, Cap. VI, 4. Versin de la Coleccin Austral de
Espasa-Calpe, 11a. edicin, Madrid, 1969, pg. 66).
208. 3) DEBE HABER APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIN DE ADQUIRIRLA.
El tercer requisito es que haya aprehensin material y nimo o intencin de
adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que distinguir, pues, dos
elementos: la aprehensin material y el nimo de adquirir el dominio. El primero de
estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional.
Aquel elemento no puede faltar en la ocupacin, porque todo modo de adquirir es un
hecho, al cual la ley atribuye la virtud de realizar la adquisicin del dominio, y como
es ste el hecho material al que la ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta, no
hay modo de adquirir. Tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los
dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir
por ocupacin; faltara al requisito de hecho el elemento intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el
individuo toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehensin
material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencin de adquirir
la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido
un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un trabajo de excavacin,
descubre un tesoro, sea intencionalmente o no, se presume la aprehensin por el
solo hecho de poner el tesoro a la vista. Lo mismo, si un cazador ha herido
gravemente a un animal, y va en su persecucin, de tal manera que el animal no
puede ya escaprsele, se presume la aprehensin material, aun antes de que se haya
verificado, por lo que no podra otro cazador apoderarse del mismo animal.
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION
209. ENUNCIACIN.
Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupacin, sta se divide en
ocupacin de cosas animadas, ocupacin de cosas inanimadas, especies al parecer
perdidas y especies nufragas. La ocupacin de todas estas cosas est
minuciosamente reglamentada en el Cdigo Civil.
A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las
inanimadas, la invencin o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura
blica.
126
127
214. MOMENTO
127
128
En el mar territorial, con excepcin del rea de reserva para la pesca artesanal, y
en la zona econmica exclusiva de la Repblica, existe un rgimen general de acceso
a la actividad pesquera extractiva industrial, en aquellas pesqueras (sitios donde
frecuentemente se pesca) que no se encuentran declaradas en los regmenes de
plena explotacin, en pesqueras en recuperacin o de desarrollo incipiente (Ley
General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1).
Si la actividad requiere la utilizacin de naves pesqueras de cualquier tipo, ellas
deben estar matriculadas en Chile, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de
Navegacin (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 2).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva el
ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de
cinco millas marinas medidas desde las lneas de base normales, a partir del lmite
norte de la Repblica y hasta el paralelo 41 28,6' de latitud sur, y alrededor de las
islas ocenicas. Tambin se reservan a la pesca artesanal las aguas interiores del
pas (L.G. de P. y A., art. 47, incs. 1 y 2), entendindose por aguas interiores
aquellas aguas situadas al interior de la lnea de base del mar territorial (misma ley,
art. 2 N 4).
128
129
129
130
131
obligado a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar
de todo perjuicio.
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras ajenas
habr de obtenerse permiso del dueo de stas, cuando la ley obliga a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a cazar o
pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada
personalmente (C. Penal, art. 494, N 21). Tambin sanciona penalmente al que
entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (C. Penal, art. 496,
N 34).
224. ORDENANZAS SOBRE CAZA Y PESCA.
Aparte de estas reglas del Cdigo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las
ordenanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el artculo 622,
que dice: En lo dems, el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las
ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten. No se podr, pues, cazar
o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estn
prohibidos.
132
Dice el artculo 620: Las abejas que huyen de la colmena y posan en rbol que no
sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse
de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo haga sin permiso del
dueo en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en
las otras; pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas
fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas. Vemos que no es sino una
aplicacin del artculo 619.
Y el artculo 621 expresa: Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en
otro, se entendern ocupadas legtimamente por el dueo del segundo, siempre que
ste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal
caso estar obligado a la indemnizacin de todo perjuicio, incluso la restitucin de
las especies, si el dueo la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio.
Se hace en este artculo una aplicacin del principio de que nadie puede
enriquecerse con su propia culpa.
225 BIS. NORMAS ESPECIALES EN FAVOR DE LA INDUSTRIA APCOLA.
Para favorecer la industria apcola se ha llegado a disponer que el propietario,
arrendatario o tenedor de un predio rural estar obligado a permitir el
establecimiento y explotacin en ste de colmenares e instalaciones anexas
pertenecientes a una industria apcola, cuyo propietario deber contar para este
efecto con la autorizacin del Ministerio de Agricultura, que determinar los plazos,
condiciones y elementos con que se efectuar la explotacin. Todo esto y la
reglamentacin correspondiente se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley N
15, de 22 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial de 29 de enero del mismo
ao, artculos 11 a 29.108
II. OCUPACIN DE COSAS INANIMADAS
A. Invencin o hallazgo
226. CONCEPTO.
La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra
una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose
de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras
substancias que arroja el mar, y que no presentan seales de dominio anterior (art.
624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar. No
es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un
invento.
227. REQUISITOS.
Para que haya invencin o hallazgo es necesario que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no
existe intencin de adquirir el dominio.
132
133
133
134
C. Tesoro
231. DEFINICIN. EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO ES UNA ESPECIE DE INVENCIN O
HALLAZGO.
Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueo (art. 625).
232. REQUISITOS.
De esta definicin se desprende que para que haya tesoro se necesita la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por ocupacin
los inmuebles. De ah que cuando pobladores sin casa realizan tomas de terreno y
hay posibilidad de traspasar ste u otro, se busque la frmula jurdica que conduzca
a una adquisicin legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos
preciosos. Y, as, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un
mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por
consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y dems productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado
escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de
la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no constituyen un tesoro, sino
especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco constituyen
un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero
no es necesario que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, parece
que esta circunstancia fuera necesaria, porque los artculos siguientes se refieren a
los tesoros encontrados en el suelo; pero como la definicin no la exige, ser tesoro
un objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una
especie mueble, siempre que concurran las dems circunstancias indicadas. La
jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de una
biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el que
encuentra en las paredes un objeto precioso.
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque slo
se adquieren por ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie.
233. EL
No exige el Cdigo Civil una aprehensin real y efectiva; se contenta con una
aprehensin presunta.
234. A QUIN PERTENECE EL TESORO; DISTINCIN.
Para saber a quin pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el
propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha descubierto un extrao.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a l pertenece la totalidad del tesoro (art.
626, inc. 3); la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor.
El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesin, como se cree, sino
por ocupacin, es decir, es necesario que sea l el que descubra el tesoro.
134
135
136
D. Captura blica
240. GENERALIDADES; DIFERENCIA ENTRE LA GUERRA TERRESTRE Y LA MARTIMA.
La ltima clase de ocupacin de especies inanimadas es la captura blica (arts.
640 a 642).
La captura blica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en provecho
del vencedor. Se llama botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre,
y presa la captura de las naves y de las mercaderas en el mar.
136
137
138
138
139
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES
DERELICTAE.
Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia
fundamental: las res derelictae son cosas que su dueo ha abandonado
voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario ha
demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa;
en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha
manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio que tiene
sobre ella: su separacin de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, segn sean
las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella. As, si una persona
compra un diario, y despus de leerlo lo arroja a la calle, habr una res derelicta,
porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propsito de
desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el
diario en el omnibus, se tratar de una especie al parecer perdida, porque no ha
habido nimo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicacin rigurosa de la
ley, debieran en este caso hacerse todos los trmites y diligencias que establece el
Cdigo Civil para averiguar el paradero del dueo del diario.
245. REGLAMENTACIN DEL CDIGO CIVIL; IMPROPIEDAD.
El Cdigo Civil reglamenta con gran minuciosidad la situacin de las especies al
parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse si el propietario tuvo
o no la intencin de desprenderse de la cosa; pero mientras la situacin no se halle
establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El Cdigo Civil seala reglas distintas para las especies al parecer perdidas, esto
es, las que se pierden en la tierra, y para las especies nufragas, esto es, las que se
pierden en el mar.
Todas las reglas son ms propias del Derecho Administrativo, de la Ley de
Municipalidades o de las Ordenanzas de polica, y as lo ha entendido el Cdigo
francs. Sin embargo, nuestro Cdigo, lo mismo que el sistema de las leyes
espaolas, consign al respecto una serie de reglas que constituyen un
procedimiento bastante engorroso y complicado. Estas reglas estn contenidas en
los artculos 629 a 639, inclusive.
246. ANIMALES QUE PUEDEN SER ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS.
Segn el seor Alessandri, hay dos categoras de animales que pueden tener la
calidad jurdica de especie mueble al parecer perdida y serles por tanto aplicables
las normas de los artculos 629 y siguientes del Cdigo Civil: a) los animales
domsticos, y b) los domesticados mientras conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre. No pueden ser especie al parecer perdida los
animales domesticados que pierden dicha costumbre, porque, al perderla, retornan
a la categora de animales bravos y se convierten en res nullius, pudiendo hacerlos
suyos por ocupacin cualquier persona (art. 607 y 608). Tampoco pueden ser
especies muebles al parecer perdidas los animales bravos o salvajes. En efecto,
mientras viven libres e independientes del hombre, de ms est decir que no son
susceptibles de revestir esa condicin, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo,
cualquiera puede hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han
llegado a ser objeto de dominio, tampoco pueden constituir especie mueble al
parecer perdida, porque, al recobrar el animal su libertad natural, o el dueo va en
139
140
141
Si no aparece el dueo, debe darse este aviso por tercera vez, mediando treinta das
de un aviso a otro (art. 629).
250. VENTA
142
143
por el juez de comercio, pero en ningn caso podr exceder de la mitad del valor de
las especies. Si slo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habr lugar a
gratificacin alguna (art. 638).
257. DESTINO
DE
RECLAMARLA.
LA
ESPECIE
NUFRAGA
CUANDO
NO
SE
PRESENTA
EL
DUEO
144
144
CAPITULO VI
DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
147
I. Accesin de frutos
263. LA ACCESIN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIN.
La accesin de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del Cdigo, es el modo de
adquirir lo que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de
ser accesin. En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los
produce no hay accesin, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la
cosa lo es de los frutos, no lo es por accesin, sino porque forman parte de la cosa,
de la misma manera que el dueo del tintero lo es de la tapa, porque sta forma
parte del tintero, y lo mismo que el dueo de casa lo es de los postigos, porque
forman parte de la casa. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separndolos
de la cosa que los produce y desde el momento que se separan, deja de haber
accesin, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa principal. De manera que
pendientes los frutos no hay accesin, porque los frutos forman parte integrante de
la cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al sentido comn
pretender que haya accesin. Sin embargo, el Cdigo Civil, en su artculo 643,
considera que el propietario adquiere los frutos por accesin.
264. PRODUCTOS
148
productos de las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen o no
de valor al dar su producto; en consecuencia, el caliche es fruto minero.118
265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS.
El concepto de fruto es controvertido; no tiene una caracterizacin unnime entre
los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce
peridicamente (aunque los perodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteracin
de su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores, maderas de los bosques
explotados de un modo racional que permita su reproduccin, las cras de los
animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la periodicidad,
la conservacin de la sustancia de la cosa-madre y la observancia del destino
econmico de sta. Fruto sera todo producto o utilidad que constituye el
rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econmico y sin alteracin
de su sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha sido
objeto de crticas que han dado por resultado la formulacin de otros varios
conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas especiales.119
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se consideran
productos, y no frutos, porque la produccin y reproduccin no son peridicas y
porque su extraccin, lejos de dejar inclume la sustancia de la cosa (mina), la va
agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano clsico el concepto
de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con su
repeticin por un largo perodo mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.120
Hoy este punto est sujeto a controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el
concepto romano. Ya hemos visto que declar que el caliche es fruto minero. En otra
sentencia resolvi que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a
la ley, el carcter de frutos naturales, carcter que revisten tambin prcticamente,
ya que segn el artculo 784 del Cdigo Civil el usufructuario de minas no es
responsable de la disminucin de ellas que se produzca a causa de la
explotacin.121
266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LOS PRODUCTOS.
La calificacin de los productos tiene importancia para saber a quin pertenecen,
cuando han de corresponder a otra persona que al dueo de la cosa que los produce,
porque la regla general es que slo pueden reclamarse los frutos. As, el artculo 526
dice que el tutor o curador tendr en recompensa de su trabajo la dcima parte de
los frutos de los bienes del pupilo que administra; y el artculo 537 dispone que en
general no se contarn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o
disminuye su valor: por consiguiente dice este artculo, no se contar entre los
frutos la lea o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad
necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento, pues el
colono slo tiene derecho para servirse de los frutos.
148
267. CLASIFICACIN
SEGN
149
EL ARTCULO
643,
LOS
149
150
271. FRUTOS
LOS
Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art.
647), es decir, desde que se reciben, desde que se obtiene su pago.
271 BIS. FRUTO DEVENGADO.
Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.123
272. PRINCIPIO A QUE EST SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES.
De acuerdo con el artculo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a
los naturales, segn resulta del artculo 648, los frutos pertenecen al dueo de la
cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. De ah que en este caso no
pueda hablarse de accesin, porque el propietario es dueo de los frutos por el solo
hecho de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en virtud
de una disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del
propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos pertenecen a otra persona
que el dueo por mandato de la ley, los usufructos legales, el caso del poseedor de
buena fe que hace suyos los frutos; y como casos en que se produce una misma
situacin a consecuencia de un hecho voluntario del propietario, el del
arrendamiento, el usufructo voluntario, la anticresis.
DE TRES CLASES:.
151
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los artculos
649 a 656 inclusive.
1) Aluvin
276. CONCEPTO.
Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por
el lento e imperceptible retiro de las aguas (art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y
hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera.
277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIN.
De la definicin se desprende que para que haya aluvin es preciso que concurran
los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es
violento, no hay aluvin; puede haber mutacin del curso de un ro o nueva isla, o
retiro del mar, segn los casos. Por la misma razn, el terreno quitado al mar o a un
ro por medio de obras de ingeniera tampoco es aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,
porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es
aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn sea el caso. De ah que el
artculo 650, en su inciso 2, diga: El suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del
cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.
El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el Cdigo de Aguas
dej en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferentes. Este ltimo
Cdigo dice que lveo o cauce natural de una corriente de uso pblico es el suelo
que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas
(art. 30, inc. 1) y que son riberas o mrgenes las zonas laterales que lindan con el
lveo o cauce (art. 33). El suelo del lveo o cauce natural es de dominio pblico y
no accede mientras tanto a las heredades contiguas; pero los propietarios riberanos,
conforme al Cdigo de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas
en que no est ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueos de las heredades atravesadas por los cauces por donde
corren las aguas o que deslindan con ellos.124
278. A QUIN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIN.
El terreno de aluvin pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador
ha establecido como una compensacin por el riesgo que ellos corren por el hecho
de ser colindantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar que los propietarios
riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de l
por un hecho natural.
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El terreno de
aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos
habilitados125 pertenecer al Estado.
151
152
153
En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los
efectos de la interrupcin natural. Pero si pasan ms de cinco aos sin que el
terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su
dominio, y si queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas de
la accesin.
4) Formacin de nueva isla
284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR.
Es la cuarta y ltima de las acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el
artculo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia de los
dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de
cien toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no hayan de
pertenecer al Estado segn el artculo 597, se observarn las reglas siguientes..., y
ese artculo 597 dice: Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros
y lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas, pertenecern al
Estado.
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las islas que se formen
en los ros y lagos que no sean navegables por buques de ms de cien toneladas.
153
154
2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesin, es que
la isla se forme con carcter definitivo, porque la regla primera del artculo 656
dice: 1 La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras fuere
ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas
peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIN PERTENECE LA
ISLA.
Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a quin
pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven a juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.
286. A) LA
Rige la regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el anterior dominio de
los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656, primera parte de la regla
segunda). Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede
en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades contiguas,
como en el caso del aluvin (art. 656, segunda parte de la regla segunda). En
realidad, este caso est comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el
legislador consagr esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno
descubierto perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) LA
Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos
situaciones distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades
de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. As lo dispone el
primer inciso de la regla tercera del artculo 656: La nueva isla que se forme en el
cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella de las dos riberas a que
estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas
directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se traza una
lnea imaginaria por el cauce del ro, que divida a ste en dos porciones iguales, y es
menester que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio
comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria, porque la regla inserta
ms arriba dice que acceder a las propiedades de aquella de las dos riberas a que
estuviere ms cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la lnea imaginaria no
corte la isla.
2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder cuando la
lnea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se aplica,
en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del artculo 656, segn el cual las
heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie
de la isla. Las porciones que por la prolongacin de estas lneas correspondan a dos
154
155
o ms heredades, se dividirn entre stas por partes iguales (art. 656, regla tercera,
inc. 3).
288. C) LA ISLA SE FORMA EN UN LAGO.
Se ocupa de este caso la regla sexta del artculo 656.
En conformidad a ella, la distribucin de la isla se har en la forma que lo indica
el inciso 2 de la regla tercera del mismo artculo, esto es, en conformidad a la regla
para la divisin de la isla que se forma en el lecho de un ro, cuando toda la isla no
est ms cercana de una de las riberas que de la otra; pero no tendrn parte en la
divisin del terreno formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia
de la isla exceda a la mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin de esa
misma distancia.
Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla cuando ninguna
de las dos heredades est a la distancia requerida para tener participacin en la
divisin de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comunidad a todos los
propietarios riberanos, mientras otros, y sta parece ser la solucin ms acertada,
sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios
riberanos rene las condiciones exigidas en la ley para tener participacin en la isla.
En tal caso, adquiere imperio el artculo 590, conforme al cual son bienes del Estado
las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro
dueo.
289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE.
Desprndense de aqu dos importantes consecuencias contempladas en las reglas
cuarta y quinta del artculo 656.
Dice la regla cuarta: Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir
enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a
las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adquirido las
islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. As, por ejemplo, si se
forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la ribera opuesta, el
propietario de la antigua isla no tendr derecho a la nueva, si toda la nueva isla est
ms cerca de la ribera opuesta, aunque diste menos de la isla antigua. Este es el
significado y alcance de la disposicin cuando dice que se prescindir enteramente
de la isla o islas que hayan preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el momento que
la nueva isla forma una propiedad independiente, queda sometida a las reglas
jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin acceder nica y exclusivamente a la
isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado
por las aguas. As, si una isla ha accedido a los propietarios de una ribera por
encontrarse ella ms cerca de esa ribera, aunque por los aumentos que por aluvin
reciba la isla llegue a pasar la lnea imaginaria que divide el ro en dos partes
iguales, los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la
isla, porque esos aumentos acceden a los propietarios que ya la haban adquirido
desde su formacin.
289 BIS. DERECHO COMPARADO.
Por simple va ilustrativa diremos que en el Cdigo Civil italiano de 1942 no hay
accesin en el supuesto de una isla o agregados de tierra que se formen en el lecho
155
156
LA INCORPORACIN O ARRAIGO,
SIEMBRA O PLANTACIN?
QUIN
157
158
159
terreno ajeno no da accin real que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del
suelo en que est el edificio.130 La Corte de Talca dijo que es inaceptable la accin
reivindicatoria de una via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido
plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese
tribunal, slo procede ejercitar derechos por la plantacin de la via en suelo ajeno;
pero no reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con ste un
mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las parras.131
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el plazo de
prescripcin que compete al dueo del suelo para hacer suyo lo edificado, no
empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino desde que los
tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del dueo del suelo edificado,
sembrado o plantado.132
b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los
materiales, est obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Dice el
inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el valor
del edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.
298. 3 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO.
Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artculo 669
resuelven las relaciones del dueo del terreno con el que hizo la edificacin,
plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el artculo 668 resuelve
anlogamente las relaciones del dueo de los accesorios con esta misma persona.
Entre el dueo de los accesorios y el dueo del terreno no hay relaciones jurdicas
de ninguna especie; ambos deben arreglar su situacin con el que oper la accesin.
Como veremos al tratar del Ttulo De la reivindicacin, siempre que el que edifica,
planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho a reclamar una indemnizacin por el
edificio, plantacin o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el
pago o se le garantice su satisfaccin. El artculo 669 hace referencia a este derecho
al decir que el dueo del inmueble deber pagar las indemnizaciones para
recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones, decamos que
el dueo del terreno debe pagar al tercero las indemnizaciones respectivas, y que el
dueo de los accesorios slo puede cobrarle al tercero; para garanta de su crdito,
puede solicitar judicialmente la retencin o embargo en manos del dueo del suelo
de las indemnizaciones que ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre
en el caso anterior, aqu ste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe
pedirse al juez como medida precautoria, segn las normas del Derecho Procesal y
en la misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.
160
161
162
apropiacin; el trabajo no se junta o confunde con la cosa ajena, sino que acta
sobre ella, transformndola.
Esta consideracin ha movido a los Cdigos de este siglo (alemn, suizo e italiano
de 1942) a tratar la especificacin separadamente de la accesin. Sera, pues, la
especificacin, a juicio de muchos, un modo de adquirir independiente.
308. QUIN ES DUEO DE LA NUEVA ESPECIE.
En la especificacin, no habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe
por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura
(art. 662, inc. 2). Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el
Cdigo de Napolen (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el
trabajo humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la
materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace
una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo ste, s,
indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3), porque es un
principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa
causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto al de
nuestro Cdigo. En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice;
y slo se la dan al dueo de la materia si el valor de ella es considerablemente
superior al del trabajo (C. Civil alemn, art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940).
Hace excepcin el Cdigo Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la
cosa nueva al especificante slo cuando el valor del trabajo es evidentemente
superior al valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO.
La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se
compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual las cosas
estn simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera
supone la confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la
presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.
310. A QUIN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA.
No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra,
la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno perteneca (art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin cuando uno
de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede
cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el
propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a reclamar la cosa producida por
la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).
162
163
163
164
164
CAPITULO VII
DE LA TRADICION
1. GENERALIDADES
316. DEFINICIN.
Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos
los otros derechos reales.
317. CALIFICACIN DE LA TRADICIN COMO ACTO JURDICO.
La tradicin es un acto jurdico bilateral, porque para formarse requiere la
concurrencia de dos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que
por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y
adquirente es la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida
por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios
o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1 y 2).
La tradicin es un acto jurdico de disposicin. Por actos de disposicin se
entienden todos aquellos que importan una inmediata disminucin del patrimonio,
sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisin mortis causa o limitacin
de un derecho patrimonial. La tradicin envuelve la disminucin del patrimonio del
tradente, porque de l sale el derecho que se transfiere al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de atribucin patrimonial, es decir, un acto que
desplaza un derecho del patrimonio de una persona al patrimonio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque s. Tiene su explicacin y
justificacin en otro acto jurdico, uno preexistente denominado fundamental,
porque contiene las relaciones jurdicas bsicas llamadas a desenvolverse y sirve de
fundamento al acto de atribucin patrimonial, en este caso, al de tradicin.
La compraventa, la permuta, la donacin obligan a transferir la cosa vendida,
permutada o donada; la ejecucin de esta obligacin est representada por la
tradicin, que es el acto de atribucin patrimonial, y dichos contratos son el acto
fundamental de la correspondiente tradicin.
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado por la doctrina acto fundamental
cuando habla del ttulo traslaticio de dominio (venta, permuta, donacin) como
requisito de validez de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial, la tradicin se limita a operar una
disposicin patrimonial en ejecucin de una obligacin establecida con anterioridad
y, por consiguiente, no lleva en s su propia causa, sino que la encuentra
exclusivamente en la obligacin que ejecuta o, si se prefiere, en el acto que ha
originado esta obligacin.
165
167
168
Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el
artculo 2212, al definir el contrato de depsito, dice que se perfecciona por la
entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito es ttulo de mera tenencia y
no transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la
tradicin de la cosa. Tambin aqu el trmino est correctamente empleado, porque
el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIN.
Los requisitos para que la tradicin se efecte son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
169
170
Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, ha de
realizarse por personas que tengan capacidad de ejercicio o acten habilitadas
conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es plenamente capaz, podr
actuar por s solo o a travs del mandatario que l mismo designe. Si es incapaz
relativo, podr hacer la tradicin mediante su representante legal o efectuarla l
mismo autorizado por tal representante. Si es incapaz absoluto, huelga decir que
necesariamente ha de entregar la cosa a su nombre la persona que es su
representante legal.
Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capacidad de
ejercicio del dueo de la cosa o del que a su nombre hace la tradicin, sino que es
indispensable adems que est facultado para transferir. En diversos casos una
persona puede ser plenamente capaz, en razn de su mayor edad y su esplndida
salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurdico.
Ah estn, por ejemplo, y para corroborarlo, los cnyuges no divorciados
perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no pueden celebrar entre s el
contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la
correspondiente tradicin. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que en
determinadas zonas del pas se autorice la adquisicin de automviles importados
con grandes franquicias tributarias, imponindose, a la vez, a sus adquirentes la
prohibicin, por un determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar
existe para los adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacin que se
desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contemporneo legitimacin.
Antao se hablaba de capacidad para ciertos actos o, en trminos negativos, de la
carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva, como lo prueba con claridad
nuestro Cdigo Civil, que despus de referirse a las incapacidades generales,
absoluta y relativa, agrega: Adems de estas incapacidades hay otras particulares
que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio, o
salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley seala, sino que tambin debe
estar legitimado para transferir el determinado derecho sobre que versa la
tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandatario o
representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o facultad de
transferir el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o
transferir, la tradicin es nula. As lo deja de manifiesto el Cdigo al preceptuar que
no es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad pago que importa una
tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc. 2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el
mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimacin del
representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad de la tradicin; sta es
vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesin que puede conducirlo a
adquirir la propiedad por la usucapin o prescripcin adquisitiva.
170
171
172
adquirente para tener por efectuada la tradicin de los bienes races (traditio
instrumentum). El simbolismo que patentizaba la intencin traslaticia y adquisitiva
de las partes culmin en tiempos de Justiniano; entonces como hoy, entre nosotros,
la tradicin se tiene por realizada con la inscripcin del documento en que consta el
contrato que obliga a transferir la casa o la heredad. Tal inscripcin resguarda mejor
los intereses de las partes y los terceros.
LOS REPRESENTANTES
REPRESENTACIN.
DEBEN
ACTUAR
DENTRO
DE
LOS
LMITES
DE
SU
173
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas generales. Una
nota de Bello puesta en uno de los proyectos al artculo correspondiente al actual
674 del Cdigo, dice: As, el tutor o curador que en calidad de tal vende un fundo
sin previo decreto judicial, y el que subastando la cosa, en virtud de sentencia
judicial, omite formalidades que requiere la ley para la venta en subasta, no
transfiere el dominio (Pothier, De la proprit, prrafos 222, 225).
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la vende a
plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradicin que hiciera no transferira el
dominio.
335. REPRESENTACIN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un
acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y
el juez su representante legal (art. 671, inc. 3).
Esta disposicin crea una nueva y especial representacin legal. En los casos de
las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor y en pblica subasta, el
juez asume la representacin del deudor para los efectos de realizar la tradicin.
Para que el juez sea representante del deudor, es necesario que la venta sea forzada.
Este derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para
hacerse pago habra sido una ilusin si no se hubiera dado al juez dicha
representacin legal. En efecto, si el acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales
de justicia, es porque el deudor no est llano a hacer entrega de la cosa o a prestar
su consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que
se obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa.
Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos casos
se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejemplo, al hablar de la
rescisin por lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existira
tradicin, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueo de la cosa,
que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otra forma. De
acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un
contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su
otorgamiento, y el artculo 2465 del Cdigo Civil, que contempla el derecho de
prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagar en los bienes del deudor.
Pues bien, a virtud de este derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya
sabe que si no cumple con su obligacin podr el acreedor sacarle sus bienes a
remate. Y ah se encuentra, entonces, el verdadero consentimiento del
ejecutado.138
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto de subscribir
la escritura pblica de compraventa en las ventas forzadas, ello no significa que el
ejecutado tenga, en los dems trmites del juicio, al juez como representante legal.
Esta representacin insistimos slo sirve para firmar la escritura de venta forzada
y para proceder a la entrega de la cosa.139
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671 son
las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor en pblica subasta, es
decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casos de quiebra. No
quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en pblica subasta, pero
que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes races de las
173
174
TRADICIN.
175
compraventa entre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aqulla mandando
los aretes mencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago de lo no
debido y, por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En el ejemplo, la joyera podra
reclamar de Sofa la devolucin de los benditos aretes que por error le entreg, y
Rosa tendra siempre derecho a exigir a la casa vendedora la entrega de ellos, por
no haber cumplido an su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).
340. 3) ERROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN.
Est contemplado en el artculo 677 del Cdigo Civil, y pueden presentarse dos
situaciones; en una y otra la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: entrego a
Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendrselo en determinada suma, y Pedro,
muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos partido de la base
de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que hay
compraventa, Pedro cree que hay donacin.
b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay slo un ttulo de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo
creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro, siempre
optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferente naturaleza del
ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el comodato;
en cambio, Pedro cree que hay ttulo traslaticio de dominio, cual es la donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo
invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio
de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de dominio,
pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandatarios o
representantes legales tambin invalida la tradicin.
341. INFLUENCIA DEL TTULO EN LA TRADICIN.
El antecedente de la tradicin es el ttulo; sin ttulo no hay tradicin; por eso, todo
vicio, toda imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere, que
sta no transfiera el derecho.141 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la
tradicin es normalmente consecuencia de la nulidad del contrato que le sirve de
ttulo traslaticio.142
Recordemos, adems, que el error que recae sobre la naturaleza jurdica del acto
o contrato, es causal de nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).
176
transfiere el dominio. Y por eso es que a un ttulo traslaticio de dominio, para que
ste produzca los efectos deseados por sus autores, debe seguir la tradicin; sin ella
no hay traslacin del dominio.
343. ALGUNOS CASOS DE TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO.
Una enumeracin ms o menos completa sera la siguiente:
1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;
2) La permuta;
3) La donacin;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirvindonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por la
propiedad de un automvil, y durante el juicio llegamos a la siguiente transaccin: le
reconozco a mi contendor la propiedad del automvil, pero l me regala una
computadora. En este caso, la transaccin en cuanto a la computadora es un ttulo
sobre un objeto no disputado. As tambin lo considera el artculo 703 del Cdigo
Civil, en su inciso final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin en pago. A
juicio del redactor tal idea es errnea. Pero antes de probarlo digamos que hay
dacin en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la prestacin real y
originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en
su pretensin. Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo, te
ofrezco pagar la deuda con mi reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por solucionada
la deuda. Se trata, pues, de un pago realizado mediante la entrega al acreedor de
otra cosa que aquella prevista en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se
transfiere el dominio de la cosa, es un acto de atribucin patrimonial, una tradicin,
y su ttulo o acto fundamental es el contrato que establece la obligacin que ella
extingue mediante una prestacin aceptada como equivalente de la original;
9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin mediante la
creacin de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trtase de un acto
jurdico que, a la vez que extingue la obligacin, hace nacer en lugar de ella otra
obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulo traslaticio de dominio, por
ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la obligacin
de transferir una cosa.
344. EL
En otros trminos, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide
que la tradicin pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La
nulidad de la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea
aceptada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.143
Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere el derecho.144
De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del Cdigo Civil, hay objeto ilcito en la
venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto
ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una cosa litigiosa e inscrita
esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Races, resulta que si despus
176
177
se anula esa compraventa a virtud de la nulidad del ttulo, no hay tradicin, porque
el ttulo carece de validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el artculo
679 del Cdigo Civil, segn el cual si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. Por eso la Corte de Santiago
declar que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pblica subasta, la
tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.145
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de dominio,
sino, adems, que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere (art.
675). As, de acuerdo con el artculo 1796, est prohibido el contrato de
compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo
una casa y despus se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de
Bienes Races, este ttulo no es vlido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradicin.
Es ste un caso, como vemos, de ttulo nulo, pero slo respecto de la persona a
quien se confiere. Igualmente, si un cnyuge dona irrevocablemente un bien al otro,
no hay transferencia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones irrevocables
entre cnyuges estn prohibidas.
IV. La entrega de la cosa
345. DIVERSAS FORMAS.
Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el
hecho material es la entrega de la cosa. Ms adelante veremos que la forma como se
hace la entrega es distinta segn se trate de bienes races, de bienes muebles o de
derechos personales.
3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIN.
Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir si el tradente es dueo
de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es.
347. 1) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA QUE SE
ENTREGA.
En este caso la tradicin transfiere el dominio. Y es el nico en que la tradicin
desempea el verdadero papel jurdico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena
el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones. De aqu que si la cosa
estaba sometida a un gravamen real, con l pasa al adquirente. Del mismo modo, si
la propiedad que tena el tradente era resolutoria, es decir, si estaba sometida a
extincin, a perderse por el cumplimiento de una condicin resolutoria, tambin
pasa en la misma forma al adquirente y, en este caso, una vez cumplida la condicin
resolutoria, tambin perder el dominio el adquirente.
348. 2) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO DE LA COSA QUE
ENTREGA; DIVERSAS SITUACIONES.
Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo
que concuerda con el artculo 1815 del Cdigo Civil, que expresamente declara la
validez de la venta de cosa ajena.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse:
177
178
179
180
artculo 1489, resulta lgico que la tradicin no pueda subsistir; lo contrario sera
aceptar un efecto sin causa.
354. 2) TRADICIN BAJO CONDICIN SUSPENSIVA.
El caso de la condicin suspensiva es ms bien terico, tiene poca aplicacin,
porque la tradicin se hace despus de cumplida la condicin. Sin embargo, este
artculo 680 se pone en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la
persona, y entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo
de la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no
transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se desprende de ella
en favor del adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e
incierto que las partes han tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero
verificada la condicin la transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho
en el momento de la realizacin de la condicin sin necesidad de ningn acto o
manifestacin de voluntad ulteriores.
355. LA
TRADICIN EN LA COMPRAVENTA
CONTRADICCIN DE DISPOSICIONES.
NO
EST
SUJETA
AL
PAGO
DEL
PRECIO;
181
una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio
de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la
entrega, la estipulacin no produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda
alternativa sealada en el artculo 1874.
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION
FICTAS.
REPRESENTE LA VERDAD.
SON
182
cualquiera en que est guardada la cosa (C. Civil, art. 684, N 3); cuando se
entregan los ttulos del dominio de la cosa; cuando el comprador, con
consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderas compradas (C. de
Comercio, art. 149); cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin
del adquirente (C. Civil, art. 684, N 4).
361. B) TRADICIN DE LARGA MANO.
Llmase as porque se finge alargada la mano hasta tomar posesin de un objeto
distante o porque se supone una mano bastante larga para tomar posesin de toda la
cosa. Se efecta mostrando sta y ponindola a disposicin del adquirente (C. Civil,
art. 684, N 2).
362. C) TRADICIN POR BREVE MANO.
Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente
de ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa
al venderla al que la tena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a
entregar por un rpido cambio de mano. La ficcin tiende a evitar un rodeo intil.
Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al decir que puede
figurarse la tradicin por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al
que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio (art. 684, N 5,
primera parte). Desde el instante de la conclusin del contrato, se entiende hecha la
tradicin.
363. D) CLUSULA DE CONSTITUTO.
Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueo
de la cosa se constituye en mero tenedor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que
puede figurarse la tradicin por el mero contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684, N 5, segunda parte).
Ejemplo: el dueo de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la
mantendr en su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en
representante de la posesin ajena.
El mismo efecto produca la llamada clusula de precario, por la cual el tradente
se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo ste en cualquier momento
exigir la entrega de la cosa.
364. TRADICIN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN PREDIO.
Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el
momento de la separacin de estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de
una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de
comn acuerdo con el dueo (art. 685).
Trtase de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso
del dueo, por la separacin de esas cosas de la tierra en que se encontraban
(Pothier, Trait de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, Pars, N 197).
El artculo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de acuerdo
con esa disposicin, la tradicin de los frutos pendientes slo puede verificarse por
la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de otra manera,147 es decir,
182
183
sostuvo que slo proceda la tradicin real que consagra el artculo 685, quedando
excluida, por tanto, la tradicin simblica. Sin embargo, no hay razn para no
admitir la tradicin simblica de los muebles por anticipacin a que se refiere el
artculo 685, la que puede realizarse en conformidad al artculo 684. As lo entendi
tambin, posteriormente, la misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de
diciembre de 1917;148 admiti la entrega virtual o simblica por medio de una
escritura pblica de los rboles vendidos para su explotacin.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el artculo 685 se refiere a un simple
permiso del dueo, caso diverso del contemplado por el artculo 571, en que se trata
de la constitucin de un derecho sobre los productos que all se mencionan, no
siendo por tanto aplicable a este caso el artculo 685.149 Sin embargo, son
argumentos contrarios a esta interpretacin restrictiva:
a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente citada,
que habla de las cosas que forman parte del predio y que han sido vendidas o
donadas. Se refiere, pues, no slo a un simple permiso gratuito, sino tambin a
cosas que se deben a virtud de un ttulo oneroso;
b) El inciso 2 del propio artculo 685 pone en evidencia que la disposicin no slo
se refiere a una donacin, sino a todos los casos en que una persona tenga derecho a
tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto, ese inciso dice: Aquel a quien se
debieren los frutos de una sementera..., y
c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan puntos
diferentes. Este ltimo se limita a establecer que los productos de los inmuebles, y
las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y frutos de los
rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin,
para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueo; aplicndose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a los
metales de una mina, y a las piedras de una cantera. El artculo 685 se refiere a
estas mismas cosas para determinar cmo se realiza su tradicin real.
II. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
A. Diversos regmenes territoriales
365. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL Y
ANTIGUA.
La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efecta,
de acuerdo con la legislacin que nos rige, por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador (Cdigo Civil, art. 686).
En el Derecho espaol antiguo que se aplic entre nosotros, al igual que respecto
de los muebles, bastaba la tradicin real o la ficta para operar la transferencia del
dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues, para la validez de dicha tradicin,
la inscripcin en un registro pblico; la transferencia del dominio de los inmuebles
quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La institucin del Registro
del Conservador slo era destinada a las hipotecas.150
366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES.
Para facilitar la circulacin de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de
la clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, las legislaciones modernas han
impuesto la publicidad de la constitucin, transferencia y transmisin de los
183
184
185
185
186
186
187
B. Sistema alemn
371. REGISTRO
EL
POSTERIORES
ABSTRACTO DE ENAJENAR.
LA
PRIMERA
INSCRIPCIN;
CONTRATO
REAL
188
TODAS
189
190
acuerdo de las voluntades que ste implica para que el efecto traslativo se produzca
(Cdigo Civil francs, arts. 711, 938, 1138 y 1538).
Este principio de que la transferencia o la constitucin de los derechos reales slo
exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de su simplicidad; pero ofrece
graves inconvenientes tratndose de los bienes races, porque facilita la
clandestinidad del acto traslativo.
385. RGIMEN DE LA LEGISLACIN FRANCESA.
En Francia, hasta antes de 1855 regan nicamente las disposiciones del Cdigo
Civil. De acuerdo con ellas, el contrato por s solo operaba la transferencia de la
propiedad, tanto respecto de las partes como relativamente a los terceros. Se
comprende lo fcil que resultaba burlar a stos. Con razn deca el procurador
general Dupin, ante la Corte de Casacin, que el que compra no est seguro de
hacerse propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que presta
de ser reembolsado.
El Cdigo Civil francs slo estableci claramente la transcripcin para las
donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941). Respecto a la inscripcin de la hipoteca,
fue oscuro y provoc interpretaciones contradictorias. En cuanto a los dems actos a
ttulo oneroso, la transcripcin no exista. Y, sin embargo, es de notar que antes de la
vigencia del Cdigo Civil la ley de 11 Brumario del ao VII (1 de noviembre de
1798) haba consagrado la transcripcin para las enajenaciones de bienes y
derechos susceptibles de hipo- teca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias provoc un
clamor que determin la dictacin de la ley de 23 de marzo de 1855; ella estableci
definitiva y totalmente la transcripcin de los actos entre vivos a ttulo oneroso
traslativos o constitutivos de derechos reales; de las donaciones (quedando al
respecto vigentes las disposiciones del Cdigo Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy,
pero ha sido modificada por un decreto ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre
otras cosas, impuso la transcripcin a las transmisiones por causa de muerte y a los
actos o sentencias simplemente declarativas, que la ley de 1855 no someta a
publicidad alguna. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado despus por otro
de 7 de enero de 1959, introdujo una reorganizacin del sistema de publicidad de las
mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendi esa publicidad a nuevos actos
para hacerla ms completa.
386. TRANSCRIPCIN.
El actual sistema de transcripcin francs no consiste en copiar un documento en
el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921 simplific el procedimiento. En
efecto, el requirente de la transcripcin deposita en la Oficina del Conservador de
Hipotecas en que est situado el inmueble enajenado dos copias del acto autntico o
dos originales del acto privado (una de las copias debe estar redactada segn
frmulas preestablecidas). El conservador deja constancia del depsito en un
registro especial, el registro de los depsitos. Despus restituye uno de los
ejemplares al requirente, estampando en este ejemplar la mencin de la
transcripcin; en cuanto al otro ejemplar (que est redactado segn un formulario
especial), el conservador no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para
encuadernarlo con otros documentos anlogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripcin francesa se define como
la formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las mutaciones de los
190
191
192
ste. Es un decreto con fuerza de ley, produce los mismos efectos que sta. As lo ha
dicho y reconocido la Corte Suprema.155
La organizacin de la propiedad territorial en Chile representa una posicin
intermedia entre el sistema alemn y el francs. Como en el primero, la inscripcin
es necesaria para transferir el dominio, pero, como en el segundo, no lo prueba; los
libros del Registro son personales, al igual que en Francia, etc.
390. RGIMEN DE TRANSICIN.
En el tiempo intermedio entre la fecha en que empez a regir el Cdigo Civil y
aquella en que la inscripcin comenz a ser obligatoria, se dispuso hacer la
inscripcin de los derechos reales inmuebles del modo siguiente (art. 697):
1 La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitacin, por medio de una
escritura pblica en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo:
esta escritura podr ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o
constituye el derecho;
2 La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotacin en la competente
oficina de hipotecas;
3 La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesin
efectiva;
4 La de un legado, por medio de una escritura pblica como la prevenida en el
nmero 1, y
5 La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica en que
conste la adjudicacin y haberla aceptado el adjudicatario.
391. LOS CONSERVADORES; DEFINICIN.
Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios
de bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente
mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de
especial de prenda y dems que les encomienden las leyes (C. Orgnico de
Tribunales, art. 446).
392. NMERO DE CONSERVADORES CON RELACIN A LAS COMUNAS O AGRUPACIN DE
STAS.
Existe un conservador en cada comuna o agrupacin de comunas constitutiva del
territorio jurisdiccional de un juez de letras. En Valparaso hay un conservador para
las comunas de Valparaso y Juan Fernndez y un conservador para la comuna de
Via del Mar (C. Orgnico de Tribunales, art. 447, incs. 1 y 2).
393. NOTARIOS CONSERVADORES; REGISTROS CONSERVATORIOS A SU CARGO.
En aquellos territorios jurisdiccionales en que slo hay un notario, el Presidente
de la Repblica puede disponer que ste tambin ejerza el cargo de conservador de
los registros anteriormente indicados. En tal caso se entiende el cargo de notario
conservador como un solo oficio judicial para todos los efectos legales (C. Orgnico
de Tribunales, art. 447, inc. final).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hay dos o ms notarios, uno
de ellos lleva el registro de comercio y el otro o uno de los otros el registro de bienes
races. Toca al Presidente de la Repblica hacer entre los notarios la distribucin de
estos registros. Correspndele igualmente designar de entre los notarios que existan
en la comuna o agrupacin de comunas, el que debe tener a su cargo el registro de
192
193
194
195
195
196
DEL
ABIERTO A TODOS.
REGISTRO
DEL
CONSERVADOR. EL REGISTRO
DEL
CONSERVADOR
EST
Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente pblicos; por
consiguiente, es permitido a cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los
apuntes que crea convenientes (Reglamento, art. 49).
Adems, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le piden
judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus registros,
certificados que deben contener las subinscripciones y notas de referencia
(Reglamento, arts. 50 y 51).
404. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL TTULO.
Uno de los certificados ms corrientes es el que testimonia haberse inscrito la
propiedad en el Registro del Conservador de Bienes Races. Se deja constancia en l
del Registro, nmero y fecha de la inscripcin (Reglamento, art. 86).
405. CERTIFICADO DE GRAVMENES Y PROHIBICIONES.
Este certificado (como todos los del conservador) es un instrumento pblico en
que aquel funcionario deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y dems
gravmenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se han inscrito respecto de
un determinado inmueble durante un espacio de tiempo (generalmente, de quince o
treinta aos), como asimismo de las prohibiciones o impedimentos que limitan la
facultad del actual poseedor del predio para disponer libremente de sus bienes
(interdiccin por demencia, declaratoria de quiebra, etc.). Se consignan en este
certificado los nombres de los poseedores, el nmero de los gravmenes, el orden en
que han sido inscritos, la cantidad a que ascienden y el nombre de los acreedores; si
no se encuentran vigentes los gravmenes y prohibiciones, se indica este hecho.
Fcil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite conocer las
cargas de una propiedad.
196
197
EN
GENERAL
DE
LA
NO
INSCRIPCIN
DE
LOS
TTULOS
QUE
DEBEN
INSCRIBIRSE.
198
quiere decir que la falta de la inscripcin acarrea la nulidad del contrato por omisin
de una solemnidad, y significa, adems, que la tradicin del derecho real de hipoteca
no se ha efectuado.
410. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIN DE TTULOS QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR.
La inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo,
cierta evidente utilidad. As, por ejemplo, si bien la inscripcin de la servidumbre no
sirve, segn nuestros tribunales, siquiera para probar su posesin,158 sirve, en
cambio, segn esos mismos tribunales,159 para que, una vez inscrita, los terceros
no puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud hara presumir mala fe.
a) Ttulos que deben inscribirse
411. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN.
El artculo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio establece los ttulos que
deben inscribirse; pero otras disposiciones legales completan o refuerzan esta
enumeracin. Las citaremos en cada caso.
412. 1) TTULOS
Deben inscribirse los ttulos traslaticios del dominio de los bienes races; los
ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52, N 1).
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los ttulos
traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al
dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los dems derechos
que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador
ha querido referirse tambin a los ttulos que sirven para transferir esos derechos
reales, porque en el nmero siguiente, como veremos, alude a la constitucin de los
mismos derechos. La inclusin entre los ttulos traslaticios que deben inscribirse de
los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien est, porque esos derechos pueden
transferirse; pero es un error la mencin de los derechos de uso y habitacin,
porque son derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles
(C. Civil, art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, art. 1618 N 9, y 2466,
inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52 del Reglamento establece que debe
inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de los derechos reales sealados. Esa sentencia hace las
veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689
y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la tradicin
de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripcin, la
inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la tradicin, ya que la prescripcin
es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir dos de
estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripcin de la
sentencia judicial que declara una prescripcin adquisitiva tiende a dar publicidad a
198
199
la propiedad raz, y por eso dicha sentencia no puede oponerse contra terceros sin la
competente inscripcin.
413. 2) CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS REALES.
Debe incribirse la constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten
bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del
censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca
(Reglamento, art. 52, N 2).
Segn el Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin,
denominndose fideicomiso la constitucin de esa propiedad y la cosa constituida en
propiedad fiduciaria (art. 733, incs. 1, 2 y 3). Los fideicomisos pueden constituirse
por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario; pero
si comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse en el Registro del
Conservador (art. 735). Disctese el papel de la inscripcin en el fideicomiso relativo
a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos que la
inscripcin es una solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto, si la
inscripcin no se realiza, el acto sera absolutamente nulo (art. 1682); otros afirman
que slo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la inscripcin, el
acto sera plenamente vlido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, la inscripcin en el Registro constituye la tradicin del derecho
de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor del adquirente la tradicin, porque
sta, relativamente al dominio de los bienes races, slo se efecta por la inscripcin
del ttulo en el Registro Conservatorio. Nadie discute este punto. La querella gira en
torno al papel de la inscripcin como solemnidad. Algunos piensan que la inscripcin
del fideicomiso constituido por acto entre vivos es, no slo tradicin del derecho de
dominio del constituyente, sino tambin solemnidad del acto constitutivo mismo;
otros, por el contrario, estiman que el papel de la inscripcin en este caso slo es el
de efectuar la tradicin del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la
omisin de la inscripcin no traera consigo la nulidad del fideicomiso. La
jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este ltimo sentido.160
Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinin contraria, esto es, que la inscripcin
es solemnidad y tradicin del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se
efecta, no slo no opera la tradicin, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo
por omisin de una formalidad prescrita para el valor del acto en consideracin a su
naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que afecten o
comprendan bienes races, est especialmente mencionada entre los ttulos que
deben inscribirse; pero no as la transferencia y la transmisin de la propiedad
fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al
constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de
muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta
al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes (art. 751, inc. 1).
Pues bien, el hecho de que en el N 1 del artculo 52 del Reglamento no se haya
dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o
transmite el fideicomiso, no quiere decir que el legislador haya incurrido en un
199
200
olvido, sino que consider incluida esa transferencia en la parte primera del N 1,
que establece la obligacin de inscribir los ttulos traslaticios del dominio de los
bienes races, y consider tambin que la transmisin del fideicomiso debe
inscribirse a virtud de la disposicin que hace obligatoria la inscripcin de la
herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es propiedad o
dominio, aplicndosele las normas generales de transferencia o transmisin de ste.
El N 2 del artculo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la
constitucin del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles
por acto entre vivos. Por su parte, el artculo 767 del Cdigo Civil dispone que el
usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga
por instrumento pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y
habitacin (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripcin en todos estos casos sera no
slo el de operar a favor del adquirente la adquisicin del respectivo derecho
constituido entre vivos, sino tambin el de servir de solemnidad del acto
constitutivo. Por tanto, si no se inscribe el usufructo, el uso o la habitacin
constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos, carece de valor y es nulo el
respectivo derecho. Es la opinin de la Corte Suprema.161 Pero otros niegan el
carcter de solemnidad a esa inscripcin, porque si lo fuera, la ley la habra
establecido como tal cuando el usufructo, el uso o la habitacin se constituyen por
testamento, y no slo cuando se constituyen por acto entre vivos. Por lo dems, se
agrega y esta observacin es comn a todos los casos en que a la inscripcin se
pretende dar el carcter de solemnidad de un acto, si se estima que antes de la
inscripcin el acto no es perfecto, como puede llevarse a cabo la tradicin del
derecho a que se refiere si no existe un ttulo que la justifique? Por todas estas
razones, concluyen algunos que la inscripcin no es solemnidad del acto constitutivo
de usufructo, uso y habitacin, sino que slo juega el rol de tradicin de esos
derechos constituidos sobre bienes races por acto entre vivos. Si no se hace la
inscripcin, segn esta opinin, el acto constitutivo es vlido, pero no se opera la
transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terceros.162 La
jurisprudencia ltima sigue este mismo parecer.163
La ley no exige la inscripcin de los derechos de usufructo, uso y habitacin
constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni para que se opere la
transmisin; sta se efecta por sucesin por causa de muerte. Pero en este caso
hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo de adquirir.
Tambin debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitucin, divisin,
reduccin y redencin del censo. Se constituye un censo, dice el Cdigo Civil (art.
2022) cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la
persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista. El censo puede
constituirse por testamento, por donacin, venta, o de cualquier otro modo
equivalente a stos (art. 2033). El Cdigo Civil dispone que la constitucin de un
censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el competente
Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo; pero el obligado
a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la
obligacin ser personal (art. 2027). Esta disposicin es aplicable al censo vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho real de censo y,
tambin, representa solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la
inscripcin es slo tradicin del derecho real de censo. Este punto y el relativo a la
200
201
202
4). La inembargabilidad cesa una vez que llegue a la mayor edad el menor de los
herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble los herederos o los adjudicatarios
(art. 70, inc. 3).
417. 6) ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS.
Segn el derecho comn, la tradicin de un derecho de servidumbre se efecta
por escritura pblica en que el tradente expresa constituirlo, y el adquirente
aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (Cdigo Civil, art.
698). Muchas veces en la prctica se presentan graves inconvenientes por el hecho
de que no se exija la inscripcin de las servidumbres. La Ley N 6.977, de 16 de julio
de 1941, se propuso salvarlos en una materia especial. Estableci que la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por medio
de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agreg
tambin que si el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor
de otro predio que tambin le pertenece, deber otorgar una escritura pblica en
que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador. Si el dueo enajena
despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin u otra
causa, subsistir el mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra
cosa tambin por escritura pblica inscrita (art. 2).
418. 7) DECRETOS
203
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripcin del decreto de interdiccin
constituye una medida de publicidad substancial, esto es, un elemento necesario al
acto que divulga para que ste produzca efectos respecto de todos o algunos
terceros. Consecuentemente, la falta de inscripcin de la sentencia de interdiccin
tendra la sancin de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de
los efectos de la sentencia aludida respecto de terceros. Apoyaran esta solucin en
nuestra legislacin positiva: a) la disposicin de la Ley N 4.808, sobre Registro
Civil, segn la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las
sentencias que declaran la interdiccin del marido (art. 8); b) el artculo 297 del
Cdigo de Procedimiento Civil (invocado conforme al artculo 22 del Cdigo Civil,
que permite ilustrar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes), que
prescribe que cuando la prohibicin de celebrar actos o contratos recaiga sobre
bienes races se inscribir en el Registro del Conservador respectivo, y sin este
requisito no producir efectos respecto de terceros; c) la inteligencia armnica que
debe darse al artculo 465 con el 447. Los que opinan que la interdiccin es
independiente de la publicidad insisten en el texto del artculo 465, que declara
nulos los actos y contratos del demente posteriores al decreto de interdiccin
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido, sin
relacionar para nada este precepto con la inscripcin. Pero los adversarios contestan
que el artculo 465 debe entenderse en armona con las otras disposiciones que se
extienden al caso de demencia (art. 461); y entre ellas est la que dice que los
decretos de interdiccin deben inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un
peridico (art. 447). En consecuencia, la sentencia de interdiccin una vez inscrita y
publicada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el artculo 465; antes de
inscrita y publicada, ser inoponible a terceros. En resumen, la frase del artculo
465 posteriores al decreto de interdiccin debe entenderse posteriores al decreto
de interdiccin inscrito.165
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta ltima tesis.
Establece que sin el requisito de la publicacin del decreto de interdiccin no
puede ste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas las
obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas.166
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La legislacin
francesa contempla como sancin por la no inscripcin de la sentencia de
interdiccin una multa al encargado de realizarla y la obligacin de indemnizar los
daos y perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisin anotada.167 El
Cdigo suizo, por el contrario, dispone que la interdiccin no puede oponerse a los
terceros de buena fe sino a partir de su publicacin (art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del interdicto, se aducen,
relativamente a la sancin, las mismas razones anteriormente consideradas. Y, as,
unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produce efectos de terceros; y
otros deciden que no los produce mientras no se realiza la inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, debe
inscribirse el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, situacin a que se refieren los artculos 82, 91 y 93 del Cdigo Civil.
La inscripcin en este caso no constituye tradicin; slo sirve para dar publicidad a
la propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separacin
de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 52, N 4). Se entiende por beneficio de separacin de
203
204
205
206
207
208
sobre la cosa raz que se le ha entregado para que se pague con sus frutos; pero si
ha sido otorgada por escritura pblica y sta se inscribe en el Registro del
Conservador, los terceros adquirentes o hipotecarios posteriores tienen que
reconocerle y respetarle su derecho. Del mismo modo, podra inscribirse el derecho
concedido a ciertas personas de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su inscripcin
porque consider que las ms de las veces son o naturales (provenientes de la
natural situacin de los lugares) o legales (impuestas por la ley) y raras veces
voluntarias. Y en este caso, segn palabras textuales del Mensaje del Cdigo Civil,
no le parecieron de bastante importancia para someterlas al rgimen de la
inscripcin. Pero la verdad es que el tiempo ha desmentido tal afirmacin, pues las
necesidades de la vida actual han hecho que se propague la constitucin de las
servidumbres voluntarias. Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del
principio de la publicidad de la propiedad territorial al no exigirse la inscripcin de
las servidumbres, que en algunas ocasiones puede resultar til hasta para las
naturales, cuando se ha controvertido sobre su existencia; la inscripcin de la
sentencia que las declarara o reconociera servira para probar la situacin definitiva
de los predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos ltimos tiempos han salvado el vaco del Cdigo Civil, pues
imponen la inscripcin para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado,
que ya vimos en pginas anteriores.
Dice el artculo 53 del Reglamento Conservatorio que tambin puede inscribirse el
arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
El artculo 1962 establece: Estarn obligados a respetar el arriendo: 1 Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores
hipotecarios; 3 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado
por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin
hipotecaria. El arrendamiento de bienes races podr requerir por s solo la
inscripcin de dicha escritura. As, pues, la inscripcin del arrendamiento no es
obligatoria; pero si se practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores
hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: Los subastadores de propiedades en juicios
regidos por el procedimiento que seala esta ley no estarn obligados a respetar los
arrendamientos que las afecten, salvo que stos hayan sido otorgados por escritura
pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con antelacin a la
hipoteca del Banco o autorizados por ste (art. 101, inc. 1).
Otro contrato cuya inscripcin est permitida por la ley es la anticresis, definida
por el Cdigo Civil como un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz
para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por s sola, no da al acreedor ningn
derecho real sobre el inmueble entregado; pero si se otorga por escritura pblica y
sta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo mismo que
el arrendatario en el caso del artculo 1962 (C. Civil, art. 2438).
424. 3) IMPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES.
Puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre
208
209
ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 53,
N 3). Al estudiar los ttulos que deben inscribirse, analizamos esta disposicin y
vimos los trminos en que queda restringida.
Realizacin de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones
425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIN DE LOS TTULOS DE DERECHOS
REALES.
La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble,
excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en
que est situado el bien raz, y si ste por su situacin pertenece a varios territorios,
preciso es hacer la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos (C. Civil, art. 687,
inc. 1, conforme al texto que le dio el N 12 del art. 7 de la Ley N 18.776, de 18
de enero de 1989; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, debe inscribirse en los Registros
Conservatorios de todos los territorios a que por su situacin pertenecen los
inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54,
inc. 2).
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte
de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin en lo relativo
a cada inmueble o cada parte adjudicada debe inscribirse en el Registro
Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble (C. Civil, art. 687, inc. 3
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3). Por disposicin del Cdigo
de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que
contenga adjudicacin de bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y sin
esta solemnidad no puede efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659, inc.
2).
La inscripcin hecha en el Registro del Conservador de un territorio que no
corresponde, es intil y no existe para los efectos legales. Mientras la inscripcin no
se efecte en el Registro competente, el ttulo a que se refiere no da o transfiere la
posesin efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripcin en el Registro de uno de los territorios a que por su
situacin pertenece un mismo inmueble, ste, a juicio de ciertos autores, puede
considerarse inscrito en una parte, en la situada en el territorio en que se realiz la
formalidad.172 Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las inscripciones
indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el predio, tanto en
cuanto a la parte correspondiente al territorio en que se realiz la formalidad
conservatoria como en cuanto a la parte que cae dentro del territorio en que no se
efectu la inscripcin.173 El redactor tiene por acertada esta ltima doctrina, como
quiera que la ley exige claramente la inscripcin en cada uno de los varios
territorios a que por su situacin pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripcin
tiende a cubrir un todo, y no una fraccin de ste. Y sin quebrantar este principio,
porque el supuesto es diferente, la solucin es distinta en el otro caso sealado por
la ley, el del ttulo relativo a dos o ms inmuebles; la inscripcin respecto de uno de
ellos no queda afectada por la omisin respecto de la otra propiedad situada en
diverso territorio de aquel en que se cumpli la formalidad, pues en este caso
resulta evidente que cada inscripcin cubre por s misma un todo de individualidad
nica e independiente.
209
210
426. TERRITORIOS
211
212
213
Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos en que
una prohibicin judicial impida la inscripcin de un ttulo. En consecuencia, alzada
la medida prohibitiva y practicada la inscripcin, debe surtir todos los efectos
legales desde la fecha de su anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que
hayan sido inscritos en el intervalo que medi entre la anotacin y la inscripcin y
cualquiera que sea la duracin o prolongacin de este intervalo.180
434. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIN EN VIRTUD DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.
Dice el Reglamento del Registro Conservatorio que la anotacin presuntiva se
convertir en inscripcin cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que
impeda la inscripcin, y que convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos
los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera
derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra (arts. 16 y 17). La
inscripcin tiene, pues, efecto retroactivo a virtud de la anotacin en el Repertorio.
Esta ltima nunca puede constituir un modo de adquirir, tradicin, pues la tradicin
se efecta por la inscripcin del ttulo en el registro parcial respectivo; pero en
razn del efecto retroactivo mencionado, la fecha de la inscripcin es para los
efectos legales la fecha de la anotacin. Ejemplo: se presenta al conservador una
escritura de venta no otorgada en papel competente; el conservador la devuelve por
este motivo, pero la anota en el Repertorio como lo previene el artculo 15, y expresa
en el mismo ttulo la causa porque ha rehusado la inscripcin. El interesado se
convence de que el papel es realmente incompetente y hace que se otorgue en papel
competente, o bien obtiene un decreto judicial en que se declare que el papel es
competente y que debe hacerse la inscripcin. En este intervalo el vendedor
hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por inadvertencia o descuido el
conservador inscribe la hipoteca. Subsanado el defecto del ttulo del comprador y
verificada la inscripcin, como la fecha de sta se retrotrae a la fecha de la
anotacin o bien se cuenta desde esta fecha, resulta que la inscripcin de la
hipoteca es de fecha posterior y que en consecuencia se ha constituido la hipoteca
por el que ya no era dueo.181
435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIN DEL TTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.
La anotacin presuntiva no se convierte ipso iure en inscripcin en el Registro
que corresponda, pues el legislador no lo ha dispuesto expresamente as. Y el
Reglamento tampoco autoriza para que el conservador, de modo oficioso, convierta
en inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le conste que se ha
subsanado la causa que impeda la inscripcin. El rol pasivo que en esta materia la
ley atribuye al funcionario se explica por la trascendencia que, en cuanto a los
bienes races, tiene la inscripcin en el Registro. Es necesario que el interesado, una
vez desaparecidos los obstculos, solicite la inscripcin del ttulo anotado
presuntivamente.182
436. INSCRIPCIN DE TTULOS INCOMPATIBLES CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.
Segn la jurisprudencia ltima, la anotacin presuntiva no confiere preferencias
para inscribir; slo tiene importancia para determinar la fecha de la inscripcin y,
por ende, la fijacin del dominio.183 Tampoco impide, durante el plazo de su
vigencia, la inscripcin de otros ttulos incompatibles; y por el contrario, afirma la
Corte Suprema, la ley autoriza esa inscripcin, puesto que en el artculo 17 del
Reglamento se pone en el caso de que se hagan otras inscripciones cuando dice que
213
214
convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la
fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido
inscritos en el intervalo de la una a la otra. Y estas otras inscripciones no slo sern
validas si se practican despus de los dos meses que dura la anotacin presuntiva (lo
que es indiscutible), sino tambin si se realizan antes de ese plazo, pero despus de
haberse hecho constar la cesacin de la causa que impeda inscribir el ttulo anotado
presuntivamente, sin que el interesado hubiera requerido la conversin de la
anotacin presuntiva en inscripcin.184 En consecuencia, concluye la Corte
Suprema, es vlida la inscripcin en el Registro de Propiedad de la escritura de
venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente en el
Repertorio del mismo conservador una escritura pblica de fecha anterior referente
al mismo predio y estar pendiente el plazo de dos meses a que alude el artculo 15
del Reglamento, si esa inscripcin se hizo una vez que ces la causa que impeda la
inscripcin de la primera venta y antes que el primer comprador requiriera del
conservador la inscripcin de su ttulo en el Registro de Propiedad para convertir la
anotacin en inscripcin.185
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotaciones en
el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe ser preferido
en la inscripcin el que primero la haya requerido, que es aquel que primero ha
obtenido la anotacin del ttulo en el Repertorio.186 La existencia de una anotacin
presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para que se
practiquen inscripciones de otros ttulos sobre el mismo inmueble a que aqulla se
refiere.187 El artculo 17 no autoriza otras inscripciones, y si las menciona es,
seguramente, porque se pone en el caso de que hayan sido efectuadas por
inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador.188 Finalmente, a juicio del
redactor, aunque se haya hecho constar la cesacin de la causa que impeda la
inscripcin del ttulo en el Registro y no se haya requerido la inscripcin, la
anotacin presuntiva no caduca si no ha expirado el lapso de dos meses
contemplado en el artculo 15 del Reglamento; admitir lo contrario significa
restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una causa que la ley no ha
sealado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles con el anotado
presuntivamente no son vlidas si se practican antes de que caduque dicha
anotacin, sea que esto ocurra, como cree el redactor, slo una vez que ha expirado
el plazo a que alude el artculo 15 del Reglamento, o tambin, como afirma la Corte
Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impeda la
inscripcin.189
437. LA
215
216
217
218
219
artculo 58. Las firmas de las partes no son necesarias en ninguno de los dos casos
mencionados; y las designaciones omitidas en los ttulos con las diligencias que
corresponda practicar, cuando no los hubiere, se suplirn por minutas firmadas por
los interesados (Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al
respectivo Registro (Reglamento, arts. 39 y 85).
La inscripcin de un ttulo de fecha anterior a la vigencia del Reglamento,
realizada conforme al artculo 101, sin la publicacin de avisos y fijacin de cartel,
basta para que el inmueble a que se refiere entre al rgimen del conservador. Por
tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas formalidades previas, que slo
se exigen para la primera inscripcin de los ttulos no exceptuados.199
447. SANCIN
219
220
221
En la prctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir y firmar la
inscripcin mediante un tercero, las partes insertan en las escrituras una clusula
que ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es ms o menos el siguiente: Se faculta
al portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la
inscripcin respectiva.204 Tal estipulacin importa un mandato para celebrar un
acto jurdico, la tradicin del derecho mediante la inscripcin de la escritura en el
competente Registro. A este mandato va unida, naturalmente, la facultad de
representar a las partes. Como el portador de la copia de la escritura representa
tanto al adquirente como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto jurdico consigo
mismo.
Las partes deben firmar la inscripcin slo en el caso de que en el ttulo no
apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el
registro (Reglamento, art. 78, inc. 2). Si existe ese mandato en el ttulo, firma el
mandatario.
Las firmas de ste o de las partes, segn los casos, se estampan a continuacin de
la ltima palabra del texto de la inscripcin, debiendo cerrarse ella con la firma del
conservador (Reglamento, art. 83).
453. NO
La Corte de Valparaso ha establecido que la ley no exige que las firmas del
tradente, el adquirente o de sus representantes y la del conservador de bienes races
se produzcan en un solo caso ni dentro de plazo determinado; por consiguiente,
ninguna influencia tiene en la validez de la tradicin la circunstancia de que esas
firmas se hayan estampado con intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente no haya
firmado la respectiva inscripcin, puede ms tarde ratificarla, y lo hace si
posteriormente con su voluntad se efecta la inscripcin a favor de la persona a
quien le vende su propiedad. De este modo manifiesta inequvocamente su
consentimiento de adquirir mediante aquella inscripcin. La firma de las partes en
estos casos no constituye un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la cual
no puede haber tradicin, sino que es un requisito interno para la validez de sta,
pues tiene por objeto manifestar el consentimiento del tradente o del adquirente; y
de acuerdo con el artculo 673 del Cdigo Civil, la tradicin que en su principio fue
invlida por haberse hecho sin la voluntad del tradente o del adquirente o de sus
respectivos representantes, se valida retroactivamente por la ratificacin.205
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conservador no
firmada por este funcionario, carece de valor y procede l correctamente si la deja
sin efecto.206
454. MENCIN
DE
LA
INSCRIPCIN
ANTERIOR;
REFERENCIA
LAS
INSCRIPCIONES
POSTERIORES.
222
La falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales, slo puede
llenarse por medio de escritura pblica. Pero pueden salvarse por medio de minutas
suscritas por las partes las designaciones defectuosas e insuficientes de los ttulos;
la designacin de los herederos en el caso de la posesin efectiva de la herencia; las
designaciones que deban completar la inscripcin de una sentencia o decreto
judicial y las de las personas o representantes legales de las partes (Reglamento,
art. 82).
456. REGLAS
223
cualquiera que sea la modificacin que prescriban, se har slo una subinscripcin
(Reglamento, art. 89).
459. CANCELACIONES. LAS CANCELACIONES IMPLICAN EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO UN
ASIENTO DEL REGISTRO.
Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales,
convencionales o decretadas por la justicia (Reglamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelacin alguna de oficio; no obstante, en las
inscripciones anteriores no canceladas, est obligado a poner una nota de simple
referencia a las posteriores que versen sobre el mismo inmueble (Reglamento, art.
92).
460. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES.
La inscripcin, como acto jurdico, sigue las reglas generales de stos, y puede
adolecer de nulidad absoluta o de nulidad relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en s misma, slo puede adolecer de nulidad absoluta y
esto ocurre si se omiten los requisitos esenciales para su validez, como seran, por
ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el registro en el libro correspondiente. Ya
hemos visto que la firma de las partes, segn la jurisprudencia, no es un requisito
externo o formalidad, sino un requisito interno para la validez de la tradicin.
Ahora bien, si la inscripcin es nula, habr que hacer una nueva en conformidad a
la ley, y si no se ha practicado ninguna, preciso ser efectuarla para salvar la
omisin, porque de lo contrario, se aplica la sancin del artculo 696 del Cdigo
Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores,
no darn o transferirn la posesin efectiva (esto es, real o verdadera) del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos
se ordena....
461. REINSCRIPCIONES. TODA REINSCRIPCIN IMPORTA VOLVER A INSCRIBIR UN TTULO YA
INSCRITO.
Ninguna disposicin legal autoriza este procedimiento, pero en la prctica ha sido
aceptado algunas veces, para encadenar inscripciones que no lo estaban. Por
ejemplo, un heredero vende un inmueble sin haber practicado antes las
inscripciones de herencia y el adquirente logra inscribir la compraventa; ms tarde,
el heredero realiza las inscripciones omitidas y el comprador o adquirente del
inmueble vuelve a inscribir su contrato, para que en el Registro aparezca que deriva
su dominio del heredero. Algunos propugnan este camino como el nico medio
prctico de sanear la primera inscripcin que importaba un salto de la propiedad del
causante al tercero adquirente.207 Sin embargo, otros hacen ver la ilegalidad del
procedimiento y expresan que es innecesario, porque la tradicin queda
automticamente saneada, con efecto retroactivo, al efectuarse las inscripciones
omitidas, y si stas despus de realizadas aparecen vigentes a favor del heredero, el
adquirente puede pedir su cancelacin, si tiene un ao completo de posesin,
mediante una querella de amparo.208
Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento llamado formacin
de fundos por inscripciones de minutas. Es frecuente que el titular de dos
inscripciones que corresponden a dos retazos o a dos predios distintos y que se
encuentran contiguos, desee reunirlos en una sola inscripcin sin ms objeto que el
de satisfacer una especie de sensacin de unidad que los ttulos separados no le
223
224
225
Con pedaggica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo modo;
cuando opera uno, no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripcin o por
sucesin por causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia, si opera
otro modo de adquirir y no la tradicin, la inscripcin no es necesaria, pues la ltima
es slo una forma de tradicin.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que cuando
se han cumplido los requisitos de la expropiacin, el expropiante adquiere el
dominio sin que se precise la inscripcin como modo de adquirir: la ley juega el
papel de ttulo y modo de adquirir.217 De la misma manera, ese alto tribunal
resolvi que la cesin de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso pblico,
fiscal o municipal, hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad
competente, es vlida y transfiere el dominio; no hay necesidad de inscripcin, pues
la adquisicin se efecta por el solo ministerio de la ley, que es uno de los modos de
adquirir el dominio: resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por
el primero la plenitud de los derechos.218
466. TRADICIN DE CUOTAS.
El derecho cuotativo en una comunidad universal (o sea, la que tiene por objeto
un patrimonio) es una parte indivisa de una cosa incorporal, cuyo carcter es
independiente de los bienes que la componen. Por tanto, la tradicin del derecho de
uno de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripcin en el Conservador
del ttulo traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes races en la
comunidad.219
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la que
recae sobre un objeto singular), segn la jurisprudencia, se radica en el bien mismo,
participando de su carcter. En consecuencia, la transferencia de cuotas, o sea de
los derechos de un comunero en el inmueble comn, necesita de inscripcin
conservatoria.220
225
226
227
objeto de hipoteca, garanta que no exige que el dueo del bien dado para la
seguridad de un crdito, se desprenda de la posesin de l ni de su tenencia, al
revs de lo que ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se admiten las llamadas
prendas sin desplazamiento, en las que las cosas muebles dadas en garanta no se
entregan al acreedor, sino que permanecen en poder de su dueo, como sucede con
la llamada prenda industrial y la prenda agraria. En estos casos las prendas se
inscriben en registros especiales. Aun hay una ley general de prenda sin
desplazamiento, Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982, que permite dar en garanta
toda clase de bienes corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de una casa
(arts. 4 y 7). Las prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para constituirse,
inscribirse en ningn registro. Empero, en el caso de los vehculos motorizados, la
escritura pblica de constitucin de la prenda debe anotarse al margen de la
inscripcin del vehculo en el Registro de Vehculos Motorizados, y tratndose de la
prenda de naves menores, en construccin o construidas, la escritura debe anotarse
al margen de la inscripcin de la nave en el respectivo Registro de Matrculas.
Mientras no se practiquen dichas anotaciones, el respectivo contrato de prenda es
inoponible a terceros (art. 8).
470. VEHCULOS MOTORIZADOS.
a) Aplicacin del rgimen de los bienes muebles a los vehculos motorizados y el
Registro de los mismos. La Ley de Trnsito lleva el nmero 18.290 y fue publicada
en el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984. Llama la atencin que haya tenido el
cuidado de sealar expresamente que la constitucin del dominio, su transmisin,
transferencias y los gravmenes sobre vehculos motorizados se sujetan a las
normas que el derecho comn establece para los bienes muebles (art. 33). Esta
declaracin se hizo, seguramente, para evitar dudas acerca del rgimen jurdico de
los mencionados vehculos, dudas que podran surgir por estar sometidos ellos, en
algunos aspectos, al sistema registral que, de ordinario, se vincula ms con la
propiedad inmueble.
La Ley de Trnsito ha entregado el Registro de Vehculos Motorizados al cuidado
del Servicio de Registro Civil e Identificacin, el cual lo lleva en la base de datos
central de su sistema mecanizado. En este Registro deben inscribirse los vehculos
y la individualizacin de sus propietarios y se anotan las patentes nicas que
otorgue. Adems, en cada oficina del mentado Servicio hay un libro repertorio y un
ndice, ambos a cargo del oficial civil respectivo (art. 34, incs. 1 y 2).
El Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados es el Decreto N 1.111, de
1985, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de ese
ao.
b) Inscripcin del vehculo y de sus posteriores variaciones de dominio;
anotaciones de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La
inscripcin de un vehculo debe efectuarse al otorgarse la patente nica,
incorporndose los documentos que autorizan esta inscripcin en el Archivo
Nacional del Servicio del Registro Civil e Identificacin (Ley de Trnsito, art. 34, inc.
3).
Tambin se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio de
los vehculos inscritos (Ley de T., art. 35, inc. 1).
Puede requerirse en dicho Registro la anotacin de los gravmenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, anotacin que no
es necesaria para la existencia de tales actos, pero s para que puedan oponerse a
227
228
terceros (Ley de T., art. 35, inc. 2, modificado por la Ley N 18.597, de 29 de enero
de 1987).
c) Plazo para solicitar la inscripcin del vehculo. El adquirente de un ve- hculo
debe solicitar su inscripcin dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su
adquisicin (Ley de T., art. 36, inc. final, conforme a la redaccin que le dio el N 7
del artculo 1 de la Ley N 18.597, de 29 de enero de 1987).
d) Necesidad de acreditar el dominio del vehculo para proceder a su inscripcin.
El que por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte adquiere un vehculo
motorizado puede solicitar ante cualquier oficial de Registro Civil e Identificacin
del pas que el vehculo se inscriba a su nombre, acreditando previamente el ttulo
de dominio. A instancias del solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse
requerido la inscripcin (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de ttulo a la transferencia sea consensual.
Para realizar en tal caso la inscripcin es previo que, ante el oficial del Registro Civil
e Identificacin, se acredite el acto mediante declaracin conjunta suscrita por el
adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehculo, o bien que se
acredite mediante instrumento pblico o instrumento privado autorizado por notario
(Ley de T., art. 35).
e) Cmo se prueba, para los efectos de la inscripcin, el dominio de vehculos
nuevos comprados en el pas y el dominio de vehculos nuevos o usados importados
directamente por el requirente de la inscripcin. 1) El dominio de los vehculos
nuevos armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas autorizadas o
internados al pas por representantes o distribuidores de los fabricantes, debe
acreditarse con la presentacin de la respectiva factura en la que consten la
adquisicin y el pago de los tributos correspondientes a la primera venta del
vehculo (Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados, art. 4, inc. 1).
2) Tratndose de vehculos nuevos o usados que se importan directamente, su
dominio se acredita con la presentacin de los correspondientes documentos
aduaneros en los que consten su internacin legal y el pago de los derechos o
impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Reglamento citado, art. 4,
inc. 2).
f) Cmo se prueba el dominio de los vehculos adquiridos entre vivos en forma
distinta de la sealada en los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el dominio
se inscribe con el mrito de la escritura pblica o instrumento privado autorizado
por un notario, en que conste el respectivo ttulo del dominio, o bien mediante
declaracin escrita conjunta, suscrita ante el oficial del Registro Civil e
Identificacin, por el adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el
vehculo, o, todava, a travs de una factura de adquisicin en pblica subasta
expedida por una casa de martillo. En todos estos documentos deben constar el
cdigo de la patente nica y las caractersticas del vehculo que se transfiere, las
identidades del adquirente y del vendedor o anterior propietario y la comprobacin
de pago del impuesto de transferencia, si as correspondiere (Reglamento del
Registro de Vehculos Motorizados, art. 5).
g) Prueba del dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de
muerte. El dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de muerte se
inscribe con el mrito de los instrumentos que acreditan dicha adquisicin
(Reglamento citado, art. 6).
h) Instrumentos con el mrito de los cuales se hacen las anotaciones de
gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afecten a los
228
229
vehculos inscritos en el Registro. Esos instrumentos son los pblicos o los privados
autorizados ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9).
i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de
dominio de vehculos motorizados. En el procedimiento de polica local no es
admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un acto que
sea traslaticio del dominio de un vehculo motorizado (Ley N 18.287, sobre
procedimiento ante los juzgados de polica local, publicada en el Diario Oficial de 7
de febrero de 1984, art. 12, inc. 2).
j) La inscripcin registral y la prueba del dominio del vehculo motorizado. Hemos
visto que para inscribir un vehculo motorizado en el Registro se exige la prueba de
dominio; sin embargo, dicha inscripcin no prueba el dominio. A primera vista
parece ilgico; sin embargo, no lo es. Porque el funcionario que practica la
inscripcin se atiene a los documentos que se le presentan, los cuales de acuerdo
con un principio general, deben presumirse autnticos y veraces mientras no se
demuestre lo contrario. De ah tambin que la inscripcin importe slo una
presuncin de dominio del vehculo en favor de la persona a cuyo nombre se realiza;
dice la Ley de Trnsito: Se presumir propietario de un vehculo motorizado la
persona cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (art.
38).
En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueo de un vehculo
motorizado es otra persona que aquella a cuyo nombre figura inscrito en el Registro.
471. TRADICIN DE LOS BUQUES Y ARTEFACTOS NAVALES.
a) La nave es toda construccin principal e independiente, apta para navegar en
la direccin que se le imprima y destinada precisamente a la navegacin acutica.
La aptitud y el destino para navegar por el agua distinguen ntidamente a un buque
o nave de un hidroavin, es decir, del aeroplano provisto de flotadores o fuselajes en
forma de casco de nave para poder posarse sobre el agua.
La legislacin positiva chilena define la nave y el artefacto naval para distinguir
una y otro. El Cdigo de Comercio, en su nuevo Libro III, que sustituy enteramente
al primitivo, dice que nave es toda construccin principal, destinada a navegar,
cualquiera que sea su clase y dimensin. Y artefacto naval es aquel que no estando
construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de apoyo a
las actividades martimas, fluviales o lacustres o de extraccin de recursos: diques,
gras, plataformas fijas o flotantes, balsas u otros similares. No se incluyen en este
concepto las obras portuarias, aunque se internen en el agua (art. 826).
La nave que por su propia naturaleza est destinada a desplazarse de un lugar a
otro en el medio acutico, es una cosa mueble. Hllase sujeta a las normas
especiales que sealan el Cdigo de Comercio y otras leyes; en defecto de ellas, se
aplican las disposiciones del derecho comn sobre los bienes muebles (C. de
Comercio, art. 828).
Para determinar cmo se efecta la tradicin de las naves es preciso distinguir
entre las mayores y menores, entendindose por naves mayores las de ms de
cincuenta toneladas de registro grueso, y por naves menores las de cincuenta o
menos de esas toneladas (Ley de Navegacin, establecida por el Decreto Ley N
2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, art. 4, inc. final). Pues
bien, la tradicin del dominio de naves mayores y la constitucin de derechos reales
sobre ellas, se efectan por escritura pblica cuando se realizan en Chile. Respecto
de las naves menores, basta que los actos y contratos consten por escrito y las
229
230
firmas de los otorgantes autorizadas por notario (C. de Comercio, art. 832, incs. 1 y
2).221
Los actos y contratos otorgados en el extranjero se rigen por la ley del lugar de su
otorgamiento. Con todo, la transferencia del dominio y la constitucin de derechos
reales que puedan producir efecto en Chile, deben constar a lo menos en
instrumentos escritos cuyas firmas estn autorizadas por un ministro de fe, y han de
inscribirse o anotarse adems en los registros respectivos en Chile (C. de Comercio,
art. 832, inc. final). Advirtamos que la matrcula de naves y la inscripcin de los
dems actos relativos a ellas que requieran de esta solemnidad (formalidad) se
efectan en alguno de los siguientes registros: a) Registro de Matrcula de Naves
Mayores; b) Registro de Matrcula de Naves Menores; c) Registro de Matrcula de
Naves en Construccin; d) Registro de Matrcula de Artefactos Navales, y e)
Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones (Ley de Navegacin, art. 10, inc.
1).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean
oponibles a terceros, es necesario que se anoten al margen de su inscripcin en el
Registro de Matrcula (Ley de Navegacin, art. 10, inc. final).
471 BIS. HIPOTECA.
Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio, art. 828), pueden, al igual
que los artefactos navales, ser gravados con hipoteca, siempre que unos y otros sean
mayores y se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de
Matrcula de la Repblica (C. de Comercio, art. 866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pblica, pudiendo sta ser la
misma del contrato a que accede. La hipoteca otorgada en el extranjero se rige por
la ley del lugar de su otorgamiento, si bien, para que pueda inscribirse en Chile, ha
de constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estn autorizadas por un
ministro de fe o por un cnsul chileno (C. de Comercio, art. 868). La hipoteca
requiere inscripcin. Ha de practicarse en el Registro de Hipotecas que lleva la
Direccin General del Territorio Martimo y de la Marina Mercante. Si esta
inscripcin no se hace, la hipoteca no es simplemente inoponible a terceros, como
sucede con la transferencia de los derechos sobre la nave o la constitucin de
derechos reales limitados sobre ella, sino que no tiene valor alguno, no queda
constituida. Como fecha de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de
la inscripcin aparece anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de
Comercio, art. 871, inc. 1).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o menos
toneladas de registro grueso, pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o
industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en las obras
de Derecho Martimo. Para los fines aqu perseguidos bastan las elementales
nociones antes expuestas.
472. TRADICIN E HIPOTECA DE AERONAVES.
El Cdigo Aeronutico, promulgado en 1990, en general se aplica a las aeronaves
civiles y muy excepcional y taxativamente a las militares y a las del Fisco destinadas
a Carabineros de Chile para el ejercicio de sus funciones propias (art. 3). Ahora
bien, contiene, respecto a la transferencia de aeronaves, disposiciones similares a
las que regulan la transferencia de las naves acuticas. Desde luego, la inscripcin
230
231
232
hacerse en todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles; en
virtud de estas inscripciones pueden los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios;
3 La inscripcin especial del acto de particin por el cual se adjudica a un
heredero el todo o parte de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro del
territorio o en el de los territorios a que por su situacin corresponda dicho
inmueble o parte; sin esta inscripcin especial no podr el heredero disponer por s
solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la propiedad
de los inmuebles hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo adquiri por
sucesin por causa de muerte, y sera absurdo volver a adquirir lo que ya es propio.
La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia continuada de los bienes
races en el Registro del Conservador. Desde luego, la inscripcin del decreto que
concede la posesin efectiva y del testamento, si la sucesin es testamentaria, indica
en el Registro quines son los nuevos dueos de los inmuebles que pertenecieron al
causante. La segunda inscripcin, llamada vulgarmente inscripcin de herencia,
testimonia en el Registro que los inmuebles del difunto pertenecen ahora a los
herederos, pudiendo stos, desde tal instante, disponer de consuno de aqullos.
Finalmente, la inscripcin del acto de particin deja constancia de los inmuebles que
a cada uno de los herederos le hayan cabido en dicha particin. Practicada esta
inscripcin, el heredero puede disponer por s solo de los referidos bienes.
Sin la serie de inscripciones que impone el artculo 688 del Cdigo Civil no se
podra explicar la historia de la propiedad raz; no se sabra en un momento dado
por qu razn un inmueble del causante aparece despus a nombre del tercero que
lo compr al heredero. En cambio, la realizacin de esas inscripciones revela que el
inmueble pas del causante al heredero y de ste al comprador.
475.
233
sus cuotas, o los respectivos legados (C. Civil, art. 691, inc. 1; Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 79, inc. 1).
La ley slo exige inscripcin del testamento en el Registro del lugar en que se
dict la resolucin de la posesin efectiva, y no tambin en el Registro del o de los
territorios en que estuvieren situados los inmuebles de la sucesin;222 pero es
conveniente hacerlo.
476. B) INSCRIPCIN DE HERENCIA.
Su objeto es poner los inmuebles hereditarios individualmente considerados a
nombre de todos los herederos. Si por la muerte de uno de los cnyuges se disuelve
la sociedad conyugal, los bienes races de sta deben inscribirse a nombre del
cnyuge sobreviviente y de los herederos del difunto (Ley sobre Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones, art. 30).
Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripcin de herencia
con el mrito de la inscripcin de la posesin efectiva, sin necesidad de otro trmite
(Cdigo de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 2), y se realiza nicamente en el o los
territorios en que estuvieren situados los inmuebles hereditarios (art. 688, N 2, en
relacin con los incs. 1 y 2 del art. 687).
Practicada la inscripcin de herencia o especial de herencia, como tambin suele
denominarse, los herederos (o stos y el cnyuge sobreviviente, si se trata de bienes
de la sociedad conyugal disuelta por muerte de uno de los cnyuges) pueden
disponer de consuno, esto es, de comn acuerdo, de los inmuebles hereditarios (C.
Civil, art. 688, N 2).
477. C) INSCRIPCIN ESPECIAL DEL ACTO DE PARTICIN.
Realizada la particin entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones,
el acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes
se posea proindiviso se inscribir en el Registro Conservatorio del territorio a que
por su situacin corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscripcin especial
no puede el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la
particin le hayan cabido (art. 688, N 3, en relacin con el inc. final del art. 687).
Ntese que en conformidad al Cdigo de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las
partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe
reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su
inscripcin en el Conservador (art. 659).
478. FORMALIDAD FISCAL.
De acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones
y Donaciones (Ley N 16.271, de 10 de julio de 1965), los notarios no podrn
autorizar las escrituras pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de
enajenaciones o disposiciones en comn que hagan los asignatarios, ni los
conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de
impuesto, a menos que la adjudicacin se hubiere hecho en juicios de particin
constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren otorgado garanta para el
pago de la contribucin... Se exceptuarn de lo dispuesto en este artculo, las
escrituras de particin y la de cesin de derechos hereditarios. La inobservancia de
esta disposicin constituye a los notarios en codeudores solidarios del impuesto, sin
perjuicio de una multa (art. 70).
233
234
235
235
236
237
237
238
239
240
241
2) Artculo 2513 del mismo Cdigo: La sentencia judicial que declara una
prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o
de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la
competente inscripcin.
3) La disposicin del artculo 52 del Reglamento del Conservador dispone que
debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, censo, hipoteca).
La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que
ya lo tiene adquirido por prescripcin; la inscripcin se exige con un triple objeto: 1)
para colocar el inmueble bajo el rgimen de la propiedad inscrita; 2) para mantener
la historia de la propiedad, y 3) para que esa sentencia judicial produzca efectos
contra terceros.
242
Don Leopoldo Urrutia, 249 que brill como profesor de Derecho Civil y Presidente
de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Segn ella, siendo la
herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados sino un
conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse
de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes
inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla el artculo 686 para la
tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la
tradicin del dominio de los bienes races, y ya se ha dicho que aunque la herencia
comprenda stos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de
bien abstracto o sui gneris. Todava ms, agregan los que siguen al seor Urrutia,
el artculo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros
derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta,
aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus
reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera
la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y
1268).
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia,
corresponde aplicar las generales del Ttulo De la tradicin. En conformidad a
stas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio
que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo.
Se aplica la regla general del artculo 670, incisos 1 y 2. En consecuencia, y por
ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura pblica de la
venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el
comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el
vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por s y
como dueo dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante,
demuestra que, si bien no se inscribi el ttulo, medi otra forma de tradicin,
suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una
cuota de ella en virtud del ttulo traslaticio constituido por el contrato.250
489.
243
244
Sabido es que el legislador protege los bienes de los incapaces y, de una manera
especial, los bienes races que a ellos pertenecen. Y as, el artculo 393 establece
que no es lcito al autor, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del
pupilo ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre; el artculo 255 dispone que
no puede el padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races
del hijo, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa; el artculo 1754
manifiesta que no se pueden enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con la voluntad de la
mujer y previo decreto de juez con conocimiento de causa.
Como estas disposiciones slo mencionan los bienes races, hay que concluir que
no se aplican a la cesin de los derechos hereditarios, si se considera que la
herencia no tiene el carcter inmueble, aunque comprenda bienes de esta especie.
Sin embargo, esta conclusin es rechazada en la prctica, principalmente por las
instituciones de crdito, que se empean en que, respecto de los derechos
hereditarios de la mujer y los incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las
disposiciones legales sealan para la enajenacin o gravamen de sus bienes races.
Una sentencia de la Corte de Talca acogi este criterio,255 y declar que la venta o
cesin de los derechos hereditarios de la mujer casada debe cumplir con el artculo
1754 del Cdigo Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer, partiendo
de la base que un marido torpe o desaprensivamente pueda menoscabarlos. Sin
embargo, considerando que lo normal y corriente es que el marido obre con tino y
lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor mantener la consecuencia de los
principios, mxime si en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que dificultan
la celeridad de las operaciones jurdicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el
marido no necesita autorizacin judicial ni consentimiento de la mujer para ceder los
derechos hereditarios proindiviso que pertenecen a sta, aunque en la herencia se
comprendan bienes races. Ha insistido el fallo en referencia que no es preciso
siquiera el consentimiento de la mujer, porque no slo no se trata de la enajenacin
de bienes races (art. 1754), sino tampoco de la enajenacin de otros bienes de la
mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755),
pues una cuota intelectual, como es la cuota de la universalidad llamada herencia,
no es susceptible de ser restituida en especie.256
Sin embargo, si la mujer es nica heredera y la herencia comprende bienes races,
el marido no podra, so pretexto de enajenar la universalidad, soslayar los requisitos
habilitantes del artculo 1754, porque en este caso la mujer es duea de los
inmuebles desde la delacin de la herencia.
493. LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTCULO 688.
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido
previamente la posesin efectiva de sta. Ninguna disposicin del Cdigo exige tal
supuesto.257 Tampoco es menester que, antes de ceder los derechos hereditarios, el
244
245
heredero practique las inscripciones sealadas por el artculo 688 del Cdigo Civil,
porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de algn inmueble, y la
herencia no tiene este carcter aunque contenga bienes races.258
Otras cuestiones relacionadas con la cesin de los derechos hereditarios se
analizan al estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servirle de ttulo:
la compraventa, la permuta, la donacin.
Bibliografa especial.
Ral Verdugo L., Cesin del derecho real de herencia, Memoria de Prueba,
Concepcin, 1952.
246
246
CAPITULO VIII
PROPIEDADES ESPECIALES
247
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL
249
El artculo 351 del Decreto Ley N 574, transcribiendo disposiciones del Decreto
Supremo N 1.600, de 31 de marzo de 1931, dice que las personas que se crean
con derecho al dominio de los terrenos situados al sur del lmite norte sealado en el
artculo 6 de la ley de 4 de agosto de 1874, y al norte de la provincia de
Magallanes, debern pedir al Presidente de la Repblica el reconocimiento de la
validez de sus ttulos, antes del 31 de diciembre de 1931. Tanto los ttulos como las
solicitudes se anotarn en un Registro especial, que llevar el Ministerio
respectivo.
Ms adelante el mismo artculo deja establecido que el referido lmite norte es
el siguiente: ro Malleco, continuando al Oriente por el cordn divisorio de aguas
compuesto por los cerros Trolhuaca y Calomahuida, entre las nacientes de los ros
Malleco y Vilicura, todo el curso de este ltimo ro hasta sus nacientes en el cordn
divisorio de aguas precitado; el ro Bo-Bo, entre la desembocadura de los ros
Vilicura y Chaquilvn, y todo el curso de este ro, desde su desembocadura en el ro
Bo-Bo hasta sus nacientes en la lnea fronteriza con la Repblica Argentina, y hacia
el Poniente, por el curso del ro Vergara o Rehue, entre la desembocadura de los ros
Malleco y Picoiqun, todo el curso del ro Picoiqun, desde su desembocadura en el
Rehue o Vergara hasta su naciente en la cordillera de Nahuelbuta. Desde estas
nacientes del ro Picoiqun una lnea recta hasta el nacimiento del ro Paicav en la
laguna Lanalhue y todo el curso del ro Paicav hasta el mar.
504. IDEAS GENERALES SOBRE LA NORMATIVA LEGAL DE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
Nosotros no estudiaremos en particular los preceptos legislativos reguladores de
la llamada propiedad austral. El conocimiento de ellos, su interpretacin y aplicacin
prctica, debe buscarse en obras especializadas. 260 En este lugar se enunciarn los
medios de que se vali el legislador para propender a la constitucin del dominio de
los bienes races de la regin ya precisada, las caractersticas y el sistema de la
legislacin. Y a este efecto nos limitaremos a transcribir una sntesis del profesor
249
250
251
algunos de los beneficios que otorga el cuerpo legal, debiendo anotarse su solicitud
y sus ttulos en otro registro especial del Ministerio citado.
Los beneficios que pueden solicitar estas personas son: obtener un ttulo gratuito
de dominio o comprar al Estado las tierras que ocupen, en condiciones sumamente
ventajosas.
Los ttulos gratuitos de dominio pueden otorgarse a los que ocupen y cultiven
tierras fiscales, siempre que hayan entrado en su tenencia antes del 16 de abril de
1928, fecha en que empez a regir la Ley N 4.310, sobre Constitucin de la
Propiedad Austral; pero limitados a cien hectreas por cada ocupante mayor de
veinte aos de uno u otro sexo y a veinte hectreas ms por cada hijo vivo de uno u
otro sexo.
La venta directa por el Estado, en condiciones especiales, puede obtenerse por los
que ocupen materialmente desde diez aos los terrenos, siempre que hayan
efectuado trabajos, en forma que determina el Reglamento, limitndose la
adquisicin a dos mil hectreas.
Este sistema de constitucin de la propiedad por ttulos gratuitos y venta directa
del Estado viene a salvar la situacin de los que no poseen ttulos suficientes y de los
que carecen de ttulos y acepta como antecedente bastante el cumplimiento de
determinadas condiciones de ocupacin y de trabajo de la tierra.
Obedece este aspecto de la ley al propsito ya sealado de regularizar todas las
situaciones.
8) Es tan vigoroso el deseo de la ley de que se aclaren todas las situaciones
dudosas, a fin de que quede bien constituido el dominio, que llega a establecer que
los ocupantes que no se conformen con la resolucin gubernativa que niega lugar al
reconocimiento de validez de sus ttulos y que tampoco quisieren acogerse a los
derechos de obtener ttulo gratuito o la compra directa al Estado, quedan obligados
a demandar al Fisco en el plazo de seis meses, contados desde la publicacin en el
Diario Oficial del decreto denegatorio, a fin de que los tribunales declaren si el
predio es o no del dominio del demandante.
En esta forma, se ha querido que no queden resquicios en la ley, obligando a todo
el mundo a definir su situacin jurdica.
9) La ley ha ido ms all en el propsito de finiquitar la constitucin del dominio
en la regin austral y de obtener que el mayor nmero de personas, aunque no
tengan ttulos legales, queden radicadas en la tierra, a base de reconocer los
derechos del trabajo, y para completar el plan que se propuso, concede al Presidente
de la Repblica una autorizacin discrecional para que reconozca la validez de los
ttulos que no renan las condiciones exigidas por la ley, cuando, a su juicio,
situaciones especiales de conveniencia econmica as lo justifiquen y siempre que el
favorecido posea diez aos antes los terrenos respectivos y hubiere realizado en
ellos trabajos y mejoras encaminados a hacerlos productivos.
10) Aclaradas las diversas situaciones relativas a la propiedad austral, por los
diferentes medios consultados en la ley, quedar delimitada la propiedad fiscal de la
particular. Como corolario lgico de este resultado se dispone que los terrenos que
quedaron sobrantes se inscribirn a nombre del Fisco.261
251
252
505. SENTENCIA
253
254
celebrarse adems con arreglo a las formalidades que estableca para estos casos el
decreto de 1853. Pero las funciones que ese decreto atribua al Intendente y a los
gobernadores se trasladaron a un funcionario especial, llamado Protector de
Indgenas.
No obstante estas leyes, los indios continuaron siendo vctimas de fraudes y
engaos, por lo cual fue preciso dictar normas prohibitivas, como la ley de 4 de
agosto de 1874, que impidi a los particulares adquirir por cualquier medio terrenos
de indgenas en las provincias de Arauco, Malleco y Cautn. Algunas otras leyes y
decretos exceptuaron ciertas regiones de los efectos de esta ley y permitieron la
enajenacin de ciertos terrenos.
Pero la ley de 11 de enero de 1893 extendi la prohibicin a Llanquihue, Valdivia,
Chilo y Magallanes y la prorrog por diez aos ms. Nuevas prrrogas se hicieron
por las leyes de 1903 y 1913. Esta ltima prorrog las disposiciones de la ley de
1874 hasta que se dictase una ley general sobre constitucin de la propiedad
indgena. Despus de varios ensayos, por fin se dict esta ley, que lleva el N 4.802,
de 24 de enero de 1930".263
Posteriormente se fij el texto definitivo de esta ltima ley: est contenido en el
Decreto Supremo N 4.111, de 12 de junio de 1931, que lleva como epgrafe Divisin
de Comunidades, Liquidacin de Crditos y Radicacin de Indgenas. Este texto fue
reemplazado por la Ley N 14.511, de 3 de enero de 1961, que crea los Juzgados de
Letras de Indios, y legisla sobre el rgimen legal de la propiedad indgena.
Finalmente, la ley actual (ao 1992) es la N 17.729, de 26 de septiembre de 1972, y
trata de la proteccin de indgenas, con relacin al dominio, uso, goce, disposicin,
reivindicacin y transferencia de sus tierras; tambin se ocupa del desarrollo
cultural, educacional y econmico de dichos connacionales; crea, adems, el
Instituto de Desarrollo Indgena.
La Ley N 17.729 ha sido modificada por los decretos leyes nmeros 2.568, de 28
de marzo de 1979, y 2.750, de 10 de julio del mismo ao; tambin le fueron
agregados a la Ley N 17.729 dos artculos nuevos por la Ley N 19.134, de 13 de
abril de 1992. La historia ha de continuar, porque para 1993 se anuncia la entrada
en vigor de una nueva ley sobre la materia.
508. NUEVA LEY SOBRE PROTECCIN Y DESARROLLO DE LOS INDGENAS; CONTENIDO DE
ELLA.
La Ley N 17.729 fue derogada y reemplazada por la Ley N 19.253, de 5 de
octubre de 1993, que establece normas sobre proteccin y desarrollo de los
indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena.
En sus diversos ttulos esta ley se ocupa de los indgenas, sus culturas y sus
comunidades; del reconocimiento, proteccin y desarrollo de las tierras indgenas;
del desarrollo indgena; de la cultura y educacin indgena; sobre la participacin de
los indgenas en las cuestiones que, conforme a esta ley, les ataen; de la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena; de las normas especiales de los
procedimientos judiciales; de establecer ciertas normas particulares y
complementarias concernientes a diversas etnias asentadas a lo largo del territorio
nacional: mapuches, huilliches, aimars, atacameos y dems comunidades
indgenas del norte del pas, etnia rapa-nui o pascuense, indgenas de los canales
australes. Tambin se consagran disposiciones particulares para los indgenas
urbanos y migrantes.
254
255
Nosotros nos limitaremos a exponer las normas de la nueva ley que versa sobre la
propiedad de tierras indgenas.
509. PERSONAS
Para los efectos de la ley especial que los protege se consideran indgenas las
personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos.
a) Personas que son hijos de padre o madre indgena, cualquiera que sea la
naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entiende por hijos de padre o
madre indgena, los descendientes de habitantes originarios de las tierras
identificadas en los nmeros 1 y 2 del prrafo que precisa cules son tierras
indgenas (infra N 512 de esta obra).
b) Se consideran tambin indgenas los descendientes de las etnias indgenas que
habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indgena.
Un apellido no indgena se considera indgena, para los efectos de esta ley especial,
si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones.
c) Finalmente, se consideran indgenas los sujetos que mantengan rasgos
culturales de alguna etnia indgena. Se entiende por rasgos culturales la prctica de
forma de vida, costumbres o religin de esta etnia de un modo habitual o cuyo
cnyuge sea indgena. En estos casos, es necesario, adems, que se autoidentifiquen
como indgenas (Ley N 19.253, art. 2).
Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre,
madre, cnyuge o hijo se considera como ttulo suficiente para constituir en favor de
los indgenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes
comunes, emanen de la filiacin legtima y del matrimonio civil (art. 4, inciso
primero, primera parte).
510. RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO DE LOS INDGENAS.
Respecto de los indgenas se entiende que la mitad de los bienes pertenecen al
marido y la otra mitad a su cnyuge, a menos que conste que los terrenos han sido
aportados por slo uno de los cnyuges (art. 4, inciso 2).
511. COMUNIDAD INDGENA.
Para los efectos de la ley protectora se entiende por comunidad indgena, toda
agrupacin de personas pertenecientes a una misma etnia indgena y que se
encuentran en una o ms de las siguientes situaciones: a) que provengan de un
mismo tronco familiar; b) que reconozcan una jefatura tradicional; c) que posean o
hayan posedo tierra indgenas en comn, y d) que provengan de un mismo poblado
antiguo (art. 9). En seguida la ley prescribe cmo deben constituirse dichas
comunidades y el registro de ellas en la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena (arts. 10 y 11).
512. DETERMINACIN
SON
256
257
personas naturales indgenas pueden serlo por un plazo no superior a cinco aos. En
todo caso, ellas, con la autorizacin de la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena, se pueden permutar por tierras de no indgenas de similar valor comercial
debidamente acreditado, las que han de considerarse tierras indgenas,
desafectndose las primeras (Ley N 19.253, art. 13, incisos 2 y 3).
517. SANCIN
De acuerdo con el artculo 1749 del Cdigo Civil, el marido, habiendo sociedad
conyugal, no puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta. Tampoco puede, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a
ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso de donaciones de bienes sociales
que fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.
Ahora bien, la Ley de Proteccin de Indgenas, en su artculo 14, dice que tanto
en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes de tierras indgenas el
titular de la propiedad deber contar con la autorizacin sealada en el artculo
1749 del Cdigo Civil, a menos que se haya pactado separacin total de bienes; si no
existe matrimonio civil deber contar con la autorizacin de la mujer con la cual ha
constituido familia. La omisin del requisito citado acarrea la nulidad del acto.
No se dice en este caso de qu nulidad se trata, pero es indudable que ha de ser
la misma establecida por el artculo 1757 del Cdigo Civil para los que omiten los
requisitos prescritos por el artculo 1749 del mismo Cdigo para las enajenaciones y
gravmenes de que se ocupa: la nulidad relativa.
518-A. REGISTRO PBLICO DE TIERRAS INDGENAS LLEVADO POR LA CORPORACIN
NACIONAL DE DESARROLLO INDGENA.
Esta Corporacin tiene a su cargo un Registro pblico de tierras indgenas en el
cual deben inscribirse todas las tierras calificadas por la ley de indgenas. Tal
inscripcin acredita la calidad de tierra indgena. Puede la Corporacin denegar esta
inscripcin por resolucin fundada (Ley N 19.253, art. 15, inc. 1).
518-B. OBLIGACIN DE LOS CONSERVADORES DE BIENES RACES
CORPORACIN NACIONAL DE DESARROLLO INDGENA COPIA DE LAS
DE ENVIAR A LA
INSCRIPCIONES DE
LOS ACTOS O CONTRATOS QUE PRACTIQUEN RELATIVAS A TIERRAS INDGENAS.
Los Conservadores de Bienes Races deben enviar al Registro pblico llevado por
esa Corporacin, en el plazo de treinta das, copia de las inscripciones que
practiquen y que recaigan sobre los actos o contratos relativos a tierras indgenas
(Ley N 19.253, art. 15, inciso 2).
257
258
259
259
260
261
Disposiciones particulares
518-. DISPOSICIONES
262
262
263
518-Q. NORMA
263
CAPITULO IX
267
526. IMPORTANCIA
LA
IMPORTANCIA DE UN BUEN
LAS
AGUAS SE DIVIDEN EN
268
Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones legales (C.
de Aguas, art. 5).
Recordemos que se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a
la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, se
llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos (C. Civil, art. 589, incs. 1
y 2).
529.
TERRESTRES.
LAS
AGUAS
TERRESTRES
SON
Las primeras son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y
pueden ser corrientes o detenidas. Son aguas corrientes las que escurren por cauces
naturales o artificiales. Llmanse detenidas las aguas que estn acumuladas en
depsitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas,
aguadas, cinagas, estanques o embalses (C. de Aguas, art. 2, incs. 1 a 4).
Son aguas subterrneas las que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas (C. de Aguas, art. 2, inc. ltimo).
Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o
subterrneamente, a una misma cuenca u hoya hidrogrfica, son parte integrante de
una misma corriente. La cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal de aguas la
forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que
afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterrneamente (C.
de Aguas, art. 3).
530. DERECHO DE APROVECHAMIENTO, CONCEPTO.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, atenindose a los requisitos y las reglas que
prescribe el Cdigo de Aguas (art. 6, inc. 1).
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
puede usar, gozar y disponer de l de acuerdo con la ley (C. de Aguas, art. 6, inc.
2).
El derecho de aprovechamiento se expresa en volumen por unidad de tiempo (C.
de Aguas, art. 7).
De acuerdo con la Constitucin Poltica, los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgan a sus titulares la
propiedad de esos derechos (art. 19, N 24, inc. final).
531. DERECHOS QUE COMPRENDE EL DE APROVECHAMIENTO.
El que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios
necesarios para ejercitarlo. As, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente
situada en la heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella, aunque no
se haya establecido en el ttulo (C. de Aguas, art. 8).
532. USO DE LAS AGUAS PLUVIALES.
El uso de las aguas pluviales que caen o se recogen en un predio de propiedad
particular corresponde al dueo de ste, mientras corran dentro de su predio o no
caigan a cauces naturales de uso pblico. En consecuencia, el dueo puede
268
269
269
270
SOLEMNIDAD
DE
APROVECHAMIENTO.
LOS
ACTOS
FUNDAMENTALES
RELATIVOS
AL
DERECHO
DE
DE
LOS
DERECHOS
DE
271
PROCEDIMIENTO
APROVECHAMIENTO.
QUE
SE
SUJETA
LA
CONSTITUCIN
DEL
DERECHO
DE
EJERCICIO
CONSTITUCIN.
DEL
DERECHO
DE
APROVECHAMIENTO
SEGN
EL
ACTO
DE
SU
IMPOSICIN
DE
APROVECHAMIENTO.
SERVIDUMBRES
PARA
EL
EJERCICIO
DEL
DERECHO
DE
271
272
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser usados
dentro de stos, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento (C. de
Aguas, art. 44).
La produccin de derrames est sujeta a las contingencias del caudal matriz y a la
distribucin o empleo que de las aguas se haga en el predio que los origina, por lo
cual no es obligatoria ni permanente (C. de Aguas, art. 45).
La existencia de un ttulo respecto al uso de derrames, no importa limitacin de
una mejor forma de utilizacin de las aguas por el titular del derecho de
aprovechamiento, salvo convencin en contrario (C. de Aguas, art. 46).
El uso por terceros de derrames o drenajes no constituye gravamen o
servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tolerancia que
no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin (C. de Aguas, art. 54).
Los derechos, gravmenes o servidumbres sobre derrames y drenajes slo pueden
constituirse a favor de terceros, por medio de un ttulo. Ni aun el goce inmemorial
basta para constituirlo. Para que produzca efectos respecto de terceros el ttulo
debe constar en instrumento pblico e inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes de Aguas del Conservador de Bienes Races (C. de Aguas, art. 55).
548. DRENAJE.
Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces naturales o artificiales que
sean colectores de aguas que se extraigan con el objeto de recuperar terrenos que
se inundan peridicamente, desecar terrenos pantanosos o vegosos y deprimir
niveles freticos266 cercanos a la superficie (C. de Aguas, art. 47).
Son beneficiarios del sistema de drenaje todos aquellos que lo utilizan para
desaguar sus propiedades y quienes aprovechan las aguas provenientes del mismo
(C. de Aguas, art. 48).
Se entiende que los beneficiarios que sanean sus predios por medio de un mismo
sistema de drenaje, constituyen, por ese hecho, una comunidad de drenaje regida
por las normas que al efecto seala el Cdigo de Aguas en sus artculos 252 a 256
(C. de Aguas, art. 51).
549. AGUAS SUBTERRNEAS; POZOS.
Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domsticos,
aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo;
pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno, queda obligado a cegarlo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1).
Corresponde a los dueos de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de
aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el
dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotacin
(C. de Aguas, art. 56, inc. 2).
El derecho de aprovechamiento de las aguas subterrneas para cualquier otro uso
se rige por las normas generales de la adquisicin del derecho de aprovechamiento
(C. de Aguas, arts. 20 a 29) y por las normas especiales (arts. 58 a 68) (C. de Aguas,
art. 57).
La explotacin de aguas subterrneas debe efectuarse en conformidad a las
normas generales, previamente establecidas por la Direccin General de Aguas (C.
de Aguas, art. 59).
El derecho de aprovechamiento de aguas subterrneas es concedido por
resolucin de la mencionada Direccin General, resolucin que debe reducirse a
272
273
EN QUE EL PRESIDENTE DE LA
APROVECHAMIENTO.
REPBLICA
RECIBIR
LAS
AGUAS
QUE
DESCIENDEN
El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio
superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se
puede, por consiguiente, dirigir un albaal o acequia sobre un predio vecino si no se
ha constituido esta servidumbre especial (C. de Aguas, art. 73).
Esta servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente del predio
superior, ms que servidumbre legal, es servidumbre natural.
273
274
274
275
276
DE AGUAS.
REPARTIDORES DE AGUAS.
CORRESPONDE
AL
DIRECTORIO
DESIGNAR
UNO
MS
276
277
DE AGUAS.
DIVERSAS MEDIDAS.
CON
As, por ejemplo, una ley obliga a neutralizar el agua al industrial de cualquier
especie por los conductos provenientes de un establecimiento (Ley N 3.133, de 7 de
septiembre de 1916). Un cuerpo legal establece normas sobre proteccin de aguas
en pro de la agricultura y la salud de los habitantes (Decreto Ley N 3.557,
publicado en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1981). Dispone que los propietarios,
arrendatarios o tenedores de predios rsticos o urbanos pertenecientes al Estado, al
Fisco, a empresas estatales o a particulares, estn obligados, cada uno en su caso, a
destruir, tratar o procesar las basuras, malezas o productos vegetales perjudiciales
para la agricultura, que aparezcan o se depositen en caminos, canales o cursos de
aguas, vas frreas, lechos de ros o terrenos en general, cualquiera que sea el
objeto a que estn destinados (art. 9). Tambin dispone que en casos calificados, el
Presidente de la Repblica podr ordenar la paralizacin total o parcial de las
actividades y empresas artesanales, industriales, fabriles y mineras que lancen al
277
278
aire humo, polvo o gases, que vacen productos y residuos en las aguas, cuando se
comprobare que con ello se perjudica la salud de los habitantes, se alteran las
condiciones agrcolas de los suelos o se causa dao a la salud, vida, integridad o
desarrollo de los vegetales o animales (art. 11, inc. 3).
572. CATASTRO PBLICO DE AGUAS.
La Direccin General de Aguas lleva un Catastro Pblico de Aguas, en el que
consta toda la informacin que tiene relacin con ellas. En dicho catastro, que est
constituido por los archivos, registros e inventarios especificados por el reglamento,
se consignan todos los datos, actos y antecedentes vinculados con el recurso, con las
obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los
derechos reales constituidos sobre stos y con las obras construidas o que se
construyan para ejercerlo (C. de Aguas, art. 122).
573. REGISTRO DE AGUAS.
Los Conservadores de Bienes Races deben llevar un Registro de Aguas, en el cual
inscribirn los ttulos que el Cdigo de Aguas menciona en los artculos 113 y
siguientes. Este Cdigo establece tambin, directamente o refirindose a otros
cuerpos legales, los deberes y funciones del Conservador, en lo que se refiere al
mencionado Registro, los libros que ste debe llevar y la forma y solemnidad de las
inscripciones (C. de Aguas, art. 112).
Seala el mismo Cdigo los ttulos y actos que deben inscribirse en los diversos
libros del Registro de Aguas (C. de Aguas, arts. 114 y siguientes).
278
CAPITULO X
Entre los derechos del autor y los del inventor hay, en ciertos aspectos
fundamentales, analoga de estructura. Esto se debe explica un autor a la
analoga de funciones y de problemas. En un caso y en otro la ley entiende promover
el progreso cultural e industrial premiando, y tambin estimulando, la creacin de
obras del ingenio y asegurando, al mismo tiempo, la incorporacin de ellas al
279
No slo a los autores e inventores corresponde el derecho moral de que todos les
reconozcan la paternidad de la obra; tambin compete a cualquier creador de obras
intelectuales, incluso de aquellas que no pueden constituir el objeto de un derecho
patrimonial, como, por ejemplo, un principio cientfico. Este, apenas descubierto,
puede ser utilizado por cualquiera persona. Sin embargo, si alguien niega al
descubridor la paternidad de la enunciacin del principio, el mrito de haber sido el
primero en formularlo, no hay duda de que el agraviado puede perseguir
judicialmente al que desconoci su primigenio descubrimiento para que sea
restablecida la verdad, y hasta puede demandar indemnizacin de perjuicios, si
algunos sufri, como, por ejemplo, si con motivo del cuestionamiento de la
paternidad no se le contrat para una prestigiosa ctedra. El derecho a que se
reconozca la paternidad es un derecho moral que forma parte de los derechos de la
personalidad.
El derecho moral, como derecho de la personalidad, es por su naturaleza
inalienable y de duracin indefinida, imprescriptible.
577. EL DERECHO PATRIMONIAL DE LOS AUTORES E INVENTORES.
Junto al derecho moral existe el patrimonial reconocido a los autores e inventores,
que les permite obtener beneficios econmicos de la propia obra, si ella es idnea
para producirlos. Este derecho de disfrutar econmicamente de la obra es exclusivo,
monoplico, y autores e inventores lo pueden utilizar, ejercitarlo directamente o y
es lo que ms generalmente ocurre cedindolo o dndolo en licencia a otro sujeto.
Por ejemplo, ejercita directamente su derecho exclusivo de explotar la propia obra,
el autor de un texto escolar que lo edita y comercia por su propia cuenta. Y utiliza a
travs de otros el producto de su ingenio el inventor que, por un precio nico,
transfiere a otro su invencin, o el descubridor de una frmula farmacolgica que,
por determinada suma de dinero, permite, da licencia, a laboratorios de distintos
pases para que de acuerdo con su frmula produzcan un medicamento.
578. TEMPORALIDAD DEL DERECHO DE EXPLOTACIN MONOPLICA DE LA OBRA O DEL
INVENTO.
Si bien la facultad reconocida a los autores e inventores de explotar
econmicamente de un modo exclusivo, monoplico, las producciones de sus
ingenios o talentos se justifica, su excesiva prolongacin en el tiempo se estima que
podra ser perjudicial para el progreso cultural y econmico, y de ah que en todos
los pases los mencionados derechos de exclusividad son siempre temporales:
vencido el plazo de duracin de la proteccin exclusiva, la obra o el invento pasa a
ser de dominio pblico.268 Adems, hay otra explicacin y justificacin para que
despus del lapso de exclusividad una obra o un invento sea libremente utilizado por
cualquiera. La razn est en que las producciones del ingenio y el talento forman
280
281
parte del patrimonio cultural comn de la humanidad, como quiera que las sucesivas
generaciones de sta contribuyen a generar todas las creaciones intelectuales del
hombre. Somos hijos del ayer y padres del maana.
579. SOBRE QU RECAEN PRECISAMENTE EL DERECHO DEL AUTOR Y EL DEL INVENTOR.
En toda obra literaria, artstica o cientfica hay que distinguir la idea y su
expresin. Pues bien, el derecho de autor no protege la idea, sino la expresin de la
misma. La distincin apunta un tratadista es particularmente clara en las obras
cientficas y crticas: el teorema matemtico, la ley cientfica, el principio filosfico,
la observacin crtica pueden de inmediato ser utilizados, retomados, repuestos,
desarrollados por otros. Si as no fuera se hara imposible el desarrollo mismo del
pensamiento. El derecho de exclusividad recae, en cambio, sobre la organizacin de
la materia y la forma de exponerla. De una manera anloga es protegida la
expresin narrativa de una novela, pero el argumento puede retomarse por
otros.269
Lo dicho evidencia por qu la teora de la relatividad enunciada por Einstein en
1905 fue ms tarde expuesta por otros, algunos de los cuales incluso contribuyeron
a su desarrollo; y tambin explica por qu despus del primero que escribi una
novela sobre raptos de terrcolas por extraterrestres aparecieran decenas y decenas
de obras de otros autores sobre el mismo tema; y, finalmente, para terminar con los
ejemplos concretos, tambin se explica la razn por la cual entre nosotros se han
escrito obsesivamente ms de ciento veinte memorias de licenciado sobre el delito
de violacin, sin que los profesores informantes pudieran tachar a ninguna de
plagio...
En cuanto a las patentes de invencin, ellas se conceden para productos
industriales y para procesos de elaboracin relacionados con especficos productos
industriales; no se conceden para amparar principios cientficos, porque el mbito
de aplicacin y la posibilidad de desarrollo que stos tienen son de tal vastedad que
tornara intolerable cualquiera exclusividad de su utilizacin.270
580. GARANTA CONSTITUCIONAL.
La Constitucin Poltica, en forma expresa y lata, garantiza el derecho del autor
sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo
que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. El derecho de autor
comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la
edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Se garantiza,
tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el
tiempo que establezca la ley. Los titulares de la propiedad de las creaciones
intelectuales y artsticas y de la propiedad industrial no pueden ser privados de sus
derechos sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por
causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificado por el legislador,
pagndoseles la indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado (art.
19, N 25).
2. PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHO DE AUTOR
281
282
283
283
284
585. CONTENIDO
LEY ES
285
286
286
287
Nadie puede utilizar pblicamente una obra del dominio privado sin haber
obtenido la autorizacin expresa del titular del derecho de autor; el que procede en
contrario est sujeto a las sanciones civiles y penales correspondientes (art. 19).
597. DURACIN DEL DERECHO PATRIMONIAL.
Nuestra ley en trminos generales habla de la duracin de la proteccin del
derecho de autor, con lo cual parece englobar la duracin tanto del derecho moral
como el del patrimonial. Y eso no es verdad, porque nadie puede dudar de que el
derecho moral es perpetuo. Hace cientos de aos que muri don Alonso de Ercilla y
Ziga, y sin embargo nadie est autorizado para cambiarle un solo verso, es decir,
se conserva su derecho a la paternidad e integridad de la obra. Entendemos, pues,
que la limitacin en el tiempo que establece la ley al derecho de autor se
circunscribe al derecho patrimonial; la disposicin legal pertinente dice que la
proteccin otorgada por la Ley de Propiedad Intelectual dura por toda la vida del
autor y se extiende hasta por cincuenta aos ms, contados desde la fecha de su
fallecimiento. En caso que, al vencimiento de este plazo, exista cnyuge o hijas
solteras o viudas o cuyo cnyuge se encuentre afectado por una imposibilidad
definitiva para todo gnero de trabajo, este plazo se extiende hasta la fecha de
fallecimiento del ltimo de los sobrevivientes. La proteccin mencionada tiene efecto
retroactivo respecto al cnyuge y las referidas hijas del autor. Tratndose de
programas computacionales, la ley dice que son titulares del derecho de autor
respectivo las personas naturales o jurdicas cuyos dependientes, en el desempeo
de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulacin escrita en
contrario; en este caso, en que el titular del derecho es dicha persona natural o
jurdica, la proteccin del derecho de autor es de cincuenta aos a contar desde la
primera publicacin (Ley N 17. 336, artculo 10, conforme al texto que le fij el
artculo 1, nmero 1, de la Ley N 19.166, de 17 de septiembre de 1992).
Adems, la ley determina otros plazos o formas de computarlos para casos a que
alude concretamente (artculos 12 y 13, tambin modificados por la citada Ley N
19.166).
La opinin sostenida por nosotros de que el derecho moral de autores es eterno lo
confirma el nuevo texto del inciso segundo del artculo 11 de la Ley de Propiedad
Intelectual, texto fijado por el nmero 2 del artculo 1 de la Ley N 19.166, de 17 de
septiembre de 1992, segn el cual las obras que despus del plazo de proteccin del
derecho de autor pasen al patrimonio cultural comn, podrn ser utilizadas por
cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra.
598. DISPOSICIN POR EL AUTOR DE SU DERECHO PATRIMONIAL, CONTRATO DE EDICIN.
La disposicin de su derecho por el autor puede realizarse de manera diversa:
bien conjuntamente, con el objeto corporal en el que se concreta su idea artstica,
como sucede cuando se trata de un todo (una estatua o un cuadro), bien
separadamente, como en el contrato de edicin cuando se confa a una persona
cierto manuscrito con el fin de que lo publique. A veces, se cede nicamente la idea
que podr dar vida y forma a un proyecto arquitectnico o a una reproduccin
cinematogrfica.274
El autor de una obra literaria puede ceder a perpetuidad el derecho de publicar la
obra; en la prctica, esta operacin suele llamarse venta de los derechos de autor.
Pero lo ms habitual es que ese derecho se ceda por una o ms ediciones de la obra.
287
288
289
Pero, adems, por lo que atae a las obras literarias, los editores, en virtud de
disposiciones reglamentarias, deben enviar gratuitamente quince ejemplares a la
Direccin General de Bibliotecas, Archivos y Museos. Esta, a su vez, los reparte
entre diversas bibliotecas pblicas.
603. INDICACIONES QUE DEBEN CONSIGNARSE EN TODOS LOS EJEMPLARES DE LA OBRA
REGISTRADA.
El que edita una obra protegida dentro del territorio nacional, est obligado a
consignar en lugar visible, en todos los ejemplares, las siguientes indicaciones; a)
ttulo de la obra; b) nombre o seudnimo del autor o los autores, y del traductor o
coordinador, salvo que hubieren decidido mantenerse en anonimato; c) la mencin
de reserva, con indicacin del nombre o seudnimo del titular del derecho de autor y
el nmero de la inscripcin en el Registro; d) el ao y el lugar de la edicin y de las
anteriores, en su caso; e) nombre y direccin del editor y del impresor, y f) tiraje de
la obra. La omisin de estas indicaciones no priva del ejercicio de los derechos que
le confiere esta ley, pero da lugar a la imposicin de una multa y la obligacin de
subsanar la omisin (art. 55).
En este punto recordemos que la Convencin Universal sobre Derecho de Autor
declara en su artculo III que todo Estado Contratante que, segn su legislacin
interna, exija como condicin para la proteccin de los derechos de los autores el
cumplimiento de formalidades tales como depsito, registro, mencin, certificados
notariales, pago de tasas, manufactura o publicacin en el territorio nacional,
considerar satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con
los trminos de la presente Convencin, publicada por primera vez fuera del
territorio de dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si desde la
primera publicacin de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con
autorizacin del autor o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el smbolo
acompaado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicacin del ao
de la primera publicacin; el smbolo, el nombre y el ao deben ponerse de manera y
en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor est reservado (N
1).
604. DERECHOS CONEXOS AL DE AUTOR.
Son derechos conexos al derecho de autor los que la Ley de Propiedad Intelectual
otorga a los artistas, intrpretes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusin de
sus producciones y percibir una remuneracin por el uso pblico de las mismas, sin
perjuicio de las que corresponden al autor de la obra (art. 65, inc. 1).
Ninguna de las disposiciones de esta ley relativas a los derechos conexos pueden
interpretarse en menoscabo de la proteccin que ella otorga al derecho de autor
(art. 65, inc. 2).
Se prohbe grabar, reproducir, transmitir o retransmitir por los organismos de
radiodifusin o televisin, o utilizar por cualquier otro medio, con fines de lucro, las
interpretaciones o ejecuciones personales de un artista, sin su autorizacin, o la de
su heredero o cesionario (art. 66).
El que utilice fonogramas o reproducciones de los mismos para su difusin por
radio o televisin o en cualquiera otra forma de comunicacin al pblico, estar
obligado a pagar una retribucin a los artistas, intrpretes o ejecutantes y a los
productores de fonogramas cuyo monto ser establecido de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 100 (artculo 67, inc. 1). El artculo 100 da la pauta para las tarifas.
289
290
(Tanto el artculo 67 como el 100 se citan de acuerdo con el texto que les fij la Ley
N 19.166, de 17 de septiembre de 1992). El cobro del derecho de ejecucin de
fonogramas anteriormente referidos debe efectuarse a travs de la entidad de
gestin colectiva que los represente. La distribucin de las sumas recaudadas por
concepto de derecho de ejecucin de fonogramas se efecta en la proporcin de un
50% para los artistas, intrpretes o ejecutantes y un 50% para el productor
fonogrfico (art. 67, incisos 2 y 3). El porcentaje en que deben distribuirse entre s
los primeros lo seala la ley (art. 67, inc. 4).
Los organismos de radiodifusin o de televisin gozan del derecho de autorizar o
prohibir la fijacin de sus emisiones y la reproduccin de las mismas. La
retransmisin de las emisiones de dichos organismos o su comunicacin al pblico
en locales a los que ste tenga libre acceso, otorga a la empresa derecho a una
retribucin, cuyo monto fija el Reglamento (art. 69, incs. 1 y 2).
604A. PEQUEO DERECHO DE AUTOR O DE EJECUCIN.
Aunque el autor de una obra haya transferido su derecho patrimonial, retiene
para s determinados beneficios pecuniarios que se traducen en la percepcin de
una remuneracin en dinero por las representaciones o ejecuciones que, en
determinadas condiciones, se hagan de su produccin intelectual. El derecho a
percibir estos beneficios se conoce con el nombre de pequeo derecho de autor, y
aparece consagrado en el artculo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual, que,
conforme al texto fijado por la Ley N 19.166, dice:
Todo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que
tenga en explotacin cualquier sala de espectculos, local pblico o estacin
radiodifusora o de televisin en que se representen o ejecuten obras teatrales,
cinematogrficas o piezas musicales, o fonogramas o videogramas que contengan
tales obras, de autores nacionales o extranjeros, podr obtener la autorizacin de
que tratan los artculos anteriores a travs de la entidad de gestin colectiva
correspondiente, mediante una licencia no exclusiva; y estar obligado al pago de la
remuneracin que en ella se determine, de acuerdo con las normas del Ttulo V
(llamado De la gestin colectiva de los derechos de autor y conexos).
En ningn caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestin
colectiva podrn limitar la facultad de los titulares de derechos de administrar sus
obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en
conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior. Este artculo anterior dice que
se entiende por autorizacin el permiso otorgado por el titular del derecho de autor,
en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por
alguno de los medios que la presente ley establece (inciso 1).
604B. UTILIZACIN DE UNA OBRA QUE NO SE CONSIDERA COMUNICACIN NI EJECUCIN
PBLICA.
Para los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual no se considera comunicacin
ni ejecucin pblica de una obra, inclusive tratndose de fonogramas, su utilizacin
dentro del ncleo familiar en establecimientos educacionales, de beneficencia u
otras instituciones similares, siempre que esta utilizacin se efecte sin nimo de
lucro. En estos casos no se necesita remunerar al autor ni obtener su autorizacin
(art. 47).
Esta disposicin se ha interpretado en el sentido de que para liberarse del pago
de derecho de autor es preciso no slo que la comunicacin o ejecucin sea sin fin
290
291
292
el encargo de cautelar o cobrar sus derechos de autor o conexos (art. 97, texto fijado
por la citada ley N 19.166).
605A. DERECHO
292
293
294
608.
DENUNCIAR
LOS
DELITOS
294
295
296
DE
LAS
SOLICITUDES,
EL
296
297
298
establecimientos del mismo giro, bajo apercibimiento de sancin sealada por la ley
(art. 18).
TENER
LOS
SIGNOS
PARA
PODER
Los signos en que consisten las marcas que se pintan en los establecimientos, o se
imprimen o aplican a los productos, deben ser originales y nuevos.
Se entiende que son originales cuando no consisten en una denominacin
genrica de la actividad, del producto o del servicio que ellos estn llamados a
distinguir, o en una indicacin descriptiva inherente a ellos. Por eso, una fbrica de
ropa no podra constituir como objeto de su derecho exclusivo la frase Fbrica de
ropas, o la imagen de un terno, a menos que en seguida se acompae de otros
elementos caractersticos, como, por ejemplo, Fbrica de ropas La Elegancia, o la
imagen del terno llevando en el ojal una visible insignia con la sigla de la fbrica.
Se dice que un signo es nuevo cuando antes no ha sido adoptado y usado por otros
uno igual o semejante en un mbito territorial y de mercado anlogo, de modo que
en el pblico pueda surgir una confusin de actividad o de producto. Y as, por
ejemplo, si en Chile est registrada la marca de lpices Faber, no podra otro
fabricante de lpices pretender que se le registrara para sus productos Father. Las
palabras y sus significados son muy distintos, pero los vocablos, al odo y a la lectura
rpida, se prestan a confusin.
620. CONDICIONES O RESERVAS CON QUE PUEDEN INSCRIBIRSE COMO MARCAS CIERTOS
SIGNOS.
Nuestra ley seala esas condiciones y reservas y, en verdad, todas ellas tienden a
que los signos sean originales y novedosos para evitar confusiones.
As dice la ley, pueden tambin inscribirse las frases de propaganda o
publicitarias, siempre que vayan unidas o adscritas a una marca comercial del
producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para el cual se va a
utilizar, debiendo necesariamente la frase de propaganda contener la marca
registrada que es objeto de la publicidad (art. 19, inc. 2).
298
299
Si se solicita una marca comercial que contenga vocablos, prefijos, sufijos o races
de uso comn276 o que puedan tener carcter genrico, indicativo o descriptivo,
puede concederse el privilegio, dejndose expresa constancia que se otorga sin
proteccin a los referidos elementos aisladamente considerados (art. 19, inc. 3
primera parte).
Asimismo, el registro de marca consistente en una etiqueta confiere proteccin al
conjunto de sta y no individualmente a cada uno de los elementos que la conforman
(art. 19, inc. 3, segunda parte).
Si se le asigna por el peticionario un nombre a la etiqueta, la palabra que
constituya este nombre debe ser la que aparezca en forma ms destacada y tambin
goza de proteccin de marca, pero no as el resto de las palabras que pueda
contener la etiqueta, de lo cual ha de dejarse constancia en el registro (art. 19, inc.
final).
621. SIGNOS QUE NO PUEDEN REGISTRARSE COMO MARCAS.
No pueden registrarse como marcas:
a) Los escudos, las banderas u otros emblemas, las denominaciones o siglas de
cualquier Estado, de las organizaciones internacionales y de los servicios pblicos
estatales;
b) Las denominaciones tcnicas o cientficas respecto del objeto a que se las
destina, las denominaciones comunes internacionales recomendadas por la
Organizacin Mundial de la Salud y aquellas indicativas de accin teraputica;
c) El nombre, el seudnimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo
consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere fallecido; sin embargo,
son susceptibles de registrarse los nombres de personajes histricos cuando
hubieren transcurrido a lo menos cincuenta aos de su muerte, siempre que no
afecte su honor; con todo, no pueden registrarse nombres de personas cuando ello
constituya infraccin a las letras e), f), g) y h), luego especificadas;
d) Las que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control de
garanta adoptados por un Estado, sin su autorizacin; y las que reproduzcan o
imiten medallas, diplomas o distinciones otorgadas en exposiciones nacionales o
extranjeras, cuya inscripcin sea pedida por una persona distinta de quien las
obtuvo;
e) Las expresiones empleadas para indicar el gnero, naturaleza, origen,
nacionalidad, procedencia, destinacin, peso, valor, o cualidad de los productos,
servicios o establecimientos; las que sean de uso general en el comercio para
designar cierta clase de productos, servicios o establecimientos, y las que no
presenten carcter de novedad o describan los productos, servicios o
establecimientos a que deban aplicarse;
f) Las que se presten para inducir a error o engao respecto de la procedencia,
cualidad o gnero de los productos, servicios o establecimientos;
g) Las marcas iguales o que grfica o fonticamente se asemejen, en forma de
confundirse con otras registradas en el extranjero para los mismos productos,
servicios o establecimientos comerciales y/o industriales, siempre que ellas gocen de
fama y notoriedad. Rechazado o anulado el registro por esta causal, el titular
extranjero debe dentro de noventa das solicitar la inscripcin de la marca; si as no
lo hace, la marca puede ser solicitada por cualquier persona, teniendo prioridad
aquella a quien se le ha rechazado la solicitud o anulado el registro;
299
300
NECESARIO PARA QUE LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS
PUEDAN SER SANCIONADOS CON LAS PENAS QUE SEALA LA LEY DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL.
Toda marca inscrita y que se use en el comercio debe llevar en forma visible las
palabras Marca Registrada o las iniciales M.R. o letra R dentro de un crculo.
La omisin de este requisito no afecta la validez de la marca registrada, pero
quienes no cumplen con esta disposicin no pueden hacer valer las acciones penales
a que se refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 25).
300
301
302
1).
Sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la patente solicitada previamente en el
extranjero (art. 34), las patentes que se soliciten en Chile para inventos ya
patentados o cuya solicitud se encuentre en trmite en el extranjero, slo se otorgan
por el tiempo que an falte para expirar el derecho en el pas en que se solicit o se
obtuvo la patente, sin exceder el plazo sealado, es decir, quince aos (art. 39).
631. PATENTES DE INVENCIN RESPECTO DE MEJORAS.
La Ley de Propiedad Industrial entiende por mejoras las modificaciones
introducidas a una invencin ya patentada, siempre que represente novedad y
ventajas notorias y relevantes sobre la invencin primitiva (art. 40). Ahora bien, la
ley seala las condiciones a que deben sujetarse las solicitudes y el otorgamiento de
patentes de invencin respecto de los inventos ya patentados en el pas y siempre
que stos se hallen vigentes. Ah se dan las normas segn que la patente la solicite
el propio autor del invento cuando es autor tambin de las mejoras, o la solicite un
tercero como autor de las mejoras (art. 41).
632. PATENTE PRECAUCIONAL.
Cualquier inventor domiciliado en el pas que tenga una invencin en estudio y
que necesite practicar experiencias o hacer construir algn mecanismo o aparato
que lo obligue a hacer pblica su idea, puede amparar transitoriamente sus
derechos contra posibles usurpaciones pidiendo, al efecto, un certificado de
proteccin o patente precaucional que el Departamento de Propiedad Industrial ha
de otorgarle por el trmino de un ao previo pago del derecho respectivo. La
302
303
La ley indica estas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 52).
638. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO OBJETO PATENTADO.
Todo objeto patentado debe llevar la indicacin del nmero de la patente, sea en
el producto mismo o en el envase, y debe estar antepuesta en forma visible la
expresin Patente de Invencin o las iniciales P.I. y el nmero del privilegio. Slo
se exceptan de esta obligacin los procedimientos en los cuales, por su naturaleza,
303
304
305
645. SANCIONES
La ley menciona esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 61).
BIS. SANCIONES DE MULTA Y COMISO A LOS QUE BURLAN EN DIVERSAS FORMAS LAS
PATENTES DE DISEOS INDUSTRIALES.
La ley seala esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 67).
305
306
306
CAPITULO XI
LA POSESION
1. GENERALIDADES
654. CONCEPTO.
La significacin vulgar de la palabra posesin est en armona con la etimolgica,
y denota la ocupacin de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe
mayormente la existencia de ttulo o derecho para ello.
El sentido tcnico de la expresin vara en las diversas legislaciones. Algunas,
como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que expresa la
idea vulgar, pues consideran la posesin como dominacin o potestad de hecho
sobre la cosa. 277 Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras inspiraciones, destaca no
slo la relacin de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o
psicolgico, el animus, y establece que la posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo (art. 700, inc. 1).
Esta definicin traduce la concepcin subjetiva de Savigny. Dentro de la tendencia
objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles, la posesin es el poder o seoro que
el hombre ejerce de una manera independiente sobre las cosas, con el fin de
utilizarlas econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con prescindencia
de la cuestin de saber si corresponde o no a un derecho.278
655. NATURALEZA JURDICA.
Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin est la que versa sobre si
ella es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en s misma,
la posesin es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus)
sin las cuales no podra concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las
consecuencias jurdicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los
derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un inters
jurdicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil aparecen informadas por el
pensamiento de que la posesin es un hecho, desde la propia definicin. Siempre
que el Cdigo Civil chileno define un derecho dice que es una facultad o un
derecho; sin embargo, en cuanto a la posesin, expresa que es la tenencia..., y la
tenencia es un hecho. Por otra parte, Pothier, el autor que ms decididamente sigui
Bello en esta materia, afirma tambin que la posesin es un hecho ms bien que un
derecho en la cosa poseda..., lo que no obsta que d al poseedor muchos derechos
con respecto a la cosa que posee.279
Estos argumentos bastan para concluir que dentro de nuestro Cdigo Civil la
posesin es un hecho. Algunos agregan como prueba de que la posesin no es un
307
309
310
311
consiguiente, una simple relacin material, la de tener una cosa en su potestad real,
sino la manifestacin externa de una voluntad y, por ende, no se da sin el animus,
que es el propsito exteriorizado y hecho visible mediante el corpus.282
El elemento intencional no es, pues, distinto ni independiente del corpus: est
implcitamente contenido en l. De ah que toda detentacin, aunque sea por otro,
comprende ambos elementos y es siempre posesin, a menos que una disposicin
expresa de la ley declare que slo hay detentacin: en tanto no exista ese texto debe
reputarse al detentador como poseedor; todo caso de duda debe considerarse como
posesin. Consecuentemente, al demandante en materia de posesin le basta probar
el corpus y a su contradictor corresponde acreditar que aquella detentacin ha sido
privada por la ley de la proteccin de los interdictos.
El nombre de teora objetiva se explica porque mira al hecho exteriormente visible
de la relacin posesoria; por regla general, reconoce la posesin en todo poder fsico
ejercido voluntariamente sobre una cosa.
663. TESIS DE SALEILLES.
Saleilles est de acuerdo con Ihering en que el animus va implcito en el corpus y
que no es ms que el propsito de realizar ste. Pero, a diferencia del maestro
alemn, el francs dice que el animus no es de una simple detentacin o explotacin
econmica, sino de apropiacin econmica. El acto en que consiste el animus dice
Saleilles, no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de
seoro, y debe ser tal que implique que no hay renuncia a este seoro y, por
consiguiente, existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar
de la cosa, y luego, distinto del animus detinendi (nimo de conservar la cosa) de
que habla Ihering.
El animus consiste en el propsito de realizar la apropiacin econmica de la
cosa, el propsito de obrar como dueo material de ella.
Toda relacin de hecho con la cosa, est fundada o no en un ttulo jurdico,
constituye posesin si demuestra independencia econmica del poseedor; es
poseedor todo aquel que en el orden de los hechos aparece gozando
independientemente, y no lo es el detentador dependiente de otra persona, que
posee como instrumento inteligente puesto al servicio ajeno. Ejemplo: los
trabajadores que utilizan las mquinas y cosas de las empresas.
No corresponde al legislador, segn Saleilles, sin criterio alguno, cundo hay
posesin y cundo mera detentacin. Toca a la doctrina esta determinacin con
sujecin al criterio econmico indicado, y debe sealar los casos de mera
detentacin deducindolos de la vida jurdica y social. No es posible fijar a priori las
condiciones reveladoras de la mencionada independencia econmica, porque
aqullas emergen de las circunstancias sociales, las costumbres y la manera de ver
las relaciones jurdicas que unen al hombre con las cosas que explota: todo esto es
esencialmente variable y, por consiguiente, no puede encuadrarse en la frmula
rgida de la ley. Hay que atender a lo concreto y, como afirman los dialcticos, usar
los principios como un medio para conocer y determinar cada realidad especfica.
664. TEORA QUE SIGUE EL CDIGO CIVIL CHILENO.
Nuestro Cdigo Civil ha seguido la teora clsica de la posesin, pues da papel
preponderante al elemento psicolgico del animus. Para adquirir la posesin se
necesita el corpus y el animus; pero para conservarla basta este ltimo.
311
312
313
314
estado de hecho que significa toda posesin, por nadie puede ser alterado; lo
contrario implica un acto de violencia que, como tal, va contra la paz social y debe
ser reprimido por el Derecho. No est permitido hacerse justicia por s mismo;
quieta non movere, es preciso no turbar lo que est tranquilo; el estado de hecho
debe ser mantenido hasta que el juez resuelva la cuestin de derecho; el que tiene
una cosa en su poder debe conservarla hasta que la autoridad judicial decida.
Una teora muy difundida, preconizada por Pothier y seguida por Troplong, Aubry
y Rau, justifica la proteccin posesoria por una presuncin de propiedad: lo que la
ley protege y garantiza es, ms que la posesin misma, el derecho probable de
propiedad que la existencia de aqulla hace suponer.
Ihering no basa la proteccin posesoria en la posesin considerada en s misma, ni
en una presuncin de propiedad; la fundamenta lisa y llanamente en la propiedad. Y
si es verdad que la proteccin se extiende a los no propietarios, incluso a los
usurpadores, tambin lo es que el fin principal no poda obtenerse de otra manera
que concediendo la proteccin a todos, a propietarios y no propietarios. Pero hay
que recalcar que en la mayora de los casos la propiedad y la posesin se encuentran
reunidas en unas mismas manos; de ah que la proteccin de la posesin importa,
por lo general, la tutela de la propiedad.
La proteccin de la posesin, como exteriorizacin de la propiedad, es un
necesario complemento de la proteccin de sta, una facilitacin de la prueba a
favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los no propietarios. Y la
proteccin posesoria facilita la prueba del propietario que quiere reclamar la cosa
de que est privado, porque le evita recurrir a la prueba del dominio, que es larga y
difcil, permitindole, en cambio, discutir como poseedor y probar el hecho que
posea la cosa un ao completo. La prueba de la posesin es mucho ms fcil y
expedita que la prueba del dominio.
Considerando todo lo anterior, resulta comprensible la clebre frase de Ihering:
La posesin es la obra de avanzada, el bastin de la propiedad.
En realidad, casi todas las diversas teoras sobre el fundamento de la proteccin
posesoria no son incompatibles; ms bien se complementan entre s, y justifican, en
conjunto, dicha tutela o proteccin.
669. LA POSESIN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE.
Tanto es as que el artculo 700, en su inciso 2, establece que el poseedor se
reputa dueo mientras otra persona no justifica serlo, porque lo ms comn y
corriente es que la posesin vaya unida al dominio. De ah que el legislador, ante un
poseedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio.
Sin embargo, sta no es una regla sin excepcin; por el contrario, como despus
veremos, hay poseedores que no son dueos de la cosa, y viceversa, esto es, tambien
hay propietarios que no tienen la posesin de la cosa.
670. SEMEJANZAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN.
1) Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre una cosa determinada.
2) Tanto la propiedad como la posesin son exclusivas, es decir, slo admiten un
poseedor o un propietario; lo cual, naturalmente, no excluye la posibilidad de que
haya coposeedores, as como hay copropietarios. Pero, en este caso, los poseedores
estn limitados en sus acciones, como tambin estn limitados los copropietarios.
3) El dominio y la posesin producen varias ventajas, que son ms o menos
idnticas.
314
315
316
Una vez consolidado el rgimen socialista, por cierto la posesin cedera ante la
propiedad no slo social, sino tambin ante la particular o personal (bienes de
consumo, casas, viviendas, pequeas explotaciones agrcolas individuales), y la ley
les brindara amplia proteccin.
675. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN.
La posesin supone cosas sobre las cuales se pueda tener nimo de seor o
dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin o de propiedad privada. En
consecuencia, no se puede tener posesin respecto de las cosas comunes a todos los
hombres (como la alta mar); de los bienes nacionales de uso pblico (calles, plazas,
puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los ros); y, en general, de las cosas
incomerciables, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio.
676. POSESIN DE LOS DERECHOS O DE LAS COSAS INCORPORALES.
A pesar de que nuestro Cdigo al definir la posesin se refiere a la tenencia de
una cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que slo se aplica a la
cosas corporales, puesto que la palabra tenencia, gramaticalmente, denota una
ocupacin material, la verdad es que el mismo Cdigo admite la posesin de las
cosas incorporales, las que consisten en meros derechos. Y as dice que la posesin
de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal (art. 715).
Ya en Roma se haba admitido, en la poca postclsica y justinianea, la posesin
de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio. Pero jams se
extendi sta a los derechos personales; se mantuvo, pues, en el mbito de ciertos
derechos reales.
En el Mensaje con que se propuso al Congreso Nacional la aprobacin del
Proyecto de Cdigo Civil se explica especialmente la admisin de la posesin con
respecto a los derechos reales. En efecto, en uno de sus acpites dice ese
documento: Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del
dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitacin, de un
derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de
servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real
ni ostensiblemente el dominio de ella; posee slo el usufructo de ella, que es un
derecho real y por consiguiente susceptible de posesin.
Si bien se admite que la posesin se extiende a los derechos reales, hay
discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el francs Girard y el italiano Chironi, piensan que todo
derecho, sea real o personal, es susceptible de posesin.
Otros, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi, rechazan la
posibilidad de la posesin de los derechos personales. Y estiman que cuando las
leyes hablan de la posesin del estado civil o de los crditos, lo hacen en un sentido
muy diferente al de una posesin tcnica a la que se confiere la proteccin
posesoria.
En nuestro Derecho sta parece ser la opinin verdadera. La parte del Mensaje
del Cdigo Civil ms arriba reproducida deja de manifiesto que el legislador chileno,
por lo que atae a las cosas incorporales, restringi la posesin slo a los derechos
reales. Obsrvese, por ejemplo, que al mencionar el usufructo dice que es un
derecho real, y por consiguiente (o sea, porque es un derecho real) susceptible de
posesin.
316
317
318
I. Posesin regular
679. DEFINICIN Y REQUISITOS.
Se llama posesin regular dice el Cdigo la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es
traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin (art. 702, incs. 2 y 3).
En consecuencia, se puede definir la posesin regular como la que procede de
justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe y, si el ttulo es traslaticio de dominio, se
ha efectuado adems la tradicin.
Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesin regular el justo
ttulo, la buena fe y la tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio.
Ntese que para calificar la buena fe se atiende slo al momento inicial de la
posesin y que la tradicin es slo necesaria cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio.
La denominacin de justos ttulos se explica ensea Pothier porque dan a las
personas que mediante ellos adquieren la posesin de la cosa, un justo motivo para
creerse propietario, sin que permitan adivinar que careca de esta calidad la persona
de la cual ellos han adquirido la cosa y en cuya posesin vean sta.285
La ley no define el justo ttulo; el Cdigo, siguiendo un criterio negativo, se limita
a enumerar los ttulos que no son justos (art. 704).
680. FACTOR QUE NO SE CONSIDERA PARA LA CALIFICACIN DEL JUSTO TTULO.
Para calificar el ttulo de justo no se toma en consideracin si la persona de que
emana es verdaderamente propietario; no es necesario que el ttulo, para ser justo,
sea otorgado por el dueo de la cosa. As lo prueban diversas disposiciones: a) el
artculo 1815, que declara vlida la venta de cosa ajena, sin perjuicio de los
derechos del dueo de la cosa mientras no se extingan por la prescripcin; b) el
artculo 704, que no enumera entre los ttulos injustos la venta de cosa ajena; c) el
artculo 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la
venta, se efecta la tradicin y por este medio el adquirente principia una posesin
que le dar derecho a adquirir el dominio de la cosa por la prescripcin. El dominio,
en este caso, no se adquiere por tradicin, pero s por prescripcin.286
681. CARACTERES DEL JUSTO TTULO.
1) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio; no la tienen los ttulos
que importan reconocimiento de dominio ajeno, como el arrendamiento, el
comodato, la prenda.
2) El justo ttulo debe ser verdadero, esto es, de existencia real. Por eso son ttulos
injustos el falsificado (art. 704, N 1), el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero (art. 704, N 4), el simulado absoluta o
relativamente, porque es un ttulo meramente putativo.
3) El ttulo debe ser vlido, segn se desprende del N 3 del artculo 704, que
declara ttulo injusto el que adolece de un vicio de nulidad. Un ttulo nulo no es apto
para atribuir el dominio ni aun en el caso de que el otorgante fuera el dueo de la
cosa. Segn Pothier, un ttulo nulo no es un ttulo, y la posesin de que l procede
es una posesin sin ttulo.287
318
319
320
321
322
323
324
EN
CALIDAD
DE
MANDATARIO
Es lgico que en este caso el ttulo sea injusto, pues si el que confiere el ttulo no
tiene la representacin de la persona que dice representar, el acto no empece a esta
ltima y es como si no se hubiera realizado.
De ms est decir que si un representante confiere un ttulo relacionado con
bienes de su representado, pero no con su representacin, el ttulo es tambin
injusto. Es el caso del padre que, atribuyndose la representacin legal que tiene del
hijo, enajena bienes de ste comprendidos en su peculio profesional: el ttulo es
injusto porque respecto de esos bienes no tiene representacin legal alguna del hijo.
Ntese que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams han
existido, sino tambin cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del
otorgamiento del ttulo o el conferimiento de ste implica extralimitacin de las
atribuciones del representante o el mandatario.
324
325
696. TTULO
CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE NO TIENE
LA CALIDAD DE DUEO.
Es evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que se
califique de injusto el ttulo; pero no podra hacerlo para que se declare la nulidad
del contrato, pues en este sentido carece de accin (art. 1684), porque los efectos de
la nulidad de un contrato en que l no ha sido parte no le empecen y, por el
contrario, la sentencia que declarase tal nulidad alcanzara a personas que no han
sido parte en el juicio (el otorgante del ttulo). Bien puede, pues, invocar el actor el
vicio de nulidad para el solo efecto de calificar el ttulo de injusto, sin que ello
importe una peticin de que se declare la nulidad del contrato para los efectos de las
prestaciones que se deban los contratantes. En otros trminos, puede quedar a firme
el contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de nulidad
que le da el carcter de ttulo injusto. Esta situacin se advierte claramente en los
juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un ttulo que
no emana de ste, para alegar prescripcin ordinaria.304
699. D) TTULO PUTATIVO.
Es putativo el ttulo en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no
existe en realidad. Quien apela a l se basa en un error, en antecedentes que no son
325
326
326
327
B. La buena fe
700. CLASIFICACIONES Y CONCEPCIONES DE LA BUENA FE EN GENERAL.
Tradicionalmente, se hacen dos clasificaciones de la buena fe.
1) En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intencin malvola. El
Cdigo Civil emplea esta significacin cuando dispone que los contratos deben
ejecutarse de buena fe (art. 1546).
2) En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasin, conviccin
sobre la legitimidad de una situacin o hecho jurdico. El Cdigo Civil considera este
aspecto al decir que se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe (art. 702).
Surge el problema de determinar si una y otra acepcin representan conceptos
diversos o si en el fondo constituyen un concepto nico. La teora dualista opone la
buena fe-estado psicolgico (creencia, persuasin, conviccin) a la buena fe-estado
tico (honestidad, lealtad, ausencia de intencin malvola). Pero la teora monista
afirma la unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un mismo estado
espiritual, que siempre sera, en su esencia, de ndole tica o moral, constituido por
la honradez o probidad. La comn denominacin probara la identidad fundamental
de la buena fe-lealtad y la buena fe-creencia. No admiten, pues, los monistas
ninguna buena fe desprovista de tintes ticos y rechazan toda nocin puramente
intelectual de la misma.
701. DETERMINACIN
Ahora bien, para que exista buena fe es suficiente, segn algunos, la ignorancia
de la falta de derecho; la buena fe se determinara de una manera negativa, por
contraposicin a la mala fe: existira la primera cuando el sujeto no tuviera
conciencia de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situacin. El nico
requisito o elemento esencial de la buena fe sera la ignorancia o el error, siendo
indiferente que la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El hecho de que la ley
positiva exija, a veces, que el error sea excusable, producto de una conducta
diligente, no querra decir que la buena fe por s misma suponga un error calificado,
excusable; slo significara que, para los efectos propios del acto de que se trata, el
legislador impone, adems de la buena fe, un nuevo requisito, la excusabilidad de la
falsa creencia. Y tanto es as, dice Bonfante, que en el Derecho romano la mala fides
era la anttesis de la bona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de
la bona fides. Y es por esto agrega que ciertos textos establecen que basta
conducirse con bona fides y, en cambio, otros exigen adems diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinin mayoritaria, la buena fe representa algo ms
que la mera ausencia de mala fe; es una conviccin positiva: la firme creencia de no
obrar contra derecho, de actuar legtimamente. Y esta persuasin slo puede ser
verdadera si tiene un fundamento de razn o que pueda aceptarse como justo.
702. LA MALA FE, EL DOLO Y EL FRAUDE.
De acuerdo con lo anterior, la mala fe, como anttesis de la buena en el sentido de
lealtad o ausencia de intencin malvola, no es otra cosa que la deslealtad o la
intencin de daar o perjudicar. Como idea contraria a la de la buena fe-creencia, el
concepto de mala fe est condicionado, lgicamente, al que se tenga de la buena fe.
Si para la existencia de sta slo se exige que la falsa creencia derive de un error, la
327
328
329
330
por equidad o cualquiera otra razn, mira como de buena fe a ese poseedor, se
pronuncia sobre una cuestin jurdica e infringe la ley, porque entra a calificar una
situacin con prescindencia de un elemento que aqulla toma en cuenta para
configurar sta.
707. INFLUENCIA DEL ERROR EN LA BUENA FE.
El error puede referirse a un hecho determinante de la posesin, o al derecho, es
decir, a las disposiciones legales que establecen las condiciones de validez del acto
de que procede la posesin.314
a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe
(art. 706, inc. 3).
No cualquier error es compatible con la buena fe; slo lo es el justo error de
hecho, y debe entenderse por tal, segn el significado natural y obvio de las
palabras, el que tiene un fundamento de razn o aceptable conforme a los principios
de justicia.315 Corresponder en cada caso determinarlo al juez. Habra, por
ejemplo, un justo error de hecho de parte del que compra una plegadera de marfil a
una persona conocida y a la cual ha visto por mucho tiempo usar como suya, aunque
en realidad no le perteneciera. Pero no concurrira un justo error de hecho si el
mismo objeto se comprara a un desconocido que, por diversas circunstancias, revela
o parece que lo ha habido mal. De la misma manera y para poner un ejemplo
clsico habra justo error de hecho si la compra se hiciera a un menor de edad que
afirma ser mayor y cuya apariencia fsica parece corroborar la asercin; pero si a
pesar de sta, el aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor de edad,
no podra aducirse por el comprador una justa causa de error.
Digamos, de paso, que es fcil engaarse con los cretinos, que cuando son jvenes
parecen viejos, y que cuando llegan a la vejez parecen ms jvenes de lo que son,
porque suelen modificarse muy poco fsicamente.
b) Error de derecho. Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706, inc. final). Es
una consecuencia del principio de que nadie puede alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia (art. 8).
Y as, por ejemplo, no podra invocar la buena fe el comprador del inmueble de un
menor si la venta se realiz sin las formalidades prescritas por la ley, aunque creyera
que el representante legal poda celebrar el contrato por s solo.
En otras legislaciones el error de derecho no se opone a la buena fe. La gran
mayora de los autores franceses opina en este sentido, porque la ley de su pas no
contiene distincin alguna al respecto entre error de hecho y de derecho. Sin
embargo, como excepcin, no se admite alegar la buena fe si el error de derecho
implica transgresin de una disposicin de orden pblico. En cuanto a la presuncin
de buena fe, se limita al error de hecho; el error de derecho est obligado a
justificarlo el que lo invoca, pues a nadie es permitido ignorar la ley.
708. APLICACIN RESTRICTIVA DE LA PRESUNCIN DE MALA FE SOBRE EL ERROR DE
DERECHO.
La regla de que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario no es de aplicacin general. Se refiere slo a la
posesin, segn se desprende del mismo Ttulo en que se encuentra y de los
antecedentes sobre esta materia. Si la disposicin del inciso final del artculo 706 se
hiciera extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultara el absurdo jurdico de que
330
331
332
333
334
335
La solucin en cuanto a los casos en que la violencia no es obra personal del que
adquiere la posesin por ese medio y que es ratificada por el interesado despus de
producida, es una aplicacin lgica de los principios generales de la representacin.
718. CARACTERES DEL VICIO DE VIOLENCIA.
1) La violencia es un vicio relativo; slo puede invocarse por la persona que ha
sido vctima de las vas de hecho o de las amenazas. Si el poseedor actual expuls a
una persona que se pretenda propietario, evidente es que tiene una posesin
violenta con respecto a ella; pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien
los actos violentos no han alcanzado, la posesin estar exenta de violencia en
cuanto a l y no podr alegar la fuerza ejercida contra la persona que pretenda ser
dueo.321
2) Tambin se dice que la violencia, en nuestro Cdigo, como en el francs, es un
vicio temporal: el carcter vicioso de la posesin desaparece desde que la violencia
cesa. Si bien el Cdigo Civil chileno carece de una disposicin expresa en el sentido
indicado, la mayora de los autores concluye que la posesin deja de ser viciosa
desde que la fuerza cesa. Para justificar el aserto dicen que desde que el ltimo
acto de violencia se produce, el dueo o poseedor violentado puede entablar la
accin posesoria correspondiente dentro del ao siguiente a ese ltimo acto de
fuerza. Si no la entabla, es de presumir que ha intervenido algn acomodo entre l y
el que emple la fuerza, y en todo caso, habiendo sido tranquila y sin acto alguno de
violencia la posesin de este ltimo durante un ao, es l quien tendr a su favor la
accin posesoria para amparar o recuperar su posesin; y si esta posesin tranquila
se prolonga durante diez aos, se presumir de derecho la buena fe y podr
prescribir el dominio, a pesar del vicio original con que la inici.322
Otros dicen que la posesin violenta es, relativamente a la prescripcin, perenne y
de mala fe aunque cese de hecho la violencia, pues la posesin se califica de violenta
atendiendo al momento de su adquisicin. El hecho de que tratndose de las
acciones posesorias d el Cdigo a entender que es un vicio temporal, no altera la
situacin anterior, pues son diversos los fundamentos que se han tenido en vista
para hacer temporal el vicio en materia de interdictos posesorios. En efecto, la nica
manera de evitar la justicia privada es dando acciones judiciales a los interesados y
este propsito no se conseguira si aqullas se negaran al que, no obstante haber
iniciado violentamente su posesin, posee hoy tranquila y pacficamente; adems, en
los juicios posesorios slo se discute una cuestin de hecho: la posesin. Y por
ltimo es razonable que se le concedan acciones posesorias al que ha posedo
tranquilamente un ao o ms.323
719. B) POSESIN
335
336
337
722. GENERALIDADES.
Una persona puede encontrarse en tres situaciones con respecto a una cosa: 1)
como propietario, el estado ms perfecto; 2) como poseedor, que es la posicin de un
propietario aparente, y 3) como mero tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en
lugar o a nombre del dueo (art. 714). Resulta, pues, que el mero tenedor slo tiene
el elemento de la posesin llamado corpus, pero no el animus, la intencin de
comportarse como seor o dueo de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesin y tenencia son conceptos excluyentes,y
trminos que siempre contrastan; la posesin es a nombre propio, la tenencia a
nombre ajeno. Esta ltima nunca conduce a la prescripcin, porque para prescribir
es necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia no posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el arrendatario, etc., son
meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, usufructuada o arrendada (art.
714).
723. MERA
338
Pedro es usufructuario de una cosa. Con respecto a la cosa misma, Pedro es un mero
tenedor; en cambio, con relacin al derecho de usufructo que tiene en la cosa, es
poseedor de su derecho de usufructo. Y, en este caso, la mera tenencia de la cosa le
es completamente indispensable para ejercer su derecho real. Por el contrario,
cuando la mera tenencia emana de un vnculo personal, en la cosa misma no hay
ningn derecho; slo existe un vnculo jurdico entre el mero tenedor y el dueo de
la cosa.
724. CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA.
1) La mera tenencia es absoluta: se es mero tenedor tanto con respecto al
propietario de la cosa, como con respecto a los terceros extraos. De aqu se deduce
que si al mero tenedor se le arrebata la cosa, no podra entablar acciones posesorias
dicindose poseedor, porque aun con respecto a los terceros extraos es tambin un
mero tenedor.
2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o
sucesor es mero tenedor, porque, de acuerdo con el artculo 1097 del Cdigo Civil, el
herdero sucede en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante. Y
si, por ejemplo, fallece una persona que arrienda una propiedad y, por lo tanto, es
mero tenedor, el heredero de la persona tiene igual carcter y est obligado a
devolver la cosa a su dueo, cuando venza el contrato.
Sin embargo, esta caracterstica de perpetua que tiene la mera tenencia, hay que
aceptarla con cierto beneficio de inventario; puede suceder que siendo el causante
un mero tenedor de la cosa, el heredero o causahabiente se transforme en poseedor.
As, por ejemplo, fallece una persona que es arrendatario de una casa y, por ende,
mero tenedor, dejando esta casa en legado: si bien el causante no era dueo, la
sucesin por causa de muerte le servir de justo ttulo al legatario para empezar una
prescripcin. Si el legatario cree que el causante era dueo de la casa, su buena fe,
unida al justo ttulo que le da la sucesin por causa de muerte, le servir para
empezar una posesin regular.
3) Es inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en
posesin, a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio ttulo.
As lo establece el artculo 716 del Cdigo Civil, al decir que el simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesin. Tambin confirma este criterio la
norma segn la cual si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume
igualmente la continuacin del mismo orden de cosas (art. 719, inc. 2).
El principio anterior tiene excepciones.
1) La contemplada expresamente en el artculo 716, que despus de sentar la
regla de que la mera tenencia no se transforma en posesin, agrega: salvo el caso
del artculo 2510, regla 3a., que dice que la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe y no dar lugar a la prescripcin, a menos de
concurrir las dos circunstancias que seala. Esto lo estudiaremos al hablar de la
prescripcin, anticipando desde ya que es un caso ms bien de excepcin aparente
que real.
2) Veamos la segunda excepcin. De acuerdo con la ley, el que usurpa una cosa no
adquiere la posesin, ni hace perder la posesin anteriormente existente, salvo que
el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la persona a quien
se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior. Con
todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
338
339
dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripcin (art. 730).
4. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE
POSESIN NO SE TRANSFIERE.
POR ACTO ENTRE VIVOS.
LA
340
1) Dice el artculo 696: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se
ordena. Algunos afirman que esta disposicin incurre en un desliz al hablar de
transferencia de posesin; otros juzgan que no hay quebranto alguno del sistema,
pues el artculo 696 no establece que se traslada la posesin propia del tradente al
adquirente: slo quiere significar que se transfiere la posesin en s misma
considerada.326 Semejante explicacin carece de sentido. La verdad es que debi
decirse slo no darn, suprimindose las palabras o transferirn.
2) El artculo 2500, inciso 2, dispone: La posesin principiada por una persona
difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del
heredero. Esta disposicin tan breve ha recibido con justicia crticas muy largas. En
primer lugar, porque induce a calificar la herencia yacente como persona jurdica,
pues se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella no es
persona natural, habra que calificarla de jurdica, ya que slo pueden poseer las
personas, naturales o jurdicas. En segundo lugar, si la herencia yacente se entiende
poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y en ese caso
no sera ms que un mero tenedor y, como tal, incapaz de poseer por cuenta de otro.
Finalmente, el inciso 2 del artculo 2500 rompe la unidad del sistema que consagra
el Cdigo de la intransmisibilidad de la posesin, pues dice que la posesin
principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente.
La transmisibilidad de la posesin est indicada por el tenor literal de este
precepto, el cual, en su redaccin, implica un resabio del sistema imperante en el
proyecto de 1853, que aceptaba la transmisibilidad de la posesin a los sucesores
universales (art. 860). Esta concepcin fue alterada por el Proyecto Indito en los
mismos trminos del Cdigo actual. Ahora bien, los intrpretes han tratado de
acomodar, mediante la exgesis, esta disposicin perturbadora. Y, as, dicen que si
bien su tenor literal es claro, no lo es su sentido si se trata de entenderlo con el
resto de los preceptos legales; por tanto, para interpretarlo, puede consultarse su
espritu, manifestado a travs del contexto de las diversas partes del Cdigo. Tal
340
341
contexto, representado por una serie de disposiciones (arts. 688, 717, 722),
demuestra que la posesin no se transmite, sino que principia en el sucesor. Por
tanto, el artculo 2500, inciso 2, interpretado armnicamente con dichas
disposiciones, slo tendra el alcance de significar que mientras est yacente la
herencia, los bienes del causante no quedan sin posesin, sino que sta corresponde
al heredero, como quiera que la posesin de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (art. 722, inc. 1), y
como quiera que los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se
retrotraen al momento en que sta haya sido deferida (art. 1239). En dos palabras,
lo que quiere significar el inciso 2 del artculo 2500 es que la herencia, despus de
muerto el causante, no queda sin posesin, por el hecho de permanecer yacente;
terminada la posesin del causante, empieza inmediatamente la del heredero.
3) Tambin podra pensarse que el artculo 725 contradice el principio de que los
hechos no se transfieren ni se transmiten, al decir que el poseedor conserva la
posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato,
prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio.
Pero se ha observado que en este caso el legislador ha usado la palabra transfiera en
su sentido vulgar; ha querido decir que el poseedor conserva la posesin, aunque
pase, lleve o entregue la tenencia, de sus manos a las del arrendatario, comodatario,
etc.327
4) El artculo 919 expresa que el heredero tiene y est sujeto a las mismas
acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese. Esta
norma parece dar a entender que la posesin del heredero es la misma que la del
causante. Tal anomala se debe a que no se cambi la disposicin del artculo 919
despus de haberse desechado el criterio del Proyecto de 1853, que, como hemos
advertido, reconoca en su artculo 819 la transmisin de la posesin. Hoy la norma
del artculo 919 est en contradiccin con el sistema de intransmisibilidad de la
posesin, que acogi en definitiva el Cdigo. Para salvar la antinomia, el profesor
Somarriva cree que hay que limitar la aplicacin del artculo 919 al caso en que el
heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesin la del causante.
729. AGREGACIN, ADJUNCIN, ACCESIN O UNIN DE POSESIONES; REFERENCIA.
Aunque la posesin del sucesor a ttulo universal o singular, principia en l, la ley
lo faculta para aadir a su propia posesin la de su antecesor; pero en tal caso se
apropia de la posesin de ste con sus calidades y vicios (art. 717). Esta materia la
analizaremos al estudiar la prescripcin adquisitiva.
5. ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION
I. Generalidades
730. LA
Puede tomarse la posesin no slo por el que trata de adquirirla para s, sino por
su mandatario, o por sus representantes legales (art. 720).
731. CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE.
Como la posesin est constituida por el corpus y el animus, la aprehensin real o
ficta de la cosa y la voluntad de poseer, resulta que las personas que carecen de la
341
342
razn o del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no
pueden adquirir la posesin. Por tanto, los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros (art. 723, inc.
2). Dichos incapaces absolutos slo pueden adquirir la posesin por intermedio de
sus representantes legales; la voluntad que a aqullos les falta es suplida por la de
stos.
a) Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse cuenta del
hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesin de las cosas muebles, sin
autorizacin alguna. De ah que la ley disponga que los que no pueden administrar
libremente lo suyo (personas bajo guarda, hijo de familia,), no necesitan de
autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprehensin material o legal (art. 723, inc. 1,
primera parte).
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra el
incapaz absoluto llamado impber. Este, si no es infante o nio, o sea, si es un
impber mayor de siete aos, puede adquirir la posesin de las cosas muebles; slo
no puede adquirirla el impber menor de esa edad, el infante o nio (art. 26), por
haberlo excluido expresamente la ley en razn de faltarle el discernimiento mnimo.
Ntese que los que no pueden administrar libremente lo suyo, si bien estn
capacitados para adquirir la posesin de las cosas muebles, no pueden ejercer los
derechos de poseedores, sino con la autorizacin que compete (art. 723, inc. 1,
segunda parte), porque el ejercicio de los derechos de poseedor se traduce en actos
jurdicos que esas personas no pueden realizar por s solas.
b) La adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles exige en el sujeto
adquirente la plena capacidad de ejercicio o la autorizacin que corresponda
tratndose de los incapaces que tienen el suficiente discernimiento, pues de esta
autorizacin slo pueden prescindir, conforme a la ley (art. 723, inc. 1), para
adquirir la posesin de una cosa mueble.
732. MOMENTO
EN QUE OPERA LA
INTERMEDIO DE OTRO; DISTINCIN.
ADQUISICIN
DE
LA
POSESIN
REALIZADA
POR
343
hecho, pues slo desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la
posesin se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre, pues se considera
que con la ratificacin acepta el acto del agente oficioso como si ella misma lo
hubiera ejecutado desde el instante en que dicho agente tom la posesin.
En todos los casos, para que opere la adquisicin de la posesin es preciso que el
que obra a nombre de otro tenga la capacidad para adquirir la posesin en el
momento de tomar sta y que su voluntad est dirigida a realizar la adquisicin para
la persona en cuyo nombre obra. Esto ltimo es evidente en el agente oficioso.
733. PRINCIPIO GENERAL RELATIVO A LA ADQUISICIN DE LA POSESIN.
Si por definicin la posesin supone la unin, en las mismas manos, de la tenencia
de una cosa determinada (corpus) y el nimo de seor o dueo (animus), natural es
que ella no se adquiera, en principio, sino a partir del instante en que se renan esos
dos elementos constitutivos de la posesin. Por lo dems, la misma ley positiva as lo
enuncia. Refirindose a los que no pueden administrar libremente lo suyo, dice que
no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble,
con tal que concurran en ello la voluntad (animus) y la aprehensin material o
legal (corpus) (art. 723).
734. POSESIN DE LA HERENCIA.
Como un caso de excepcin, en que para adquirir la posesin no se requiere
corpus ni animus, se seala la herencia: su posesin se adquiere desde el momento
en que es deferida, aunque el heredero lo ignore; si ste vlidamente repudia una
herencia, se entiende no haberla posedo jams (art. 722). Sabido es que la herencia
se defiere en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (art. 956).
Esta posesin, conferida por el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto es
evitar la solucin de continuidad en la posesin de los bienes del difunto: cesada la
posesin de ste, comienza inmediatamente una nueva, la del heredero.
735. ADQUISICIN DE LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES Y DE LOS INMUEBLES.
Fuera del caso de la adquisicin de la posesin de la herencia, siempre es
indispensable que con la voluntad de poseer concurra la aprehensin material o
legal de la cosa. Pero es forzoso, para precisar cmo se realiza la adquisicin de la
posesin, distinguir entre la de los bienes muebles y la de los inmuebles. Otro tanto
ocurre respecto de la conservacin y prdida de la posesin. De ah que
estudiaremos todos estos puntos separadamente respecto de cada una de esas dos
categoras de bienes.
344
345
345
346
347
348
348
349
lgicamente debe aplicarse tanto para adquirir la posesin regular como para
adquirir la posesin irregular.
Segunda: Como la ley no hace esa distincin, resulta que la inscripcin, cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesin
regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesin de
propiedades races inscritas o no. De ah que sea inaceptable el argumento en
contra de que, segn el artculo 702, la tradicin es slo un elemento constitutivo de
la posesin regular y su falta, conforme al artculo 708, slo hace irregular la
posesin sin inscripcin (tradicin), pero no impide adquirir la posesin del
inmueble no inscrito. Tal conclusin, verdadera como regla general, encuentra su
excepcin en el artculo 724 tratndose de inmuebles para cuya posesin se invoca
un ttulo traslaticio de dominio.
Tercera: El espritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban
para que llegue una poca en que inscripcin, posesin y propiedad sean conceptos
que se identifiquen. Por eso el artculo 724, con sus trminos ampliamente
generales, tiende a que cada vez que un inmueble cambie de poseedor a virtud de
un ttulo traslaticio de dominio, se haga la inscripcin en el Registro Conservatorio.
Si fuera posible adquirir la posesin de un bien raz no inscrito sin la
correspondiente inscripcin cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, el
espritu del legislador quedara en gran parte frustrado.
b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin
irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace valer un ttulo traslaticio de
dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se exponen a continuacin:
Primera: La disposicin del artculo 724, que, en sntesis, precepta que nadie
podr adquirir la posesin de los inmuebles cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio sino por la inscripcin, se refiere slo a los bienes races que ya han entrado
al rgimen de la propiedad inscrita. As lo confirmaran el inciso 2 del artculo 728 y
el artculo 729. Dice el primero que mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni
pone fin a la posesin existente. Agrega el artculo 729: Si alguien, pretendindose
dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est
inscrito, el que tena la posesin la pierde. Estos artculos indican que la garanta
que otorga la inscripcin es para el poseedor inscrito y no para el poseedor de
inmuebles no inscritos. Si se reconoce que la posesin de estos ltimos se pierde por
el apoderamiento violento o clandestino, lgico es suponer que tambin se pierda en
virtud de un ttulo traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma posesin de la
cosa.
Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin
de un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, estara
confirmada por el artculo 730, que dice:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo
de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que
el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se
da por dueo y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripcin.
Claramente aparece que el inciso 1 de esta disposicin no hace distincin alguna
entre muebles e inmuebles y que el inciso 2, que exige la inscripcin del tercero
349
350
351
352
353
sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin
del segundo. Ahora bien, si la posesin irregular pudiera adquirirse sin la
inscripcin, habra prescripcin contra ttulo inscrito sin otro ttulo inscrito, pues
podra prescribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesin
irregular adquirida sin inscripcin. La infraccin del artculo 2505 sera flagrante, ya
que ste no distingue entre prescripcin ordinaria y extraordinaria; en la hiptesis
que considera, rechaza ambas.
3a. El Mensaje del Cdigo Civil afirma que la inscripcin es la que da la posesin
real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no
posee: es un mero tenedor. Se refuerza, pues, que el que no inscribe el ttulo no es
siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica de mero tenedor.
4a. Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen al
rgimen del Registro Conservatorio, y sera absurdo pensar que el legislador dejara
abiertas las puertas para que, despus que un inmueble ha entrado a ese rgimen,
pudiera salir de l mediante la adquisicin de la posesin del bien raz sin
inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un inmueble
inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino
mediante la inscripcin de ste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. As, un fallo de la
Corte Suprema declara que el artculo 2505, al disponer que contra un ttulo inscrito
no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races sino en virtud de otro
ttulo, tambin inscrito, constituye una disposicin especial relativa a la propiedad
del inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artculo 2510, que
rige la prescripcin extraordinaria de toda clase de bienes.336
C. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos
749. LA
353
354
DEL POSEEDOR.
355
Dice el artculo 728 del Cdigo Civil: Para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que
se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artculo, que respecto
de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la inscripcin otorga
el goce de la posesin a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la
propiedad, con exclusin de toda otra persona; para que termine tal posesin es
necesario que se cancele la inscripcin a su favor, y mientras esto no suceda el que
355
356
357
artculo 2505 del Cdigo Civil, la prescripcin extraordinaria no puede hacerse valer
contra los ttulos inscritos y para que la aplicacin de esos ttulos cese, es necesario
un nuevo ttulo, sin el cual aqul mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa prescripcin
extraordinaria no puede ser alegada para obtener el dominio o propiedad de un bien
raz inscrito con anterioridad a nombre de un tercero.341
754. LA
Cmo se pone fin a la posesin inscrita? El artculo 728 responde con claridad:
Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele.
El mismo artculo indica las formas de cancelacin, que son tres: 1) voluntad de
las partes; 2) una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro; 3) decreto judicial.
755. A) CANCELACIN VOLUNTARIA DE LAS PARTES.
La voluntad de las partes a que alude el artculo 728 es la convencin o el acuerdo
celebrado por dos o ms personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripcin.
Se presenta este caso, por ejemplo, si dos personas habiendo celebrado un contrato
de compraventa de una casa y hecho la tradicin por la inscripcin en el
Conservador de Bienes Races, con posterioridad acuerdan dejar sin efecto el
contrato y cancelar la inscripcin que se haba hecho con motivo de la compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a que la
inscripcin se refiere (pues de lo contrario sera ilcito decir que una inscripcin ha
cesado en forma voluntaria), carece de existencia legal si no consta en instrumento
autntico, porque slo mediante su exhibicin puede el Conservador hacer la
correspondiente inscripcin.
Esta cancelacin debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador
de Bienes Races. Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema342 acept la
cancelacin virtual de la inscripcin por voluntad de las partes manifestada
tcitamente, por haber tolerado, durante ms de treinta aos el titular de la
inscripcin actos de dominio ejecutados por los poseedores materiales del predio.
Este fallo aislado mereci muchas crticas, aunque morigeradas algunas en razn de
que en el caso concreto del pleito concurran circunstancias de equidad.343
756. B) CANCELACIN POR DECRETO JUDICIAL.
Se produce cancelacin por decreto judicial cuando se ha seguido un juicio y en l
obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesin que mantiene o la orden
de que se le d o devuelva la posesin que mantiene ilegalmente la otra.
As, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la inscripcin
conservatoria reconociendo la posesin existente es aquel en que los contendores
tienen inscripcin y discuten cul de ellos es el poseedor. Y ejemplo de juicio para
dar o recuperar la posesin poniendo fin a la posesin inscrita existente es el
reivindicatorio: si el verdadero dueo interpone demanda reivindicatoria contra el
poseedor inscrito y obtiene fallo en que se reconoce su derecho de dominio, el juez
dicta un decreto en que ordena que se cancele la inscripcin del poseedor no dueo.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen materialmente por
medio de una subinscripcin al margen de la inscripcin (Reglamento del Registro
del Conservador de Bienes Races, arts. 88 y 91). La cancelacin material se
357
358
359
Supngase que el inmueble est inscrito a nombre de Primus; algn tiempo despus
Secundus, arrendatario de aqul, se dice dueo del inmueble y se lo vende a Tertius.
Este inscribe. La cuestin se plantea en esta forma: la inscripcin de Tertius
produce o no el efecto de cancelar la inscripcin de Primus?
Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa.
En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone
fin a la posesin anterior.
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a nombre de otro, aun
cuando la usurpe, no mejora su ttulo: porque la mera tenencia es inmutable, y
porque es un principio universalmente reconocido que nadie puede mejorar su
propio ttulo. Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la
cosa, segn el artculo, se pone fin a la posesin anterior y se da nacimiento a una
nueva posesin: porque el artculo 717 establece que la posesin es personal, que no
se transmite ni se transfiere. Luego, no obstante que el ttulo emana de un mero
tenedor, la persona a quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es tambin por esto
que el artculo 683 establece que si bien el tradente no puede ganar la cosa por
prescripcin, el adquirente puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es
mero tenedor, si transfiere a otra persona, sta puede ganar la cosa por
prescripcin.
Como la disposicin del inciso 1 del artculo 730 no distingue, se aplica tanto a
los bienes muebles como a los races no inscritos.
El inciso 2 del artculo 730 contempla el caso referente a los bienes races
inscritos, y dice: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Ejemplo: Pedro, dueo y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble. Yo,
arrendatario, descubro que el ttulo de Pedro tiene cierto defecto legal y,
sintindome con mejor derecho, le hago entrega material de la propiedad a Juan.
Ahora bien, esta entrega material que yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que
Juan adquiera la posesin, y tampoco que Pedro pierda la suya sin la competente
inscripcin; en otros trminos, con la competente inscripcin cesa la posesin
anterior inscrita del poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor.
Y aqu surge la cuestin planteada ms arriba: qu entiende el legislador por
competente inscripcin?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la competente inscripcin de que
habla el artculo 730, inciso 2, es la inscripcin que emana del verdadero poseedor;
2) competente inscripcin es la realizada con las solemnidades legales por el
funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicacin del
inmueble que se transfiere.
1) La primera doctrina sostiene que competente inscripcin es la adecuada para
poner fin a la posesin existente y dar origen a una nueva; tal inscripcin slo puede
ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra persona, porque
si bien es cierto que hay dos medios ms por los cuales se puede cancelar una
inscripcin y hacer cesar la posesin inscrita existente (voluntad de las partes y
decreto judicial), ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el caso del mero
tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueo de l y lo enajena. Slo
considerando como competente inscripcin la que emana del poseedor inscrito
359
360
361
DEL ARTCULO
730
AL
El inciso 2 del artculo 730 es una disposicin excepcional y, por tanto, debe
aplicarse restrictivamente al caso que contempla. Y no sera ste, por ejemplo, el de
una persona que sin ser arrendatario ni detentador de la cosa por cualquier otro
ttulo de mera tenencia, aprovechndose de que al fallecimiento de una persona,
haban quedado momentneamente vacantes los bienes, y mientras estaba
pendiente el caso de aceptacin por su legtimo heredero, hace la transferencia a un
tercero segn documentos que no testimonian dominio anterior del vendedor. La
inscripcin de ese ttulo no puede producir efectos legales y debe considerarse
inexistente; la inscripcin legtimamente hecha a favor del heredero subsiste en todo
su vigor. As lo ha declarado la Corte Suprema.348
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2 del artculo 730 una interpretacin
amplia: no circunscriben su aplicacin al tenedor de la cosa a nombre de otro que la
usurpa, sino que la extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena
a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del artculo 730 no autoriza esta
inteligencia amplia, la legitima o justifica el espritu del legislador, el cual sera que
toda inscripcin habilita para adquirir la posesin, siempre que concurran los
requisitos de la tenencia y de nimo de seor y dueo.
762. EL
NECESITA
INSCRIBIR
362
Registro del Conservador; nadie podr adquirir la posesin de la cosa sino por este
medio....349
2) A juicio de otros, no es forzoso que el adquirente del usurpador de un inmueble
no inscrito realice la inscripcin de su ttulo para adquirir la posesin. Razones: a) el
inciso 2 del artculo 730 se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede
extenderse la exigencia de la inscripcin al caso de un poseedor no inscrito; b)
habra inconsecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta que los artculos
726 y 729 expresan que el simple apoderamiento material de una cosa es suficiente
para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito.
Segn Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y el usurpador lo enajena,
hay que distinguir si el adquirente va a adquirir la posesin regular o la irregular. Si
la regular, se precisa la tradicin hecha por medio de la inscripcin, que debe
realizarse, no en mandato del artculo 724, sino en el del artculo 702, como quiera
que cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe haber tradicin, y la
forma de hacerla, tratndose de inmuebles, es por medio de la inscripcin en el
Registro del Conservador de Bienes Races. Pero no es menester la inscripcin si el
adquirente del usurpador adquiere la posesin irregular de la cosa.
6. FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA
763. RECUPERACIN
363
363
INDICE
365