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DERECHO CIVIL

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES


TOMO I
Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores
de la Universidad de Chile Arturo Alesandri Rodriguez y Manuel
Somariva Undurraga.
Redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser


reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya
sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso
previo del editor.

ANTONIO VODANOVIC H.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
www.editorialjuridica.cl
info@editorialjuridica.cl

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Inscripcin N. 85.830, ao 1998
Santiago - Chile
Se termin de reimprimir esta sexta edicin 1.000 ejemplares en el mes de enero
2005
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A.
IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

ISBN 956-10-1027-5

ARTURO ALESSANDRI R.
MANUEL SOMARRIVA U.
ANTONIO VODANOVIC H.

TRATADO DE LOS DERECHOS


REALES
BIENES

SEXTA EDICIN

TOMO I

ABREVIATURAS

C. ............................................................

Cdigo

(C) ...........................................................

Considerando

C. Ap. ......................................................

Corte de Apelaciones

C. Sup. ....................................................

Corte Suprema

F. del M. ..................................................

Fallos del Mes

G. ............................................................

Gaceta de los Tribunales

G. J. .........................................................

Gaceta Jurdica

R. de D. y J. .............................................
.

Revista de Derecho y Jurisprudencia


y Gaceta de los Tribunales

sec. .........................................................

Seccin

sent. ........................................................

Sentencia

PRESENTACION

Con sumo agrado Editorial Jurdica de Chile ofrece la sexta edicin de esta obra
clsica, cuyo ttulo original fue De los bienes.
La primera edicin y las que siguieron posteriormente han sido redactadas y
actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones de los
profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel
Somarriva Undurraga.
A las sabias enseanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agregando en
cada nueva edicin el resultado de su propia investigacin, la seriedad de sus
estudios y el sello de su perseverante y laborioso espritu.
A ms de veinte aos de la publicacin de la ltima edicin, Antonio Vodanovic
ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo anlisis de todas las materias
referentes a los derechos reales. La sistematizacin y coherencia de esta nueva
edicin han conducido al cambio parcial del ttulo de la obra que hoy presentamos, y
que se caracteriza, adems, por estar completamente actualizada en cuanto a la
legislacin vigente, las ltimas concepciones doctrinarias y la jurisprudencia.
EDITORIAL JURDICA

DE

CHILE

CAPITULO I

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES.


Los derechos reales, es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un
seoro o poder inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta seccin en las obras
doctrinarias y en los cdigos legislativos. Pero ni en las unas ni en los otros el
tratado de los derechos reales se desarrolla bajo una denominacin comn o
uniforme.
En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas, y
entonces se habla del Derecho de cosas (Cdigo Civil alemn, Cdigo Civil
portugus), aludindose as al conjunto de normas que en el respectivo cuerpo legal
gobierna o regula los derechos subjetivos que se tienen directamente sobre las
cosas. En otros casos, el ttulo no considera el derecho objetivo sino que alude a los
derechos subjetivos, y entonces se habla De los derechos reales (Cdigo Civil
argentino, Cdigo Civil suizo).
Y la variedad de nombres contina. Hay cdigos, por ejemplo, el Civil de Etiopa
de 1960, en que el libro sobre los derechos reales lleva el amplio ttulo De los
bienes. Es el mismo que en sus obras adopta la mayora de los autores franceses y
chilenos1. Se toma aqu la palabra en dos acepciones: en la de cosas sobre las que
recaen los derechos reales y en la de los derechos reales mismos. Pues, de acuerdo
con un sentir, que se precia de lgico y no sofisticado, los derechos son igualmente
bienes, cosas incorporales, y an podra decirse que son los verdaderos bienes, ya
que las cosas por s solas valen menos que los derechos que sobre ellas puedan
tenerse, por lo cual terminan estos pensadores hablando con propiedad, son los
derechos los que representan un valor, un bien y no las cosas mismas. A nosotros no
nos satisface, en el mbito circunscrito de nuestro estudio, dar a la palabra bienes el
significado comprensivo de derechos reales, porque, siguiendo el mismo criterio,
habra que incluir tambin a los derechos personales o crditos, como quiera que es
incuestionable que, a su vez, constituyen un valor patrimonial, un bien constituido
por una cosa incorporal (C. Civil, art. 565, inciso 3).
Consideracin especial merece el Cdigo Civil italiano de 1942. Su Libro III se
titula simplemente De la propiedad (arts. 810 a 1.172), aun cuando se ocupa
tambin de todos los dems derechos reales. Por qu esa denominacin?
Seguramente porque ninguno de los otros derechos reales deja de estar ligado al
dominio o propiedad, que es el derecho real por excelencia.
Una senda parecida a la del Cdigo Civil italiano siguen muy contados autores.
Entre ellos pueden citarse los canadienses Goulet, Robinson y Shelton, cuyo libro
sobre derechos reales se intitula Thorie gnrale du domaine priv (Quebec, 1982).

Vanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL, TERR ET SIMLER, Droit Civil, Les biens, Pars,
1985; FERNANDO ROZAS VIAL, Derecho Civil. Los Bienes. Santiago, 1984.
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En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro II se llama De los bienes, y de su


dominio, posesin, uso y goce (arts. 565 a 950). Sin duda, este ttulo seala con
exactitud el contenido del Libro, que despus de precisar en qu consisten los
bienes, hace diversas clasificaciones de ellos y regula el derecho de propiedad y los
de uso y goce (usufructo, uso, habitacin, servidumbres prediales) y el poder de
hecho que sobre los bienes puede tenerse (posesin).
2. LEYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES.
En nuestro Derecho Positivo las normas sobre los derechos reales se encuentran
principal pero no totalmente en el Libro II del Cdigo Civil; en este mismo cuerpo
legal, en el Libro IV, llamado De las obligaciones en general y de los contratos, se
regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los derechos reales de prenda
y de hipoteca y, adems, el censo, que, como veremos ms adelante, es personal en
cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca
acensuada, y real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579). El Libro III del
Cdigo Civil est consagrado a la sucesin por causa de muerte y a las donaciones
entre vivos, y ah se disciplina el derecho real de herencia y, en el Libro IV, su cesin
(arts. 1909 y 1910).
Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del Cdigo
Civil, integran el ordenamiento jurdico chileno de los derechos reales. Por va de
ejemplo pueden citarse las leyes sobre propiedad por pisos o departamentos, el
Cdigo de Aguas, la Ley de Propiedad Indgena, las leyes sobre prendas especiales
(sin desplazamiento, industrial, agraria y otras), la ley general de prenda sin
desplazamiento, la de hipoteca de naves martimas, normas del Cdigo Aeronutico,
el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, etc. Generalmente se
incluyen en esta enumeracin las leyes sobre propiedad intelectual y propiedad
industrial, pero, en opinin de muchos, tales propiedades forman una categora
aparte de los derechos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido
amplio.
Tambin las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento judicial
para la aplicacin de las leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la propiedad u
otros derechos reales y a la posesin. As, cabe citar la Ley Orgnica de
Procedimiento de Expropiacin (Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario Oficial
de 9 de junio de 1978). En el Cdigo de Procedimiento Civil hay un cmulo de
normas que regulan la defensa en juicio de la posesin de los bienes races o de
otras situaciones con ellos relacionadas (arts. 549 y siguientes).
3. DIVISIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES.
Los derechos patrimoniales se dividen en reales y personales.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro o poder
inmediato sobre la cosa, seoro o poder que, dentro de los mrgenes de la ley,
puede ser ms amplio o menos amplio.
Derechos personales, llamados tambin de crdito o de obligacin, son aquellos
que nacen de una relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una
(deudor) est en la necesidad de cumplir una determinada prestacin (dar, hacer o
no hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su parte, est facultada para
exigrsela.
Nuestro Cdigo Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen lo mismo.
Expresa que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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determinada persona (art. 577, inc. 1). Con estas ltimas palabras quiere
significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la cosa, porque ese
derecho no se tiene con relacin a alguna persona, por mediacin de sta, ya que no
otra inteligencia puede darse a la frase sin respecto a determinada persona.
Agrega el Cdigo que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales (art. 577, inc. 2).
En seguida, el Cdigo Civil declara que derechos personales o crditos son los
que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el (derecho)
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (art. 578).
4. ORIGEN HISTRICO DE LA DISTINCIN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.
No vamos a detenernos en la cuestin relativa a especular qu naci primero en el
mundo jurdico, si el derecho real o el personal; pero diremos s que los romanos,
aun cuando distinguieron bien, en un momento determinado de su historia, los
derechos reales y personales, nunca formularon directamente, en forma general, la
hoy clsica distincin, que slo aparece implcitamente reconocida en la distincin
entre acciones reales y personales, deduciendo los intrpretes que aqullas
protegan a los que hoy llamamos derechos reales, y stas a los derechos personales
o de crdito. Veamos uno de los textos que prueban la aseveracin. Es del jurista
Gayo. En su compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo
II de nuestra era, dice: La divisin ms exacta de las acciones comprende dos
gneros: acciones reales y acciones personales. La accin es personal cuando la
ejercitamos contra alguno que nos est obligado por razn de un contrato o de un
delito, o sea, cuando sostenemos en juicio que una persona nos est obligada a dar,
hacer o prestar alguna cosa. Y la accin es real cuando pretendemos que una cosa
corporal nos pertenece o nos compete una servidumbre.... (Comentario 4, ttulo 1,
prrafos 1 a 3). Con palabras diferentes expresan igual pensamiento el Digesto2 y las
Instituciones de Justiniano3.
5. DE DNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES.
De las explicaciones anteriores fluye que el nombre de derechos reales dado a los
derechos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca de
las fuentes romanas, aunque la palabra real se entronca en este caso con la latina
res, que en una de sus principales acepciones significa cosa.
La expresin ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real, no es de
los romanos, pero s de los romanistas, es decir, de los doctos en Derecho romano.
Fue introducida en la Edad Media por el uso de las escuelas y aparece en una obra
intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus legum. Se trata de un compendio del
derecho justinianeo redactado en Lombarda, a fines del siglo XI o comienzos del XII.
Su autor, al hablar de las acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la
actio in rem deriva de un ius in rem, as como la actio in personam surge de un ius
in personam, un derecho personal o de obligacin. En el siglo XIII, las
denominaciones aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los
glosadores o comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la accin
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3

Libro 44, ttulo 7, ley 25.


Libro 4, ttulo 6, prrafo 1.

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

se origina en un derecho, enunciaron como paralelo de la distincin entre acciones


reales y personales, la oposicin entre el ius in rem y el ius in personam u obligatio.
De esta manera lleg la distincin a los jurisconsultos modernos, y vemos la
conclusin de los escolsticos de la Edad Media reverdecer en nuestro Cdigo Civil
cuando dice que de los derechos reales nacen las acciones reales y de los derechos
personales o crditos nacen las acciones personales (arts. 577 y 578).
6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL.
Hemos dicho que el derecho real es el poder directo e inmediato sobre una cosa,
poder o seoro que, dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o
menos amplio. La mayor o menor amplitud depende del contenido del derecho de
que se trate. Por ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho ms amplio, porque
contiene el cmulo mximo de facultades; en contraste, el derecho real de
habitacin es uno de los ms limitados, pues se reduce slo a la facultad de morar
en una casa.
El poder jurdico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la
utilizacin material de ella; basta que procure al titular del derecho real ventaja de
cualquier orden, generalmente econmica. As, por ejemplo, si mi vecino se obliga a
no construir ninguna obra de altura en el jardn posterior de su casa, colindante con
la ma, y al respecto se establece la servidumbre negativa, yo, titular activo de esa
servidumbre, ni siquiera toco el jardn ajeno, pero es indudable que reporto una
ventaja pecuniariamente estimable, al asegurar con dicha servidumbre, verbigracia,
el no oscurecimiento de mi propiedad o, aun, la simple visin esttica de la misma.
Tampoco hay utilizacin fsica de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye una
prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja reside en vincular el bien gravado al
crdito para que, si ste no es satisfecho, el acreedor pueda hacerlo efectivo sobre
el valor del bien a travs de su venta en pblica subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular del
derecho no necesita de la mediacin de nadie. La persona que tiene el derecho de
propiedad sobre una casa, conforme a su sola voluntad, la dedicar a habitacin
suya, a arrendarla o la vender sin que le sea preciso recurrir a otro sujeto, al revs
de lo que le sucede al arrendatario, que, para habitar la casa, necesariamente ha
debido recurrir a su dueo para que se la d en arrendamiento.
7. DERECHO PERSONAL.
Hemos dicho con estas u otras palabras que el derecho personal, llamado
tambin crdito, es el que nace de la relacin de dos personas, en virtud de la cual
una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestacin (dar,
hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestacin.
La prestacin debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una
casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesin del uso de una cosa; en la
ejecucin de un trabajo; abstenerse de alguna actividad, como la de no construir
sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar un
establecimiento comercial similar al que se vendi, etc.
8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL.
El derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos
constitutivos; b) al objeto; c) a la determinacin de ste; d) al carcter absoluto del
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uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerrogativas del derecho
real de que generalmente carece el derecho personal.
9. A) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO.
El derecho real consta slo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del
derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal,
adems del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro
elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperacin de este
intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar para la
realizacin del derecho personal; de su comportamiento depende que la obligacin
se cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la obtencin de las utilidades que
proporciona el derecho real depende slo de su titular, sin que sea menester la
actividad jurdica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita,
jurdicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que en sus
rboles haya.
10. B) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO.
El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede ser
la prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin.
Despus veremos que, segn algunos, el objeto del derecho real debe ser
necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas
peculiaridades, admiten que tambin lo pueda ser una inmaterial (creaciones del
espritu, producciones del talento o del ingenio).
11. C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIN DEL OBJETO.
La cosa objeto del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del
derecho personal no es sino una prestacin, es decir, la realizacin de un hecho, o la
abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser
individualmente determinada, sino slo serlo en su gnero (cien quintales de trigo,
cualquier camisa de seda, dos pelculas cinematogrficas de tema policial,
cualesquiera que ellas sean).
12. D) CARCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSONAL.
El derecho real es absoluto; el personal, relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede hacerlo valer
contra todos los dems sujetos (erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos
pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo valer slo
contra una o ms personas determinadas, ligadas por un vnculo especfico.
Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las otras no
estn obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que no. Cuando un tercero
ajeno al vnculo que supone el derecho relativo perturba el ejercicio de ste, el
derecho que toca invocar en la accin correspondiente no es naturalmente ese
derecho, sino otro, como el de no ser injustamente daado en la persona o en los
intereses. Vayamos al ejemplo esclarecedor. Si en mi ausencia el arrendador saca
todo lo que tengo en la casa que arriendo, impidindome volver a ella, a pesar de no
haber terminado el plazo del contrato ni haber causal alguna para ponerle trmino
anticipado, es indudable que en la demanda que interponga har valer el derecho al
uso de la casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de ste
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hllase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extrao ejecuta


idnticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no podr invocar el
contrato de arrendamiento por no haber respetado mi derecho al uso de la casa,
porque el respeto a tal goce no emana de un contrato en que l no intervino, sino de
la obligacin general de no daar injustamente al prjimo (C. Civil, art. 2314).
Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada por el
carcter absoluto del uno y el relativo del otro, como quiera que el primero
compromete a todo el mundo y el segundo slo a las personas que originan la
relacin jurdica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si para que mi
propiedad no pierda luz convengo con el vecino establecer, a favor de mi predio, la
servidumbre de no hacer en el predio construccin alguna que sobrepase
determinada altura, querr decir que la servidumbre persistir aun cuando el predio
vecino cambie de dueo varias veces, porque la servidumbre es un derecho real que
debe ser respetado por terceros; pero, en cambio, si la obligacin de no construir
nada que sobrepase cierta altura se conviene como un simple derecho personal, los
sucesivos adquirentes del fundo vecino no estarn obligados a aceptar la
mencionada limitacin a sus derechos, porque ella, como derecho personal, slo
compromete al primitivo propietario que la convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes de un
contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transforman en
derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran la persistencia
de la prestacin del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo tpico lo encontramos en
la disposicin del Cdigo Civil segn la cual estarn obligados a respetar el
arriendo: 1 todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo
lucrativo; 2 todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo
oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados
los acreedores hipotecarios; 3 los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha
sido otorgado por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de
la inscripcin hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes races, requerir por s
solo la inscripcin de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley General de Bancos,
art. 101).
Gran relieve alcanza la caracterstica del derecho real de poder hacerse valer
contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tratndose de los
derechos reales de garanta, como la prenda y la hipoteca. Porque si la cosa garante
se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsistencia de la garanta y a que el
acreedor prendario pueda satisfacer su crdito con el valor de la cosa que se
obtenga a travs de la subasta pblica de ella. No goza de esta seguridad el
acreedor que carece de una garanta real y slo tiene la llamada garanta genrica o
derecho de prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecucin de
su crdito sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, excepto los que las leyes declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta
garanta genrica no tiene carcter real y no recae sobre ningn bien determinado
ni lo sigue en manos de terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en
general, que, como se sabe, tiene una composicin variable, pues tiene un fluir
constante de entrada y de salida de bienes y en un momento dado la garanta que
ofrezca puede ser nula por estar recargado de deudas y vaco de bienes.
Podra preguntarse qu razn hay para que los derechos personales o crditos no
puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terceros adquirentes. La
inoponibilidad de los crditos a los terceros adquirentes se justifica por la exigencia
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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de hacer ms simple, expedito y seguro el rgimen de la circulacin de los bienes. Y


para proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha
inoponibilidad, porque aun en el caso en que un tercero obrara en connivencia con
el deudor para adquirir bienes de ste, disminuyendo as la garanta genrica a favor
del acreedor, la ley ha previsto la posibilidad de impugnar tal adquisicin mediante
la accin revocatoria, llamada tambin pauliana, en honor del pretor romano Paulo,
que la introdujo en el ordenamiento jurdico de su pas. En trminos generales, esa
accin es la que tiene el acreedor para revocar los actos jurdicos celebrados por el
deudor en fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el derecho real
no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueo de una cosa corporal
mueble no puede reivindicarla en el caso que el poseedor de ella la haya comprado
en una feria, tienda o almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan
cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no est
obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla (C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al derecho real y
el personal, como otras, sufre atenuaciones.
13. E) DIFERENCIACIN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR.
La anttesis entre el carcter absoluto del derecho real y el relativo del derecho
personal o crdito se refleja tambin, naturalmente, en el campo procesal. Por eso el
Cdigo Civil dice segn lo advertimos antes que de los derechos reales nacen las
acciones reales y de los derechos personales las acciones personales (arts. 577 y
578). Personal es, pues, aquella accin destinada a tener eficacia slo contra una o
ms personas determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos pueden ser
los sujetos pasivos de la accin. Esta recibe el nombre de personal porque el
derecho que se reclama afecta a la persona del demandado, el deudor, en cuanto
debe cumplir una obligacin. Y se llama accin real aquella destinada a tener
eficacia contra todos (erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado
pasivo de la accin. Su nombre se explica porque el derecho que se reclama no
afecta a la persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicacin, en la que el
dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, pide que el poseedor de ella
sea condenado a restitursela (C. Civil, art. 889). La causa por la que se acciona es el
derecho real de dominio que faculta para poseer la cosa sobre la que recae.
La accin real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que protege, no se
sabe contra quin podr dirigirse; lo nico que se sabe de antemano es que si la
accin llega a ejercerse, lo ser con relacin a tal o cual cosa. Por eso segn se
advirti la accin se califica de real, in rem. En cambio, el titular del derecho
personal sabe desde un comienzo que el demandado ser el deudor del crdito, si
llega a ser necesario ejercitar la correspondiente accin, y por eso tambin sta se
califica de personal, in personam.
14. F) PRERROGATIVAS

DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSONAL:


DERECHO DE PERSECUCIN Y DERECHO DE PREFERENCIA.

Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las
prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona
obligada y, en principio, slo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si
se halla en poder de ste. El derecho real, por el contrario, protege la posesin del
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titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se
encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de
persecucin y en el de preferencia.
El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real para
perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma sometida a l y contra todo
poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un
derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a
todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o que no tienen sino un
derecho real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los
derechos personales. Porque el objeto directo de stos es un hecho positivo o una
abstencin del deudor y no un bien determinado, aunque indirectamente la
obligacin tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor.
Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdito goza
del derecho de persecucin o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en
que ste recae. Un ejemplo tpico de tal excepcionalidad lo ofrece el Derecho
Comercial Martimo, caracterizado por su particularismo o peculiaridades. A ciertos
acreedores (como los miembros de la dotacin del barco por sus remuneraciones y
otros beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se
encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente a los dems acreedores
(incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), segn el orden que la ley seala. El
derecho de persecucin de que se habla faculta para solicitar la retencin o arraigo
de la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas
que la ley indica (C. de Comercio, art. 843).
15. DIVERSAS TEORAS SOBRE LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS REALES.
Las ideas anteriormente expuestas sobre los derechos reales corresponden ms o
menos a la llamada teora clsica; pero hay puntos controvertidos que han dado
margen a la formacin de otras teoras para caracterizar los derechos reales.
La teora clsica sostiene fundamentalmente que el derecho real es diferente del
derecho personal, no slo en cuanto a sus caracteres especficos, sino tambin por lo
que atae a los esenciales. La diferencia no es de grado, sino de esencia entre una
clase de derecho y otra.
16. A) TEORA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA.
Una de las principales corrientes adversas a la teora clsica es la personalista.
Su tesis es monista y unitaria, porque asimila el derecho real al personal. Todos los
derechos patrimoniales seran personales. No habra diferencia esencial entre el
derecho real y el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por
definicin, es una relacin entre personas. No se concibe, en el orden jurdico, una
relacin entre una persona y una cosa, como dan por sentado los que definen el
derecho real diciendo que es una relacin directa entre una persona y una cosa. El
derecho real afirma Planiol, uno de los principales sostenedores de la teora
personalista u obligacionista es una relacin obligatoria, cuyo sujeto activo es
simple, est constituido por una sola persona, al revs del sujeto pasivo, que es
ilimitado en su nmero y comprende a todas las personas que estn en relacin con
el sujeto activo, es decir, la comunidad entera. La obligacin de todas las personas
18

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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frente al titular del derecho real es nicamente pasiva, la de abstenerse de violar o


perturbar el pacfico goce que este ltimo haga de su derecho.
La teora de que el derecho real se reduce a una obligacin pasivamente universal
ha sido refutada. Desde luego, se dice que hablar de una relacin jurdica de un
sujeto con todos los coasociados no tiene sentido. Para escapar a esta crtica se
contesta que, en realidad, sujeto pasivo del derecho real no son todos, sino slo
aquellos que, de hecho, pueden entrar en contacto con la cosa, sin tener derecho
para entrometerse, y ellos se revelan el da en que violan su obligacin de no
inmiscuirse en el goce de la cosa objeto de un derecho ajeno. En seguida se
reprocha a la teora personalista una confusin de ideas, pues la pretendida
obligacin pasivamente universal no es sino el deber general y vago que se impone a
cada uno de los miembros de la comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos,
lo cual no es una obligacin en sentido tcnico, que implica una restriccin precisa y
concreta impuesta a los deudores. En fin, se imputa tambin a la teora
obligacionista una peticin de principio, es decir, una inconsecuencia lgica
consistente en suponer como ya probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se
hace ver que el sujeto activo puede exigir de los sujetos pasivos que no le causen
perturbaciones; muy bien dicen los impugnadores de la teora, peroagregan
perturbaciones en qu? Indudablemente en una esfera de accin que al sujeto
activo le debe haber sido delimitada con anterioridad en relacin a la cosa, y ste es
propiamente el derecho real.
17. B) TEORA ECLCTICA.
Para esta teora hay una diferencia fundamental entre los derechos reales y los
personales, aunque armoniza ideas de la teora clsica y de la personalista. En
realidad, aseguran, los elementos constitutivos del derecho real son dos:
1) la relacin del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por s solo de
la cosa las utilidades que sta es capaz de proporcionar, correspondindole, por
consiguiente, un poder autnomo;
2) la obligacin (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir
aquella relacin autnoma y directa entre el sujeto y la cosa. El primero es el
elemento interno, el contenido econmico o esttico del derecho real; el segundo es
el elemento externo o dinmico, la garanta jurdica de aquel contenido econmico.
Ambos elementos tienen importancia y deben considerarse en la definicin de
derecho real que, de acuerdo con estas ideas, se formula as: Derechos reales son
aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominacin sobre
una cosa, oponible a cualquiera.4
Esta teora puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agrega a la
teora clsica.
18. C) TEORA ECONMICA.
De acuerdo con la teora econmica, al igual que la clsica, hay una separacin
irreductible entre el derecho real y el derecho personal, pero basada en la
diversidad de contenido de uno y otro: el contenido del primero es el fenmeno
econmico de la apropiacin de riqueza; el del segundo, el fenmeno econmico
del servicio. Y, as, define el derecho real como una relacin de derecho en virtud
de la cual una cosa se encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en
LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, vol I, Barcelona, 1955,
pgs. 111-112.
4

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

parte, sometida al poder de apropiacin de una persona. El derecho de crdito o


personal es, por el contrario, una relacin de derecho por virtud de la cual la
actividad econmica o meramente social de una persona es puesta a disposicin
de otra, en la forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o en la forma
negativa de una abstencin por observar. El derecho real se refiere, pues, a la
apropiacin de una riqueza, en tanto que el derecho de crdito tiende al
aprovechamiento de los servicios ajenos.5
19. D) TEORA REALISTA U OBJETIVA.
Los propugnadores de esta teora, como los de la personalista, tambin son
partidarios de una concepcin monista, pero al revs de aqulla, que asimila el
derecho real al personal, los partidarios de la teora realista asimilan el derecho
personal al real. Identifican la obligacin o el derecho personal con el real. Afirman
que el derecho de crdito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y
Gazin dice que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al
objeto sobre que recae. Saleilles, que es el representante ms moderado de esta
teora, expresa que cuando se contrae la obligacin de pagar una suma de dinero, lo
importante es que sea pagada; la personalidad del que paga puede ser indiferente y
adems la presencia actual de un acreedor no es indispensable para la existencia
misma de la obligacin; la personalidad del acreedor podr venir despus, como
ocurre cuando una persona emite un ttulo al portador, obligndose para con aquel
que le entregue ese ttulo.
Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio quien
debe al patrimonio. El derecho personal no es ya un derecho sobre la persona, es un
derecho sobre los bienes; su nica diferencia con el derecho real es que no afecta
privativamente a una cosa determinada, sino colectivamente a un patrimonio
externo. En esta forma el derecho personal para usar los trminos de Bonnecase
es un aprovechamiento de la riqueza y no de un servicio.
20. CONCLUSIN.
Todas las teoras anteriores han sido objeto de crticas, cuya exposicin omitimos
en obsequio a la brevedad y porque, en conclusin, ponderados en su esencia pura,
el derecho real y el derecho de crdito son, como lo sostiene la teora clsica,
irreductibles el uno al otro, porque el primero tiene por objeto una cosa material, al
menos en principio, y el segundo un acto o una abstencin.
21. NMERO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES.
El nmero de derechos reales es cerrado (numerus clausus), es decir, slo existen
los tipos que las leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos personales
o de crdito pueden crearse libremente por los particulares.
Los derechos reales se distinguen, segn se ha explicado antes, por su contenido.
En cuanto a relaciones de seoro autnomo sobre la cosa, pue-den contener dos
categoras de facultades:
a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relacin a la cual tiene sta un
valor de uso y es un bien directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y el uso directo
de la cosa (uti);

JULIEN BONNECASE, Prcis de Droit Civil, tomo II, Pars, 1934, pgs. 622-623.

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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b) la facultad de utilizacin indirecta de la misma, o sea, de su valor de cambio;


aqu la cosa es slo un bien instrumental, un medio para obtener dinero.
As, pues, los derechos reales se dividen en:
derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho de
propiedad (el ms amplio seoro de goce sobre una cosa) y otros derechos con un
poder ms limitado de goce o disfrute: los derechos reales de goce limitado, a saber:
usufructo, uso, habitacin, servidumbre; y
derechos reales de garanta; su contenido es el poder de provocar (en la forma
procesal adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero; son derechos
reales limitados de garanta: la prenda y la hipoteca. 6
22. ENUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CDIGO CIVIL.
El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de
prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts.
577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del Cdigo Civil
chileno, el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o
nuda propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el objeto de la
propiedad es una cosa corporal. Ms adelante veremos que tambin se habla de
una especie de propiedad, en que el objeto seran cosas inmateriales,
producciones del intelecto. Oportunamente sealaremos dos puntos de vista al
respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre
cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la general
dominacin sobre una cosa corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el legislador, pero se
dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una
persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en razn de
que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es;
sta se afirma es una categora de derechos absolutos, pero no un derecho real.
Sin embargo, resulta que nuestro Cdigo al definir el derecho real dice que es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1), y al
hablar de cosa no distingue, al revs de lo que hace con el dominio, si la cosa es
corporal o incorporal y, adems, expresamente, enumera el derecho de herencia
entre los derechos reales.
Tambin se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un
derecho distinto del dominio o propiedad que el difunto tena sobre sus bienes. Pero
se ha refutado argumentando que el carcter universal es propio del derecho de
herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa sobre una cosa singular
determinada, y el primero est provisto de una accin propia, la de peticin de
herencia, en tanto que el segundo tiene la suya, la accin reivindicatoria.
6

BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, pgs. 113-115.

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

Es caracterstica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no recae


sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del
patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues
su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el
patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de l, y, como se sabe, el
patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstraccin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su misin
prctica es servir como enlace o vnculo de continuidad entre el derecho de dominio
ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejercer el heredero una vez
efectuadas la particin y liquidacin de la comunidad hereditaria formada a la
muerte del causante. La herencia tiene, pues, carcter provisional y est condenada
a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez producida la singularizacin
de los bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo
de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa
es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos reales
menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario
y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duracin limitada, al cabo de la
cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C.
Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Se
llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los
lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el Cdigo
Civil al preceptuar que si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el
camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr
derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una persona
contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital
correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del
capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligacin que consiste en pagar un
22

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de
pesos, convinindose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el
cual constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito anual al vendedor
Primus, gravando en garanta la finca. Tambin puede Primus donar cincuenta
millones de pesos a Secundus para que ste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta
(C. Civil, art. 579).
La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner de relieve
los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el
personal se ejercita contra la persona directa y especialmente obligada, y el real
contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar
satisfaccin al derecho, no por haber contrado la obligacin correlativa, sino por
hallarse en posesin de la cosa en que el derecho recae.
23. LA PRENDA.
Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino
de garanta, otorgados para la seguridad de un crdito: la prenda y la hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo da una
definicin de concisin espartana, pero de contenido incompleto; dice: Por el
contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la palabra prenda sirve para
designar el contrato, la cosa que se entrega en garanta y el derecho real que surge
para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que ella es un
derecho real de garanta o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al
acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligacin, puede, para
satisfacer su crdito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado
antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda comn o civil, se han creado otras que no
exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las del
acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas as
porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes
especiales: prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles vendidos a
plazo, prenda de mercaderas depositadas en los almacenes generales de
depsito. Desde hace pocos aos se ha establecido tambin una ley general de
prenda sin desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice
que el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por objeto
constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias
o de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda (arts. 1
y 2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar en prenda
un crdito entregando el ttulo; pero es necesario que el acreedor lo notifique al
deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras
manos (C. Civil, art. 2389).
23

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

24. LA HIPOTECA.
Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de
garanta que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar incluso al
tercero adquirente los bienes vinculados a la garanta de su crdito con el fin de
que sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiacin.
Una definicin ms larga pero muy clara es la que dice: La hipoteca es un
derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no
es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en
virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que la
finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica
subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor. 7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin
embargo, tambin se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por
objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. As, las leyes regulan la
hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El Cdigo de
Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y artefactos
navales mayores, o sea, de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre
que ellos se encuentren debidamente inscritos en los correspondientes Registros de
Matrcula, es decir, en el Registro de Matrcula de Naves Mayores y el Registro de
Matrcula de Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o sea,
las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la cual
se anota al margen de la inscripcin de la nave en el Registro de Matrcula, sin lo
cual es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1).
Las aeronaves tambin son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser vlida, debe
inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Cdigo Aeronutico, arts. 114 y
116).
25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CDIGO CIVIL.
En la legislacin chilena, adems de los derechos reales establecidos en el Cdigo
Civil, hay otros expresamente sealados en diversas leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es un
derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial,
aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a cualquier persona;
transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los
dems inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones de la ley orgnica
constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente Cdigo. La concesin
minera puede ser de exploracin o de explotacin; esta ltima se denomina tambin
pertenencia... (art. 2).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas.
Estas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho
de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del Cdigo de
Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas
y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas
que prescribe dicho Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de
FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la legislacin chilena, Memoria de Licenciado, Santiago,
1919, N 1, pg. 3.
7

24

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

25

dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la


ley (arts. 5 y 6).
26. DERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS.
En las legislaciones extranjeras encontramos algunos derechos reales que la
nuestra no consagra. Citaremos dos de bastante importancia: la enfiteusis y el
derecho de superficie.
La enfiteusis ha sido definida como una relacin en virtud de la cual sobre un
fundo (de ordinario rstico) y sus accesiones, es concedido (a cambio de una
retribucin de carcter peridico) un derecho perpetuo, o temporal, de utilizacin de
naturaleza real y alienable, a una persona, llamada enfiteuta, con el deber de
mejorar el fundo, generalmente a travs del cultivo.
Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los edificios o
plantaciones existentes en un terreno cuyo dominio pertenece a otra persona. Esos
edificios o plantaciones toman el nombre de superficies.8
27. TIPOS

DE RELACIONES JURDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS


SOBRE SI SON O NO DERECHOS REALES.

Entre esas relaciones se cuentan principalmente el derecho del arrendatario


cuando la persona a quien pasa el dominio de la cosa arrendada est obligada a
respetar el arriendo; la anticresis; el derecho legal de retencin y la posesin. Al
hablar de cada uno de estos institutos se dilucida el problema. Pero dejemos
establecido desde ya que la mayora abrumadora de la doctrina nacional llega a la
conclusin de que en ninguno de esos casos hay un derecho real.
28. EL PROBLEMA DE LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS REALES.
Derechos personales puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres
inspirados por la necesidad jurdica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio
de la autonoma de la voluntad, tambin los particulares estn facultados para crear
otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se responde
afirmativamente, se dice que el nmero de los derechos reales es abierto (numerus
apertus); de lo contrario, que es cerrado, (numerus clausus).
En el Derecho Romano domin el sistema del numerus clausus; no haba ms
derechos reales que el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, el
usufructo, el uso, la habitacin y los derechos de garanta, prenda e hipoteca. Por el
contrario, en las legislaciones germnicas se admita que los particulares dieran
efecto real a cualquiera obligacin referida a una cosa determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del nmero cerrado. Algunas lo
establecen en forma implcita: Cdigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza;
otras legislaciones sealan formalmente el principio del numerus clausus. En este
sentido, el Cdigo Civil argentino dice en su artculo 2502: Los derechos reales slo
pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se
reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer.

CAPITANT

Y OTROS,

Vocabulario jurdico, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.

25

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

El Cdigo Civil francs no contiene ninguna regla expresa sobre el punto y esto da
pbulo a que algunos autores discutan si en ese pas pueden o no establecerse
derechos reales por exclusiva voluntad de los particulares.
En la legislacin chilena tampoco hay una disposicin formal, pero nunca se ha
dudado de que entre nosotros slo la ley puede fijar los derechos reales.
En favor del criterio de que slo la ley puede determinar la existencia de derechos
reales se arguye que la organizacin y las modalidades de la propiedad, derecho
real-tronco, interesa al orden pblico; y, por lo dems, si resulta comprensible que
las partes puedan a su antojo establecer relaciones jurdicas que slo a ellas liguen,
ms difcil resultara explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera, instituir
derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la
colectividad: la norma de la relatividad de las convenciones, que vemos as aparecer,
se opone a que un contrato pueda, sin la autorizacin del legislador, producir efecto
ms all del crculo de las partes y de sus causahabientes a ttulo universal. 9
29. DERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA.
En esta obra estudiaremos no todos los derechos reales, sino slo los de
propiedad y los de goce limitados: derechos de usufructo, uso, habitacin,
servidumbres activas. El derecho de censo se explica dentro de los contratos, como
asimismo los derechos de garanta de prenda e hipoteca, y el derecho real de
herencia se analiza en el tratado de la sucesin por causa de muerte.
Por cierto, una gran seccin dedicamos a la posesin que conduce a la adquisicin
de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de adquirir llamado
usucapin o prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en sentido
restringido, o sea, a la propiedad literaria, artstica y cientfica) y propiedad
industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual en sentido amplio y se
encuadran en la categora de los derechos intelectuales que, por versar sobre cosas
inmateriales, gran parte de la doctrina no admite englobarlos dentro de los derechos
reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos algunas pginas a las nociones
fundamentales relativas a los derechos intelectuales.

DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES


30. CONCEPTO.
Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son
aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la
facultad exclusiva o monoplica de explotarlos econmicamente.
Porque nuestro Cdigo Civil califica de cosas incorporales los derechos (art. 565),
urge advertir que ellos estn excluidos como objeto de los derechos intelectuales.
Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del espritu o de la mente que no sean
derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre sus obras
literarias, artsticas o cientficas; los de los inventores sobre sus invenciones
aplicables a la industria; los reconocidos sobre marcas de fbrica, modelos de
JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, Pars, 1930, N 1.337, pgs. 668-669.
Relacionado con la materia vase el breve estudio de CARLOS DUCCI CLARO titulado Las cosas
incorporales en nuestro derecho, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. Derecho, pgs. 29 a 36).
9

10

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

27

utilidad, nombres de establecimientos comerciales, etc. Se incluyen hasta las frases


de propaganda, verbigracia: Esta pluma, como la Luna, se llena sola.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en
que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no
sobre los libros o las pginas impresas que los contienen y dan a conocer; el derecho
del inventor recae sobre la invencin misma y no sobre la mquina fabricada de
acuerdo con el nuevo esquema mental. El libro y la mquina sern de las personas
que adquieran esas cosas concretas, pero la creacin potica y el invento siguen
perteneciendo a quienes produjeron tales bienes inmateriales.
31. CARACTERES.
a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su
titular un poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su objeto,
algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o derechos
intelectuales son una figura de los derechos reales y, ms especficamente, del
derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan y afirman que los
derechos en anlisis difieren profundamente de los derechos reales y por eso no es
correcto hablar de una propiedad intelectual o industrial, ya que la naturaleza del
objeto del derecho real presenta una radical diferencia con la del objeto del derecho
intelectual. Las denominaciones propiedad intelectual y propiedad industrial, a
juicio de esta ltima corriente doctrinaria, slo son aceptables como una manera de
hablar para referirse a derechos anlogos, es decir, que aun cuando tienen algo de
comn con la propiedad, son esencialmente distintos.
c) Por ltimo, los diversos derechos reales pueden tener por objeto cualquiera
cosa til que se encuentre en el comercio; los derechos intelectuales slo pueden
recaer sobre cosas inmateriales que, genrica o especficamente, seala la ley.
Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar qu cosas
inmateriales no son objeto de su proteccin. As, por ejemplo, dice que no son
patentables los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos
matemticos (Ley N 19.039, sobre Propiedad Industrial, publicada en el Diario
Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entr a regir, conjuntamente con su
Reglamento, el 30 de septiembre del mismo ao, art. 37, letra a).
32. NATURALEZA JURDICA; DOCTRINAS OPUESTAS.
Como fluye de lo anteriormente expuesto, hay controversia sobre la naturaleza
jurdica de los llamados derechos intelectuales o derechos sobres bienes
inmateriales. A juicio de algunos, constituyen ellos una tercera categora de
derechos patrimoniales, separada de los derechos personales o de crdito y de los
derechos reales. En el sentir de otros, los derechos intelectuales quedan
comprendidos dentro de los derechos reales.
a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los derechos
intelectuales caben perfectamente en la categora de los derechos reales y,
especficamente, constituyen un derecho de propiedad que no por presentar ciertas
notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este lo adquieren
originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo despus transferirlo,
transmitirlo y gravarlo.
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

El derecho intelectual prosiguen los corifeos de la doctrina del dominio tiene


todos los atributos y caractersticas esenciales del derecho de propiedad. Porque, en
primer lugar, la amplitud del poder o seoro que otorga es, al menos
cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa corporal. Porque, en segundo
lugar, el derecho que recae en una cosa inmaterial tambin se constituye sobre una
entidad autnoma. Porque, en tercer lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo
un valor econmico. Porque, en cuarto lugar, el derecho sobre un bien inmaterial,
como el que se tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro, sin ttulo
alguno, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicacin es una
accin caracterstica del dominio y se da al titular de ste para recobrar la posesin
de la cosa. Nada importa que no se trate de una posesin material, porque el efecto
de la usurpacin de un bien inmaterial es el mismo que el de uno material: privar al
dueo del uso o disfrute de la cosa. Un ltimo argumento para considerar que el
derecho de autor o el del inventor y otros constituye una verdadera propiedad, se
relaciona con la perpetuidad del dominio sobre cosas corporales y que en los
mencionados derechos intelectuales es slo temporal; esto terminan los defensores
de la doctrina de la propiedad no atenta contra la opinin sustentada, porque debe
reconocerse que la perpetuidad es slo un requisito de la naturaleza del dominio y
no de la esencia del mismo, y de ah que es perfectamente concebible la propiedad
temporal.11
b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en
general y especficamente de la propiedad. Segn esta doctrina, las peculiaridades
de los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a
considerarlos en una categora aparte de la de los derecho reales.
Fundando la afirmacin, se observa que los principales no todos derechos
intelectuales envuelven, junto a las facultades de carcter econmico, otras de tinte
moral, representando las ltimas una proyeccin de la personalidad del autor o
creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la
personalidad que influye sobre el patrimonial. As, verbigracia, el autor de una obra
literaria que, por determinado precio, cede para siempre a un tercero el derecho de
editarla, se entiende que slo traspasa su derecho para explotarla econmicamente,
pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso en contrario. Y
es natural. Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y
menoscabar la figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer comprador
de la tela original de Leonardo da Vinci llamada Monna Lisa o La Gioconda se le
hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura y alterar la inmortal
sonrisa del retrato. Claro que, como dueo de la cosa material en que se manifiesta
la creacin ideal, habra podido hacerlo, pero vedado le habra sido exhibir la obra
como de Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de
propiedad sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del primero, que se
traduce, en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la obra, y en el del
inventor, en disfrutar de la invencin aplicndola a la industria con exclusin de
cualquiera otra persona.

Partidarios de esta doctrina son, entre otros, LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934, pgs.
191 y siguientes, y MARIO ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traduccin del italiano, Madrid,
1951, pgs. 259-260.
11

28

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

29

Se agrega, en pro de la tesis de la categora separada de los derechos


intelectuales, que la temporalidad de stos no se aviene con la perpetuidad del
dominio que, dgase lo que se quiera, es caracterstica suya.
33. CONSIDERACIN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CDIGO CIVIL CHILENO.
Nuestro Cdigo Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las cosas
inmateriales en un artculo ubicado dentro del Ttulo llamado Del dominio.
Ese artculo, el 584, dice en su primer inciso que las producciones del talento o
del ingenio son una propiedad de sus autores. Parece que don Andrs Bello estim
necesaria esta declaracin categrica porque hubo tiempos en que se sostena que
de ninguna manera debera reconocerse un derecho individual exclusivo al autor o
al inventor, en razn de que la obra de arte y la invencin no son ms que el fruto o
producto de una poca o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales
pueden haber contribuido, ms o menos conscientemente, varias generaciones, de
manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, ms afortunado que
otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el estado de las
investigaciones cientficas o artsticas lo han puesto a punto para ser resuelto; y por
esto no sera justo reconocerle solamente a l el mrito y los frutos exclusivos. 12 Sin
perjuicio de tener por cierto que en los inventos y en las obras artsticas, como en
todo, hay una contribucin de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a
los que proporcionan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo
ajeno. Hay, adems, una conveniencia social en estimular a los creadores, porque de
sus producciones se benefician todos. Por otra parte, hoy no ha dejado de tomarse
en cuenta la contribucin de las generaciones pasadas y, en su representacin, la
sociedad actual, a travs de la ley, limita la exclusividad del derecho del autor o del
inventor, pasando, despus de un tiempo prudencial, al dominio pblico.
Vayamos al comentario del inciso 2 del artculo 584, que dice: Esta especie de
propiedad (la de los autores sobre las producciones de su talento o de su ingenio) se
regir por leyes especiales.
Si Bello tom la palabra especie en el sentido que le da la lgica, esto es, divisin
de una categora ms amplia, el gnero, habr que aceptar que consider los
derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero si tom la mencionada
palabra en su sentido etimolgico, significativo de semejanza, apariencia, ha de
concluirse que estim a los derechos sobre cosas inmateriales slo como una
apariencia de propiedad o un tipo semejante a sta, o sea, parecido pero distinto.
Nosotros creemos que esta ltima inteligencia es la valedera, porque el Cdigo en
ninguna parte enuncia un concepto genrico de propiedad, que dara margen para
estimar que una de sus especies es la que recae sobre bienes corporales y otra la
que tiene por objeto cosas inmateriales. Por el contrario, el Cdigo adopta el
concepto nico tradicional que circunscribe el objeto del dominio o propiedad a una
cosa corporal (art. 582). De ah que pensemos que Bello quiso decir que la
pertenencia a los autores de las producciones de su ingenio o de su talento es un
tipo semejante, parecido a la propiedad.
La distincin entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de su mero
inters terico, podra tener uno prctico. Porque en algn caso, frente a una laguna
de las leyes especiales, podra creerse que siendo del mismo gnero la propiedad de
cosas corporales y la de las incorporales, sera factible aplicar a la ltima las normas
12

ROTONDI, ob. cit., pg. 260.

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

de la primera, y la verdad es que tal criterio resultara inadecuado, ya que


repetimos las dos clases de propiedades se parecen pero son distintas.
Podra sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho real? En
apoyo de una respuesta afirmativa, cabra argumentar que, al igual que los derechos
sobre cosas corporales, los intelectuales confieren un poder absoluto y directo sobre
las cosas inmateriales y, adems, nuestro Cdigo no restringe el objeto del derecho
real en general, a las cosas corporales, como lo hace al definir el dominio o
propiedad, sino que menciona la cosa y no la restringe a la corporal, pues dice que
derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona (art. 577). Pero se replica que si bien por el poder absoluto e inmediato
que dan los derechos intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde
este punto de vista, como derechos reales, difieren profundamente de ellos por los
otros caracteres ya enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuy tan profunda diferencia y habl de una especie
de propiedad y no de derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales, porque
todava la doctrina no los haba configurado genricamente y menos bautizado. Esto
se vino a producir slo en 1877 cuando el profesor belga Edmundo Picard perfil
esos derechos y les puso un nombre.13
Por ltimo, la Constitucin Poltica de 1980 dice que asegura a todos el derecho
de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales (art. 19, N 24, inc. 1). Sin duda, en esta disposicin tom la palabra
especies en su significado de categoras de un gnero, el cual comprendera la
propiedad sobre bienes corporales y la propiedad sobre bienes incorporales. Pero el
constituyente no repar en la diferencia de ambos derechos que surge de la
naturaleza de las cosas y, por ende, el punto de vista terico de la ley constitucional
a nadie puede obligar, mxime cuando de la misma regulacin positiva de las leyes
especiales les aparece la distincin conceptual entre los derechos que recaen sobre
cosas materiales y los que recaen sobre las inmateriales. Por lo dems, al
constituyente lo nico que le interesa es dejar establecido que protege los derechos
que se tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto s que a todos obliga.
34. VARIEDAD

DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO


GENERAL UNITARIO.

La gran variedad de los posibles objetos de los derechos intelectuales hace


imposible someterlos a un tratamiento general unitario. Para comprenderlo basta
pensar en la diferencia que separa a una patente de invencin de la clientela de un
establecimiento comercial. La clientela se califica como un bien inmaterial al cual
tiene derecho el dueo del establecimiento y constituye el elemento fundamental de
ste y, junto a la ubicacin del mismo, es el que ms se considera en la
determinacin del precio del derecho de llave. Este recae sobre otro bien inmaterial,
ms amplio: la aptitud del establecimiento para generar provechos econmicos.
Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto del
enunciado, y hasta se ha desnaturalizado. Consiste en un verdadero tributo privado
que se paga, por una sola vez, por el mero hecho de ocupar un local e instalar un
comercio en l o continuar utilizndolo como establecimiento mercantil, sea en el
mismo giro que tena o en otro diverso. En el caso de la instalacin, el pago se hace
al propietario del local; en el otro, al arrendatario que cede su contrato de
13

Vase la obra de PICARD El Derecho Puro, traduccin espaola, Madrid, 1911.

30

arrendamiento o al dueo del local si se termin el contrato del primitivo


arrendatario.14
35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGA.
a) Los derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales son derechos absolutos
que recaen directamente en estas cosas y facultan para explotarlas econmicamente
de un modo exclusivo o monoplico.
b) En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales,
constituyendo una categora de stos que, segn la opinin prevaleciente en la
doctrina moderna, debe colocarse aparte de los derechos reales y personales.
c) La mayora de los derechos intelectuales envuelve tambin un aspecto
personal, por lo que, desde este ngulo, se incluyen entre los derechos de la
personalidad.
d) En general, hllanse sometidos a normas especiales, porque las comunes u
ordinarias les resultan inadecuadas en razn de estar concebidas para los bienes
corporales.
e) En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos sobre
bienes inmateriales reciben diversos nombres: derechos intelectuales, o
simplemente derechos sobre bienes inmateriales o, aun, propiedades intelectuales.
Acerca de esta ltima denominacin, dos advertencias. La primera es que puede
aceptarse en el entendido que se trata de una propiedad con caracteres peculiares
que la distinguen netamente de la propiedad tradicional sobre los bienes corporales.
La segunda advertencia es que no debe olvidarse que, en algunos pases, como
Chile, la denominacin se toma en dos sentidos, uno genrico, comprensivo de todos
los derechos sobre bienes inmateriales (derechos de autor, de inventor, a la clientela
de un establecimiento comercial o un gabinete profesional, etc.), y otro restrictivo,
que slo se refiere al derecho sobre obras literarias, artsticas y cientficas. As,
nuestra ley que trata de los derechos sobre estas obras lleva por ttulo Propiedad
Intelectual.

Vanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este concepto:
6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI, 2a. parte, secc. 1a., pg. 50; 10 de diciembre de 1965, misma
revista, 2a. parte, sec. 1a., pg. 467.
14

31

CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una
cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las
utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa;
slo autorizan aprovechamientos parciales.
37. RAZN DE EXISTENCIA.
Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como
razn de existencia la satisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico.
Reconcese como poder para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta
atribucin los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y
desarrollar su vida humana.
38. DOMINIO

Y PROPIEDAD. EN EL CAMPO JURDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES USADA POR


ALGUNOS COMO SINNIMA DE DOMINIO.

La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro


Cdigo Civil al decir que el dominio se llama tambin propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores
aplican el vocablo dominio slo para el derecho real que recae sobre cosas
materiales, y el trmino propiedad que consideran ms genrico lo emplean
respecto de todo gnero de derecho susceptibles de apreciacin pecuniaria, y as se
habla de la propiedad de un crdito, de la herencia, de cierta marca de fbrica o
patente de invencin, propiedad literaria, cientfica, artstica o industrial. En todos
estos casos el uso de la palabra dominio sera inadmisible, pues ella evoca un poder
sobre cosas materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensin o
contenido, sino simplemente de puntos de vista. As, se afirma que la palabra
dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o
poder que sobre la cosa corresponde al titular; y lapalabra propiedad lo tiene
predominantemente objetivo, como quiera que acenta el hecho de la pertenencia
de la cosa a la persona.15
39. DEFINICIONES. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE
EN DOS GRUPOS.
El primero est constituido por las definiciones analticas. Estas pretenden
explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma de
33

facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que recae el derecho de


propiedad. En este sentido, es clsica la definicin de las antiguas escuelas,
formulada en estos trminos: Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia
cosa hasta donde la razn del derecho lo permite. La definicin de nuestro Cdigo
tambin es analtica. Dice: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582, inc. 1). Entre otros reproches,
se aduce el de que esta definicin no consigna el carcter exclusivo del derecho de
propiedad.
Las definiciones sintticas, por el contrario, basndose en un criterio cualitativo,
tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; prescinden de la mencin de las
facultades que ella otorga al titular. No ve en el dominio una suma de facultades,
sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En
este sentido, se dice simplemente que la propiedad es el ms amplio derecho de
seoro que puede tenerse sobre una cosa, o que la propiedad es el seoro
unitario, independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa
corporal. Se habla de seoro unitario para explicar que todas las posibles
facultades jurdicas sobre la cosa estn concentradas en la propiedad, no como
derechos distintos, sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que
este seoro es independiente, porque slo el derecho de propiedad, entre los reales,
es perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente universal
para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre
la misma cosa, stos no implican participacin en la propiedad, sino cargas que la
comprimen, sin quitarle la virtud ntima de desenvolverse y recobrar su natural
universalidad.16
40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD.
Nuestro Cdigo, como lo prueba la definicin del derecho de propiedad, considera
que el objeto de sta son cosas corporales (art. 582). Despus habla de dos especies
de propiedad. Una de stas sera la que tienen sobre sus derechos, reales o de
crdito, los titulares de stos, y as dice que el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y 583). La otra especie de propiedad
mencionada por el Cdigo es la que sobre las producciones del talento o del ingenio tienen sus autores (art. 584). Tales producciones son cosas inmateriales, y por
cosas inmateriales se entienden todas aquellas que no se perciben por los sentidos,
sino que se reconocen por medio del espritu o intelecto, excluyndose los derechos.
Las cosas inmateriales que representan un valor patrimonial son objeto, en el sentir
de muchos, no de los derechos reales, sino de una tercera categora de derechos
patrimoniales, los llamados derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos.
A continuacin se exponen los principios y las normas de la propiedad definida
por el legislador, la que tiene por objeto cosas corporales; las otras especies de
propiedad se estudiarn oportunamente en otro lugar.

2. CARACTERES DEL DOMINIO


41. ENUMERACIN.
Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un
derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.
34

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

35

42. A) CARCTER ABSOLUTO.


El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que el
dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que
tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que
nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una
potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn
los solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada.
Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas
dentro de los lmites que l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la ley, y
dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas
limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud del
dominio, sino que son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido
normal.17
Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el carcter
absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno
(art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero
dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar
equvocos, han sustituido el carcter absoluto por el de la generalidad. El dominio es
un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa
la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un derecho
independiente, porque existe por s, no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos reales.
Todos stos, por un lado, son especiales: slo facultan al titular para aprovecharse
de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no de la generalidad; y, por
otro lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son derechos
sobre cosa ajena (ius in re aliena).
43. B) CARCTER EXCLUSIVO.
El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular
nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la
intromisin de cualquiera otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del dominio. La ley
reconoce expresamente al dueo de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios (C.
Civil, art. 844, inc. 1).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos
reales, junto al de propiedad, sin que ste por tal hecho se desnaturalice. En este
caso, slo ocurre que los otros derechos reales que est obligado a respetar el
propietario limitan la libertad de accin de ste.
Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en
comn a dos o ms personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso
de dominio, sino de condominio o copropiedad, que constituye una figura jurdica
diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio son el mismo derecho que
pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias; pero en el sentir
de esta tesis tambin el condominio es compatible con la exclusividad, porque este
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

carcter de la propiedad slo implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre
una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad no los hay,
pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo ste.
44. C) CARCTER PERPETUO.
El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede
durar tanto cuanto la cosa; en s mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario
no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del
dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario slo pierde su derecho si
deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que
ste adquiera el dominio de ella por prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueo de
terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su
favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.18
En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar improductivos
sus bienes, se han levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las
tendencias que ponen nfasis, en cualquier grado, mayor o menor, en la utilidad que
debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho, especialmente los
patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de
un bien capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho
activamente, porque de lo contrario priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los
legtimos intereses de ella. En muchos pases, los conflictos sociales han surgido
precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que
permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo a que
se pueda hacer depender la extincin del derecho de propiedad de ciertas causas
establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisicin. Se puede decir, en
este sentido observa Castn, que el derecho de propiedad es potencial o
normalmente perpetuo, pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos autores sostienen
que el derecho de propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito
pertenece a la naturaleza y no a la existencia o esencia del derecho, pues nada obsta
a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sera el caso de la propiedad
fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades
imperfectas a las temporales.
45. ABSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO.
La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgnica y no una suma
de facultades, seala como caracteres fundamentales de ese derecho real la
abstraccin y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e
independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad,
aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al propietario en razn de un
derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no se
desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de
propiedad: slo su ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin
pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario. En el
36

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extincin de su derecho; en


cambio, cuando se estipula una clusula de no enajenar, la facultad de disposicin,
mientras rige la clusula, no pasa a nadie; simplemente el dueo se compromete a
no ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced a su carcter abstracto, el
dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en
mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de
nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuanto cesa de existir el derecho
concurrente que lo comprima. Supongamos que se constituya un usufructo: el
dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al
usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extincin y sin
necesidad de ningn acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, la
facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la
cual exista el derecho de usufructo.

3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD


46. LA APOLOGA.
Los partidarios del individualismo econmico y jurdico han elogiado y exaltado el
papel del derecho de propiedad en el seno de la sociedad. Dicen que es el ms firme
pilar de la organizacin social, estmulo y premio de la iniciativa privada,
fundamento del orden y de la seguridad colectiva, expresin primera de la libertad
de cada uno. Y, precisamente, en razn de esto ltimo se lleg en algunos pases, en
pocas pasadas, a subordinar el derecho de sufragio a la posesin de algn
determinado bien. Por todo lo anterior hubo Constituciones Polticas que llegaron a
declarar sacro e inviolable el derecho de propiedad, salvo cuando el inters
pblico exiga que, mediante una justa indemnizacin, el propietario cediera su
derecho, en todo o en parte.
47. LA CRTICA DESFAVORABLE.
El derecho de propiedad ha sido atacado no tanto en s mismo, sino por el abuso
que de l pueden hacer los individuos en detrimento de la colectividad y, en especial,
de sus miembros ms humildes. Contra los inescrupulosos que no saben conciliar su
inters con el de los dems, y manejan abusivamente su capital, desde la ms
remota antigedad se dejan sentir voces condenatorias. Por ejemplo, la de Ams,
hombre de la clase media, pequeo propietario y pastor de su propio ganado. Vivi
ocho siglos antes de Cristo y lleg a ser el primero de los grandes profetas de Israel,
hacindose famoso por sus justas recriminaciones; en una de ellas, indignado, acusa:
Escuchad esto vosotros que pisoteis a los pobres y exterminis a los oprimidos del
pas, mientras os decs: Cundo pasar el plenilunio para despachar el trigo, y el
sbado para vender los desperdicios del grano y el pan achicando su tamao y
aumentando su precio, y mediante balanzas falseadas engaar en el peso para
comprar con plata a los miserables y al pobre por el valor de un par de sandalias?
(Biblia, Libro de Ams, captulo 8, versculos 4 a 6).
Tan duro como Ams, pero en un plano ms intelectual, fue Pierre Joseph
Proudhon (1809-1865), filsofo social francs de tendencia anarquista. En su
divulgado ensayo Qu es la propiedad?, escribi: Un autor ensea que la
propiedad es un derecho civil, originado primitivamente por la ocupacin y
sancionado por la ley; otro sostiene que es un derecho natural, que tiene por fuente
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

el trabajo. Y estas doctrinas tan antitticas son aceptadas y aplaudidas con


entusiasmo. Creo yo que ni la ocupacin, ni el trabajo ni la ley pueden engendrar la
propiedad, puesto que es un efecto sin causa. Se me puede censurar por ello?
Cuntos comentarios producirn estas afirmaciones! La propiedad es el robo! He
ah el toque de rebato! La turbulenta agitacin de las revoluciones!.19
A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho de
propiedad, son innegables su necesidad y los beneficios que proporciona al individuo
y la colectividad, si la ley, junto con garantizrselo al primero, toma resguardo en
pro de la segunda para que el ejercicio de ese derecho no la dae y, al contrario,
tambin la favorezca. En este sentido, bien lo han comprendido los pases que no
obstante impulsar con vigor la expansin de la propiedad privada, le ponen
adecuados lmites en aras del bien social, y no vacilan, en ciertos casos, cuando el
superior inters de la Nacin lo reclama, reservar para el Estado la propiedad y
explotacin de algunos bienes de importancia trascendental.

4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD


48. LAS CORRIENTES SOCIALIZADORAS.
La concepcin de la propiedad como derecho absoluto y de tinte
avasalladoramente individualista hoy nadie la acepta. Si dejamos de lado las
doctrinas que, con mayor o menor extensin, abogan por la supresin de la
propiedad privada, comprobaremos que todas las corrientes que aceptan la
pervivencia de ese derecho, establecen que el propietario, en una u otra forma, debe
compartir los beneficios que le proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los
garantiza y valora. Y a esta conclusin fundamental llegan las teoras de las ms
opuestas bases filosficas.
49.

A) TEORA DE DUGUIT. SABIDO ES QUE EL JURISTA FRANCS


EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

LEN DUGUIT

NIEGA LA

Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una funcin


social. A su juicio, el propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tiene, por el
hecho de detentar esta riqueza, una funcin social que cumplir; y en la medida en
que cumpla esta misin, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple o la
cumple mal, si, por ejemplo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto
de la ruina, la intervencin de las autoridades es legtima para constreirlo a
cumplir sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el empleo
de las riquezas que detenta conforme a su destinacin.20
El contenido de la propiedad funcin, segn Duguit, se resume en dos
proposiciones:
1a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los bienes
que detenta en la satisfaccin de necesidades individuales, y particularmente de las
suyas propias, de emplear las cosas en el desarrollo de su actividad fsica,
intelectual y moral.
2a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus bienes
en la satisfaccin de las necesidades comunes, necesidades de una colectividad toda
entera o de las colectividades secundarias.21
Todos estn de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de la doctrina de
Duguit es exacta. Demuestra, de manera definitiva, la insuficiencia de la teora
individualista tradicional en el mundo contemporneo. Pero la parte constructiva de
38

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

39

su teora se tacha de errnea. En el sentir de sus crticos, la propiedad no es una


funcin social, pero tiene una funcin social, junto a un fin de utilidad individual
para el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido, derecho subjetivo que
Duguit, en razn de su sistema, se ve obligado a descartar.
50. B) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD; ENCCLICAS PAPALES.
Realmente, no hay una doctrina cristiana que d una enseanza especfica sobre
la propiedad; ella se limita a desarrollar por su cuenta las explicaciones generales
del derecho natural. Sin embargo, la denominacin de doctrina cristiana de la
propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las enseanzas de
la Iglesia.22
Desde hace poco ms de cien aos los papas de la Iglesia Catlica se han ocupado
de ciertas ideas bsicas de la propiedad con relacin al inters de los pueblos, sobre
todo con el de sus capas ms desposedas. Sus pensamientos aparecen explayados
en varias encclicas, es decir, cartas circulares del papa relativas a cuestiones
religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran fuerza vinculante y definen
la poltica papal a largo plazo. Esos documentos tienen su razn fundamental en las
reflexiones de Santo Toms de Aquino, telogo y filsofo de breve vida (1225-1274),
llamado Doctor Anglico.
Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Catlica reconoce que el derecho
de propiedad, en s mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia naturaleza
humana. Pero la propiedad privada, la de un individuo sobre determinada cosa, no
es de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no somete tal bien al poder
de tal hombre. La propiedad privada se deduce de la ley natural, se deduce
directamente por la razn. Es, pues, de derecho natural derivado; fluye como
conclusin del derecho natural estricto.
Entre las encclicas descollantes que exponen los principios sociales catlicos
debe citarse en primer lugar la de Len XIII, llamada Rerum Novarum, sobre las
condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta contraria al Estado socialista.
El papa Po XI, en el ao 1931, dio a la luz la encclica Quadragesimo Anno, sobre
la reconstruccin del orden social. En ella se dice que la funcin individual de la
propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece al derecho natural; en cambio, la
funcin social de ese derecho, que debe considerar el bien general y a la cual ha de
subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece a la tica, por lo cual, para
erigirse en deber jurdico, es necesario que la legislacin positiva lo incorpore a su
seno. Corresponde al legislador regular con la mayor exactitud posible el uso y goce
de la propiedad y en forma tal que armonice con la exigencia del bien comn. Y
hasta le est permitido a la ley positiva reservar determinadas clases de bienes al
poder pblico, porque la fuerza enorme que a ellos va unida, no puede ser
abandonada en manos privadas sin dao del bienestar general. Estas palabras
textuales de la encclica de Po XI hacen recordar la afirmacin del famoso penalista
italiano Marqus de Beccaria (1738-1794): la propiedad es un derecho temible.
El mismo Po XI en la encclica Divini Redemptoris, escribe sobre el comunismo
ateo (ao 1937).
Ms tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cnclave de 28 de octubre de 1958, en
la encclica Mater et Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifiesta que, en
algunos casos, el socialismo puede ser favorable al bien comn.
Por ltimo, sealemos que el 1 de mayo de 1991, Juan Pablo II, celebrando los
cien aos de la Rerum Novarum, promulg su encclica Centesimus Annus. En las
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

pginas de sta subraya que siguen vigentes hoy las razones aducidas por Len XIII
para afirmar que todo individuo debe poseer lo necesario para su desarrollo
personal y el de su familia. Hoy dice Juan Pablo II debe sostenerse lo mismo frente
a los cambios acaecidos en los sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de
los medios de produccin como frente a los crecientes fenmenos de pobreza o, ms
exactamente, a los obstculos a la propiedad privada que existen en tantas partes
del mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran como
punto de apoyo la afirmacin del derecho de propiedad.
Observa Juan Pablo II que la Iglesia Catlica siempre ha reconocido la licitud de la
propiedad privada, pero tambin la de sus lmites; el propietario debe servirse de las
cosas de modo que no slo le aprovechen a l sino tambin a los dems; que la
propiedad debe asegurar una zona de absoluta autonoma personal y familiar, y que
por su misma naturaleza la propiedad privada tiene tambin una ndole social, cuyo
fundamento reside en el destino comn de los bienes.
En lo dems Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus
predecesores.23
51. CONCLUSIN.
Todas las teoras actuales coinciden en que la propiedad de las riquezas no deben
ser en los pases medio para abusar de los econmicamente dbiles y afirman con
mayor o menor nfasis la funcin social de la propiedad privada; propugnan por su
adecuacin al inters general. Las Constituciones dictadas despus de las dos
ltimas guerras mundiales, incluso la nuestra, acogen en forma ms o menos intensa
estos principios. Acaso ninguna ms categrica, en este sentido, que la Constitucin
alemana de 23 de mayo de 1949; dice ella: La propiedad obliga. Su ejercicio debe
servir al mismo tiempo al bienestar comn (art. 14, inc. 2).
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

52. A) PUEBLOS PRIMITIVOS.


Concretndonos a la propiedad territorial o inmueble, historiadores y socilogos
concluyen que en las poblaciones nmadas slo exista una propiedad vaga de todo
el grupo social (horda, clan o tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el
pastoreo. Tal propiedad comn, lgicamente, tena poca estabilidad por los
continuos cambios de la vida nmada.
En los pueblos agrcolas el derecho de propiedad aparece bien definido; pero
generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades, cuya prioridad se discute.
Una de estas modalidades es la propiedad colectiva del grupo superfamiliar (clan,
horda, tribu), en que las tierras arables pertenecen a la comunidad y se distribuyen
peridicamente en lotes entre los jefes de familia. La otra modalidad es la de la
propiedad familiar: la propiedad corresponde a la familia toda, no a ninguno de sus
miembros exclusivamente, y, por tanto, no hay particin ninguna a la muerte del
jefe.24
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sera la del mir ruso,
comunidad formada por los labradores de un pueblo y a la cual pertenecan las
tierras circundantes de ste.
Tipo de propiedad familiar sera la zadruga25 yugoslava, conjunto de parientes
que trabajaban en comn y al cual pertenecan los bienes: casa, ganados, frutos,
etc.26
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero se discute si


primero apareci la propiedad individual o el comunismo primitivo. La mayor parte
de los socilogos se pronuncia por la propiedad colectiva originaria, como, entre
otros, Engels en su libro El origen de la familia, de la propiedad privada y del
Estado; pero en este ltimo tiempo ha ganado terreno la tesis contraria. Y se ha
demostrado que en muchos pueblos el comunismo vino despus y como reaccin
contra el individualismo. Por lo dems, hoy se sabe que el mir ruso, lejos de ser una
forma primitiva, fue una tarda creacin administrativa de los zares (siglo XVIII,
basada si bien es verdad en la antigua comunidad campesina, llamada
obstchinnie27. Tambin se ha controvertido el primitivismo de la zadruga.
En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propiedad
individual existi la colectiva. Y en los tiempos actuales, tanto en tribus africanas
(por ejemplo la de los Dogon), como en pases de civilizacin avanzada, encuntrase
un pluralismo de tipos de propiedad.
53. B) ROMA.
Se discute vivamente hasta qu punto el Derecho romano antiguo conoci la
propiedad individual. Una teora muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o,
por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad
privativa del padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.
La existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en
el Derecho griego y en el germnico, pero las noticias correspondientes a Roma son
tan escasas y tan equvocas, que las investigaciones no han podido ir ms all de las
meras presunciones.28
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (ao 449 antes de Jesucristo) la propiedad
se muestra individualizada por completo. Y dicha institucin pasa en Roma por dos
fases comunes a las dems instituciones jurdicas de aquel pueblo: la del derecho
de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas,
la propiedad era una institucin del Derecho Civil. El dominio quiritario no poda
pertenecer ms que a un propietario romano; no poda recaer ms que sobre una
cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no
poda ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipacin o
la usucapin). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho
formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad
bonitaria). En la poca de Justiniano el rgimen de la propiedad qued unificado a
base del derecho pretorio, llegndose al concepto moderno de la propiedad.29
54. C) EDAD MEDIA.
Bajo la influencia de las legislaciones brbaras y sobre todo de la organizacin
feudal, la propiedad raz sufre en la Edad Media una honda transformacin. Son
caractersticas principales de este perodo la unin de la soberana y la propiedad
territorial, y la divisin de sta en sus dos formas de dominio directo y dominio til.
La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes disponan de la
tierra como de su propio patrimonio y la cedan a los seores feudales para premiar
los servicios que stos les prestaban en las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la
divisin posterior del dominio entre el seor feudal y los vasallos. En efecto, los
dueos o seores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por s mismos, las daban
en concesin, mediante el pago de un canon, a otras personas, los vasallos. Estos, a
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

causa de la amplitud y perpetuidad de su derecho, fueron considerados como


propietarios a su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos
clases de propietarios; la propiedad del seor fue llamada dominio directo y la del
vasallo dominio til.
55. D) EDAD MODERNA.
Como dice un autor, a la Edad Moderna correspondi resolver dos difciles
problemas: uno de carcter poltico, consistente en separar la soberana de la
propiedad, y otro de carcter social, encaminado a acabar con la extraordinaria
divisin de sta y a conseguir su definitiva unificacin. Para lograr lo primero los
reyes combatieron a la nobleza y terminaron por instituir la monarqua absoluta;
para obtener lo segundo se fue reconociendo paulatinamente que el titular del
dominio til era el verdadero dueo de la finca sobre la que aqul recaa. Y as, al
estallar la Revolucin Francesa, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad
estaba gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolucin dio un paso ms: aboli los
ltimos restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada suprimidas con
indemnizacin o sin ella, segn los casos, la inmensa mayora de aquellas cargas.
56. E) EPOCA ACTUAL.
En cuanto a la propiedad, nuestra poca se caracteriza por los siguientes
fenmenos:
1 La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los progresos de la
industria, supera en importancia a la propiedad inmueble.
2 Al lado de la propiedad individual, se han desarrollado varias formas de
propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendiendo en sta la estatal.
3 Las limitaciones que restringen el derecho de propiedad privada son hoy
numerosas, si se las compara con las de siglos anteriores, sobre todo las de derecho
pblico.
4 La propiedad privada en los pases en que predomina la libre empresa,
conforme a las leyes, est impregnada de cierta orientacin social ms o menos
fuerte, segn los pases.
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD

57. EL PROBLEMA HISTRICO.


Algunos historiadores tratan de descubrir el origen primario de la propiedad, es
decir, cmo se constituy por vez primera en el mundo, cul fue el hecho que la cre
o le sirvi de fuente.
Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra se basa en la religin. Pero
remontndonos a fases ms primitivas, al parto inicial de la propiedad, es seguro
que surgi como consecuencia de la apropiacin de una cosa de nadie y capaz de
mantenerla en su poder el que la adquiri. Respecto del suelo, el fenmeno ocurri
cuando un pedazo de ste se sustrajo al libre uso comn y se aplic slo en beneficio
de los que lo ocuparon para s exclusivamente, dedicndolo al pastoreo u otra labor
agrcola entonces en desarrollo. Cuando la ocupacin se prolong por largo tiempo
sin disputarla otro u otros, la posesin simple, por obra de la prescripcin, se
transform en propiedad o dominio. El respeto a esa posesin destron seguramente
al derecho de conquista, en que la propiedad se fundaba merced a la expulsin del
ms dbil por obra del ms fuerte. Precisamente, Anatole France (1844-1924), uno
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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de los grandes prosistas franceses del siglo XX, agudsimo, burln y mordaz como
pocos, en su obra de stira histrica y social, La isla de los pinginos, expone como
origen de la propiedad el acto de los ms fuertes. Cuenta que un pingino (ser
humano que, como todos los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pjaro)
acercse a otro que regaba sus lechugas y, junto con gritarle tu campo es mo!, le
asest un feroz mazazo en la cabeza dejndolo muerto. Y as se fund el derecho de
propiedad que, anota irnicamente el gran escritor, tiene por nico y glorioso
origen la fuerza; principia y se conserva por la misma; en ella se asienta y slo cede
ante una fuerza ms poderosa.30
Aunque discutible el enfoque y la opinin del escritor francs, no dejan de ser
graciosos y reflejar una hiptesis.
No puede omitirse en este brevsimo recuento al filsofo social francs, de
tendencia anarquista, Pierre Joseph Proudhon, cuya condenacin a la propiedad
privada resaltamos oportunamente.31-32
Por cierto, las teoras sobre el origen y justificacin del derecho de propiedad son
numerosas, profundas y de un gran entronque sociolgico, cuya exposicin no se
aviene con este libro. Aqu slo se ha querido llamar la atencin sobre el problema,
cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ramas jurdicas, de la
sociologa, de la moral y la filosofa.33

7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE


57 BIS. ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN CHILE.
El dominio de la Corona espaola sobre las tierras de Amrica fue consagrado por
el Papa Alejandro VI en su bula Inter caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto al
origen de la propiedad territorial privada, distinguimos entre la urbana y la rural.
Las primeras races de la propiedad territorial urbana se encuentran en Chile en
la asignacin de solares que hacan los fundadores de ciudades a los soldados y
oficiales espaoles, y en la que de aquellos mismos hacan los cabildos a las
personas que obtenan el derecho de vecindad. Este derecho se conceda fcilmente.
El que lo deseaba no tena ms que presentarse al respectivo cabildo y comprobar
que ejerca ocupacin honrada y observaba buenas costumbres. Con esto reciba un
solar, bajo cargo de cerrarlo con tapia en un plazo fijado al efecto y de edificar
dentro de l su vivienda.34
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mercedes de tierras,
que se otorgaban por los gobernadores y convertan al agraciado en propietario,
pudiendo ste, por tanto, venderlas, donarlas o transmitirlas por causa de muerte de
acuerdo con la legislacin comn.35
La toma de la posesin de la tierra por el beneficiado se realizaba en una
ceremonia solemne y simblica, de la cual se levantaba acta que certificaba el
escribano y redactaba el alcalde.36
Por lo general, segn anota el historiador Francisco Antonio Encina, las
concesiones slo se referan a las tierras de labranza, y abarcaban una extensin
limitada; pero como se incluan en ella los usos, las costumbres y las aguas, el
concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que vertan sus aguas en
las tierras concedidas.37
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usurpando tierras
de indios. Los abusos llegaron al extremo y el gobierno de Espaa hubo de tomar
medidas para remediarlos. Orden que las demasas o tierras ilegalmente
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

apropiadas deban ser encontradas, medidas y reintegradas a la Corona o a los


indios cuando se hubiere cometido notoria injusticia. Los propietarios correctos
deban ser confirmados en sus posesiones.38
Con el transcurso del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una extensin
muy vasta, se fueron dividiendo en fundos y stos, a su vez, se subdividieron en
hijuelas. Empero, algunas haciendas se mantuvieron indivisas, a causa del sistema
de los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y mantenido en vigor hasta
mediados del siglo XIX.39
La concesin de mercedes de tierras perdi importancia durante el siglo XVIII,
poca en que se trat de lograr la colonizacin dirigida, sea dando terrenos a
soldados licenciados o a las personas que se comprometan a sembrar trigo, lino y
camo. A ello hay que sumar los remates de tierras fiscales. Todo esto contribuy a
regularizar la propiedad en el territorio comprendido entre Copiap y el Biobo.40
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido las
asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de
terrenos fiscales y la prescripcin adquisitiva en los casos de posesin sin concesin
de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupacin, por s sola, no ha
sido ttulo constitutivo de dominio de tierras.
58. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN POLTICA.
Respecto de la propiedad en general, la Constitucin contiene dos ideas
fundamentales: la inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.
59. GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD.
La Constitucin asegura a todas las personas: [..] . El derecho de propiedad en
sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental.15
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud
de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica
o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre
derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se
fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al
contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del
total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada
provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo
acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin (art.
19, N 24, incs. 1 a 5).
15

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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60. ADQUISICIN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU FUNCIN


SOCIAL.
Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad,
usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo sealar las limitaciones y
obligaciones que permitan asegurar la funcin social de la propiedad.
La funcin social es dentro de la Constitucin la manifestacin de un criterio
programtico, que, en los diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, as las de uso y goce
como las de abuso o disposicin. Se sobreentiende que la limitacin no puede
establecerse en trminos tales que importe privacin del dominio, porque esa
privacin slo puede tener lugar a virtud de sentencia judicial o de expropiacin por
razn de utilidad pblica o de inters nacional. De acuerdo con la historia de la
Constitucin de 1925, una privacin casi absoluta del goce [...] tendra el alcance
de una expropiacin que estara sujeta a indemnizacin. 16 El mismo criterio vale
para la actual Constitucin, ya que en el punto sigue a la anterior.
61. LA PROPIEDAD FAMILIAR.
La Constitucin de 1925 estableca que el Estado propender a la conveniente
distribucin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar (art. 10, N
10, inc. 3); la Constitucin de 1980 nada dice al respecto. El primer asunto depende
en realidad de criterios polticos, sociales y econmicos que tienden a conformar la
estructura social del pas en una medida considerablemente decisiva.
Por lo que atae a la propiedad familiar, en los pases extranjeros se ha
organizado de maneras muy diversas. Pero la idea bsica y comn consiste en que
un inmueble permanezca en la familia, bajo ciertas condiciones, aun cuando muera
el adquirente o su cnyuge. Para que el patrimonio familiar pueda cumplir su misin
se declara, por regla general, indivisible, inalienable e inembargable.
La institucin que nos ocupa naci en Texas (Estados Unidos), en 1839, y se
expandi rpidamente por los diversos pases: Estados Unidos de Norteamrica
(homestead), Francia, Alemania (Hofrecht), Suiza, Italia, Brasil, Mxico, Venezuela,
Per. Su objeto es asegurar la solidez y cohesin de la familia, procurando a sta un
hogar permanente y libre de las contingencias o los avatares de la fortuna del jefe.
Para lograr cabalmente este y otros fines, en Francia se propuso a la Sociedad de
Estudios Legislativos, reconocer personalidad jurdica a la familia; pero aunque la
idea provoc gran inters fue rechazada.
En Chile, el mandato de la Constitucin de 1925 qued, durante toda su vigencia,
en simple aspiracin, aunque algn proyecto parlamentario hubo, pero no prosper.
Tal vez logre xito uno en 1993.
La Ley N 7.600 faculta para pedir la indivisin del hogar obrero en que haya
tenido su ltima habitacin el causante, pero se trata de una institucin que muy
poco tiene que ver con la propiedad familiar y su aplicacin prctica ha sido casi
nula.
La Ley N. 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994,
introdujo en nuestro Cdigo Civil la institucin de los bienes familiares. Respecto a
ella, en este lugar slo corresponde dar algunas nociones generales, porque su

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estudio ms o menos acabado se hace en las obras que tratan de los regmenes
patrimoniales que pueden existir en los matrimonios17.
Dicha ley estableci un prrafo denominado De los bienes familiares.
Comprende los artculos 141 a 149.
La razn de existencia de los bienes familiares es garantizar un hogar estable a la
familia legalmente constituida e impedir que sta se disgregue a causa de la prdida
del inmueble en que sus miembros residan.
Son bienes familiares los que, a peticin de cualquiera de los cnyuges se
declaran tales por una resolucin judicial, y pueden serlo: 1) el inmueble de
propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal
de la familia; 2) los muebles que guarnecen el hogar, y 3) los derechos o acciones
que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea
residencia principal de la familia (arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma
limitacin rige para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn
bien familiar. La autorizacin referida debe ser especfica y otorgada por escrito, o
por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Puede prestarse en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el
caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia. Pero
nuestra ley, al revs de algunas legislaciones extranjeras, no ha precisado qu
entiende por familia para sus efectos. Parece que el concepto debe entenderse en
sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que slo comprende a los cnyuges
y sus hijos. A esta conclusin llegamos nosotros teniendo presente que la
institucin de los bienes familiares es de carcter excepcional y que las
disposiciones del prrafo pertinente no hablan sino de los cnyuges y, en un
artculo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolutamente
inalienables ni inembargables, como sucede en otros ordenamientos jurdicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico, o sea, no
pueden ser alteradas por los particulares. En efecto es nula cualquiera estipulacin
que contravenga las disposiciones del prrafo De los bienes familiares (art. 149).
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

62. ENUNCIACIN DE ELLAS.


La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de
enumeracin, los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular.
Por otra parte, agrega, el dominio no es una suma de facultades; trtase de un
derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y distinto de sus facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en sealar uno a uno dichos poderes;
hace de ellos cuadros ms o menos prolijos que, a la postre, siempre resultan
17
Vanse: LESLIE TOMASELLO HART, El rgimen de participacin en los gananciales, Santiago,
1994; CLAUDIA SCHMIDT HOTT, Nuevo rgimen matrimonial, Santiago, 1995; CSAR FRIGERIO
CASTALDI, Regmenes matrimoniales, Santiago, 1995; PABLO RODRGUEZ GREZ, Regmenes
patrimoniales, Santiago, 1996.

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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incompletos por ser indeterminables los actos que pueden llevarse a cabo sobre una
cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como
inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de
consumo (abusus).
63. CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO.
Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurdicas. Son
materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa).
Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre stos
se encuentran los actos de disposicin, que para ser ejecutados requieren la facultad
de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del
contenido del derecho subjetivo, pertenecen a ste, de l emanan o surgen. En
cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia: disctese si es, como las
facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es extraa y exterior
al mismo. Ms adelante veremos los trminos de la querella.

A. Facultades materiales
64. A) FACULTAD DE USO.
El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa, en
habitarla; el de un libro, en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es
capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que
importe su destruccin inmediata. Si se llega hasta la apropiacin de los productos,
el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su
destruccin, el uso se confunde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de
importancia para el propietario, pues ste tiene tambin las facultades de goce y
consumo; pero el asunto ofrece inters en cuanto a los titulares de otros derechos.
As, habr casos en que el usuario, o sea, el titular del derecho real de uso, tendr
slo esta facultad, sin participacin alguna en los frutos de la cosa; y en otras
ocasiones, si bien podr apropiarse de ellos, deber restringir su goce a una parte
limitada de los mismos. El derecho real de usufructo, por otra parte, aunque
autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario
est obligado a conservar la forma y substancia de aqulla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa
de su dominio, en principio, con cualquier fin, aun cuando contrare el destino
natural de ella; su poder slo tiene cortapisas en la ley y en el derecho ajeno. El
dueo de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo como bodega de mercaderas.
No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede
servirse de la casa para tienda o almacenes (art. 816, inc. 2); el arrendatario, a falta
de convencin expresa, slo puede hacer servir la cosa a objetos a que ella es
naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o
de la costumbre del pas (art. 1938, inc. 1).
En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las ms
de las veces acompaa a la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la
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definicin del dominio no se menciona el uso como elemento distinto del goce; el
legislador estim en ese precepto (art. 582), como en algunos otros, que el uso est
obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa
que tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos
sobre cosas no fructferas, esto es, ineptas para producir frutos naturales, se limitan
al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un
piano, se reduce a la utilizacin de los libros o del instrumento musical, mxime
cuando stos no pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una facultad del derecho
de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un
derecho.
65. B) FACULTAD DE GOCE.
Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de
los productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo, como el Cdigo
Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirir llamado
accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera
accesin es justamente lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud
de la primera o accesin continua una cosa pierde su existencia propia
identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin discreta, una cosa nueva
adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte.43 En realidad,
la accesin discreta, la que tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la
facultad de goce o disfrute; y la adquisicin de los productos y frutos tiene como
fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de
goce.44
66. C) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIN MATERIAL.
Es la que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o
degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo,
convertir un terreno de jardn en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su
desvalorizacin.
La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad caracterstica
del dominio. Los dems derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y
gozar de la cosa ajena de una manera ms o menos completa, jams dan poder para
destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar su forma y
substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo (art. 764).
67. COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS FACULTADES MATERIALES.
a) El propietario tiene facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie
pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los
inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. El dueo de un predio dice el
Cdigo Civil tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio
de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podr
consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas (art. 844). Esta facultad tiene el
lmite de que no se usen materiales o dispositivos que puedan llegar a constituir un
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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peligro para los extraos, al menos para aquellos que no tratan de invadir la
propiedad ajena.45
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos.
Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en determinar los lmites. Segn el
Cdigo Civil, todo dueo de un predio puede exigir que se fijen los lmites que lo
separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos dueos a que
concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).

B. Facultades jurdicas
68. LA FACULTAD DE DISPOSICIN.
En un sentido restringido, la facultad de disposicin jurdica es el poder del sujeto
de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra
persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de
disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin.
69. ENAJENACIN.
En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo
derecho real a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el
suyo ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. En otros trminos, la enajenacin es el acto
que hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar
parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como
cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y
propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los dems casos slo
debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a veces,
la palabra enajenacin en un sentido amplio. As, por ejemplo, el artculo 2387 dice
que no se puede empear una cosa sino por persona que tenga facultad de
enajenarla. Por qu? Porque la prenda es una forma de enajenacin. Del mismo
modo, el artculo 2414 expresa que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes
sino la persona que sea capaz de enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enajenacin en
su sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda,
servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra que en estos casos el
legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr que atender
al texto de la disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atributo de
la propiedad; pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del
hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art. 1464,
N 3). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de
ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos
(art. 1432). Tambin, como es sabido, son inalienables los bienes pblicos.
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Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance


limitado y vienen a confirmar la regla de la libre disposicin de los bienes.
70. LIMITAR Y GRAVAR.
Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre)
y de garanta (prenda, hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor
econmico de la cosa sobre que recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda
comprendida dentro de la de disposicin en sentido amplio. Tambin se consideran
tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar y
gravar comprendida en la de enajenar. De ah que la jurisprudencia ha declarado,
casi uniformemente, que la prohibicin de enajenar las cosas embargadas por
decreto judicial comprende no slo la transferencia de la propiedad, sino tambin la
constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre.46
La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la legtima rigorosa no
es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno, aunque pueda
sujetarse, s, a la condicin de que sea administrada por un Banco durante la
incapacidad del legitimario (Cdigo Civil, art. 1192 y Ley General de Bancos, art. 48,
N 7).
71. DIFERENCIAS

ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE


DISPOSICIN JURDICA, POR OTRA.

a) Las primeras son facultades materiales, no en el sentido de que no estn


reguladas por el derecho, sino porque su funcin es material. El que usa su reloj, el
que se apropia de los frutos de su rbol, ejecuta una funcin material, como tambin
el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la facultad de disposicin, en su
sentido jurdico, es, precisamente, jurdica porque su funcin es de esta naturaleza,
y se traduce en la realizacin de actos jurdicos. El que vende, hipoteca o constituye
una servidumbre realiza actos jurdicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. Y la de
disposicin? Forma parte del contenido del mismo derecho o es extraa y exterior a
l? La mayora de los autores responde que la facultad de disposicin forma tambin
parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hace ms
que ejercitar su derecho de propiedad, as como lo hara si, por el contrario, se
limitase a usarla y gozarla. Pero otros creen y stos parecen estar en la razn que
el contenido del derecho de propiedad son solamente los actos materiales de uso,
goce y consumo, y que la facultad de disposicin es una facultad exterior al derecho
mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clsico: Yo
se expresa puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dir que es la piedra la que
me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en m antes, la piedra constituye slo
el objeto de su aplicacin. Lo que se transfiere o transmite (el derecho) no puede
ser al mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se independice
totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera. El tiro de la
piedra para seguir con el ejemplo no slo est determinado por la fuerza motriz,
sino tambin por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto impide,
no el mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de sta. As,
por ejemplo, los derechos personalsimos no pueden transferirse ni transmitirse, o
sea, impiden la existencia de la facultad de disposicin.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN.


Urge desde luego establecer que no debe confundirse la capacidad de disposicin
con la facultad de disposicin. La primera es la aptitud general del sujeto para
disponer libremente de los derechos. La segunda, en cambio, es el poder para
disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposicin requiere de varios supuestos, que son: a) la capacidad
de disposicin, al menos en la mayor parte de los casos; b) la titularidad del
derecho de que se trata o la calidad de representante de ese titular, o la autorizacin
de ste o de la ley; c) la aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin, y d) la
ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin.
Por tanto, no hay facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos, porque no
somos titulares de ellos o representantes del titular; no hay facultad de disposicin,
por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposicin (porque somos, por
ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposicin cuando el derecho es
inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos personalsimos); y,
finalmente, se carece de la facultad de disposicin cuando hay un agente extrao y
legtimo que la impide (por ejemplo, un embargo recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la facultad
para disponer de uno o ms bienes determinados, como ocurre tratndose del menor
adulto que cuenta con peculio profesional o industrial; puede disponer libremente de
los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorizacin judicial con
conocimiento de causa slo para enajenar o hipotecar bienes races (C. Civil, art.
255).
El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de disposicin.
En muchas normas alude a la primera expresin u otras equivalentes. As, en el
artculo 670 dice que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio y, en
cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artculo 672, inciso 2, dispone
que una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del
que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.
El artculo 706, inciso 2, expresa que en los ttulos traslaticios de dominio la buena
fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El
artculo 1575, inciso 2, establece que no es vlido el pago en que se debe transferir
la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En la cesin de
bienes, el Cdigo expresa que la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del
deudor, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de
sus crditos. El artculo 2387 dice que no se puede empear una cosa, sino por
persona que tenga facultad de enajenarla.
73. LA FACULTAD DE DISPOSICIN NO ES NOTA CARACTERSTICA SLO DEL DOMINIO.
Si se considera el poder de transferir y transmitir como contenido del derecho,
debe reconocerse que no es caracterstica privativa del dominio; en principio, es
comn a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones, y aun se extiende a los
derechos de crdito, pues el acreedor puede ceder su crdito.

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74. RENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE


DISPOSICIN.
El principio de la libertad de disposicin forma parte de un principio de orden
pblico, el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro
Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del Cdigo Civil.
As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufructos
sucesivos (arts. 745 y 769) precisamente porque entraba la disposicin de la cosa; se
tiene por no escrita la clusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la
enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero (art. 1126); el pacto de no
enajenar la cosa arrendada slo tiene el alcance de facultar al arrendatario para
permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural (art. 1964); no vale en la
constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que
imponga al censuario ms cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no
obstante cualquiera estipulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con
hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de
enajenar. As, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la
enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada
entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede prohibir al
usufructuario arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3). Pero estas
excepciones son de alcance limitado; no autorizan una prohibicin absoluta y
perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar
respecto a un bien determinado: D.L. N 538, publicado en el Diario Oficial de 01 de
julio de 1974, que establece tal prohibicin respecto de las viviendas econmicas
que indica.
75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA.
Cuando, como en materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hombre la
facultad de prohibir la enajenacin de una cosa, es evidente la plena validez de la
prohibicin impuesta por el autor o las partes de un acto jurdico. El problema surge
en los casos en que no hay autorizacin expresa del legislador. Puede el hombre,
por su sola voluntad, imponer la prohibicin de enajenar?
En la prctica, son frecuentes las clusulas contractuales de no enajenar. Por
ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquirir por tradicin el pleno
dominio) no podr enajenar, por determinado tiempo, el predio adquirido sin el
consentimiento o autorizacin del vendedor. Del mismo modo, es corriente que los
bancos que conceden crdito con garanta hipotecaria establezcan en el respectivo
contrato que el deudor se compromete a no enajenar el inmueble gravado sin
autorizacin del acreedor, inscribindose la prohibicin en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del
hombre es discutido.
76. A) DOCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLUSULA. INVOCA VARIAS RAZONES.
1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe, siempre se
podr establecer con eficacia una clusula de no enajenar, a menos que una
disposicin expresa lo prohba en determinado caso, y tal disposicin, con carcter
general, no existe respecto de las clusulas contractuales.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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2) El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula de no


enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para
establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre
cuando transfiere este derecho real; por tanto, conforme al adagio quien puede lo
ms, puede lo menos, con mayor razn puede renunciar al ejercicio de una sola
facultad, la de disponer.
4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clusulas
convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley llamado
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races estatuye que puede
inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3).
Sancin a la inobservancia de la clusula. Los partidarios de la validez de la
clusula de no enajenar estn divididos en cuanto a este punto. Si Primus se
compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que adquiri de ste y ms
tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raz, qu efectos produce la
clusula?
A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el juez y,
consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohibicin
convencional, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme al N 3 del artculo 1464
del Cdigo Civil.
En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin la seala
la ley para las infracciones a sus textos, y no para las violaciones de los pactos de las
partes. La clusula de no enajenar constituye simplemente una obligacin de no
hacer, y su incumplimiento trae la resolucin del contrato en que se encuentra
incorporada la clusula.
77. B) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLUSULA.
1) Segn ella, el Mensaje y diversas disposiciones del Cdigo consagran la libre
circulacin de los bienes como una regla de orden pblico que, en cuanto tal, no
puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador
puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en
consecuencia, cuando las partes acuerdan una clusula de no enajenacin no
autorizada expresamente por la ley, la clusula no produce ningn efecto: es nula y
se mira como no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el legislador no
habra tenido para qu autorizarlas en determinados casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil, sobre todo a los
artculos 582 y 1810. El primero seala la caracterstica del dominio que permite
disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que pueden venderse
todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
4) El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races se
limita a permitir una inscripcin, sin sealarle efecto alguno. En todo caso, es una
disposicin reglamentaria, que no puede prevalecer contra normas de la ley y del
espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta
por recaer sobre un objeto ilcito, cual es impedir la libre circulacin de los
bienes.47
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78. C) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS.


Siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos de
nuestros autores aceptan las clusulas de no enajenar relativas, esto es, aquellas
que no imponen una prohibicin perpetua o de largo tiempo y que se justifican por
un inters legtimo. En dichos casos la temporalidad de la clusula no embarazara
la libre circulacin de los bienes que trata de garantizar la ley, y el mvil que lleva a
imponerla demostrara que no se persigue dar carcter inalienable a un bien, sino
resguardar un inters legtimo. As sucede cuando se dona a un prdigo un inmueble
con prohibicin de enajenar o se lega una cosa declarndose que el legatario no
podr enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una
tercera persona.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el principio de
la libre circulacin de los bienes. Y en pro de la admisibilidad de tal clusula se
agrega un argumento de texto, el artculo 1126 del Cdigo Civil, que dice: Si se
lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere
ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. A
contrario sensu, se deducira que si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin,
y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula valdra, sera eficaz ante la
ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe
circunscribirse a los legados, porque el artculo 1126 trasluce una concepcin
jurdica general contenida en la legislacin: la validez de la clusula de no enajenar
relativa, o sea, la que contiene una prohibicin temporal y basada en un inters
legtimo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros.48
Sancin de la clusula. Cul es la sancin de la prohibicin voluntaria y relativa
de enajenar? Si el adquirente con esta clusula no la respeta y vende o dona la cosa,
en qu sancin incurre? En la de indemnizar los perjuicios si no puede deshacerse
lo hecho; se produce el efecto de una obligacin de no hacer (art. 1555), porque ste
sera el carcter de la clusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral,
aplcase el artculo 1489: se resuelve el contrato que contiene la prohibicin
voluntaria por incumplimiento de las obligaciones contradas, con indemnizacin de
perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero queda
perfectamente vlido, porque esa clusula es una obligacin personal que no influye
sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no sobre el acto; por la
misma razn es inoponible a los terceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe,
que conoca la clusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea
nulo el acto celebrado con el infractor de la clusula, sino en virtud de la resolucin
del contrato que impona la prohibicin de enajenar, y la consiguiente reivindicacin.
79. JURISPRUDENCIA. NUESTRA CORTE SUPREMA HA ACEPTADO LA VALIDEZ DE LAS
CLUSULAS DE NO ENAJENAR.
En una sentencia del ao 1909 declar que la clusula de no enajenar no
desnaturaliza el dominio, a pesar de que impide disponer arbitrariamente de una
cosa determinada.49 En otro fallo del ao 1915 dictamin que la prohibicin
voluntaria de enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en
contravencin a ella, sino que constituye una condicin resolutoria establecida en
favor del vendedor.50 Otro criterio sigui la Corte de Apelaciones de Valparaso: se
pronunci en contra de la validez de las clusulas de no enajenar.51 La Corte de
Apelaciones de Chilln, en sentencia de 21 de octubre de 1971, declar que la
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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violacin de la clusula de no enajenar no anula la venta; slo hace al transgresor


responsable de los perjuicios. La nulidad se da nicamente cuando la prohibicin de
enajenar emana de la ley.52
La jurisprudencia francesa, en un principio, tambin sostuvo el mismo criterio;
pero desde mediados del siglo pasado considera vlidas dichas clusulas cuando
concurren dos condiciones: a) la existencia de un inters legtimo en prohibir la
enajenacin, sea el inters del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la
temporalidad de la prohibicin, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo.
Pero, como se comprender, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en
cada caso. Por lo que atae a la sancin, los tribunales franceses con el comentario
desfavorable de los autores declaran nula la enajenacin llevada a cabo en contra
de la clusula.
9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

80. LAS OBLIGACIONES REALES O PROPTER REM.


Las obligaciones reales, llamadas tambin propter rem, ob rem o rei coharens,
son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hecho de serlo. Tambin se dice que consisten en una prestacin, generalmente
peridica, de entregar o de hacer, que es debida en razn de tenerse un derecho o
un poder sobre una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar investido de derecho
o poder.
Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que es
propietario o poseedor de la cosa; precisamente el deudor es tal por ser poseedor o
dueo de la cosa. Y de ah el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razn o
por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que la obligacin se traspasa al sucesor
particular en forma automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio;
cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligacin, sin que sea
necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una declaracin por parte
del sucesor particular de hacerse cargo de la obligacin. Esta sigue a la cosa y grava
a los adquirentes sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante. Por este ir de
un sujeto a otro, la obligacin real es una especie de obligacin ambulatoria.
Tambin, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obligacin real
puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la cosa por causa de la cual est
obligado.
Suelen sealarse, por va de ejemplo, como obligaciones propter rem inherentes
al derecho de propiedad, las que a continuacin se enuncian:
1) La obligacin de los que tienen derecho de propiedad en el cerramiento de
contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construccin,
conservacin y reparacin de dicho cerramiento. Cualquiera de ellos puede
exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando
el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia
(C. Civil, art. BH>858).
2) La obligacin del codueo de una cerca viva de derribar los rboles
medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que de algn modo lo
daan (C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede aplicarse el principio
del abandono.
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3) La obligacin del dueo del rbol que extiende sus ramas sobre el suelo ajeno,
o penetra en l con sus races, de cortar la parte excedente de las ramas, a exigencia
del dueo del suelo vecino, pudiendo este ltimo, por s mismo, cortar las races (C.
Civil, art. 942).
4) Los casos sealados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado
debe respetar el derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962).
81. LAS CARGAS REALES.
Llmase carga real aquel gravamen que, con carcter peridico o intermitente,
pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es
dueo o poseedor (y porque es dueo o poseedor) de una cosa, y consiste en
entregar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar prestaciones de
naturaleza personal.53 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bienes races,
derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el censuario de ao en
ao o en los perodos fijados en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2032); la obligacin
de pagar las expensas comunes que tiene el dueo de un piso o departamento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de cargas reales.
As, la legislacin de caminos (Ttulo III del texto nico de la Ley Orgnica del
Ministerio de Obras Pblicas y de las Normas sobre Caminos Pblicos, Decreto N
294 de aquel Ministerio, del ao 1985, publicado en el Diario Oficial de 20 de mayo
del mismo ao) dice que los predios rsticos debern permitir la extraccin de
tierra, arena, piedras y dems materiales anlogos que fueren necesarios para la
construccin y conservacin de los caminos (pblicos). Tambin impone a los dueos
de los predios colindantes a los caminos proporcionar el agua que se necesite para
la construccin de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les
ocasionare perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que segn Benjamn Franklin, son en este mundo la
nica cosa cierta, junto a la muerte: But in this world, nothing in certain but death
and taxes. Por su parte, un humorista ha dicho que los impuestos son la gran
tmbola organizada por el gobierno; todos los nmeros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias,
pues pesan sobre los propietarios o poseedores slo y precisamente por tener tales
calidades; de manera que si cambia el titular tambin cambia el sujeto pasivo de la
obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constituyen un
punto en que la doctrina carece de precisin y en que hay opiniones divergentes,
hasta el punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la de
la obligacin real.
82. LOS DERECHOS DE PAVIMENTACIN.
De acuerdo con las leyes de pavimentacin, los propietarios de bienes races estn
obligados a pagar cuotas para costear los pavimentos que se ejecuten frente a los
inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de bienes
races, es una carga real. Pero es al mismo tiempo un impuesto propiamente dicho?
La respuesta tiene trascendencia prctica: hay inmuebles exentos de impuestos (por
ejemplo, aquellos en que funcionan las iglesias y sus dependencias, los que
pertenecen a la Universidad de Chile, etc.); si se resuelve que las cuotas de
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

57

pavimentacin son impuestos, quiere decir que los propietarios de los inmuebles
privilegiados no estn en la obligacin de pagar esas cuotas; pero si se llega a la
solucin contraria, el gravamen los alcanzara, porque la exencin que es de
derecho estricto slo se refiere a impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestin hay que recordar que los ingresos del Estado admiten
una gran clasificacin: a) ingresos a ttulo contributivo, y b) ingresos a ttulo
conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a ttulo contributivo. El
impuesto es una exaccin pblica exigida a los particulares de una manera general y
en virtud de la soberana del Estado. Su destino es satisfacer las necesidades de
inters general, financiar los medios para la satisfaccin de esas necesidades. El
contribuyente tiene la obligacin de pagar incondicionalmente, es decir, sin que por
ello la Administracin pblica le garantice la prestacin de determinadas
ventajas.54 En otras palabras, el impuesto no es compensacin por algn beneficio
especial que las instituciones del Estado o del Municipio deben cumplir al
contribuyente. Queda, pues, excluida cualquiera pretensin de ste de obtener una
contraprestacin como fundamento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a ttulo conmutativo son aquellos que provienen de
las prestaciones de los particulares al Estado o al Municipio por razn de un
servicio, ventaja o utilidad especial que reciben de esos entes. Llmanse
conmutativos porque la prestacin de los particulares se mira como equivalente a la
prestacin del Estado o del Municipio, constituida por el beneficio especial que stos
proporcionan a aqullos.
Entre los ingresos a ttulo conmutativo figuran las cargas preferentes, tambin
llamadas contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los
particulares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institucin,
construccin o conservacin de una obra pblica o en la prestacin de un servicio.
Se parecen a los impuestos o contribuciones propiamente tales porque se establecen
en forma obligatoria; pero se diferencian en su alcance: los impuestos gravan a
todos; las cargas preferentes, slo a los particulares que obtienen el beneficio
especial. Tambin estas ltimas, como ya se ha dicho, constituyen una
contraprestacin; no as los impuestos. La diferencia aparece grficamente en los
recibos de impuesto de bienes races que, separadamente, indican el monto del
impuesto y el correspondiente por el servicio de extraccin de basura (carga
preferente).
Las cuotas de pavimentacin son una categora de los ingresos a ttulo
conmutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente
dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contraprestacin de la
utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentacin de las aceras y calzadas
que se hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de Defensa
Fiscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carcter de contribucin
o impuesto, sino el de un gravamen especial.55
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LI, sec. 1a., pg. 95), la Corte Suprema ha dicho que las cuotas de pavimentacin,
por su naturaleza, no importan una contribucin, porque stas son cuotas o
cantidades que se imponen para las cargas del Estado, caractersticas que no
corresponden a aqullas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace efectiva la obligacin de
pagar el valor de la ejecucin.
83. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD.
Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad
especfica al propietario de una cosa en dos casos:
a) El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo
animal, aun despus que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo
o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del dependiente encargado de la
guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1). Si el animal es fiero y no reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre
sobre la persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueo de un edificio es responsable a terceros de los daos que ocasione su
ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia (art. 2323, inc. 1); pero si la
vctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad slo proceder si el dao se
produce despus de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el dao
causado por la ruina del edificio proviene de un vicio de construccin, la
responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (art.
2324 en relacin con la regla 3a. del art. 2003).
10. OBJETO DEL DOMINIO.

84. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD.


Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente
determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que se trate de
cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, ms liberal aunque menos
tcnica, tambin las cosas inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la
propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones que imprime la
incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales que sirven para
caracterizar el dominio.
Nuestro Cdigo comparte este ltimo punto de vista? En la definicin establece
el principio de que el derecho real en estudio recae en una cosa corporal (art. 582);
pero inmediatamente agrega que sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo (art. 583). Y despus de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude
a la propiedad de los llamados bienes inmateriales: Las producciones del talento o
del ingenio dice son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se
regir por leyes especiales (art. 584).
Segn algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere significar
que la propiedad que recae sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae
sobre objetos corporales; el uso de las expresiones se justifica por las modificaciones
que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que recae aqul.
Nosotros pensamos que el Cdigo mira al derecho sobre cosas inmateriales como
semejante a la propiedad sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya
los expusimos en el nmero 33 de esta obra y a l nos remitimos.

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.

85.

A) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU EXTENSIN.


PROPIEDAD PUEDE SER PLENA Y NUDA.

EN

CUANTO A SU EXTENSIN, LA

Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las
facultades que contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueo ejercer las
facultades de uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el derecho real de
usufructo. La propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro Cdigo se
llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2). La denominacin se explica porque
la propiedad queda desprovista o desnuda de uno de sus principales atributos, que
pasa a ser ejercitado por el usufructuario; al dueo le resta slo la facultad de
disposicin.
Tambin, desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en
absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no est sujeta a condicin alguna
en cuanto a trmino o duracin. Propiedad fiduciaria, segn la definicin del Cdigo,
es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin (art. 733, inc. 1).
86. B) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS.
Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una
sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural,
condominio o copropiedad.
87. C) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO.
Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la
que reglamenta el Cdigo del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carcter
jurdico de estas ltimas, como sabemos, la doctrina est dividida; algunos autores
estiman que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su
objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador, por diversas
consideraciones, las somete a una reglamentacin especial, como la propiedad
minera.
88. D) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PBLICO.
Hubo un tiempo en que se crey que la verdadera y nica propiedad era la de
derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente est regulada por este
derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz a reconocer la propiedad de derecho
pblico, que aunque no coincide con los caracteres clsicos de la propiedad privada,
en esencia representa una forma de propiedad, como quiera que tambin es el poder
ms amplio que se puede tener sobre una cosa. Propiedad de derecho pblico es,
pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos est regulada por ese
derecho, sin que importe que en algunos aspectos est sometida al derecho privado.
Si las normas decisivas que configuran la propiedad son de derecho pblico, ella
ser de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la divisin
del derecho en pblico y privado, porque esa divisin slo reflejara las
contradicciones antagnicas entre los intereses de la sociedad y del individuo, a que
da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los marxistas, es
inadmisible. Lenin, al escribir un artculo, en 1922, con motivo de la preparacin del
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

primer proyecto de Cdigo Civil, deca: Nosotros no reconocemos nada que sea
privado; en la esfera econmica para nosotros todo es Derecho pblico. En las
doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la
particular o personal, y no de la propiedad de derecho pblico y de derecho privado.
Estos trminos arguyen ofrecen el peligro de que sean interpretados en su
significacin burguesa. El Derecho es, pues, slo uno, el Derecho socialista, dentro
del cual caben el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los dems, como quiera
que todos en una forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los
individuales.
89. E) CLASES

DE PROPIEDAD SEGN SU TITULAR SEA EL


TRES REAS DE LA ECONOMA.

ESTADO

O LOS PARTICULARES.

LAS

Muy ligada a la clasificacin anterior est la que, en el campo econmico,


distingue el rea social, la mixta y la particular. Llmase rea social aquella en que
el dominio de las empresas productoras de bienes o servicios pertenece a la
sociedad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o entidades que
de l dependen. Se entiende por rea mixta aquella en que el dominio de las
antedichas empresas pertenece en comn al Estado o a los organismos o entidades
que de l dependen y a los particulares. Por ltimo, forman el rea privada las
empresas productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los
particulares. La tendencia hoy predominante es la de ensanchar al mximo el rea
privada, tomando las precauciones dirigidas a evitar que el inters individual
conspire en contra del bien comn.
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO.

90. LMITES MATERIALES.


La determinacin del objeto del dominio, en cuanto a sus lmites materiales, en los
sentidos horizontal y vertical, no ofrece dificultades tratndose de cosas muebles.
Como observa Picard, la posibilidad de desplazarse, caracterstica de estos bienes,
implica la condicin de un cuerpo aislado y, por ende, perfectamente diferenciado de
los dems. 56
El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los inmuebles. En
principio, en el plano horizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el
mbito de cada dominio, y cuando ellos no existen o no estn correctamente fijados,
la ley organiza el procedimiento de la demarcacin, que se descompone en dos
operaciones, el deslinde y el amojonamiento.
La demarcacin consiste, pues, en establecer la lnea separatoria de dos predios
contiguos y sealarla por signos exteriores aparentes. Quedan ms rotundamente
fijados los lmites de cada predio mediante el cerramiento, esto es, el cierre o cerco
de un predio por todas las partes. Nos referiremos en detalle a la demarcacin y el
cerramiento al estudiar las servidumbres.
91. INDIVIDUALIZACIN DE LOS INMUEBLES.
La individualizacin de un inmueble se expresa sealando la ciudad, la calle y el
nmero de su ubicacin, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos
cardinales y los nombres de sus respectivos propietarios; tambin se indican el
nmero que le corresponde al inmueble en el Rol de Avalos y la foja y el nmero de
la inscripcin en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races. En la
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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prctica, adems, se levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el


Registro de Documentos del Conservador de Bienes Races del lugar que
corresponda.
92. EXTENSIN VERTICAL DEL DOMINIO.
El poder del propietario, una vez establecidos los lmites laterales de su dominio,
es ms o menos preciso en su intensidad por lo que atae a la superficie, esto es, el
espacio superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que en l se
contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacio areo y el subsuelo. Como
dice un autor muy venerado por los espaoles, don Gernimo Gonzlez, el derecho
de propiedad sobre los predios presenta una densidad mxima en el plano
horizontal, donde la facultad de excluir a terceras personas y rechazar sus
inmisiones se halla dotada de mxima energa. Pero a medida que nos alejamos en
lnea vertical hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de hecho del
propietario y la reaccin jurdica contra las perturbaciones de su derecho. Difcil es
precisar matemticamente el mdulo de este decrecimiento.57
La extensin del derecho de propiedad en sentido vertical considera la altura y la
profundidad, es decir, el espacio sobreestante de un inmueble determinado y el
subsuelo del mismo. Los dos extremos no son de la misma naturaleza y, por ende, no
pueden enfocarse idnticamente desde el punto de vista jurdico.
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teoras, pertenece al
dueo del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una afirmacin similar respecto
del espacio atmosfrico no sera exacta en el mbito de la teora del derecho.
Porque, desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de relacin como el
tiempo. Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la sucesin de
los acontecimientos, patentiza el fenmeno de los cambios. Por su parte, el espacio
es el intervalo entre unidades materiales coexistentes; implica el orden de lo
simultneo. En consecuencia, como no se trata de una cosa, cuando se habla de que
el propietario extiende su dominio hasta el cielo, no significa que pasa a ser dueo
del espacio que est sobre su inmueble, sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo
con exclusividad, para hacer en l todo lo que sea econmicamente til al justo y
buen aprovechamiento extensivo del bien raz concreto que le pertenece.
De ms est decir que la extensin vertical, en altura y en profundidad, tiene los
lmites del derecho ajeno y el que seala la ley en pro de la colectividad. Este es uno
de los lmites intrnsecos de todo derecho, mxime en la poca contempornea.
Las teoras que siguen han de recibir la inteligencia que fluye de las nociones que
acaban de precisarse.
93. TEORAS.
a) La teora ms antigua, formulada por los glosadores, afirma que la propiedad se
extiende por arriba hasta el cielo (usque ad coelum vel sidera), y por abajo hasta el
centro de la tierra (usque ad centrum, ad inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin inters en su
utilizacin o cuyo ejercicio es prcticamente imposible. Slo puede halagar la
vanidad del propietario territorial dice un autor el poder expandir su derecho
hasta la estratosfera por arriba y hasta el centro de la tierra por abajo.
b) La teora restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los lmites
del derecho de propiedad slo a la superficie del suelo; todo el espacio areo o vuelo
y todo el subsuelo seran inocupables a virtud del puro derecho de propiedad.
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Objtase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas ms prximas del
espacio areo y del subsuelo: los rboles fincan sus races debajo de la tierra y se
alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios descansan ms o menos
profundamente en el subsuelo y se levantan a una altura ms o menos considerable.
De aceptarse esta teora, no podra funcionar el derecho de propiedad inmueble.
c) La teora eclctica fija los lmites del derecho de dominio en el inters prctico
del propietario. Manifiesta que la extensin de tal derecho se mide por su fin, y ste
es garantizar el ejercicio de la actividad econmica. En consecuencia, el dueo del
suelo extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo slo y en la medida en
que lo requiera el inters que determina el uso del fundo que le pertenece.
Esta teora, iniciada por Ihering, mereci el aplauso de los autores y una
consagracin positiva en las legislaciones modernas. El Cdigo Civil Alemn dispone
que el derecho del propietario de un fundo se extiende al espacio que est sobre la
superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueo no puede impedir aquellas
intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad
no tenga l ningn inters para impedirlas (art. 905). Idntica orientacin siguen los
cdigos suizo (art. 667), brasileo (art. 526), peruano de 1984 (art. 954), italiano de
1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437). Al respecto es corto, preciso y claro el
Cdigo Civil de Etiopa de 1960; dice: a) la propiedad del suelo implica la del
subsuelo, en toda la profundidad til a la explotacin del suelo (art. 1209); b) la
propiedad del suelo implica la del espacio sobreestante, en toda la altura til a su
ejercicio (art. 1211). Seguramente, se habl de la propiedad del espacio por
comodidad de lenguaje, ya que sabemos que l no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos pases, entre ellos Chile, en que el rgimen de la
propiedad minera representa una restriccin al derecho del dueo del suelo sobre el
subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al dueo del suelo, sino al
Estado. Este las explota por s mismo, en algunos casos, y, en otros, da a terceros la
concesin de la explotacin. Prodcese, pues, como anota Josserand, un
desdoblamiento de la propiedad del suelo y de la del subsuelo.
94. DERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AREO EN LA LEGISLACIN CHILENA.
En nuestra legislacin no hay ninguna disposicin expresa que declare que el
derecho del propietario del suelo se extiende al espacio atmosfrico que se
encuentra sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones se desprende que se le
reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo. El artculo 931 del Cdigo Civil, por
ejemplo, declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el
plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio
ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l (inc. final). Otro precepto concede
al propietario del suelo sobre el cual se extienden ramas de rboles del predio
vecino el derecho de exigir que se corte la parte excedente de las ramas (art. 942).
Pero como ninguna disposicin legal, en forma explcita ni implcita, seala hasta
qu altura llega el derecho del propietario del suelo, parece natural entender que en
el espritu de nuestra legislacin est el principio racional y justo de que el derecho
del dueo del suelo a ocupar el espacio sobreestante alcanza hasta la altura
requerida por el inters que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio todava
de que la ley lo limite, como ocurre en las ciudades en que las normas de
construccin y urbanizacin fijan las alturas de los edificios.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de ste se le reserva el
uso exclusivo de todo el espacio atmosfrico que se encuentra sobre su heredad; y
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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no puede impedir por lo mismo que los aviones sobrevuelen su fundo a una altura
conveniente. Adems, el Cdigo Aeronutico de 1990 consagra como zona de
proteccin determinados espacios areos en los cuales no se puede erigir nada que
obstaculice la navegacin area (arts. 17 a 26).
95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIN CHILENA.
Algunos autores establecen una distincin tcnica entre el suelo y el subsuelo.
Llaman suelo a la parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial
propiamente dicho y adems el espesor a que llega el trabajo del propietario en el
uso ordinario de su dominio: cultivo, cimentacin de edificios, cavazn para lograr
un pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a las que se
extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros
autores y entre ellos nosotros consideran artificiosa esta distincin que implica la
dificultad de sealar la real lnea divisoria entre un estrato y otro. Por eso es
preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y corriente, entender por suelo slo el
terreno superficial y subsuelo todas las dems capas inferiores de tierra.
Ningn precepto de nuestra legislacin consagra en forma expresa que el derecho
del dueo del suelo se extiende al subsuelo. Pero diversas disposiciones contienen
en forma implcita el principio de que el dueo del primero lo es del segundo. As, el
dueo de un fundo puede l mismo cortar las races del rbol del vecino que
penetran en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su suelo
un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro
pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1, primera parte). Pero en este punto hay una
limitacin, pues si de la cavazn el dueo del suelo no reportare utilidad alguna o no
tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegar el pozo (C.
de Aguas, art. 56, inc. 1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el lmite del derecho del
propietario, podemos decir, de acuerdo con la teora moderna, que el subsuelo
pertenece al dueo del suelo hasta la profundidad requerida por el inters que
determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes
integrantes y accesorios; pero el rgimen de las minas comporta una notable
restriccin.
La concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo (C. de Minera, art.
2). La separacin entre la pertenencia minera y la propiedad del suelo existe aun
cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los placeres
metalferos), y no en las entraas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se
produce, pues, un desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposicin de
propiedades inmuebles.58
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueo. (C. Civil, art. 625). No pertenece el tesoro al dueo del terreno
por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte natural
integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupacin nos referiremos a las
reglas que gobiernan a esta especie de invencin o hallazgo que es el
descubrimiento de un tesoro.
Lmites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha
dicho que la propiedad de los fundos est limitada en el subsuelo por los planos
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verticales formados por las lneas que los separan de las propiedades vecinas, sean
stas de particulares, fiscales o nacionales de uso pblico.59
96. LOS

ACCESORIOS DE LA COSA.
EXTIENDE A SUS ACCESORIOS.

EL

DERECHO DE PROPIEDAD DE LA COSA PRINCIPAL SE

Este principio informa diversas disposiciones de nuestro Cdigo. As, una de ellas
dice que en la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte
de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexin con ella, segn lo dicho en
el ttulo De las varias clases de bienes (art. 905). Otra norma establece que en la
venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los
artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). Tambin el legislador
dispone que la hipoteca constituida sobre bienes races afecta a los muebles que por
accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atraccin similar a la del imn. Atrae
hacia s a todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y productos (art. 646), y
a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y siguientes). El Cdigo Civil estima que
la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio
que ms adelante hacemos de la accesin.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.

I. Generalidades.
97. CONCEPTO; DISTINCIN.
En verdad, el dominio es el ms amplio seoro que puede tenerse sobre una cosa;
pero la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre sta no
son ilimitadas. Como dice un autor alemn, la propiedad no concede facultades
libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites fijados a priori por el ordenamiento
jurdico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un
menoscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan su
contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constrien la amplitud
normal del dominio; estas ltimas s que implican un menoscabo del contenido
regular de tal derecho. No existen en el derecho de propiedad en s mismo; se
establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus lmites naturales.
El principio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y
no abusivo, en los trminos que muy luego se explicarn, es una limitacin
inmanente del dominio; en cambio, una servidumbre, en su sentido tcnico, es una
limitacin no inmanente; porque entraa una reduccin de los lmites regulares del
derecho de propiedad.
98. TERMINOLOGA.
No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica, en cuanto a la nomenclatura
distintiva de una y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta
denominacin logrndose la determinacin de la que se trata por el sentido general
del discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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inmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros


seguimos esta ltima tendencia.
99. LA CONCEPCIN DEL CDIGO.
El Cdigo Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero demuestra no
tener un concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definicin
establece como lmites del dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar
la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de
propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aqullas y
a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas extraviadas
de algunos Cdigos forneos en vez de regular las restricciones al exponer la
doctrina del dominio, las reglamenta, por lo general, dentro de las servidumbres
legales. No obstante, son bien evidentes las diferencias que existen entre una y otra
institucin. La servidumbre es, por su esencia, una derogacin al rgimen normal de
la propiedad (constituido por la libertad de los fundos), mientras que las limitaciones
(impuestas por la ley a todos los predios que se encuentran colocados en
determinadas condiciones) sealan los contornos normales del dominio y
constituyen precisamente el derecho comn de la propiedad.60
100. CLASIFICACIN

DE LAS RESTRICCIONES.
CLASIFICAR LAS RESTRICCIONES.

EXISTEN

DIVERSOS PUNTOS DE VISTA PARA

Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genricas, que nacen
del concepto y naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones
especficas, legales o por razn del inters social. Las primeras pueden ser de
naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza
negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales,
obedecen todas, en ltimo trmino, al inters social; pero si se toma en cuenta el
inters directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre
restricciones legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad
privada.61

II. Restricciones genricas


A. Teora del abuso del derecho
101. EL PROBLEMA.
Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho causa
un dao a otro.
Pero se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del
que somos titulares, lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los lmites de mi
terreno elevo una enorme muralla con el nico y malvolo propsito de oscurecer la
casa del vecino, podra yo liberarme de toda responsabilidad alegando que est
dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y ms
todava, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningn
propsito doloso, est obligado el tercero a soportar las consecuencias
perjudiciales para sus intereses?

65

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

102. LAS TENDENCIAS.


a) El individualismo jurdico da respuesta afirmativa a las interrogantes
anteriores.
Sostiene como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en
responsabilidad: qui iure suo utitur neminem laedit, es decir, quien usa de su
derecho, a nadie ofende, o, como traducan las Partidas, non face tuerto a otro
quien usa de su derecho. La mxima latina significa que el ejercicio del derecho es
lcito aun cuando, por obra de l, se daen intereses de terceras personas; por
consiguiente, y en tesis general al menos, no hay obligacin de indemnizar esos
perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho
dan la solucin contraria. Proclaman, como regla general, que el ejercicio de los
derechos es relativo; no pueden ellos usarse segn el solo arbitrio de los titulares,
sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; el
ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa
un abuso del derecho y merece sancin.
103. ANTECEDENTES HISTRICOS.
a) Aunque el absolutismo de los derechos parece haber sido la regla general en el
Derecho romano, hay algunos textos que lo temperan. As, hablan de que el mximo
derecho es mxima injusticia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no
merece indulgencia (malitiis non est indulgendum); de que no debemos usar mal o
torcidamente nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). Tambin se
citan diversos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por
ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su terreno, desva la
fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su propio campo y no con
el nimo de perjudicar a aqul (libro 49, ttulo 2, fragmento 1, prrafo 12). Con todo,
los romanistas sostienen polmicas sobre si la nocin del abuso del derecho inspir
o no a algunas disposiciones legales.62
b) En el Derecho medieval se desarroll la teora de los actos de emulacin,
antecedente de la moderna concepcin del abuso del derecho. Llmanse actos de
emulacin o de chicanera aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad propia
apreciable, se realizan slo o principalmente para daar a otro.
La teora de esos actos alcanz auge sobre todo por influencia del cristianismo.
Ms de algn autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes dieron un
desarrollo bastante amplio y completo a la teora del abuso del derecho, casi en la
misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.63 Sin embargo, estudios
recientes concluyen que la nocin tuvo en el Derecho musulmn una aplicacin muy
restringida.64
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolucin Francesa hizo caer al
mundo en exageraciones individualistas; como consecuencia, la teora de los actos
de emulacin sufri un enorme retroceso y el principio del absolutismo de los
derechos se erigi en norma general.
d) Los Tiempos Contemporneos reaccionan con energa frente a dicho estado de
cosas y plasman la teora del abuso del derecho. Quienes ms han contribuido a
favor de ella son los autores franceses. Se considera, aparte de algunos precursores
(Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Proprit et Contrat, Pars, 1900,
pgs. 807 y siguientes) el que primero suscit doctrinalmente la cuestin, aunque
sin darle gran desarrollo. Ms tarde, Josserand (De labus des droits, Pars, 1906) le
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

67

dio en diversas obras un desenvolvimiento amplio y profundo. Hoy en da, en todos


los pases, la bibliografa al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinin que estima que si el contenido del derecho puede
entenderse siempre internamente limitado por el principio de la solidaridad social es
ilcito todo hecho que atente contra esa solidaridad. Por tanto, la teora del abuso del
derecho carecera de razn de ser; su misin se llenara de otra manera y con otro
fundamento. Ms adelante se dirn algunas palabras al respecto.
104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS LEGISLACIONES.
a) Las legislaciones de algunos pases consagran expresamente la teora del abuso
del derecho: Cdigos Civiles alemn (art. 226, complementado, segn algunos, por
los arts. 138 y 826); suizo (art. 2 del Ttulo Preliminar); brasileo (art. 160),
mexicano (art. 840), italiano de 1942 (arts. 833 y 1175), griego de 1946 (art. 281),
filipino de 1949 (arts. 19 y siguientes), etc. ciertos Cdigos admiten invocar el abuso
del derecho para suprimir sus consecuencias y, si cabe, reclamar indemnizacin de
perjuicios slo en los casos expresamente sealados por la ley; otros declaran como
regla general la inadmisibilidad del abuso de los derechos. Entre los primeros figura
el Cdigo Civil italiano, que prohbe al propietario los actos de emulacin (art. 833) y
exige al acreedor y al deudor un comportamiento que se ajuste a la correccin (art.
1175), que, obviamente, excluye el abuso del derecho, etc. Entre los Cdigos que
consagran la inadmisibilidad del abuso del derecho en una frmula genrica est el
Civil portugus de 1967, reformado en 1977; dice: Es ilegtimo el ejercicio de un
derecho cuando el titular excede manifiestamente los lmites impuestos por la buena
fe, las buenas costumbres o el fin social o econmico de ese derecho (art. 334). En
la misma lnea est el Cdigo Civil peruano de 1984, segn el cual la ley no ampara
el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopcin de las medidas
necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, demandar la indemnizacin
que corresponda (art. II del Ttulo Preliminar).
El Cdigo Civil boliviano de 1975, en una disposicin expresa relativa al derecho
de propiedad, dispone: El propietario no puede realizar actos con el nico propsito
de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le est permitido
ejercer su derecho en forma contraria al fin econmico o social en vista al cual se le
ha conferido el derecho (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina y la
jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor esfuerzo, el principio del
abuso del derecho del espritu general del ordenamiento jurdico, que slo puede
proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se coordina con el inters social
y no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse especialmente.
Por ejemplo, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960 (que se cita porque representa el
fruto del estudio de muchas legislaciones y doctrinas modernas), si bien sanciona los
actos de emulacin y los hechos que estn en desacuerdo con la moral, las buenas
costumbres y la conducta de un hombre razonable, declara textualmente que sin
perjuicio de lo anterior, la manera como un derecho es utilizado no puede ser objeto
de crtica basndose en que aqulla es contraria a la destinacin econmica o social
de ese derecho (art. 2034). Sin embargo, hay normas especiales respecto al
derecho de propiedad que, en verdad, ms que prohibir el abuso del derecho, impide
el ejercicio excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del vecino o las
inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art. 1225).
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

105. AMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO.


La teora del abuso del derecho no slo recibe aplicacin en el derecho de
propiedad, sino en todos los dems. Tanto los derechos reales como los personales,
los patrimoniales como los de familia, las garantas constitucionales como los
derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en forma que reclame
un correctivo jurdico.
En resumen, hoy por hoy la teora del abuso del derecho se desenvuelve en el
campo del Derecho Privado y en el Derecho Pblico. Muchas son las obras
consagradas a su estudio en el Derecho Administrativo,65 en el Derecho
Internacional Pblico; en este ltimo, sobre todo a partir de un famoso curso que
dict al respecto el profesor Politis, poco despus de la Primera Guerra Mundial.66
Es notable en el Derecho Pblico de todos los pases la defensa a que se tiende de
los ciudadanos frente al abuso de los derechos por parte de las autoridades o
funcionarios pblicos.
106. CRTICA A LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO; REFUTACIN.
a) Dcese que la expresin abuso del derecho es una contradiccin en los
trminos, pues si hay abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se
ha replicado que la contradiccin no existe porque el acto abusivo es conforme al
derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas
jurdicas. La contrarrplica expresa que el derecho subjetivo no es ms que un
aspecto del derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno est en
oposicin con el otro.
Otros defensores de la expresin en anlisis arguyen que habra contradiccin si
se hablara de uso abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero no hay
logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues de ste, como de la libertad,
puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideolgico, los sostenedores de la teora del abuso del
derecho argumentan en pro de sta que el derecho no es un concepto absoluto,
sino relativo, y como tal tiene lmites, ms all de los cuales no es operante como
fuerza social protegida por la autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daos a
otros, no merece proteccin. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la
vida social y moral, y la propia virtud ejercitada ms all de ciertos lmites puede
cesar de ser virtud y considerarse como un defecto. La mxima comnmente
admitida de que sumum jus est summa injuria no expresa un pensamiento diferente.
Tambin aqu se trata del problema del lmite, tan esencial en Derecho. Si el lmite
es fijado por la ley positiva, ms all del mismo existe el no derecho o la actividad
ilegal, y el dao que se ocasiona es injuria datum (injuria inferida). Si el lmite no es
expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se encuentra
siempre, procediendo con objetividad. El superarlo constituye una violacin, de
iguales efectos que la superacin del lmite expreso.67
107. CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO.
a) De acuerdo con cierto sector de la doctrina, el abuso del derecho es una
materia que se rige por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil. En consecuencia, habra abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o
culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con intencin de daar a otro o sin
el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o
negocios propios.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

69

En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del
abuso del derecho es tergiversar la cuestin, pues lo que se trata de evitar con la
teora es el dao a otro sin utilidad propia o con una utilidad muy inferior al
perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece de toda importancia la existencia
o inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es
la utilidad econmica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonoma del abuso del
derecho frente a los principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Segn
la opinin principal que se manifiesta dentro de esta tendencia, hay abuso del
derecho cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines
econmicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se
realizan slo o principalmente para causar un mal a otro (actos de emulacin o de
chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y sociales se le reprocha su falta de precisin y
el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos
constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten amoldar siempre el derecho a la
poca de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones ms modernas,
y es de advertir que en ellas el abuso del derecho se mira como un concepto
objetivo, porque es el comportamiento real y externo del individuo el que se toma en
cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar. En este sentido se
pronuncia, por ejemplo, el Cdigo Civil griego de 1946; una de sus disposiciones
dice: El ejercicio del derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa
evidentemente los lmites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin
social y econmico del derecho (art. 281).
108. ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.
La fijacin de esos elementos depende, naturalmente, del criterio que se siga para
caracterizarlo. Una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa declara que hay
abuso del derecho cuando concurren los siguientes elementos: a) uso de un derecho
objetiva o externamente legal; b) dao a un inters no protegido por una especfica
prerrogativa jurdica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en
forma subjetiva (cuando el derecho se acta con la intencin de perjudicar, o
sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva (cuando el dao
proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).68
Conviene precisar el requisito del dao a un inters no protegido por una
especfica prerrogativa jurdica. Con esto se quiere significar que el abuso del
derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por s mismos, no alcanzan
a constituir derechos. En otras palabras, el abuso supone menoscabar o daar
prerrogativas que carecen de una proteccin especfica en la legislacin. Si el acto
daoso hiere a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teora del abuso
del derecho; reciben aplicacin otras figuras o instituciones, como los delitos o
cuasidelitos, la colisin de los derechos, etc., segn las circunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto: si construyo una pared altsima dentro de mis
tierras y, como consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menoscabo una ventaja
de que gozaba, la claridad en su inmueble; pero el mantenimiento de esa claridad no
es obligacin ma que, como correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo
perjudico, pues, un inters ajeno que no tiene una proteccin especfica en el
ordenamiento jurdico.
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

Aparte, sea hecha una digresin. Es de notar que en el ejemplo puede o no haber
abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi propiedad, no
hay abuso del derecho, porque, dadas las circunstancias, uso de mi derecho en
forma normal; pero si la gran altura de la construccin no responde a ningn fin til
y perjudico al vecino, el abuso existe.
109. ABUSO DEL DERECHO Y COLISIN DE DERECHOS.
Explicado est que el abuso del derecho hace chocar un derecho (el mo) con un
simple inters (el del vecino, en el ejemplo del nmero anterior). En la colisin de
derechos la pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un
derecho (el propio) y un simple inters (el ajeno). Podra decirse que hay colisin de
derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace
imposible o perjudica el del otro. En razn de que tan respetable es el derecho
propio como el ajeno, la teora de la colisin de los derechos armoniza, hasta donde
es posible, la coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquia, el de
la inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre
derechos de igual categora, ambos debern atenuarse o condicionarse para
coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos respetable o
til, habida consideracin a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisin, aunque algunos lo invocan
errneamente como de abuso del derecho, el del establecimiento industrial cuyos
ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el dueo de la fbrica o
taller usa lcitamente su derecho, y quizs hasta con grandes beneficios para la
colectividad, sin intencin alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su
derecho (al menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la
existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisin de derechos la
disposicin de nuestro Cdigo Civil hoy incorporada con leves modificaciones al C.
de Aguas (art. 56), que permite a cualquiera cavar en suelo propio pozos para las
bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
ser obligado a cegarlo. El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa
jurdicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto que puede surgir por
el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una colisin entre dos
derechos, y no entre un derecho y un mero inters no protegido especficamente por
la ley. El caso es, pues, de colisin de derechos y no de abuso. Por otra parte, los
criterios de este ltimo, la intencin malvola o la antisocialidad del ejercicio del
derecho, no se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la cuestin,
seala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los conflictos de
derechos de igual categora. Y para convencerse ms de que la letra y el sentido del
texto legal para nada se inspiran en los principios del abuso del derecho, pensemos
en el titular prudentsimo que toma todas las medidas, incluso las tcnicas, para no
mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propsito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueo que
recin hizo la cavazn, este ltimo deber cegar su fuente, porque la ley positiva, el
artculo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo ms til. No ha
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

71

habido abuso del derecho y, sin embargo, el titular del derecho se ve constreido a
no ejercitarlo. La explicacin se encuentra en la teora de la colisin de los derechos.
110. EL ACTO EXCESIVO.
El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el de propiedad, puede
realizarse conforme a las disposiciones legales y al destino social de aqul; con todo,
puede perturbar, en mayor o menor medida, el goce o ejercicio de otro derecho
subjetivo. El titular de este ltimo debe tolerar las molestias en cierto grado, porque
la convivencia humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las
perturbaciones consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene
su lmite. Cul es? La teora del acto excesivo trata de determinarlo y de evitar, as,
la colisin de los derechos. En general, un acto es excesivo cuando la molestia o el
perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los inconvenientes normales
que trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concepto implica,
pues, una apreciacin de hecho, que en cada caso corresponde a los jueces de la
especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirta. Con razn Lucio Anneo
Sneca deca: Siempre es vicioso lo que es excesivo. Y el mal es mayor cuando en
alguna forma, aunque sea so capa legal, se atenta contra intereses respetables de
terceros, del prjimo, del vecino. La comunidad de vida nos lleva a la solidaridad, y
el perjuicio de otro conspira, en ltima instancia, contra nosotros mismos. Ese
hombrecillo de pequea estatura y gran abdomen que se llam Horacio, deca en
una de sus clebres Epstolas: Tus propios intereses estn en juego cuando arde la
casa de tu vecino (Nam tua res agitur, paries cum proximus ardet).
111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO.
Como afirma el autor italiano Rotondi, por la evolucin de la conciencia jurdica,
de las condiciones morales, tcnicas, econmicas, la finalidad para la cual fue
concebido el derecho o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una poca a
otra, y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso del derecho lo que en tiempo
pasado era un uso normal y legtimo. Esto se observa en nuestros das
principalmente en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En
consecuencia, es necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy el
legislador concedera el derecho o por lo menos mantiene su concesin, y no
aquellas para las cuales lo otorg en otro tiempo.69
112. EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO.
Empecemos por citar algunos casos nacionales, y entre stos, uno de que conoci
la Corte de Apelaciones de Valparaso. Cierto seor not que su automvil recin
adquirido presentaba diversas fallas tcnicas, que la firma vendedora no pudo,
despus, corregir satisfactoriamente. El caballero se resign, pero de malas ganas.
Public avisos para vender el vehculo; y en ellos, ms que el deseo de vender, se
trasuntaba ostensiblemente la intencin de desprestigiar la marca del objeto y la
seriedad de la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declar que el seor de
marras no se haba limitado al ejercicio del derecho que, como dueo, le competa
de ofrecer en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que haba cometido un
acto ilcito, y estaba obligado a reparar el dao causado.70
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a la justicia, fue el que ocurri, en un da
de marzo del ao 1952, en la ciudad de Via del Mar: el dueo de un saln de t, con
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

el torcido propsito de molestar al cantante y la numerosa clientela de un


establecimiento similar, pag a un organillero ambulante para que tocara
largamente frente al local de este ltimo. Requerido el intrumentista callejero para
abandonar el sitio, se neg; adujo que su permiso municipal no contena
limitaciones. En verdad, el sujeto envidioso cometi un acto de emulacin, y el
organillero abus de la tolerancia que supone el permiso municipal o cometi un
acto excesivo.
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teora del
abuso del derecho en materia de propiedad. Ha declarado que constituye abuso del
derecho levantar sobre el propio edificio una chimenea enorme y falsa con el fin de
privar de luz al inmueble vecino; colocar en una finca varias figuras macabras al
lado de un jardn de otro propietario; almacenar abonos ftidos en un terreno vecino
a un restaurante, para que el dueo de ste se vea obligado a pagar un precio
exagerado por aquel pedazo de tierra, respecto del cual ya haba demostrado inters
en adquirirlo, etc.
113. SANCIN.
El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de medidas para evitar o
suprimir el abuso, la indemnizacin de perjuicios que corresponda.
Cul es el fundamento legal de la sancin cuando no est contemplada en un
caso concreto? Generalmente, se invoca el artculo 2314 del Cdigo Civil, que dice:
El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a
la indemnizacin. Aunque este precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso del
derecho, nada se opone a su aplicacin, pues el texto no distingue si el acto o la
omisin daosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de l. El
esfuerzo interpretativo, sin embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues
la disposicin se refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y stos, por
definicin, implican obrar sin derecho, y las hiptesis de abuso se presentan,
precisamente, cuando se daa a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse
de su rbita. Otros arguyen que la sancin se legitima simplemente en el espritu
general de la legislacin, que supone la utilizacin normal de un derecho y no
disconforme con su verdadera finalidad.
114. DERECHOS ABSOLUTOS.
Hay algunos derechos que, por excepcin y dada su misma naturaleza o carcter,
reclaman un ejercicio discrecional y libre de toda fiscalizacin; no son susceptibles
de abuso y jams engendran responsabilidad para su titular. Denomnanse derechos
absolutos o, tambin, discrecionales, no causados, arbitrarios o codificados. El
ltimo nombre se explica porque aparecen registrados por la ley y delimitados en
forma precisa, a fin de evitar cualquiera discusin sobre su alcance.
Derecho absoluto o no causado tpico es el de los ascendientes para negar su
consentimiento al matrimonio de un descendiente menor de dieciocho aos: la
negativa de aqullos, que obsta al matrimonio de ste, no necesita expresar causa
alguna. (C. Civil, art. 112), o sea, puede ser caprichosa e infundada. A mediados de
1972 se present un proyecto de ley para hacer fundada la negativa y que, en
definitiva, resuelva el juez. Pero el proyecto qued inerte.
Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposicin de los bienes
por testamento en la parte autorizada por la ley es vlida cualquiera sea el mvil que
haya guiado al testador, incluso el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

73

herederos abintestato, pues segn la ley el testador puede disponer de esa parte a
su arbitrio (art. 1184).
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser
declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal, netamente definida por
la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discrecin del propietario.71 As ocurre con el
derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared divisoria (art. 854); con el
derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar
l mismo las races del rbol ajeno que penetran en aqulla (art. 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la divisin de la cosa comn, si
no se ha estipulado lo contrario (art. 1317); son indiferentes al legislador los mviles
que impulsen al comunero a obrar as.
114

BIS.
MS.

CONCEPCIN

SEGN LA CUAL LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARA DE

De acuerdo con una concepcin moderna, el contenido del derecho (es decir, las
facultades que envuelve y otorga) se determina por el inters concreto del titular. Si
bien cada tipo de derecho se otorga en general con un contenido apto par servir un
inters, considerado abstractamente, la proteccin de la ley no puede llegar sino
hasta donde coincida el inters concreto de cada titular con el inters abstracto. Por
otra parte, el contenido de todos los derechos tiene tambin un lmite general e
interno, el de la solidaridad entre los sujetos de la relacin jurdica, supuesto para
que pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el
inters del sujeto pasivo slo debe subordinarse al inters concreto del sujeto activo,
en la medida en que la subordinacin exigida no atente contra aquella solidaridad.
De este lmite general e interno del contenido del derecho subjetivo, deducen los
partidarios del mencionado punto de vista que el abuso del derecho pasa a constituir
una figura que no tiene ya razn de ser, porque si se viola el lmite de la solidaridad
ya se sale del propio derecho y comienza a deambularse fuera de ste y, en
consecuencia, se trata lisa y llanamente de un hecho ilcito que debe sancionarse
segn las normas generales.72
B. Limitaciones de la facultad de excluir
115. RECAPITULACIN.
Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en
particular, pueden clasificarse en genricas y especficas; las primeras pueden ser
de naturaleza positiva y de naturaleza negativa: aqullas afectan al ejercicio del
derecho (abuso del derecho, acto excesivo), stas a la facultad de excluir a toda
persona, que no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio.
Precisamente, estudiaremos ahora estas restricciones a la facultad de excluir; el
derecho de uso inocuo, el acceso forzoso o coactivo y el principio del mal menor.
116. A) EL DERECHO DE USO INOCUO.
El jus usus inocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por razn de
utilidad, no sufriendo el dueo perjuicio alguno o sufrindolo en una cuanta
despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia
del dueo de sta, como tampoco es, por parte del que aprovecha, resultado de un
capricho o de un abuso. La calificacin de inocuo revela que el uso o el goce no
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

causa un verdadero perjuicio; en otras palabras, que es inocente o inofensivo. Y el


aprovechamiento debe ser til al que lo hace, pues esta utilidad es su base.73
Algunos Cdigos modernos establecen este derecho, que se traduce en una
limitacin a la facultad del propietario de excluir a los extraos. As, el Cdigo Civil
suizo declara que todo ciudadano tiene libre acceso a los montes y prados de otro y
puede apropiarse las bayas, setas y otros pequeos frutos silvestres, conforme al uso
local, a menos que la autoridad competente haya dictado, en inters de los cultivos,
prohibiciones especiales limitadas a ciertos fundos. La legislacin cantonal puede
determinar la medida en la cual est permitido penetrar en los fundos ajenos para la
caza o la pesca (art. 699).
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no tiene la categora de un derecho; por
tanto, como se trata de una situacin excepcional, no se puede considerar en ese
carcter ni, consiguientemente, como una limitacin del dominio. El uso inocuo slo
est considerado, en forma implcita, en algunas disposiciones, como un acto que
depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueo. Por ejemplo, una norma
declara que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere
posesin ni da fundamento a prescripcin alguna; as, el que tolera que el ganado de
su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499).
117. B) EL DERECHO DE ACCESO FORZOSO O COACTIVO.
Es el derecho que, en razn de manifiesta necesidad, la ley concede a una persona
para entrar, ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a
cabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece o est a su cargo, o para
cualquier otro fin admitido por la ley.
Las XII Tablas (aos 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al propietario a
permitir que el vecino entrara, un da s y otro no (tertio quoque die), a recoger las
bellotas de los rboles del segundo que hubiesen cado en el fundo del primero
(tabla 7, fragmento 10). Ms tarde, la jurisprudencia, por va interpretativa, extendi
la disposicin a toda clase de frutos que cayesen y aun concedi interdictos
especiales para obtener la recuperacin de cualquier objeto que hubiese cado en el
fundo vecino cuando no pudiera exigirse su presentacin mediante la actio ad
exhibendum, o sea, la accin dirigida contra el detentador de una cosa para que la
exhiba o presente a aquel que se propone entablar a su respecto otra accin, como,
por ejemplo, la reivindicatoria.
Por cierto, el que retiraba sus cosas cadas en el predio ajeno deba indemnizar los
daos causados (Digesto, libro 39, ttulo 2, ley 9, prrafos 1 y 2).
El Cdigo Civil italiano establece una norma general de acceso al fundo ajeno.
Dice: El propietario debe permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que ello
sea de evidente necesidad, a fin de construir o reparar un muro u otra obra propia
del vecino o comn. Si el acceso causa dao, se debe una adecuada indemnizacin.
El propietario debe, igualmente, permitir el acceso a quien quiera recobrar la cosa
que le pertenece y que se encuentra accidentalmente all o el animal que se ha
refugiado huyendo de la custodia. El propietario puede impedir el acceso
entregando la cosa o el animal (art. 843).
En nuestro Derecho no existe ninguna disposicin general sobre acceso coactivo.
Hay, s, algunas normas expresas sobre determinados casos. As, por ejemplo, al
dueo de la colmena no puede prohibrsele que persiga a las abejas fugitivas en
tierras que no estn cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620); el dueo del rbol
74

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

75

cuyas ramas con frutos estn tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al
dueo de ste para entrar a cogerlos, si el terreno est cerrado: el dueo del terreno
est obligado a conceder el permiso, pero slo en das y horas oportunos, de que no
le resulte dao (C. Civil, art. 943); en la servidumbre de acueducto, el dueo del
predio sirviente es obligado a permitir la entrada de trabajadores y transporte de
materiales para la limpia y reparacin del acueducto, con tal que se d aviso al
administrador de la heredad sirviente; es obligado, asimismo, a permitir, con este
aviso, la entrada de un inspector o cuidador, pero slo de tiempo en tiempo, o con la
frecuencia de que el juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias,
determinare; el inspector o cuidador podr solicitar directamente de la autoridad el
auxilio de la fuerza pblica para ejercitar este derecho, exhibiendo el ttulo de su
nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislacin, un derecho
excepcional. As lo demostrara el hecho de que cada vez que el legislador lo
concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabido que este
argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice que
cuando hay una serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a
probar que esas disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe
aplicarse cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en vista el legislador
para los casos expresos. Adems, en ltimo trmino, una negativa caprichosa para
dar acceso a la propiedad que nos pertenece, sera un abuso del derecho si la
necesidad del tercero es seria y manifiesta. Toca al juez apreciar estas
circunstancias. Por cierto, todo dao que se cause como consecuencia del acceso al
predio ajeno, debe indemnizarse.
Tambin es un caso de acceso forzoso la obligacin impuesta por la ley a los
propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos de facilitar
gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de pesca, cuando no existan
otras vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin de las correspondientes vas de
acceso la efecta el Intendente Regional, a travs de la Divisin de Bienes
Nacionales, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los
terrenos y, si no se produce acuerdo o aqullos no asisten a la audiencia, el
Intendente Regional las determina prudencialmente, evitando causar daos
innecesarios a los afectados. De esta determinacin puede reclamarse a los
tribunales ordinarios de justicia dentro del plazo de diez das contados desde la
notificacin de la resolucin de esa Divisin, los que resuelven con sola audiencia
del Intendente y de los afectados (Decreto ley N 1.939, de 1977, que establece
normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo ao, art. 13).
118. EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR.
Conforme a este principio se concede derecho a un extrao para aprovechar una
cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un inters jurdico de
mayor valor que aqulla. El propietario carece de facultad para oponerse al acto del
tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clsico en esta materia es el de la persona que se est ahogando en un
ro e intenta asirse de una alfombra valiosa que pende del balcn de la casa
riberea; el dueo, para evitar que la alfombra sufra dao, no estara autorizado
para retirarla del alcance del angustiado. Otro ejemplo decidor es el del tercero que
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

tiene un familiar repentinamente enfermo y penetra en un garaje para apoderarse


de un auto con el solo fin de ir en busca del mdico.
El Cdigo Civil alemn dispone que el propietario de una cosa no tiene el
derecho de prohibir a otro ejercer un acto sobre la cosa, si ste es necesario para
evitar un peligro inminente y si el dao que amenaza al tercero es
comparativamente mucho ms grande que el que sufrira el propietario a
consecuencia del ejercicio de dicho acto. El propietario puede reclamar
indemnizacin del dao sufrido (art. 904).
El Cdigo Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad criminal al que para
evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre
que concurran las circunstancias siguientes: 1) realidad o peligro inminente del mal
que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el causado para evitarlo; 3) que no haya
otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10, N 7).
Como se ve, nuestro Cdigo Penal mira el asunto desde el lado del tercero; nada
dice respecto del dueo de la cosa. Si ste, movido por su egosmo, impide que el
amenazado se aproveche de su propiedad y, como consecuencia, el tercero sufre el
dao mayor, tiene responsabilidad penal el propietario? S; de acuerdo con las
reglas generales, habr cometido un hecho ilcito, culpable o doloso, segn los
casos.
El Cdigo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor. Podra
decirse, en consecuencia, que, como las limitaciones del dominio son de derecho
estricto, el propietario no est obligado a tolerar la actuacin del tercero. Pero
frente a esta norma de interpretacin, se alza la de la equidad; ella debe aplicarse,
considerando el caso como una laguna de nuestra legislacin, y los vacos de la
legislacin deben llenarse, precisamente, con los principios de equidad (C. de
Procedimiento Civil, art. 170, N 5). Puede concluirse, entonces, que el propietario
est obligado a permitir la actuacin del tercero, salva la indemnizacin que ste
debera a aqul por el perjuicio causado, ya que tambin es un principio
fundamental de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena.
III. Restricciones por razn de inters social
119. CLASIFICACIN.
Las restricciones del dominio especficas, llamadas tambin legales o por razn
del inters social, tienen como fundamento, en ltimo trmino, este inters; pero,
como dijimos al entrar en el anlisis de esta materia, si se toma en cuenta el inters
directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entre restricciones legales
de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se
establecen directamente en inters pblico y caen de lleno en la esfera del Derecho
Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer necesidades o
conveniencias de inters general y estn llamadas a servir a todos los ciudadanos.74
Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en inters inmediato de
los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
A. Restricciones de utilidad pblica
1) Restricciones en inters de la seguridad, salubridad y ornato pblicos

76

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

77

120. MULTIPLICIDAD DE ELLAS; REFERENCIA.


Algunos colocan entre las restricciones del dominio por razn de utilidad pblica,
la expropiacin por causa de utilidad pblica, esto es, la operacin administrativa en
virtud de la cual el Estado, cindose al procedimiento legal, obliga a un particular a
cederle, mediante una indemnizacin equitativa, la propiedad de una cosa para fines
de utilidad pblica. En realidad, esta institucin, ms que restriccin del dominio,
importa sustraer la cosa a la propiedad privada. Su estudio corresponde al Derecho
Administrativo, al igual que el de las otras restricciones de utilidad pblica. Sin
embargo, respecto a stas, haremos una ligera referencia, y nos limitaremos a
algunas, pues su nmero es inmenso.
121. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA SEGURIDAD Y ORNATO PBLICOS.
a) Polica de construcciones. De acuerdo con la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que contiene
las disposiciones reglamentarias de esta ley es la llamada a determinar los diversos
sistemas de construccin que pueden adoptarse en los edificios, sus caractersticas,
los materiales que deben emplearse y, en general, todas las exigencias de seguridad,
higiene, comodidad y aspecto que deban reunir, segn su naturaleza, ubicacin y
uso a que estn destinados. Las Ordenanzas de Construccin y Urbanizacin
consultan disposiciones relacionadas con la esttica de conjunto, bloques racionales
de edificacin, comunidad de servicios de desages y antisismicidad en comn de los
bloques de construccin.
Son de calificada importancia las normas sobre formacin de poblaciones y de
barrios nuevos. As, por ejemplo, mientras en una poblacin, abertura de calle,
formacin de un nuevo barrio, loteo o subdivisin, no se hubieren ejecutado todos
los trabajos de urbanizacin que exige la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, o el Reglamento Especial de Viviendas Econmicas, no es lcito al
propietario, loteador o urbanizador de los terrenos correspondientes, edificarlos,
enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa,
promesas de ventas, reservas de sitios, etc.
Adems de la ley y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones,
existen ordenanzas locales, que establecen los lmites en la altura de los edificios y
en el vuelo de las salientes o miradores, alineacin, etc.
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que sealan las normas de
los mencionados cuerpos legales, muchas personas, sin culpa de ellas, no han podido
adquirir sus viviendas e inscribirlas en el Registro del Conservador de Bienes
Races. Para solucionar el problema se dict la Ley N 16.741, de 8 de abril de 1968:
establece normas para saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de
poblaciones en situacin irregular. Dicha ley, con sus modificaciones, aparece en el
Apndice de la edicin oficial del Cdigo Civil que, cada cierto tiempo, se publica
actualizada.
b) Polica de caminos. La polica de caminos est constituida por un conjunto de
medidas que tienden a facilitar su construccin, conservacin y desembarazo de
obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones prximos que perturben la
expedicin y visibilidad de las vas.
La legislacin bsica de los caminos pblicos est contenida en el Ttulo III del
texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las normas
sobre dichos caminos. Ese texto nico se encuentra en el Decreto N 294 del ao
1984, Ministerio de Obras Pblicas, que aparece en el Diario Oficial de 20 de mayo
77

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

del mismo ao. Su Ttulo III (arts. 25 a 54), despus de definir y clasificar los
caminos pblicos, se ocupa de la Direccin de Vialidad, de la Polica de Caminos, del
financiamiento, de las expropiaciones, servidumbres y donaciones y, por ltimo, de
las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohbe la plantacin y existencia de
zarzamora en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la distancia
de veinte metros; regula en forma prolija las plantaciones de rboles y arbustos en
dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que los predios rsticos
debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedra y dems materiales anlogos
que fueren necesarios para la construccin y conservacin de los caminos que
existieren dentro de sus propiedades; dichos predios quedan tambin sometidos a la
servidumbre de trnsito para el efecto del acarreo de esos materiales y de los que
puedan existir en el lecho de los ros, etc. Los dueos de los predios colindantes a
los caminos deben proporcionar el agua que se necesite para la construccin de los
caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto N
294, citado, arts. 46 y 49).
c) Polica de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refundido de
13 de julio de 1931) declara que las vas frreas como vas pblicas gozan de las
servidumbres establecidas por la ley sobre los predios colindantes, ya sea para las
obras o trabajos de construccin, reparacin o conservacin de la va y sus
dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el trnsito por ella y para la
extraccin de tierras, arena, piedras y dems materiales anlogos que fuesen
necesarios para la construccin y conservacin (art. 32). En los terrenos colindantes
con un ferrocarril y a menos de veinte metros de distancia de la va no es permitido:
a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas,
estanques, pozos o cualquier otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la
solidez de la va; b) construir edificio de paja o de otra materia combustible, y c)
hacer depsitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34).
Considera tambin otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios
colindantes, dentro de una mayor o menor distancia de la va.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber lugar para
la construccin o mejoramiento de los ferrocarriles.
122. RESTRICCIONES EN RAZN DE LA SALUBRIDAD PBLICA.
De acuerdo con nuestra Constitucin Poltica, el derecho de propiedad est
sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar
su funcin social. Tal funcin comprende, entre otras cosas, cuanto exija la
salubridad pblica (art. 19, N 24, inc. 2). Es evidente, entonces, que la ley puede
establecer limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de la salud
de los ciudadanos y de la salubridad pblica y, en tal sentido, puede la ley imponerle
obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los intereses generales
del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica.
Las declaraciones constitucionales han encontrado traduccin concreta en un
sinnmero de leyes; la fundamental o bsica es el llamado Cdigo Sanitario.
Tambin debe sealarse la Ley N 10.383, de 8 de agosto de 1952, que estableci el
Servicio Nacional de Salud. Este organismo est encargado de la proteccin de la
salud por medio de acciones sanitarias y de asistencia social y atenciones mdicas
preventivas y curativas. Las atribuciones del Director General de Salud (que antes
corrrespondan al Director General de Sanidad, cargo suprimido por el artculo 3
78

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

79

transitorio de la Ley N 10.383), son numerosas y muy amplias. As, por ejemplo,
dicho Director puede, despus de haber reconvenido al propietario u ocupante,
clausurar cualquier edificio, finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias,
ponga en peligro la salud o bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que, en una u
otra forma, constituyen restricciones del dominio: Ley de Municipalidades, Ley
General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento
para la manipulacin higinica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en el campo
del Derecho Administrativo.
123. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA ECOLOGA.
Hay restricciones del libre ejercicio de las facultades del dominio determinadas
por razones ecolgicas, es decir, de defensa de la naturaleza, del medio ambiente en
pro de la salud de los seres vivos y particularmente del hombre. La Constitucin
Poltica asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin.75 Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley puede establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente (art. 19, N 8).
As se explican las prohibiciones, en determinados das y horas, de encender
fogones u hornos domsticos o de fbricas que, a travs de chimeneas, dan salida a
humos contaminantes; la prohibicin de circulacin de vehculos motorizados, etc.
Se ha fallado que la resolucin del Ministerio de Transportes que limita la
circulacin de vehculos motorizados en determinadas reas, durante algunas horas,
en ciertos das, fue dictada en uso de facultades legales, ya que est autorizada por
las leyes y es notorio que la restriccin vehicular constituye el medio ms idneo y
plausible para proveer a la salud y bienestar de los habitantes76.
Otra sentencia, entre las numerosas que se han dictado en estos ltimos tiempos
sobre la materia, resuelve que la realizacin de carreras de vehculos de gran
potencia en terreno agrcola, que producen mucho ruido y gran polvareda, en Sector
de Expansin Urbana, segn el Plano Regulador, perturba la tranquilidad de los
vecinos que han edificado sus viviendas en dicho lugar. Tales hechos constituyen
violacin de la norma constitucional que asegura el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin. Afectan igualmente al derecho de propiedad, ya
que los habitantes del sector no pueden gozar libremente de sus inmuebles en donde
tienen sus habitaciones. Por tanto, corresponde hacer cesar de inmediato el
funcionamiento de la pista de carreras indicada, debiendo la municipalidad
respectiva impartir las instrucciones pertinentes para que d cumplimiento a la
sentencia que ordena lo expresado77.
123-A. LEY N 19.300, SOBRE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE.
Esta ley, publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1994, sin perjuicio de lo
que otras normas legales establezcan sobre la materia, regula el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambiente, la
preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental (artculo
1).
El reglamento para la dictacin de normas de calidad ambiental y de emisin
aparece en el diario oficial de 26 de octubre de 1995.
79

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123-B. TERMINOLOGA.
Dispone la mencionada ley que para todos los efectos legales se entender: por
contaminacin la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o
combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin
vigente; por contaminante todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o
biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya
presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo,
pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio
ambiental; por dao ambiental toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes; y por
impacto ambiental la alteracin del medio ambiente provocada directa o
indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada (artculo 2).
123-C. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO CAUSADO AL MEDIO AMBIENTE.
Expresamente las normas sobre las Bases Generales del Medio Ambiente
disponen que sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que culposa o
dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo
materialmente, a su costo, si ello fuere posible e indemnizarlo en conformidad a la
ley (artculo 3). Ms adelante el mismo cuerpo legal insiste en el punto al decir
que todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental, responder del
mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre
responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales
prevalecern sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no
previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo
XXXV (De los delitos y cuasidelitos) del Libro IV del Cdigo Civil (artculo 51). 18
124. RESTRICCIONES

QUE ENTRAAN LOS LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMENTOS


NACIONALES Y MONUMENTOS NATURALES.

Las restricciones al ejercicio de las facultades del dominio adquieren singular


importancia cuando se trata de los llamados bienes ambientales.78 La doctrina ms
reciente da este nombre a los bienes que encierran un valor esencial para la
comunidad, sea artstico, histrico o ecolgico. No obstante ese valor para la
comunidad, dichos bienes pueden permanecer en la propiedad particular, pero
sometidos a la tutela de la autoridad pblica.
Hay al respecto, entre nosotros, algunas leyes especiales. La principal es la Ley
N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, de 4 de febrero de 1970, cuya ltima
modificacin le fue introducida por la Ley N 19.094, de 14 de noviembre de 1991.
a) Monumentos nacionales. Llmanse monumentos nacionales, y quedan bajo la
tuicin y proteccin del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos
antropoarqueolgicos, paleontolgicos o de formacin natural, que existan bajo o
sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas
jurisdiccionales y cuya conservacin interesa a la historia, el arte o la ciencia; los
santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirmides,
fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estn
destinados a permanecer en un sitio pblico con carcter conmemorativo. Su tuicin
18

Vase: MARIO PALMA T., Normativa ambiental, Santiago, 1997 (366 pgs.).

80

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

81

y proteccin se ejercen por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la


forma que determina la Ley N 17.288 (art. 1 de sta).
b) Monumentos naturales. El Decreto N 531 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de octubre
del mismo ao, orden cumplir como ley de la Repblica previa aprobacin del
Congreso Nacional la Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las
Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, firmada en la ciudad de Washington el 12
de octubre de 1940.
Los propsitos del mencionado tratado internacional dicen relacin con el deseo
de los gobiernos americanos de proteger y conservar en su medio ambiente natural,
ejemplares de todas las especies y gneros de su flora y fauna indgenas, a fin de
evitar su extincin por cualquier medio al alcance del hombre.
De acuerdo con dicha convencin internacional se puede declarar monumentos
naturales a diversas especies, determinando la inviolabilidad y prohibicin absoluta
de corta de los ejemplares de especies arbreas, en razn de diversas causas, como,
por ejemplo, de estar ntimamente ligadas esas especies a valores y principios que
conforman el patrimonio histrico, social y cultural de un pueblo o de la nacin toda,
como es el caso de la especie vegetal, de carcter forestal, denominada pehun o
pino chileno, cuyo nombre cientfico corresponde al de Araucaria araucana.
Respecto del alerce se han tomado medidas anlogas.
Cuando la obligacin de mantener en pie los rboles declarados monumentos
naturales impide su explotacin y venta y acarrea un perjuicio verdadero al dueo
de la tierra, se le da una indemnizacin por el sacrificio; pero en otras ocasiones se
niega tal indemnizacin. Cundo? Cuando el dueo del fundo tiene, por ejemplo,
otras explotaciones en ste y el bosque de los rboles que no puede cortar es
proporcionalmente no de gran extensin y hasta le puede prestar utilidad
conservndolo, como sera el de ser un punto de atraccin para turistas.
Se ha fallado que la prohibicin definitiva y permanente de explotacin o corte de
la especie araucaria araucana dispuesta por decreto supremo que la declara
monumento nacional importa una limitacin al dominio. No puede desconocerse el
carcter legtimo de sta si el decreto mencionado se ajusta al tratado internacional
sobre proteccin de la flora americana, y tampoco puede sostenerse que la
prohibicin en referencia entraa desconocer el derecho de propiedad y privar a su
titular, de un modo absoluto de las facultades de gozar y disponer de la cosa objeto
del dominio. Se trata simplemente de una limitacin de este derecho apoyada en la
funcin social del mismo79
En otro fallo se ha resuelto que la creacin por decreto supremo de una Reserva
Nacional, a fin de velar por la conservacin y proteccin del suelo, as como de las
especies de flora y fauna silvestres, importa una limitacin del dominio de los
predios de propiedad particular comprendidos en la Reserva, limitacin derivada de
su funcin social en razn del inters general de la nacin, lo que est permitido en
el inciso segundo del N 24 del artculo 19 de la Constitucin.80 En consecuencia, y
por no existir violacin de la garanta del derecho de propiedad, es improcedente un
recurso de proteccin basado en la norma citada.81
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aquellos
sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades especiales para estudios e
investigaciones geolgicas, paleontolgicas, zoolgicas, botnicas o de ecologa, o
que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de inters para la
ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que sean declarados santuarios de
81

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

la naturaleza quedan bajo la custodia del Consejo de Monumentos Nacionales, el


cual se hace asesorar para los efectos por especialistas en ciencias naturales. No se
puede, sin la autorizacin previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de
construccin o excavacin, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotacin
rural o cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos
sitios estn ubicados en terrenos particulares, sus dueos deben velar por su debida
proteccin, denunciando ante el Consejo los daos que por causas ajenas a su
voluntad se hayan producido en ellos (art. 31, incs. 1 a 4).
Se exceptan de esta disposicin aquellas reas que en virtud de atribucin
propia el Ministerio de Agricultura declare Parques Nacionales o tengan tal calidad
a la fecha de publicacin de esta ley (art. 31, inc. final).
125. RESTRICCIONES EN FAVOR DEL PATRIMONIO HISTRICO Y ARTSTICO NACIONAL.
Dentro de este ttulo nos referiremos a: a) los monumentos histricos; b)
conservacin del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones o lugares o de
determinadas zonas de ellos; c) derecho preferente de ciertas bibliotecas pblicas
para adquirir manuscritos, documentos, libros y otros impresos que se vendan en
pblica subasta; d) derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de
la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de inters
nacional que se vendan en subasta pblica o privada; e) control de la salida del
territorio nacional de obras artsticas.
a) Monumentos histricos. Son monumentos histricos los lugares, ruinas,
construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que, por su
calidad e inters histrico o artstico o por su antigedad, sean declarados tales por
decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos
Nacionales (Ley sobre Monumentos Nacionales, art. 8).
Los monumentos histricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo
de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservacin, reparacin o
restauracin de ellos est sujeto a su autorizacin previa. Los objetos que forman
parte de un monumento histrico o pertenecen a l no pueden ser removidos sin
autorizacin del Consejo, el cual debe indicar la forma en que se ha de proceder en
cada caso (art. 11, incs. 1 y 2). La ley seala los casos en que esta autorizacin no
es necesaria.
Si el monumento histrico es un inmueble de propiedad particular, el dueo debe
conservarlo debidamente; no puede destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer
en sus alrededores construccin alguna, sin obtener previamente autorizacin del
Consejo de Monumentos Nacionales, el que ha de determinar las normas a que
deben sujetarse las obras autorizadas. Si fuere un lugar o sitio eriazo, ste no puede
excavarse o edificarse, sin la autorizacin previa del Consejo de Monumentos
Nacionales, como en los casos anteriores (art. 12). Ninguna persona natural o
jurdica, chilena o extranjera, puede hacer en el territorio nacional excavaciones de
carcter cientfico sin obtener previamente la autorizacin del Consejo en la forma
establecida por el Reglamento, el cual fija las normas a que deben sujetarse dichas
excavaciones y el destino de los objetos que en ellas se encuentren (art. 13).
Si el monumento declarado histrico es un objeto mueble, su exportacin debe
someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la isla de Pascua, 82
previo informe favorable del Consejo (art. 14).
En caso de venta o remate de un monumento histrico de propiedad particular, el
Estado tiene preferencia para su adquisicin, previa tasacin de dos peritos
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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nombrados paritariamente por el Consejo de Monumentos Nacionales y por el


propietario del objeto (art. 14, inc. 1).
El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos competentes
la expropiacin de los monumentos histricos de propiedad particular que, en su
concepto, convenga conservar en poder del Estado (art. 16).
b) Conservacin del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones o lugares o de
determinadas zonas de ellos. Para el efecto de mantener el carcter ambiental y
propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan ruinas arqueolgicas, o ruinas
y edificios declarados monumentos histricos, el Consejo de Monumentos
Nacionales puede solicitar se declare de inters pblico la proteccin y conservacin
del aspecto tpico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas
zonas de ellos (art. 29). La declaracin en referencia debe hacerse por medio de
decreto y sus efectos son los siguientes: a) para hacer construcciones nuevas en una
zona declarada tpica o pintoresca, o para ejecutar obras de reconstruccin o de
mera conservacin, se requiere la autorizacin previa del Consejo de Monumentos
Nacionales, la que slo se concede cuando la obra guarde relacin con el estilo
arquitectnico general de dicha zona, de acuerdo con los proyectos presentados; y
b) en las zonas declaradas tpicas o pintorescas se deben sujetar al Reglamento de
esta ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automviles y
expendio de gasolina y lubricantes, los hilos telegrficos o telefnicos y, en general,
las instalaciones elctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras
construcciones, ya sean permanentes o provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas pblicas para adquirir manuscritos,
documentos, libros y otros impresos que se vendan en pblica subasta. Todo
martillero pblico o casa de martillo que recibe encargo de vender en pblica
subasta libros, documentos pblicos o privados u otros impresos o manuscritos,
debe dar aviso de la subasta a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos y al
Director de la Biblioteca del Congreso Nacional, con treinta das de anticipacin a la
fecha en que el remate se llevar a cabo. Las sealadas reparticiones tienen derecho
preferente para adquirir las mencionadas obras, hasta cinco das antes de la
subasta, al mnimo fijado para las posturas o al precio que determinen de comn
acuerdo con el vendedor. Si no se cumplen las precitadas condiciones y se subastan
obras de la naturaleza indicada, a requerimiento del Director de Bibliotecas,
Archivos y Museos o del Director de la Biblioteca del Congreso Nacional y previa
audiencia del infractor, la Direccin General de Crdito Prendario y de Martillo debe
sancionar con la multa sealada por la ley al Martillero Pblico o Casa de Martillo
que hubiere realizado la subasta sin respetar dichas condiciones (Ley N 17.726, de
25 de septiembre de 1972, introductora de modificaciones a la ley que cre el
Colegio de Bibliotecarios, art. 3).
Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para ejercer la
facultad de disposicin jurdica de enajenar est sujeta a condiciones previas en
beneficio de determinadas instituciones compradoras, y esto por razones de inters
pblico o de ecologa cultural.
d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca
Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de inters nacional que se
vendan en subasta pblica o privada; expropiacin. La ley obliga a las Casas de
Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca
Nacional, con anticipacin de treinta das, la subasta pblica o privada, de obras,
folletos, mapas y cualquier otro impreso indispensable para los intereses nacionales,
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

acompaando los correspondientes catlogos. Las reparticiones sealadas tienen


derecho preferente para adquirirlos (Ley N 16.592, de 21 de diciembre de 1966,
art. 13).
Lo anterior es sin perjuicio de la declaracin de utilidad pblica y la autorizacin
de expropiacin que contiene la citada ley en cuanto a los documentos, mapas y
otras piezas originales, as como de los libros y otros elementos materiales
indispensables para los intereses nacionales. Las expropiaciones que efecte la
Direccin de Fronteras y Lmites del Estado, por aplicacin de este precepto, tienen
sealado su procedimiento (misma ley, art. 13, incs. 1 y 2).
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artsticas. La Ley N
17.236, de 21 de noviembre de 1969, establece normas en favor del ejercicio,
prctica y difusin de las artes y, en general, del patrimonio cultural y artstico
nacional.83 Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio nacional de
obras de artistas chilenos o extranjeros debe ser autorizada previamente por la
Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el
patrimonio artstico nacional, le corresponde a esa Direccin determinar la forma de
garantizar su retorno y sealar el plazo en que ste debe realizarse, el que no puede
exceder de dos aos (art. 2, incs. 1 y 2).
Ntese que, segn la ley, las personas naturales o jurdicas deben declarar a la
Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras de arte de que sean
poseedoras, las que han de anotarse en un Registro Especial con indicacin de su
naturaleza y caractersticas (art. 4).
126. RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD DE INSTRUMENTOS MUSICALES DE INTERS ARTSTICO
NACIONAL.
La Ley N 17.929, de 13 de junio de 1973, sujeta a los procedimientos de
proteccin estatal que indica a los instrumentos y los rganos declarados de inters
artstico nacional. Tal declaracin la hace el Ministro de Educacin Pblica, a
proposicin de la Comisin de Instrumentos Histricos (arts. 1 y 2).
Segn los trminos de la ley, la declaracin de ser un instrumento de inters
artstico nacional no afecta al rgimen de su propiedad; pero --agrega impone al
propietario la obligacin de permitir la aplicacin de los procedimientos y medidas
de proteccin estatal contemplados en esta misma ley, y facilitar el instrumento y el
local en que ste se encuentre para la realizacin de recitales y actividades de
docencia y difusin de las ctedras respectivas de las universidades estatales y
privadas reconocidas por el Estado (art. 7).
Pero no se crea que slo se consideran los instrumentos de fama universal, como
los violines de los Amati, Guarneri y Stradivarius, o los rganos de la era barroca,
inters por los cuales hizo revivir el famoso Alberto Schweitzer, o, en fin, los pianos,
clavecines y clavicordios; tambin se incluyen los instrumentos autctonos de las
zonas Norte y Sur.
La intromisin estatal, plausible por los fines, es bastante importante:
restauracin de los instrumentos; mantencin de stos en uso; reparaciones del local
para asegurar el ambiente adecuado a la conservacin del instrumento en buenas
condiciones; prohibicin de traslado del instrumento cuando a juicio de la Comisin
de Instrumentos Histricos el nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales
requeridas; preferencia del Estado para la adquisicin del instrumento, en caso de
venta o remate, aplicndose en esta hiptesis las disposiciones del artculo 15 de la
Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales (Ley N 17.929, art. 8).
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la obligacin de


facilitar el instrumento y el local en que ste se encuentra para efectuar recitales,
actividades de docencia y difusin de las ctedras universitarias pertinentes. Pero
todo esto vale la pena por el patrimonio artsti- co nacional y por la msica que,
como alguien dijo, es la lengua de los ngeles.
2) Restricciones en inters de la defensa nacional
127. OBLIGACIN DE PROPORCIONAR RECURSOS PARA FINES MILITARES Y NAVALES.
Desde el momento de promulgarse la Orden de Movilizacin todos los
habitantes del territorio nacional quedan obligados a proporcionar los recursos
indispensables para los fines militares y navales, en la forma prescrita en la ley
(Decreto Ley N 405, publicado el 22 de agosto de 1935, art. 1). Entre muchas
otras obligaciones los particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y
propiedades a disposicin de la fuerza armada para los efectos de su alojamiento y
aprovisionamiento...; la de poner a disposicin de las autoridades militares y navales
todos los edificios, propiedades y establecimientos que se necesiten para los fines
militares o navales, como tambin todos los elementos para la construccin de
caminos, lneas frreas, puentes, plazas de ejercicio y de vivac, trabajos de
fortificacin, etc. (art. 3).
3) Restricciones en inters de la economa social
128. GENERALIDADES.
En los ltimos tiempos se designa con mucha frecuencia la economa poltica con
el nombre de economa social. La denominacin pretende expresar que la economa
es una ciencia que no tiene que ver nicamente con fenmenos econmicos, sino
que ha de considerar a stos en su relacin con la sociedad.84
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones en inters de la economa social se
agrupan restricciones del dominio de muy diverso carcter; algunas de ellas se
relacionan ms directamente que otras con ese inters. As, algunas restricciones
tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar el pernicioso
abuso de los fuertes contra los econmicamente dbiles, etc.
129. A) REGULACIN DE PRECIOS Y RENTAS.
Con la mira de impedir lucros desproporcionados, hasta no hace mucho sola
fijarse el precio de algunos artculos de consumo habitual y el monto de las rentas
de arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin o a
locales comerciales o industriales; pero con el auge de la llamada economa social de
mercado, tales restricciones han desaparecido casi por completo en la mayora de
los pases.
130. B) RESTRICCIONES PARA EL FOMENTO DE LA INDUSTRIA MINERA.
Los intereses de la industria minera imponen a los dueos de los terrenos
superficiales la obligacin de sufrir en sus propiedades, en ciertos casos, la apertura
de calicatas (pozos o galeras de pequea dimensin para investigar la existencia de
minerales) y la ocupacin por depsitos de minerales, plantas de extraccin, etc. (C.
de Minera, arts. 120 y otros).
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131. C) RESTRICCIONES PARA EL USO DE LAS AGUAS.


Entre las mltiples restricciones que se imponen a la propiedad privada por razn
del rgimen de las aguas, suelen sealarse como ejemplares la servidumbre de
camino de sirga y la de abrevadero.
1) Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas de los ros y
canales sirve para llevar las embarcaciones tirando de ellas desde tierra. Hay
navegacin a la sirga cuando la embarcacin navega tirada de una cuerda o sirga
desde la orilla. Ahora bien, los dueos de las riberas estn obligados a dejar el
espacio necesario para la navegacin o flote a la sirga y tolerar que los navegantes
saquen sus barcas o balsas a tierra, las aseguren a los rboles, las carenen, sequen
sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendrseles, y vendan a los
riberanos los suyos, pero, sin permiso del respectivo dueo y de la autoridad local,
no pueden establecer ventas pblicas. El propietario riberano no puede cortar el
rbol a que actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, art.
103). El ancho del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peatones,
y de ocho metros si se destina a traccin animal o mecnica. Si el camino abarcare
ms de la zona sealada, debe abonarse a los dueos de los predios sirvientes el
valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
2) La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de conducir el ganado
por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del predio sirviente en das, horas
y puntos determinados. Su reglamentacin corresponde al Cdigo de Aguas (arts. 99
a 102), que se estudia en el Derecho Agrcola.
132. D) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LA AGRICULTURA.
Hoy en la mayora de los pases se declara obligatorio el cultivo de las fincas
rsticas; se prohbe abandonar el laboreo de las tierras; se establecen normas sobre
la divisin de stas, etc.
133. E) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LOS BOSQUES.
La Ley de Bosques prohbe la corta de rboles y arbustos nativos situados a
menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a
menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga origen
hasta aquel en que llegue el plan; la corta o destruccin del arbolado situado a
menos de 200 metros del radio de los manantiales que nazcan en terrenos planos no
regados; la corta o destruccin de los rboles que existan sobre cerros desde la
mediana de su falda hasta la cima. No obstante las prohibiciones anteriores, el
interesado podr solicitar que el Ministerio de Bienes Nacionales restrinja la
extensin de las zonas de vegetacin que debe mantener y reglamente su
explotacin ordenada (art. 5).
Se prohbe la roza a fuego como mtodo de explotacin en los terrenos forestales.
El empleo del fuego para destruir la vegetacin arbrea en suelos, fiscales o
particulares, que se desee utilizar para la agricultura, slo puede bacerse con un
permiso escrito otorgado por las Intendencias o Gobernaciones, despus de or al
Ministerio de Bienes Nacionales. El Reglamento de la Ley de Bosques fija la forma
en que deben hacerse estas rozas. Por otra parte, peridicamente se dictan decretos
presidenciales que prohben el uso del fuego como mtodo para destruir la
vegetacin en las zonas boscosas y por el perodo que en cada caso se seala. Todo
esto para evitar el peligro de los incendios forestales.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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134. F) RESTRICCIONES DEL DOMINIO EN PRO DE LA NAVEGACIN AREA.


El Cdigo Aeronutico de 1990 establece zonas de proteccin de la
infraestructura aeronutica; considera tales: a) los aerdromos pblicos o militares;
b) las inmediaciones terrestres o acuticas de dichos aerdromos, y c) las
instalaciones de ayuda y proteccin a la navegacin area (art. 14). En seguida,
prohbe elevar obstculos y hacer funcionar fuentes de interferencia en las zonas de
proteccin, debiendo stas permanecer libres de plantos, construcciones,
estructuras, cables, dispositivos, mecanismos y toda otra cosa que pueda constituir
obstculo a la navegacin o a sus instalaciones complementarias. Los plantos y
dems cosas en referencia constituyen un obstculo a la navegacin area cuando
sobrepasan las alturas mximas fijadas en las delimitaciones de las zonas de
proteccin de cada aerdromo; y constituyen fuente de interferencia a las
instalaciones de ayuda a la navegacin cuando entorpecen o dificultan la plena
utilizacin de esas instalaciones (art. 15). La persona que con posterioridad a la
determinacin de una zona de proteccin construya o erija en ella objetos que
constituyan obstculos o fuentes de interferencia a la navegacin area, debe
suprimirlos o removerlos a su costa y sin derecho a ser indemnizada (art. 17).
4) Las servidumbres administrativas
135. GENERALIDADES. LAS

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS SON GRAVMENES QUE SE


IMPONEN A UN PREDIO EN FAVOR DEL INTERS PBLICO.

Su consagracin positiva se encuentra en la Constitucin Poltica, en cuanto


permite imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones que deriven de su
funcin social, comprendiendo sta cuanto exijan los intereses generales de la
Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental (art. 19 N 24, inc. 2). Generalmente las servidumbres legales
de utilidad pblica, como tambin se llaman las administrativas, se imponen a los
inmuebles para asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos.
Como caractersticas generales de las servidumbres administrativas se sealan las
siguientes:
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen una relacin
entre dos predios, el dominante y el sirviente. Pues bien, en las servidumbres
administrativas slo existe el predio sirviente; no hay predio dominante. Obsrvese,
en este punto, que cuando, por ejemplo, en la pared exterior de un edificio particular
se coloca un gancho o roseta para el sostenimiento de cables conductores de
electricidad, no tiene la consideracin de predio dominante el establecimiento en
que se encuentran las mquinas generadoras de energa y al cual llega el cable. El
fin decisivo de la servidumbre en este caso es el inters de los habitantes todos de
gozar del servicio elctrico, y no beneficiar a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas estn fuera del comercio; en consecuencia,
no pueden extinguirse por efecto de la prescripcin como las servidumbres privadas.
c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueo del predio sirviente
para solicitar indemnizacin, salvo que la ley establezca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por va de ejemplo puede
citarse la obligacin de los propietarios de permitir gratuitamente la colocacin, en
las paredes exteriores de los edificios, de ganchos o rosetas para el sostenimiento de
cables conductores de electricidad, de placas con los nombres de las calles, etc.
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En realidad, las servidumbres de utilidad pblica no pueden calificarse como una


restriccin del dominio propiamente dicha, porque las restricciones son confines
jurdicamente naturales de la propiedad, establecidos y delimitados a priori, de
naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como derecho, no puede concebirse
incondicional o ilimitado. La servidumbre, por el contrario, no significa un lmite
ordinario o jurdicamente natural del dominio, sino una limitacin particular, un
sacrificio impuesto a una propiedad que, correlativamente, importa una particular
ventaja en favor del inters pblico.
B. Restricciones de utilidad privada
136. MATERIA A QUE SE REFIEREN ESTAS RESTRICCIONES.
Las restricciones de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o
derechos de vecindad (raporti di vicinato, en italiano; droits de voisinage, en
francs; nachbarrechte, en alemn). Tales relaciones o derechos se estudian
habitualmente con motivo de la propiedad de los inmuebles; pero los problemas son
idnticos si los vecinos son simples arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las
cuestiones de vecindad se extienden a las cosas muebles; as, la perturbacin que un
motor elctrico puede causar al uso del aparato de televisin del vecino plantea una
cuestin de vecindad.85
137. EL PRINCIPIO QUE GOBIERNA LAS RELACIONES DE VECINDAD.
La vecindad engendra una serie de interferencias entre los fundos. El ejercicio del
derecho que nos compete sobre un predio trae, muchas veces, como consecuencia,
una especie de invasin directa o indirecta de la propiedad contigua o cercana. Las
intromisiones de escasa importancia es natural que se toleren porque son el
resultado normal y forzoso de la convivencia humana; sta, al mismo tiempo que
procura ventajas, lleva aparejados ciertos inconvenientes. Pero hay intromisiones
que no pueden ni deben permitirse; son las que perturban seriamente la propiedad
ajena. La ley, al imponer restricciones al ejercicio del derecho de dominio, trata que
las consecuencias de ese ejercicio no se propaguen o repercutan en la propiedad de
otro o, al menos en los casos ineludibles, que las propagaciones o repercusiones
sean mnimas o compatibles con el respeto al derecho ajeno.
138. LA

TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIN EN LAS RAMAS


JURDICAS.

No hay duda de que las relaciones de vecindad interesan al derecho


administrativo, pero independientemente hay una cuestin de coordinacin de
derechos subjetivos que es materia propia del derecho civil.
La moderna doctrina civilista regula la pacfica coexistencia de las propiedades
vecinas dentro de una concepcin que ostenta perfiles propios: la teora general de
los derechos de vecindad. Esta, en ltimo trmino, tiende a impedir y sancionar las
intromisiones, influencias, inmisiones directas o indirectas y de cierta entidad que,
como consecuencia del ejercicio del derecho propio y realizado en el inmueble
sometido a nuestra potestad, se producen en la propiedad ajena.

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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139. CUNDO HAY INFRACCIN DE LOS DERECHOS DE VECINDAD.


Hemos dicho que hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la
vecindad. Corresponde preguntar, entonces, cundo merece sancin la intromisin
directa o indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho romano no formul al respecto ningn criterio general; pero la
casustica de sus jurisconsultos trata diversos casos de vecindad. As, por ejemplo,
un texto de Ulpiano decide que no es lcito al propietario de una taberna casiaria
(establecimiento destinado a elaborar o ahumar quesos) invadir con el humo que de
ella proviene el edificio superior; que no le es permitido al propietario de un fundo
superior echar agua en el fundo inferior; que no es posible picar piedra en el fundo
propio haciendo saltar los fragmentos sobre el fundo vecino. Pero acepta como lcita
la propagacin al dominio ajeno del humo poco molesto, como el del fuego de las
cocinas (Digesto, libro 8, ttulo 5, ley 8, prrafos 5 y 6).
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasin de la esfera interna
de otro. Tal esfera est determinada por los confines del fundo, y es violada cuando
una persona obra o realiza actos que penetran o se propagan hasta una propiedad
ajena, y siempre que la inmisin (del latn hacer entrar en, introducir) o la
influencia exceda de los lmites de lo tolerable y de las necesidades sociales
normales y generales.86
La invasin o intromisin puede ser directa (como arrojar o verter directamente
materias en el fundo ajeno) o indirecta, esto es, consecuencia de una actividad
ejercitada en el fundo propio, pero que se extiende o repercute en la propiedad de
otro (por ejemplo, el humo que sale de mi casa y penetra en la del vecino). Tambin
la intromisin puede ser material (supone introducir substancias materiales en el
fundo vecino) e inmaterial (que no supone la introduccin de esas substancias:
estrpitos, rumores).
Es base de la inmisin y de toda intromisin nociva un actuar humano; si la
penetracin es obra de la Naturaleza, no hay inmisin y el vecino deber soportarla.
Se cita como aplicacin precisa de este pensamiento la norma del derecho positivo
segn la cual el predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del
predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a
ello; y agrega que en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la
servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave (C. de Aguas, art. 73). O
sea, hay que conformarse a la situacin que impuso la Naturaleza, sin que sea lcito
alterarla.
140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL DERECHO CHILENO.
En el Derecho chileno, como en todas las legislaciones anteriores al siglo XX, no
existe un estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.
141. NECESIDAD DE UNA TEORA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAOS DERIVADOS DE
LA VECINDAD.
Algunos sostienen que es intil construir una teora para sancionar en general los
daos derivados de la vecindad, porque en el Derecho chileno hay una disposicin
de trminos muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal
disposicin sera la del artculo 1437 del Cdigo Civil, que considera como fuente de
las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que esta norma no se
circunscribe a los delitos y cuasidelitos que, por definicin, implican obrar sin
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derecho o salirse de los lmites de ste; es verdad que la norma es amplia, porque
alude a los delitos y cuasidelitos como ejemplo de la afirmacin primera y general.
En segundo lugar, se hace presente que la palabra dao no est limitada en su
alcance por el legislador slo a la lesin de un derecho propiamente tal; por tanto,
de acuerdo con su sentido natural y obvio, comprendera toda lesin, sea a un
derecho, sea a un mero inters. Puede que esto aunque ms dudoso tambin sea
verdad. Sin embargo, la disposicin del artculo 1437 del Cdigo Civil no basta para
resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto con el principio
del ordenamiento jurdico que protege el derecho subjetivo aunque con su ejercicio
se cause dao a terceros. De ah la necesidad de buscar las restricciones, como la
del abuso del derecho y la de las relaciones de vecindad, en el espritu general de la
legislacin. Por otra parte, resulta evidente la insuficiencia del artculo 1437 para
resolver la cuestin si se considera que todos estn de acuerdo en que ciertos daos
y molestias deben soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al progreso; es
forzoso, entonces, determinar cules son los daos que deben tolerarse y cules no,
y la pauta no la da el mencionado precepto.
Deduccin de una teora general del espritu de la legislacin manifestado a
travs de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carcter
concreto sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de ellas
aparecen tratadas en los prrafos relativos a las servidumbres naturales y a las
servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente;
pero, en realidad, constituyen el derecho comn de la propiedad inmueble o
territorial: representan las restricciones normales del dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a travs de la
legislacin patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de vecindad.
Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y, por ende, no
impiden una interpretacin generalizadora; y al contrario, ellas traslucen el
propsito del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisin o influencia
nociva en el predio vecino. A continuacin sealamos algunas de esas disposiciones:
1) Desde luego, el artculo 582 del Cdigo Civil deja en claro que la propiedad no
es un derecho sin lmites.
2) Una disposicin establece que respecto de pozos, letrinas, caballerizas,
chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los
edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescritas por las
ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depsitos de plvora, de
materias hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a la solidez, seguridad o
salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856).
3) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarla (C.
Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripcin se admite en favor de las obras que corrompan el aire y
lo hagan conocidamente daoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire humos,
polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las aguas que se utilicen
para la bebida o para el regado, cuando con ello perjudiquen la salud de los
habitantes, los productos vegetales o alteren las condiciones agrcolas de los suelos;
y deben tomar las medidas necesarias para evitarlo de acuerdo con los
procedimientos tcnicos adecuados que seale la autoridad competente (Ley 9.006,
de 9 de octubre de 1948).
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas tendientes a


evitar las molestias pblicas, como humos, ruidos, olores desagradables, gases
txicos, polvo atmosfrico y emanaciones que puedan afectar al bienestar de la
poblacin. Expresamente dice el Cdigo Sanitario que toca establecer normas
referentes a la proteccin de la salud, seguridad y bienestar de los ocupantes de
edificios o locales de cualquier naturaleza, del vecindario y de la poblacin en
general, as como la de los animales domsticos y de los bienes, contra los
perjuicios, peligros e inconvenientes de carcter mental o material que provengan
de la produccin de ruidos, vibraciones o trepidaciones molestos, cualquiera que sea
su origen (art. 89, letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben someterse a las
normas oficiales que se dicten con el propsito de evitar o reducir su transmisin a
las propiedades vecinas. As lo dispone la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es dueo
de realizar los actos que le plazca dentro de los confines de su predio; pero el dueo
del predio colindante o vecino puede rechazar las inmisiones o influencias que le
daen apreciablemente. Habr una intromisin ilcita cuando concurran estos dos
requisitos: a) que haya una inmisin o influencia directa o indirecta, y b) que ella sea
considerable, por su cualidad, cantidad, duracin, etc. Si falta uno u otro de estos
requisitos no hay violacin al derecho de vecindad.87
Sancin. La sancin de la violacin de los derechos de vecindad se reduce en
general a hacer cesar el dao y a pagar una indemnizacin al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso est autorizado
legalmente por la autoridad administrativa, el juez no puede revocar la autorizacin
ni, por consiguiente, hacer cesar el dao inevitable. En este caso, slo habr lugar a
la indemnizacin por los perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicacin positiva de las indemnizaciones por
inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la Ley N 15.703, de 1 de
octubre de 1964, que declara que toda persona que ordene ejecutar una fumigacin
debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha aplicacin de
pesticidas. Las personas naturales o jurdicas que ejecuten una fumigacin o
aspersin responden solidariamente con el dueo del predio, arrendatario, mediero
o mero tenedor que las haya contratado, de los daos que a los predios vecinos
cause la fumigacin (art. 6, inc. 1).
14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. Restricciones genricas:
a) Teora del abuso del derecho, y
b) Limitacin a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso coactivo y
el principio del mal menor).
II. Restricciones especficas o por razn de inters social:
a) Restricciones legales de utilidad pblica, y
b) Restricciones legales de utilidad privada.
a) Restricciones de utilidad pblica: 1) En inters de la seguridad, salubridad y
ornato pblicos (polica de construcciones, polica de los ferrocarriles, restricciones
en razn de la sanidad y salubridad pblicas);
2) restricciones en inters de la defensa nacional;
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3) restricciones en inters de la economa social (regulacin de precios y rentas,


restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones para el uso de las
aguas, restricciones relativas al rgimen de la agricultura, restricciones relativas al
rgimen de bosques, restricciones del dominio en pro de la navegacin area);
4) restricciones en favor del patrimonio artstico o histrico nacional; bienes
ambientales; monumentos nacionales y naturales.
Como limitacin del dominio en razn de utilidad pblica deben agregarse las
servidumbres administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razn de la
vecindad de los fundos.

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CAPITULO III

LA COPROPIEDAD

I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL

1. GENERALIDADES
142. COMUNIDAD PRO DIVISO Y COMUNIDAD PRO INDIVISO.
En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos
o ms sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada
comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular
recaera sobre una parte fsicamente determinada de la cosa nica, parte que
correspondera exclusivamente al respectivo sujeto. As, en un edificio de
departamentos, el terreno sobre el cual ste se levanta, los cimientos, los muros
exteriores y soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos
propietarios de los departamentos; pero cada uno de stos constituira la parte
dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio. Ms claro se ve este
concepto de communione pro diviso en los espacios individuales de estacionamiento
de automviles de un edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal:
las divisiones entre dichos estacionamientos no requieren elemento alguno,
bastando que se seale en el suelo la superficie correspondiente a cada propietario
(Ordenanza General de Urbanismo y Contrucciones, nuevo texto fijado por el
Decreto Supremo N 47 de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo,
publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuando de ella se
habla, es la pro indiviso; la pro diviso es slo un haz de propiedades concurrentes en
un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente
exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o coligadas. Con razn se ha dicho
que hasta la expresin comunidad dividida es vituperable por contradictoria; slo
puede tomarse como una enrgica manera de hablar para poner de relieve el
rgimen jurdico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creacin
de vnculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas.88
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad
en sentido propio.
143. TERMINOLOGA: INDIVISIN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD.
Notable es la anarqua en las legislaciones y los autores sobre el significado de las
palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinnimas; a juicio de otros, la
copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares,
y la indivisin, elementos activos de una universalidad de derecho.
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En nuestro sentir, indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance


genrico, y copropiedad o condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance
especfico. Siguiendo este punto de vista, podra decirse que hay comunidad o
indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y
sobre cada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un
solo derecho. El derecho que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el
usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio o
propiedad, la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o
condominio.
La comunidad o indivisin es el gnero; el condominio o copropiedad, la especie:
es la indivisin o comunidad del derecho de propiedad.
144. DEFINICIN DE COPROPIEDAD.
El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una
misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas
conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o condmine recae sobre toda la cosa y cada
una de sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de ella. Si, por
ejemplo, tres estudiantes compran en comn una obra de Derecho Civil que consta
de tres tomos, todos stos pertenecen en comn a los tres estudiantes; ninguno
podra pretender un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que
hubieren acordado otra cosa.
145. NATURALEZA JURDICA DE LA COPROPIEDAD; TEORAS.
a) La concepcin clsica inspirada por el Derecho romano, sostiene que la
copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple
forma, variedad y modalidad de ste. Ocurre slo que el derecho de propiedad est
fragmentado entre los varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte
material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero; la recomposicin de
estas partes o fragmentos de derecho forma el derecho de propiedad nico.
b) Segn otra concepcin, uno de cuyos paladines ms conocidos es el autor
francs Henri Capitant, la copropiedad constituye un derecho real, sin duda, pero
distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho de adquirir parte de los frutos
o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad de
pedir la particin de la cosa comn, y la de oponerse a los actos de enajenacin que
pretendan realizar los otros copropietarios.
146. TIPOS DE COMUNIDAD: ROMANA Y GERMNICA.
a) El tipo romanista de la comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre
la parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alcuota)
y la cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y
absoluto; puede, por tanto, disponer de ella sin el consentimiento de los otros
copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, y sus acreedores pueden
embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva,
pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y paralizados por los de los
otros. En general, cualquier acto material o jurdico sobre la cosa necesita el
consentimiento de todos los condueos.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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A esta concepcin romanista de la copropiedad se han dirigido severas crticas,


tanto desde el punto de vista jurdico como del econmico. En el primer aspecto, se
dice que es errado considerar la copropiedad como una forma de propiedad, pues el
carcter exclusivista de esta ltima no se compadece con la primera en que el
derecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo,
limitado por el derecho anlogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se ha
refutado esta objecin diciendo que la exclusividad del derecho de propiedad se
traduce frente a terceros para evitar toda usurpacin o apoderamiento del derecho,
y en verdad los copropietarios, como el propietario, nico, pueden defender su
derecho contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los
copropietarios, que se limitan recprocamente, se dice que no envuelve ninguna
anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una
hipoteca, etc. por qu extraarse que esta limitacin emane, no del derecho de un
tercero, sino de los otros copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte
esencialmente individualista que, segn el decir de Josserand, implica un rgimen de
dispersin de las fuerzas comunes, pues respecto a su cuota-parte cada propietario
puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la cosa
misma, que necesitan el consentimiento de todos los condueos, la copropiedad
romanista es antieconmica, porque esa unanimidad es una traba a las iniciativas
para hacer producir los bienes. Y es por esto con razn que el legislador mira la
comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa liberarse
para, mediante la divisin y liquidacin del haber comn, obtener un derecho
exclusivo, sin el estorbo de otros derechos concurrentes. Flota aqu el adagio quien
tiene un compaero, tiene un amo. Y para esa liberacin, la ley reconoce a cada
comunero el derecho de provocar la particin.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germnico, llamado
propiedad en mano comn. En ste, la cosa pertenece a la colectividad formada por
los copropietarios, o sea, todos se consideran como un solo titular del dominio; y no
hay ninguna divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningn
derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisin.
De aqu deriva que los comuneros no tienen la accin de particin que el condominio
romanista concede para hacer efectivas las cuotas. Cada partcipe posee un derecho
parcial de goce sobre la cosa comn.
Es de advertir que la legislacin alemana no slo contempla este tipo germnico
de comunidad, sino tambin la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta
ltima (art. 741 del Cdigo Civil alemn).
147. DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD ROMANISTA Y LA GERMNICA.
Estas dos formas de comunidad, la romana y la germnica, corresponden a dos
tipos distintos, el individualista y el colectivista, respectivamente; en aqulla se tiene
una comunidad por cuotas; en sta no existen cuotas; en la una el derecho est
dividido entre los participantes, correspondindole a cada uno una fraccin en
propiedad, de la que puede disponer, transmitir mortis causa, gravar y realizar por
medio de la particin de la cosa cuando sea materialmente posible; en la otra no
existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de
nada, ya que es precisamente a la colectividad a quien pertenecen los bienes
comunes, la que puede disponer de ellos y gozarlos, y el individuo, en cuanto es
miembro de esa colectividad, disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar su
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

derecho a tercero ni pedir la divisin, porque esto entraara la existencia de un


derecho sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no a
los miembros singularmente, sino a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano
comn (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los
individuos que lo componen. La comunidad romana, segn se cree, es de carcter
ms bien real; la germnica es una comunidad de carcter personal que recae en la
esfera patrimonial de los componentes.89
148. LA

INDIVISIN EN EL CDIGO
SE REFIEREN A LA INDIVISIN.

CIVIL

CHILENO.

DIVERSOS

ARTCULOS DEL

CDIGO CIVIL

As, por ejemplo, el artculo 662 (que habla de la especificacin) dice que cuando
la materia de que se hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la
hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la
especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de
su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos
que se refieren aisladamente a la indivisin son los artculos 663, 718, 742, 772,
846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a travs
del Cdigo, ste contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad (arts.
2304 a 2313), y un Ttulo dedicado a la particin de bienes (arts. 1317 a 1353),
cuyas reglas son de aplicacin general; no se circunscriben a la particin de la
comunidad hereditaria: se extienden a la de cualquiera indivisin (arts. 1776, 2115,
2313).
149. FUENTES DE LA INDIVISIN.
La indivisin puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del
causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o ms herederos.
b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren en comn
una cosa por cualquier ttulo traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el
dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cedindola a
otra u otras personas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en comn
determinado inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueo de un automvil, cede
50% de sus derechos a B.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de la ley, puede
citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios en que la propiedad se
encuentra dividida por pisos o departamentos.
150. CLASIFICADORES DE LA INDIVISIN.
a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa
universal o singular, distincin que aparece expresamente formulada en el artculo
1317. Tiene importancia esta clasificacin porque en la comunidad universal el
derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la
componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero
recae sobre ella misma. De ah la consecuencia que el derecho del comunero
hereditario no sea inmueble aunque la universalidad comprenda bienes de esta
clase, porque su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la
universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino una
entidad abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa singular es mueble o
inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el derecho del
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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comunero recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segn lo
sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho,
indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales. En el nmero anterior
ya hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las indivisiones
pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener duracin
determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son forzadas y legales,
como la que existe en las cosas de uso comn de los edificios divididos por pisos o
departamentos; en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y
en las tumbas o mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su
iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima especie es la
comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueos de materias
mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes
comunes con miras a una distribucin regular de beneficios, se habla de comunidad
activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la primera es la
copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la idea, no de un
estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de
comunidad de que trata el Cdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es
reglamentado como una situacin pasiva y transitoria; se considera la comunidad
como un obstculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes
comunes, obstculo que ms tarde ser removido mediante la divisin y particin de
stos.

2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS


151. Distincin. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distingue entre
los actos jurdicos que pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los actos
materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa comn.
152. NOCIN DE LA CUOTA-PARTE.
Esta es la porcin ideal, fija y determinada, o determinable, que cada comunero
tiene en el derecho sobre la cosa comn; es la medida extensiva del derecho de cada
comunero en la comunidad. Seala la proporcin en que los comuneros han de gozar
de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la
misma cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se reputan
iguales. As se desprende de diversos preceptos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada
comunero se expresa mediante una cifra: un tercio, un quinto, un dcimo.
153. A) ACTOS JURDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUOTA.
Cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su cuota-parte.
Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente (transmitirla, venderla,
hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros comuneros (C. Civil, arts.
1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan
subordinados a las resultas de la particin: si la cosa indivisa se adjudica al
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comunero que hizo la enajenacin, el tercero adquirente consolida su derecho; en


caso contrario, ste caduca. Por cierto, la consolidacin del derecho del tercero
adquirente es, en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
154. B) ACTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA COMN.
Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal
que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los dems
comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).
El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejemplo, que un
caballo de carreras se use por un comunero para labrar sus tierras, o que un
automvil de paseo sea dedicado al transporte de lea.
La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene su
justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner trmino al goce
gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa comn bastar la
reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en algn
ttulo especial (art. 655).

3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN


155. Distincin. En cuanto a la administracin de la cosa comn, hay que
distinguir segn exista o no un administrador que gestione los intereses comunes.
156. A) NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONE LOS INTERESES COMUNES.
Del hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa comn,
deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para intervenir en la
administracin de ella y que los actos administrativos deben tomarse de comn
acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno de stos tiene el jus
prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los dems copartcipes pretendan
realizar.
Este derecho de veto slo no procede frente a los actos meramente conservativos
de la cosa comn. Y la excepcin es explicable: no puede impedirse que un
comunero trate de resguardar su derecho, el cual podra desvanecerse si la cosa
sobre que recae pudiera destruirse o perderse para la comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizarse el
acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comunero opositor nada podra
hacer para tratar de destruir lo obrado, como no sea solicitar indemnizacin de
perjuicios, al momento de la particin, si lo realizado le ha causado dao.
Inexistencia de mandato tcito y recproco de administracin entre los
comuneros. Este mandato existe entre los socios, pues el Cdigo Civil, en el Ttulo
De la sociedad, dispone que no habindose conferido la administracin a uno o
ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el
poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y
sin perjuicio de las reglas que siguen (art. 2081, inc. 1). Nuestra jurisprudencia
establece que este mandato tcito y recproco de administracin tambin existe
entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social
(art. 2305). Pero la doctrina expresa que este artculo 2305 no se remite al inciso 1

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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del artculo 2081. Y as lo demostrara otra disposicin, inconciliable con el


pretendido mandato tcito entre comuneros.
El artculo 2307 dice que a las deudas contradas en pro de la comunidad
durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tendr accin
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si
existiera mandato, todos los comuneros quedaran obligados por el acto del
mandatario, y el artculo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas
ideas se inspir directamente don Andrs Bello, tampoco reconoce el mandato tcito
y recproco entre comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la
administracin de la comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial
para la administracin de la comunidad, las legislaciones modernas slo exigen la
voluntad de la mayora. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma
tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo
relacionado con la administracin del edificio, si no hay pacto convencional, se
resuelve por acuerdo de la mayora de los copropietarios que representen, a lo
menos, los dos tercios del valor total del edificio (Ley N 6.071, cuyo texto definitivo
se fij en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de Obras
Pblicas, decreto publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos.
4 a 6).
Pero, adems, y en una forma general, el Cdigo de Procedimiento Civil ha
tratado de remediar los inconvenientes del derecho de oposicin de cada comunero
a los actos administrativos de los otros. Y al efecto, dispone que mientras no se haya
constituido el juicio divisorio, o cuando falte el rbitro que debe entender en l,
corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse
proindiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren
de acuerdo en ello los interesados; y que organizado el compromiso y mientras
subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en estas
cuestiones. Agrega que para acordar o resolver lo conveniente sobre la
administracin proindiviso, se citar a todos los interesados a comparendo, el cual
se celebrar con slo los que concurran, pero si no estn todos presentes, slo
podrn acordarse, por mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo
menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta
de mayora, todas o algunas de las medidas siguientes: 1a. nombramiento de uno o
ms administradores, sea de entre los mismos interesados o extraos; 2a. fijacin de
los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3a.
determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes durante la
administracin pro indiviso y del mximum de gastos que puedan en ella hacerse; y
4a. fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio
de que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar
la administracin sin embarazar los procedimientos de los administradores (arts.
653 y 654). Estas disposiciones, segn se desprende de su propio texto, se aplican a
cualquiera comunidad, y no slo a la hereditaria.
157. B) HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA LOS INTERESES COMUNES.
Se comprenden las dificultades que engendra la administracin de todos los
comuneros; por eso es frecuente que ella se encargue a un administrador. Este
puede ser nombrado por la voluntad unnime de los comuneros o por la mayora a
que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil, recientemente citado. En otros
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casos, la administracin, de acuerdo con las reglas legales, corresponde a


determinada persona. Y as, en la comunidad que surge al disolverse la sociedad
conyugal por fallecimiento de uno de los cnyuges, la administracin, si hay hijos
menores, corresponde al cnyuge sobreviviente.

4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS


158. A) CONTRIBUCIN A LAS EXPENSAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIN DE LA COSA.
Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas aludidas son las necesarias
para la conservacin de la cosa comn (art. 2305 en relacin con el N 3 del 2081).
159. B) PROHIBICIN DE HACER INNOVACIONES.
Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el
consentimiento de los otros (art. 2305 en relacin con el N 4 del 2081).
Entindense por innovaciones las que cambien el destino de la cosa. As, ninguno de
los copropietarios puede, por s solo, convertir un terreno dedicado a la siembra en
hornos de ladrillos, transformar una casa habitacin en almacn comercial, etc.
160. C) OBLIGACIN DE RESTITUCIN A LA COMUNIDAD.
Cada comunero est obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella,
inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares (C. Civil, art. 2308).

5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS


161. A) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD.
El principio bsico es que cada comunero responde del pago de las deudas que
afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota de inters en la
comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado
a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias (art.
2306), y como stas se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas (art.
1354), quiere decir que el comunero que tiene un tercio en la comunidad responde
del tercio de las deudas, el que tiene un quinto responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que
puedan afectar a los bienes comunes en el momento de formarse la comunidad a
prorrata de su cuota en sta.90
162.

B) RESPONSABILIDAD POR
COMUNIDAD Y EN PRO DE ELLA.

LAS

DEUDAS

COMUNES

CONTRADAS

DURANTE

LA

Lo precedente dice relacin con las deudas que gravan los bienes comunes con
anterioridad al nacimiento de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por
las deudas comunes contradas durante la comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual tiene accin
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art.
2307). Se observa que hubiera sido ms propio decir que hay accin contra los
dems comuneros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurdica.
100

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

101

Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de


cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor
por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le
abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponde (art. 2307, inc.
2).
163.

C) INEXISTENCIA
COMUNEROS.

DE

RESPONSABILIDAD

POR

LAS

DEUDAS

PERSONALES

DE

LOS

Respecto de las deudas personales de los comuneros, es decir, de aquellas que


benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los dems comuneros, debe
observarse que ninguna responsabilidad cabe a stos frente al acreedor y menos
frente al comunero que contrajo la deuda. Slo ste es responsable y su acreedor
puede embargarle la respectiva cuota en el bien comn.
164. D) RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS
Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308).

COMUNES.

165. E) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A TODOS LOS DEMS.


En las prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del
insolvente grava a los otros (arts. 2311 y 1347).
El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los comuneros y
tiende a evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los dems comuneros
con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor. Si, por ejemplo, A efecta
gastos necesarios en la cosa comn por 300, l responder por 100, B por otros 100
y C tambin por idntica suma; pero si este ltimo es insolvente, el pago de su cuota
deber repartirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo el desembolso total, podr
cobrar a B 150: 100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C,
insolvente.

6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES.
De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As
sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los dems, o si un tercero
adquiere los derechos de todos los comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto de la
comunidad, sta se extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo se refiere a la
prdida material, a la destruccin de la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del
comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIN.
La divisin o particin del haber comn es el modo normal de poner fin a la
indivisin o comunidad.
La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, es un
conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo pro indiviso, en
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partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos. En un sentido restringido, es la operacin por la cual el bien comn se divide
en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de stos la propiedad
exclusiva de uno de esos lotes. De esta manera las cuotas indivisas y abstractas de
cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la
propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre
los comuneros para la explotacin econmica de los bienes; porque es perjudicial
para el mejoramiento de los mismos, como quiera que el hombre segn se aduce
pone mayor inters en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las
comunes, las alia y aprovecha mejor, segn el decir de las Partidas; porque dificulta
la libre circulacin de los bienes al exigirse la unanimidad o la mayora de votos para
enajenar el todo o una parte material de la cosa. En realidad, la pluralidad de
titulares determina, en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan
paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francs Loysel deca:
quien tiene un compaero tiene un amo (qui a compagnon a maitre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece que ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la
particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios
no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de
cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (art. 1317, incs. 1
y 2). Ya hemos dicho que esta regla, como todas las dems que figuran en el Ttulo
De la particin de los bienes, son de aplicacin general y no slo en materia
hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o en forma conjunta y
regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y
meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lgico, existe la posibilidad de
ponerle trmino por la particin u otra causa, no constituye un anhelo de las partes.
168. CARACTERES DE LA ACCIN DE PARTICIN.
a) Es imprescriptible, pues la ley dice que la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse. Y as es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de
provocar la particin descansa sobre un estado de cosas, la indivisin, que se
renueva constantemente.
b) La accin de particin es irrenunciable; el derecho de poder entablarla
siempre, es de orden pblico en razn de los motivos econmicos y de utilidad social
que lo justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata de un derecho que no slo
mira al inters individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la particin es absoluto; el comunero que lo hace valer
no tiene por qu expresar la causa que lo induce a obrar en ese sentido.
169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN O DE LA ADJUDICACIN.
Suele hablarse indiferentemente del efecto de la particin o del de la
adjudicacin, y en realidad es lo mismo. Por adjudicacin se entiende el acto
mediante el cual se entregan a cada comunero uno o ms bienes determinados en
pago de sus derechos cuotativos. Merced a la adjudicacin, el derecho de cada
comunero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en una
parte material del bien que antes era comn. La adjudicacin transforma el derecho
general e indiviso de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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Cul es el efecto de la particin o adjudicacin? Transfiere derechos al


adjudicatario?, o simplemente le reconoce uno preexistente? En el Derecho
Romano, segn la doctrina mayoritaria, la particin era traslaticia o atributiva de
dominio; cada comunero obtena, a cambio de su derecho abstracto sobre la cuotaparte, la propiedad exclusiva sobre una porcin de la cosa comn. Por eso la ad
iudicatio se considera como un modo de adquirir el dominio; lo cual significa que el
copropietario, por efecto de la divisin, adquira la propiedad sobre la parte
adjudicada o asignada desde el da en el cual se realizaba la divisin.91
El Derecho francs abandon este principio. Estableci que el carcter de la
particin es puramente declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto segn la teora clsica que se limita
a reconocer una situacin anterior, sin modificar sus elementos. No crea nada; no
transfiere nada: su fin es slo comprobar jurdicamente una situacin preexistente.
Ejemplo tpico, en este sentido, es el reconocimiento de hijo natural; ese acto
constata la relacin de filiacin y, por lo mismo, sta existe y produce efectos, no a
partir del reconocimiento, sino desde el momento en que la filiacin se origin, esto
es, desde el instante en que naci el hijo. Del mismo modo, a virtud de la particin,
la propiedad exclusiva que obtiene el comunero a quien se adjudica una cosa
determinada, se supone que siempre existi en el patrimonio de ste y que jams
tuvo el dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil tambin considera la particin como un acto declarativo. En
materia sucesoria, establece que cada asignatario se reputar haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y
no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin (art. 1344).
Este principio rige respecto de toda comunidad (y no slo de la hereditaria),
cualquiera que sea su origen (C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
170. EFECTO RETROACTIVO DE LA PARTICIN.
Segn la teora clsica, es consecuencia de la naturaleza declarativa de la
particin el efecto retroactivo de sta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el
acto declarativo a la fecha en que se origin la situacin a la cual se refiere. As, por
ejemplo, declarada la calidad de hijo natural de una persona, ella se considera hijo,
no desde el reconocimiento, sino desde el da en que naci. El adjudicatario de un
bien comn se estima dueo exclusivo de ste, no a partir de la adjudicacin, sino
desde el da en que se origin la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comunidad sern
confirmados si se ajustan a la situacin declarada por la particin; de lo contrario,
caducarn. Si se ha obrado conforme a los derechos y a las obligaciones
constatadas, determinadas por el acto declarativo, el efecto de ste es confirmar
todo lo que ha sido hecho conforme a los derechos cuya existencia revela el acto
declarativo; y, por el contrario, si los derechos existentes, pero ignorados, han sido
desconocidos, todo lo que ha sido hecho en desconocimiento de estos derechos debe
ser aniquilado. Los dos efectos, el confirmativo y el resolutivo o de caducidad, son
los elementos de toda retroactividad.92
El Cdigo Civil chileno retrotrae al momento en que se origin la comunidad el
efecto declarativo de la particin. As lo revela el artculo 718, que dispone que cada
uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
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El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposiciones (arts.


1344, inc. 2; 718 y 2417), que establecen que caducan y son ineficaces las
enajenaciones, hipotecas y dems gravmenes consentidos a favor de terceros por
un comunero sobre bienes comunes que ms tarde no le son adjudicados en la
particin. A contrario sensu, si le son adjudicados en la particin, todos estos actos
se consolidan, quedan confirmados.
171. LA PARTICIN BORRA EL ESTADO DE COMUNIDAD EN EL PASADO.
La particin no slo pone trmino al estado de comunidad; tambin, en razn de
su efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este principio tiene excepciones;
hay actos que celebrados o realizados durante la indivisin, subsisten a pesar de la
particin: cesin de la cuota-parte, actos de administracin ejecutados de comn
acuerdo por los comuneros, enajenaciones y gravmenes consentidos por todos
ellos.
172. DISCUSIN SOBRE LA NOCIN DEL ACTO DECLARATIVO.
La nocin del acto declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se
conforma a la teora que podemos llamar clsica sobre la materia. Pero urge advertir
que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y alcance siempre se ha discutido
y sigue discutindose mucho.93
173. LA PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS: BREVE REFERENCIA.
Se ha planteado el problema de si cabe que un comunero pueda prescribir
adquisitivamente contra los dems. Las tres opiniones al respecto se exponen
latamente al tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar slo consignamos las
soluciones.
Conforme a una de ellas, la usucapin o prescripcin adquisitiva jams procede
entre comuneros, porque cada uno de stos posee a nombre de los dems y la
particin siempre puede pedirse.
De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la particin siempre puede
pedirse, pero esto es as mientras subsiste la comunidad, y sta cesa cuando uno de
los comuneros adquiere la totalidad del derecho por la prescripcin adquisitiva que
procede cuando un comunero, desvinculndose de la posesin a nombre comn,
empieza a poseer a nombre propio, manifestndose su posesin exclusiva por hechos
concluyentes sin que los dems comuneros hagan valer, en tiempo oportuno, las
acciones para poner trmino a esta situacin.
Por ltimo, una corriente sostiene que la prescripcin entre comuneros slo es
dable si la posesin a nombre propio de uno de ellos puede fundamentarse en un
ttulo que la justifique, como sera el caso de un tercero que compra el bien indiviso
a un comunero que se hace pasar por dueo nico. La compraventa y la
consiguiente tradicin de la cosa hacen comunero al adquirente en el derecho de
propiedad, pero no en la posesin, ya que sta no se transfiere ni transmite, por
manera que su posesin es a nombre propio y, cumplindose el tiempo necesario y
los dems requisitos legales, le permite adquirir por prescripcin la totalidad del
derecho sobre la cosa. Tal posesin exclusiva se justifica por el ttulo de
compraventa.

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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7. LA MULTIPROPIEDAD
174. IDEAS GENERALES.
A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, trabajo, vacaciones) ciertas
personas necesitan ocupar, durante el curso del ao, un inmueble por determinado
perodo de tiempo, y otras personas por uno distinto. Lo mismo sucede con
empresas comerciales o industriales que han menester de locales para exponer sus
productos en temporadas distintas. Entonces dichas personas o empresas deciden
comprar en comn un inmueble, alternndose, por turnos, en su uso. As ha surgido
la figura de la llamada multipropiedad o propiedad por turnos o multigoce. Consiste
en un derecho de copropiedad, en s perpetuo respecto de cada comunero, y
ejercitable por turnos. Cada uno de los cotitulares se alterna, por determinados
perodos, en el uso o goce del inmueble, ajustndose en gran parte a las normas de
la comunidad o especficamente a las de la copropiedad y a las establecidas en
forma contractual, supuesto que los pactos no infrinjan las disposiciones de orden
pblico.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropiedad, no
encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de sta. Por eso, para su
regulacin prctica, se recurre no slo a las normas genricas de la comunidad, sino
tambin a otras compatibles o anlogas de otras instituciones, como, tratndose del
goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas
(gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de acuerdo con el perodo que, segn se
ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.94 Claro que semejantes
estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamientos
jurdicos como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los consagrados
por el legislador, entre los cuales no figura con perfiles propios la multipropiedad, la
cuestin frente a terceros y el Estado habr que dilucidarla atenindose a las
normas de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraa la propiedad por turnos o
multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble para compartirlo
por turnos pero continuamente a travs de los aos, resulta arriesgada la comunidad
temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisin, est ella condenada a
desaparecer. La legislacin chilena, que tiene en mira slo la comunidad pasiva, no
acepta pactos de indivisin que duren ms de cinco aos, aunque pueden renovarse.
Por eso, entre nosotros, la multipropiedad debe adaptarse a esta duracin y eventual
renovacin.
En Chile, en ciertas regiones tursticas del sur y en Via del Mar, est tomando
vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con las adaptaciones
consiguientes.
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS

175. PRECEDENTES HISTRICOS.


La propiedad horizontal, en la que los diferentes pisos o departamentos de un
edificio pertenecen a distintas personas, hoy est reglamentada o admitida en la
legislacin de casi todos los pases.
Los investigadores discuten si en la Antigedad haba tambin alguna disciplina
jurdica al respecto, pues est probado que en algunas ciudades de esa poca
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existan casas con ms de un piso. As, por ejemplo, en su Historia de la


arquitectura, un autor95 dice: Las casas de Pompeya son las de una ciudad de
provincia donde el terreno tiene poco valor, la mayora no tiene sino un piso, a lo
sumo dos. En Roma, donde el terreno es caro, ello es diferente. Los textos del
Cdigo de Teodosio implican, al menos en el siglo IV, casas de cuatro pisos que se
avanzan, como las de Pompeya, sobre la va pblica, en saledizos progresivos.
El alemn Dr. Leo Bloch cuenta en sus Instituciones Romanas que en Roma se
acumulaban todos los ms pisos posibles, con el fin de sacar de ellos mucho alquiler.
Sus escaleras de madera eran estrechas y empinadas, y como adems los materiales
de construccin tenan poca resistencia, los incendios y hundimientos solan
ocasionar grandes daos en aquellas casas de vecindad (insulae). Augusto prohibi
construir edificios cuya altura excediese de 24 metros; Nern y Trajano la
restringieron ms todava. No hay duda, pues, que haba casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconoca la posibilidad de
que los pisos o departamentos de un mismo edificio pudieran pertenecer a distintos
propietarios. La mayor parte de los romanistas lo niega, basndose en el principio
que imperaba entre los romanos segn el cual la edificacin acceda a la propiedad
del suelo (quod inaedificatur solo cedit); el dueo de ste pasaba a serlo tambin del
edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de Ulpiano y Papiniano
demuestran que la cuestin fue planteada; adems, el Cdigo sirio-romano y muchos
documentos egipcios evidencian que esta forma de propiedad estaba muy extendida
en el Oriente del Imperio.96
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades francesas y
los estatutos de las ciudades italianas admiten la institucin y la reglamentan en una
forma bastante completa.
En nuestros das es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor auge.
Mediante ella se tiende a solucionar el problema de la escasez de habitaciones en
las grandes ciudades, que impide muchas veces lograr el arrendamiento de una
casa; por otro lado, el alto precio del terreno no permite a la mayor parte de la
poblacin adquirir una porcin de suelo para edificar la casa individual con las
comodidades que impone la vida moderna.
176. LEGISLACIN CHILENA.
En Chile, la propiedad, en edificios, por pisos o departamentos se encuentra
regulada en la Ley N 6.071, de 16 de agosto de 1937, vulgarmente llamada Ley de
Pisos y Departamentos. Pero su texto definitivo se fij en el Captulo V del Decreto
N 880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas, decreto que est inserto en el
Diario Oficial de 16 de mayo de 1963. As, pues, los artculos pertinentes que se
mencionan son los de ese Decreto N 880, que tambin fija el texto definitivo de la
Ley General de Construcciones y Urbanizacin de la poca. Esta fue derogada y
reemplazada por otra, cuyo texto definitivo, con el nombre de Ley General de
Urbanismo y Construcciones, hllase fijado en el Decreto N 458, del Ministerio de
la Vivienda y Urbanismo, expedido en el ao 1975 y publicado en el Diario Oficial de
13 de abril de 1976; pero esta nueva ley declar subsistente el mencionado captulo
V del Decreto N 880.
El reglamento de la Ley N 6.071 est contenido en el captulo XIV del Ttulo II de
la Primera Parte de la Ordenanza General de Construccin y Urbanizacin aprobada
por Decreto Supremo N 884, del Ministerio de Obras Pblicas, de 1949, publicado
en el Diario Oficial de 10 de septiembre de ese mismo ao; el nuevo texto de ese
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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captulo XIV est fijado por el Decreto N 1.171 del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo
ao. El texto de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones est hoy
contenido en el Decreto Supremo N 47, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo,
del ao 1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este nuevo
texto reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludido Decreto N
1.171 del ao 1977.
El embrollo de textos referidos delata una tcnica legislativa imperfecta.
Todava ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copropietarios de
Edificios, aprobado por Decreto N 695, de 1971, del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre del mismo ao. Al
respecto se ha observado que el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 1987, introdujo
cambios substanciales en la aplicacin y administracin de la Ley de Propiedad
Horizontal y de su reglamento. La facultad de reglamentar esta normativa qued
radicada exclusivamente en el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, conforme lo
dispone la nueva letra i) del artculo 8 de la Ley N 16.391, de 1966. Todo lo
relativo al conocimiento y resolucin de las infracciones a los reglamentos y
estatutos de las comunidades de copropietarios, as como lo concerniente a la
administracin y conservacin de los bienes comunes, ha quedado radicado en el
Juzgado de Polica Local correspondiente. Estas causas se tramitan con sujecin al
procedimiento establecido en la Ley N 18.287, de 1984, pudiendo hacerse parte de
ellas el Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa, reparticin
que reemplaz a la ex Direccin de Industria y Comercio (Dirinco), por disposicin
del inciso 2 del artculo 5 de la Ley N 18.959, de 1990. El espritu de la
modificacin comentada es que no exista un sistema de control estatal sobre estas
comunidades, sino que los problemas que surjan entre los copropietarios de edificios
sean puestos en conocimiento de los Juzgados de Polica Local y resueltos por
ellos.97
176 BIS. CARACTERSTICAS.
La propiedad por pisos o departamentos, que un autor francs califica de bizarre
(extravagante), supone planos superpuestos, contiguos no vertical sino
horizontalmente, de manera que por lo menos tengan en comn el suelo. En cambio,
si un edificio de un solo plano, de un solo piso, se divide entre dos propietarios,
necesariamente en sentido vertical, habr dos propiedades solitarias entre las cuales
slo existir la comunidad del muro divisionario.98
Pero la caracterstica principal de la propiedad por pisos o departamentos
consiste en la circunstancia de que, junto al dominio individual y por entero que a
cada propietario corresponde sobre su respectivo piso o departamento, existe una
comunidad forzada de todos los propietarios sobre alguna parte del bien total.
En efecto, cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento y
comunero en los bienes afectos al uso comn (art. 45). Se reputan bienes comunes
los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edificio y los que
permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce del piso o
departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los cimientos, los
muros exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la
habitacin del portero y sus dependencias; las instalaciones generales de
calefaccin, refrigeracin, energa elctrica, alcantarillado, gas y agua potable; los
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vestbulos, terrazas, puertas de entrada, escaleras, ascensores, patios, pozos y


corredores de uso comn (art. 46).
Ntese la particularidad de que en la divisin horizontal del dominio lo principal
es el piso y lo accesorio, el terreno. Hay aqu una excepcin a la regla general de
que en derecho lo principal es el suelo y lo accesorio, el edificio.
176

TER. EDIFICACIONES QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y QUE, SIN


EMBARGO, PUEDEN ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA LEY DE PROPIEDAD
HORIZONTAL.

La llamada Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos, o Ley de Pisos y


Departamentos o Ley de Propiedad Horizontal, establece que los diversos pisos de
un edificio y los departamentos en que se divida cada piso pueden pertenecer a
distintos dueos, de acuerdo con las disposiciones que ella seala (artculo 1 de la
Ley N 6.071, correspondiente al artculo 44 del mencionado Decreto N 880).
Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten acogerse a las
normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a edificaciones que no renen la
caracterstica esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley N 16.742, de 8 de febrero de 1968, orden agregar al artculo recin
transcrito un segundo inciso, el cual declara que los conjuntos habitacionales y
edificios que constituyen una unidad y que se compongan de dos o ms casas o
departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de salidas individuales
independientes, han podido y pueden acogerse a las disposiciones de la Ley sobre
Propiedad Horizontal cuando el nmero y entidad de los bienes que la misma ley
reputa comunes (a los que nosotros luego consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley N 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artculo 1: Las
Direcciones de Obras Municipales acogern a las normas de la Ley N 6.071 y de su
Reglamento, as como a las del Decreto con Fuerza de Ley N 458, de 1976, de
Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas, mercados y
mataderos, cuyos terrenos pertenezcan o hayan pertenecido a alguna Municipalidad,
en el estado que actualmente se encuentren, y que hayan sido o sean enajenadas,
total o parcialmente, antes del 31 de diciembre de 1991.
177. NATURALEZA

JURDICA. LA NATURALEZA JURDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ES


OBJETO DE DISCUSIONES EN LA DOCTRINA.

Pero un sector muy autorizado de sta enmarca tal propiedad en la figura de la


comunidad pro diviso; la cosa comn sera el edificio nico del cual forman parte,
orgnicamente, todos los pisos o departamentos: cada uno de stos sera la parte
dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la comunidad
de algunas partes.
178. INSEPARABILIDAD DEL DOMINIO EXCLUSIVO Y DEL CONDOMINIO.
El dominio exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio sobre las cosas
comunes son inseparables. La explicacin se encuentra en que la comunidad en los
bienes de uso comn tiene por objeto permitir al dueo del piso o departamento
usar y gozar del mismo. De aqu que todo cambio o modificacin jurdica que afecte
a la propiedad del piso o departamento se extienda automticamente a los bienes de
uso comn. Tal principio aparece consagrado en la ley. Dice ella que los derechos de
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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cada propietario en los bienes que se reputan comunes son inseparables del
dominio, uso y goce de su respectivo piso o departamento. Por consiguiente, en la
transferencia, transmisin, embargo o gravamen de un piso o departamento se
entendern comprendidos esos derechos y no podrn efectuarse estos mismos actos
con relacin a ellos separadamente del piso o departamento a que acceden (art. 50).
179. INDIVISIN FORZADA DE LOS BIENES DE USO COMN.
Estos bienes, por su carcter funcional (cual es permitir al dueo del piso o del
departamento ejercitar el derecho de dominio exclusivo sobre l), no admiten
divisin: los bienes de uso comn en ningn caso pueden dejar de ser comunes (art.
46, inc. final); mientras exista el edificio, ninguno de los propietarios puede pedir la
divisin del suelo y de los dems bienes comunes (art. 60, inc. 1).
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni aun con el
consentimiento de todos los comuneros (Ley General de Urbanismo y
Construcciones, art. 111, inc. 2).99
Pero la indivisin forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el edificio
se destruye en su totalidad o en una porcin que represente, a lo menos, las tres
cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios puede pedir la divisin
de los bienes comunes, con arreglo a las normas generales (art. 60, inc. 2).
180. REQUISITOS

QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS O
DEPARTAMENTOS.

Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la Ley
N 6.071, con las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, especialmente las relativas a edificios y viviendas acogidos a la Ley
de Propiedad Horizontal, y con lo establecido en las Ordenanzas Locales que
cuenten con la aprobacin del Presidente de la Repblica (Decreto N 880, art. 64;
Reglamento, art. 1; Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Direccin de Obras Municipales decidir si el edificio
que se pretende dividir en pisos o departamentos cumple con dichas exigencias.
Esta declaracin, una vez hecha, es irrevocable. Y tiene especial importancia,
porque los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en que se
constituya o trapase la propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no
pueden inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos copia autntica del
correspondiente certificado que otorga la Direccin de Obras Municipales respectiva
(Decreto N 880, art. 64, incs. 2 y 3).
181. DESTINO DEL EDIFICIO.
La ley no seala ninguna limitacin en cuanto al destino del edificio; en
consecuencia, puede dedicarse a habitaciones, oficinas, locales comerciales, garajes,
etc.
182. PARTICIPACIN DE CADA PROPIETARIO EN LOS BIENES DE USO COMN.
a) Cada propietario puede servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre
que los emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio del uso legtimo de los
dems (Decreto N 880, art. 49).
b) El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es proporcional al
valor del piso o departamento de su dominio. En proporcin a este mismo valor debe
contribuir a las expensas concernientes a dichos bienes, particularmente a las de
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administracin, mantenimiento y reparacin, y al pago de servicios y primas de


seguros. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las
partes (Decreto N 880, art. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como valor de cada piso o departamento el
que los propietarios le asignen unnimemente o, a falta de acuerdo, el que fije la
justicia ordinaria con arreglo a las normas que sobre las tasaciones da el Cdigo de
Procedimiento Civil en su Ttulo XII (antiguo XIII) del Libro IV (Decreto N 880, art.
65).
183. LA OBLIGACIN DE CONTRIBUIR A LAS EXPENSAS COMUNES ES UNA CARGA REAL.
Carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe hacerse
por el titular activo del derecho real o de la posesin que existe sobre ella. Este
sujeto activo responde de las deudas en razn de la cosa no slo desde que se hizo
titular de la relacin real, sino tambin de las vencidas anteriormente y que su
antecesor no pag. La carga se traspasa al sucesor particular en forma automtica,
sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una
declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la deuda. Esta
sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga
real est constituido por la obligacin por expensas comunes que tiene el propietario
de un piso o departamento. De acuerdo con la ley, la obligacin del propietario de
un piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o
departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisicin
(Decreto N 880, art. 48, inc. 1, primera parte).
A pesar de que el dueo de un piso o departamento responde aun por las
expensas comunes devengadas antes de su adquisicin, esto debe entenderse sin
perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario constituido en mora, no
importando que haya dejado de poseer el piso o departamento. Por cierto, queda a
salvo la accin de saneamiento del nuevo poseedor del piso o departamento contra
quien haya lugar (mismo artculo, inc. 2).
184. PRIVILEGIO DEL CRDITO POR EXPENSAS COMUNES.
El crdito por la obligacin del propietario de un piso o departamento por
expensas comunes goza de un privilegio de cuarta categora, que prefiere,
cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil
(Decreto N 880, art. 48, inc. 1, segunda parte).
Esta disposicin, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre un bien
determinado (el piso o departamento), altera el sistema del Cdigo Civil respecto de
los privilegios de cuarta clase, pues conforme al Cdigo los privilegios de cuarta
clase son generales, afectan todo el patrimonio del deudor y no una cosa
determinada. Tambin altera la disposicin el principio de que los privilegios no
subsisten respecto de los bienes que salen del patrimonio del deudor; empero, el
privilegio de cuarta clase por los crditos derivados de expensas comunes puede
hacerse efectivo sobre el piso o departamento aunque pase a manos de un tercero
adquirente. Las dos excepciones sealadas a los principios generales tienen una
razn de ser prctica: garantizar lo ms posible los crditos de la comunidad por
expensas comunes, proveyendo as al mejor funcionamiento de la institucin de la
propiedad dividida por pisos o departamentos.

110

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

111

185. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE EL PISO O DEPARTAMENTO.


Desde luego, como la propiedad del piso o departamento es una propiedad
individual, su titular puede traspasarla por acto entre vivos o por causa de muerte.
Pero los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en que se constituya
o traspase la propiedad de un piso o departamento y los conservadores no deben
inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos copia autntica del correspondiente
certificado que otorga la Direccin de Obras Municipales respectiva, en cuanto a
que el edificio cumple con las exigencias del reglamento que seala los requisitos
que debe reunir todo edificio que pretende someterse a la Ley de Propiedad de Pisos
y Departamentos (Decreto N 880, art. 64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo o gravarlo
libremente. Cuando se divide el inmueble de que forma parte el piso o departamento
por destruccin del edificio en su totalidad o en una porcin que represente, a lo
menos, las tres cuartas partes de su valor, la hipoteca o el gravamen subsiste sin que
para ello se requiera el consentimiento de los propietarios de los dems pisos o
departamentos (Decreto N 880, art. 52, inc. 1).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha de construirse
en un terreno en que el deudor es comunero, grava su cuota en el terreno desde la
fecha de su inscripcin, y al piso o departamento que se construya, sin necesidad de
nueva inscripcin (Decreto N 880, art. 53). Queda en claro que la hipoteca afecta al
piso o departamento que se construya desde la fecha de la inscripcin y no slo
desde que ste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten las
hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).
186. INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES.
Para inscribir por primera vez un ttulo de dominio o cualquier otro derecho real
sobre un piso o departamento comprendido en las disposiciones especiales en
estudio, es menester acompaar un plano del edificio a que pertenece. Este plano se
agrega numerado al final del respectivo Registro, segn el orden que corresponde a
la inscripcin, guardndose en el archivo del Conservador bajo su custodia y
responsabilidad (Decreto N 880, art. 54, inc. 1). Los planos deben ser guardados
por los Conservadores de Bienes Races por estricto orden numrico en una seccin
especial y en cada inscripcin o anotacin en que se haga referencia a ellos se
dejar constancia del nmero que les corresponde (Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de ttulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso o
departamento debe contener: a) la fecha de la inscripcin; b) la naturaleza, fecha del
ttulo y la oficina en que se guarda el original; c) los nombres, apellidos y domicilios
de las partes; d) la ubicacin y linderos del inmueble en que est el piso o
departamento; e) el nmero y ubicacin que corresponde al piso o departamento en
el plano del edificio a que pertenece; f) la firma del Conservador (Decreto N 880,
art. 54).
La inscripcin de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, adems de
las indicaciones que acabamos de reproducir con las letras d) y e), las que seala
para toda hipoteca el artculo 2432 del Cdigo Civil, excepto la del N 3 de este
artculo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar en
general el rgimen del Conservador de Bienes Races.

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

187. USO Y GOCE DEL PISO O DEPARTAMENTO.


Cada piso o departamento, segn los casos, constituye una propiedad distinta y,
por ende, el uso y goce del propietario corresponde al de una cosa propia,
subentendindose las limitaciones que impone la relacin de vecindad.
Pero como sta es ms estrecha que entre los que habitan casas individuales, la
ley dio normas para asegurar una convivencia armnica. Dice que cada propietario
debe usar de su piso o departamento en forma ordenada y tranquila. No puede, en
consecuencia, hacerlo servir a otros objetos que los convenidos en el reglamento de
copropiedad, o a falta de ste, a aquellos a que el edificio est destinado o que
deben presumirse de su naturaleza y ubicacin o de la costumbre del lugar; ni
ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los dems propietarios o que
comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edificio. As, por ejemplo, no
puede establecer taller, fbrica o industria si el edificio se destina a la habitacin; ni
emplear su piso o departamento en objetos contrarios a la moral o a las buenas
costumbres; ni arrendarlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos o
algazaras en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en
su piso o departamento materias hmedas, infectas o inflamables que puedan daar
los otros pisos o departamentos. Iguales restricciones alcanzan al arrendatario y
dems personas a quienes el propietario conceda el uso o el goce de su piso o
departamento (Decreto N 880, art. 51, incs. 1, 2 y 3).
En cuanto a las sanciones, la ley dispone que el juez, a peticin del administrador
del edificio o de cualquier propietario, puede aplicar al infractor arresto hasta de
quince das o la multa que seala, y repetir estas medidas hasta que cese la
infraccin. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las indemnizaciones que en
derecho correspondan (artculo citado, inc. 4).
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha pensado que en
algunos casos puede suceder que la primera no sea eficaz contra algn propietario o
arrendatario particularmente molesto a quien la sancin pecuniaria poco le
incomode.
Tocante al procedimiento, la reclamacin debe substanciarse breve y
sumariamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento sumario establecido
en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil; pero el juez puede
apreciar la prueba en conciencia (art. citado, inc. final). Por tanto, el juez no est
obligado a ceirse a las normas que determinan el valor probatorio de los diferentes
medios de prueba. La facultad dada al juez se explica por la naturaleza misma de las
infracciones, que muchas veces no podran ser acreditadas en conformidad a las
reglas generales.
188. LA ADMINISTRACIN DEL EDIFICIO.
Como la copropiedad que se establece en los edificios divididos por pisos o
departamentos es activa y no pasiva, la ley se preocup de reglamentar la
administracin de la cosa comn. Dispuso, en primer lugar, que los propietarios de
los diversos pisos o departamentos pueden acordar reglamentos de copropiedad con
el objeto de precisar sus derechos y obligaciones recprocos, imponerse las
limitaciones que estimen convenientes y, en general, proveer al buen rgimen
interno del edificio. El reglamento de copropiedad debe ser acordado por la
unanimidad de los interesados. Acordado en esta forma y reducido a escritura
pblica inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del respectivo
Conservador, tiene fuerza obligatoria no slo respecto de los propietarios actuales,
112

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

113

sino tambin respecto de los futuros adquirentes, a cualquier ttulo. La inscripcin


puede practicarse aun cuando no est construido el edificio. Las mismas reglas se
aplican para modificar o dejar sin efecto el reglamento (Decreto N 880, art. 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que el reglamento de
copropiedad deber ser acordado por la unanimidad de los interesados (inc. 2 del
art. 55), no hay impedimento legal para que el propietario que construy el edificio
proceda a redactar el reglamento de copropiedad y reducirlo a escritura
anticipadamente, de manera que los posteriores adquirentes de departamentos o
unidades del mismo adhieran al reglamento existente. Permite llegar a esta
conclusin el inciso 3 del mismo artculo 55, pues contempla la posibilidad de
practicar la inscripcin del reglamento, aun cuando no est construido el edificio.
100 A juicio del redactor, la conclusin es dudosa: porque el inciso invocado
principia diciendo que acordado en esta forma (por la unanimidad de los
interesados) el reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de interesados,
la cual puede existir aun cuando no est construido el edificio; el hecho de que no lo
est no significa que se suponga un solo dueo; es frecuente que la comunidad se
forme comprando el terreno en comn a fin de construir en seguida el edificio para
todos los compradores o que la comunidad se vaya estableciendo, a iniciativa del
dueo del terreno, antes de la construccin. El contexto del artculo 55 est en favor
de la pluralidad de los interesados para acordar el reglamento. Por otra parte, un
reglamento fraguado por uno solo y que impone la adhesin de los dems se presta a
abusos unilaterales que ms tarde pueden ser difciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o ste presenta
lagunas, la ley da normas supletorias de la voluntad de las partes. Establece que los
edificios deben ser administrados por la persona natural o jurdica, interesada o
extraa, que designe la mayora de los propietarios que representen, a lo menos, los
dos tercios del valor total del edificio. Este administrador, cuyas facultades la ley
seala ante la ausencia o silencio del reglamento de copropiedad, debe llevar a
efecto las medidas que acuerden las asambleas de los propietarios, rgano que debe
resolver todo lo concerniente a la administracin y conservacin de los bienes
comunes, tomando sus acuerdos por la mayora que la ley indica (Decreto N 880,
arts. 57 y 58). Regas de detalle sobre la administracin de los edificios y las
asambleas de los copropietarios, pueden verse en la misma Ley de Propiedad
Horizontal y en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido.
188 BIS. COMPETENCIA JUDICIAL.
Las cuestiones que surjan respecto de la aplicacin de los preceptos de la Ley de
Propiedad por Pisos y Departamentos son de la competencia de los tribunales
ordinarios de justicia, porque al respecto no hay normas especiales y en
consecuencia toca aplicar las normas comunes.
Se ha fallado que un reglamento de copropiedad no puede establecer que dicho
juez sea el que est de turno al interponerse la demanda. La causa corresponde
sustanciarla, en los lugares de asiento de Corte en que hay ms de un juez de letras
en lo civil, al juez que designe el presidente del tribunal conforme al artculo 176 del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta norma legal es de orden pblico, destinada a la
mejor distribucin de las causas; no puede ser modificada por acuerdo de las partes
y, por ende, tampoco puede motivar una prrroga de jurisdiccin.101
De las infracciones a los reglamentos y estatutos de las citadas comunidades de
copropietarios y de las contiendas que se promuevan en lo concerniente a la
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

administracin y conservacin de los bienes comunes, incumbe conocer al juzgado


de polica local correspondiente, con sujecin al procedimiento que debe seguirse
ante estos juzgados establecidos por la Ley N 18.287, de 7 de febrero de 1984. El
Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa y Comercio puede
hacerse parte en las causas a que haya lugar (Ley N 16.391, art. 8, letra i),
conforme al nuevo texto que le fij el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 31 de
diciembre de 1987, Ley N 18.959, de 1990, art. 5, inc. 2).
189. DESTRUCCIN Y RECONSTRUCCIN DEL EDIFICIO.
Hemos dicho ya que si el edificio se destruyere en su totalidad o en una porcin
que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los
copropietarios puede pedir la divisin del suelo y de los dems bienes comunes, con
arreglo al derecho comn (Decreto N 880, art. 60, inc. 2). Pero si la destruccin no
fuere de tal gravedad, los propietarios estn obligados a reparar el edificio
sujetndose a las reglas que la ley misma seala (Decreto N 880, art. 61). Si el
edificio destruido total o parcialmente es reconstruido, subsisten las hipotecas en las
mismas condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).
190. SEGURO DEL EDIFICIO CONTRA RIESGOS DE INCENDIO.
Todo edificio regido por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser
asegurado contra riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombustible
por la municipalidad respectiva. El administrador es personalmente responsable por
los perjuicios que se irrogaren por el incumplimiento de esta obligacin. Las primas
de seguro se consideran expensas comunes (Decreto 880, art. 62, incs. 1, 2 y 3).
BIBLIOGRAFA
BATLLE V., MANUEL, La propiedad de casas por pisos, Madrid, 1967.
BRIEVA Y BASTAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1992, y Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1992. Ambas recopilaciones contienen, adems de los indicados en los ttulos, otros
textos legales y reglamentarios.
CASTELETTO T., HCTOR, La administracin de los bienes comunes en la
propiedad horizontal, Valparaso, 1978.
MENA, EDUARDO, Manual Prctico de la Ley de Pisos y Departamentos, memoria
de prueba, Santiago, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurdica de la propiedad horizontal,
Valparaso, 1979.
PREZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
POIRIER, PIERRE, La propiedad horizontal. Condominium, traduccin castellana
del francs, Buenos Aires, 1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960.
SALIS, Li edifici in condominio (resea sistemtica de jurisprudencia), Napoli,
1965.
UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por
pisos y departamentos, memoria de prueba, Santiago, 1935.

114

CAPITULO IV

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN


GENERAL

191. A) TEORA

QUE EXIGE UN TTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y LOS


DEMS DERECHOS REALES.

Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto
constitutivo. As, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para
el comprador el derecho de exigir al vendedor la tradicin de la cosa. Pero
tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos reales, adems del
contrato o acto constitutivo es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito,
un modo de adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta
la celebracin del contrato; es preciso tambin que el vendedor realice la tradicin
en favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que fue
ampliada y desarrollada por los intrpretes de la Edad Media, exige para la
adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o causa remota de
adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y, desde este punto
de vista, el ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio
u otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idneo para producir en
concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona. El comprador, por
ejemplo, llega a ser dueo de la cosa comprada en virtud del contrato (ttulo) y de la
tradicin de esa cosa que le hace el vendedor dueo (modo de adquirir); el mero
contrato slo da al comprador la posibilidad para adquirir el dominio, pero esa
posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado tradicin.
192. B) TEORAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIN ENTRE EL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.
I.
Una teora sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el ttulo; el
modo es innecesario o, al menos, se le considera implcito en aqul. El Cdigo Civil
francs sigue esta tendencia, y establece que la propiedad se transfiere y adquiere
por el solo efecto de la convencin; en otros trminos, las voluntades concordantes
de transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario al
adquirente (arts. 711, 1138, 1583). La tradicin pierde su calidad de modo de
adquirir; representa slo la ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la cosa
a disposicin del comprador.
Como se comprender, el sistema francs no protege a los terceros; de ah que
slo reciba una aplicacin plena en cuanto a las partes contratantes, y sufra
atenuaciones ms o menos intensas respecto de terceros. As, diversas normas
complementarias del Cdigo Civil (ley de 23 de marzo de 1855, decreto ley de 30 de
octubre de 1935, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de publicidad
relacionado con numerosos actos y que hoy, en principio, consiste en depositar en el
115

Conservador de Hipotecas una copia del acto de que se trate, hecha segn frmulas
preestablecidas. Si la publicidad no se realiza, el acto es vlido y eficaz entre las
partes, pero inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de
publicidad no envuelve la inoponibilidad, sino una indemnizacin de daos y
perjuicios al tercero perjudicado.
II. Otra teora estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el ttulo;
hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el
modo de adquirir del ttulo. Lo que interesa para la adquisicin y transferencia de
esos derechos es slo el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y
la propia tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es el acuerdo entre el enajenante y el
adquirente para provocar la transmisin del derecho real. Trtase de un acto
abstracto porque en todos los casos slo encierra la voluntad conforme de ambas
partes de que se realice la transmisin, y la declaracin es independiente del ttulo,
causa o contrato en virtud del cual se hace ella. Por consiguiente, si el negocio
causal del acuerdo real y abstracto es, por ejemplo, una compraventa nula, tal
nulidad del ttulo o negocio causal no afecta al acuerdo real: ste queda a firme si se
perfeccion legalmente.
Para que opere la adquisicin y transferencia del derecho real es necesaria,
adems del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripcin en el
Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Cdido aleman difiere radicalmente de la
teora tradicional del ttulo y el modo de adquirir, pues, segn sta, la adquisicin
del derecho real tiene su base en el ttulo o causa obligatoria que la motiva; y de
acuerdo con el Cdigo alemn, por el contrario, el ttulo o negocio causal (la
compraventa, por ejemplo) carece de trascendencia en la adquisicin y prdida de
los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz proteccin de los terceros. Si el
ttulo o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir
efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad slo puede hacer valer la accin
de enriquecimiento sin causa.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.
En muchos pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teora del
ttulo y el modo de adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de
Austria, Holanda y Suiza. En estos regmenes, tratdose de bienes races, el modo es
sustituido por la inscripcin o, como en el nuestro, se estima realizado por ella.
Buena parte de la doctrina contempornea valora sta como la solucin mejor.
Empero muchos Cdigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de
Cdigo Civil francs.
194. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.
El artculo 588 de nuestro Cdigo, que no es una disposicin taxativa, enumera los
siguientes modos de adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por
el Derecho Internacional (art. 606).

116

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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2) La accesin, que segn la definicin legal es un modo de adquirir por el cual el


dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella
(art. 643).
3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o
intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo
(art. 670).
4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los
bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas
ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso, y concurriendo los dems
requisitos legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeracin anterior la ley, que en ciertos casos sirve de
modo de adquirir. As, por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del
hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer, se adquieren por ley. La
jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de
ttulo y modo de adquirir el bien expropiado.102
195. CLASIFICACIN

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.


PUNTO DE VISTA QUE SE TOME COMO BASE.

PUEDEN

HACERSE VARIAS, SEGN SEA EL

Nosotros nos referiremos a las siguientes:


1) Modos de adquirir originarios y derivativos;
2) A ttulo universal y a ttulo singular;
3) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de ltima voluntad.
196. 1) ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS.
El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la
ocupacin, la accesin y la prescripcin). Si bien la cosa, en este ltimo caso,
perteneca anteriormente a otro dueo, ste la perdi por prescripcin adquisitiva
del tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio antiguo, naciendo
el nuevo sin relacin con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en
un precedente derecho que tena otra persona. Ejemplos: la tradicin y la sucesin
por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque cuando es
originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al
titular, y nada ms. Si yo adquiero por ocupacin, se mira slo mi acto de ocupacin.
En el caso de los modos de adquirir derivativos, para determinar el alcance, la
fuerza, la perfeccin del modo, hay que considerar tambin si el derecho exista
realmente en manos del que lo transfiere o transmite y en qu condiciones lo tena,
porque nadie puede transferir o transmitir ms derechos que los que tiene. De aqu
que en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa
est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los
herederos sino los derechos que tiene.

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

197. 2) MODOS DE ADQUIRIR A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR.


En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de
adquirir pueden ser: a ttulo universal y a ttulo singular.
Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes
de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual
se adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una
persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada por una
fraccin) de este patrimonio; el modo a ttulo singular o particular hace adquirir
determinado bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados
derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin y la ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo
singular: la sucesin por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la
prescripcin, salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos
en que son a ttulo universal.
198. 3) MODOS DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO Y A TTULO ONEROSO.
Segn el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace
sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupacin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un
sacrificio pecuniario. La tradicin, por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a
ttulo oneroso. La sucesin por causa de muerte y la prescripcin son siempre a
ttulo gratuito.
199. 4)MODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE.
Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el
fallecimiento de la persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un
derecho est subordinado a la muerte de una persona; es necesario, adems, que el
derecho que se adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya
pertenecido. Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el
seguro, la indemnizacin, a la muerte del asegurado, no es un derecho que se
adquiere por sucesin por causa de muerte, ya que ese derecho es del beneficiario
mismo; no lo tena el difunto y mal poda transmitirlo; su muerte dentro de la
vigencia del contrato de seguro es slo la condicin para que el beneficiario
adquiera el derecho de cobrar el seguro.
Por la sucesin por causa de muerte una o ms personas vivas adquieren el
patrimonio dejado por una fallecida, o una cuota del mismo (la mitad, tercio o
quinto), o una o ms especies o cuerpos ciertos (tal caballo, tal casa), o unas o ms
especies indeterminadas de cierto gnero (un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo) que formaban parte del patrimonio dejado por el
difunto (C. Civil, arts. 588 y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de un
derecho presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o
no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de la cual se derive el
118

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

119

derecho, porque ste se adquiere originariamente, es decir, nace en la persona de su


titular. Modos de adquirir entre vivos de carcter derivativo es la tradicin, y modos
de adquirir entre vivos de carcter originario son la ocupacin, la accesin y la
prescripcin.
200. MEDIANTE

LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y


NO SLO EL DE DOMINIO.

A pesar de que el artculo 588 est ubicado en el Ttulo correspondiente al


derecho de dominio, debe advertirse que los modos de adquirir tambin sirven para
adquirir otros derechos reales, y aun derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal,
como ser el dominio, el usufructo, servidumbre, crditos, etc.; tales modos son la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se
aplican slo a algunos determinados. Por ejemplo: la accesin y la ocupacin son
modos que se aplican slo al dominio. La prescripcin sirve para adquirir todos los
derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
201. SE PUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SLO POR UN MODO DE ADQUIRIR.
Se comete una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un
derecho por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro.
As, se adquiere por prescripcin o por herencia; pero no por prescripcin y
herencia a la vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han
declarado que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se
adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden
concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se
renan dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y
prescripcin, relativamente a un mismo bien. Y as, para adquirir las cosas
heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por causa de muerte; la tradicin no
es necesaria.103
202. LA TRADICIN, PARA QUE OPERE, REQUIERE UN TTULO.
Para adquirir el dominio cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin
un ttulo traslaticio de dominio. Desde este punto de vista, puede decirse que el
ttulo es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la
adquisicin del dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguientes
razones:
1) Porque as lo dice expresamente el artculo 675: Para que valga la tradicin se
requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc..
El ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejemplos: la
compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad que hace el socio a la
sociedad, la transaccin cuando recae sobre el objeto no disputado, de acuerdo con
el artculo 703 del Cdigo Civil.
2) Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho romano, de
los contratos slo nacen derechos personales y jams derechos reales; en
consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de
adquirir, que en el caso del contrato es la tradicin. Por ejemplo, si yo compro una
casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueo de la casa;
119

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la


casa. Y cuando Pedro me hace entrega de ella, cuando sta es inscrita en el
Conservador de Bienes Races, slo entonces adquiero la casa y me transformo en
dueo de ella. Slo paso a ser dueo a virtud del modo de adquirir. Por eso suele
expresarse que en muchos casos los derechos personales no son sino los reales en
formacin.
De aqu que sea preferible decir: no es la tradicin propiamente la que exige un
ttulo, sino que ste requiere de la tradicin.
Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones francesa y
alemana.
203. TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR NECESITAN DE TTULO? OPINIONES.
Algunos, como Arturo Alessandri Rodrguez, ensean que, de acuerdo con el
sistema chileno, el requisito del ttulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir
que enumera el artculo 588. As, se dice que en los casos de la ocupacin, accesin
y prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser: o bien el
testamento, en el caso de la sucesin testamentaria, o bien la ley, en el caso de la
sucesin abintestato.
Es verdad afirma el profesor Alessandri que no hay en todo el Cdigo Civil
ninguna disposicin que tal cosa diga; pero no era necesario que lo dijera
expresamente, porque de muchas de sus disposiciones y de la combinacin de ellas
resulta la doctrina aqu expuesta. As se desprende de los artculos 588, 675, 702,
703 y 704. El artculo 588 se limita a enumerar los modos de adquirir la propiedad;
el artculo 675, contenido en el ttulo de la tradicin, dice que para que sta valga se
requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.
Los artculos 702, 703 y 704, contenidos en el Ttulo De la posesin, hablan de
justo ttulo, clasifican los ttulos y terminan diciendo cules ttulos son justos y
cules no lo son.
Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros piensan
que slo hay necesidad de ttulo en la tradicin, y que la opinin contraria ha
querido generalizar, ampliando lo que slo se aplica a un modo de adquirir, la
tradicin. Los argumentos de estos ltimos se reducen a los que en seguida se
resean:
1) El artculo 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de
ttulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. En la
tradicin el artculo 675 exige ttulo traslaticio de dominio en forma excepcional; y
ya observbamos que ms propio es decir que al ttulo traslaticio de dominio debe
seguir la tradicin, que a la tradicin debe preceder un ttulo traslaticio de dominio:
porque el contrato por s solo no tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto,
viene en su auxilio la tradicin, que es un modo de adquirir. En cambio, si
examinamos el Libro III, que habla de la sucesin por causa de muerte, veremos que
en parte alguna se exige el ttulo. Y si estudiamos la parte referente a la ocupacin,
accesin y prescripcin, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinin que no
exige ttulo en los otros modos de adquirir que no sean la tradicin, estara de
acuerdo con la legislacin.
2) Cada vez que en ciencia jurdica se imponen tales o cuales requisitos o
condiciones para que valga un acto jurdico, para que produzca sus efectos, es
porque el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el caso de que
120

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

121

puedan faltar los mencionados requisitos. As, por ejemplo, para que la compraventa
sea vlida, se requiere que haya cosa y precio, y cuando se trata de bienes races, se
requiere adems escritura pblica. De lo dicho se desprende que en el ejemplo
propuesto, en un momento dado, puede faltar la escritura pblica, el precio o la cosa
vendida. Ahora bien, con respecto al ttulo, tenemos que en los casos de la
ocupacin, accesin, prescripcin y sucesin por causa de muerte, jams puede no
haber ttulo, ya que, segn la afirmacin de la opinin contraria, en los tres primeros
casos se confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesin por causa de
muerte, se argumenta por esta tendencia que el ttulo puede ser el testamento o la
ley, segn que la sucesin sea testamentaria o abintestato. Pero a esta
argumentacin se le pueden hacer las siguientes observaciones: a) en ninguna parte
as lo dice el legislador, siendo esto una mera creacin de los tratadistas; b) cuando
se exige un requisito para la validez de un acto, como decamos, se est indicando
con ello que el legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no
produce efectos. Pues bien, en el caso del seudottulo de la sucesin por causa de
muerte, jams puede faltar el ttulo, porque, o se sucede por testamento o por la ley;
de lo contrario, no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una
persona parte abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la
opinin combatida, tendramos el absurdo de que una persona sucedera a dos
ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos ttulos en la adquisicin
del dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incompleta; nada dice
del modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cul sera
el ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo puede ser
constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la
accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere al justo ttulo que se necesita
en la posesin regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser poseedor
regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradicin se requieren un ttulo y un
modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar si el ttulo es justo o no. El
ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no emplea la expresin justo, que est
dedicada exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesin (art.
703), pues tratndose del dominio no son ttulos sino modos de adquirirlo. De
manera que si se pretende confundir esa doble funcin, diversa en el dominio y en la
posesin, tendramos que el poseedor regular sera siempre dueo, cuando los
invocara como antecedente de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter, fueran justos
ttulos para poseer, el legislador habra sealado entre los justos ttulos la tradicin,
lo que no es exacto, pues la tradicin debe agregarse al justo ttulo si ste es
traslativo de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo slo es necesario
en la tradicin, los ttulos constitutivos de dominio tienen este carcter en la
posesin. No se les considera como modos de adquirir el dominio sino como
antecedente que justifica, regulariza la posesin, pues si el poseedor alega y prueba
como causa de su posesin la ocupacin o la accesin y prueba que se han producido
los hechos constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende,
121

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

lgicamente, que tal vez se ha generado el dominio a favor del poseedor, y aunque
es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades estn en favor de
aqul. Si efectivamente se gener el dominio, estos ttulos no es que habiliten para
poseer, sino que son los modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa.
Y si el que la adquiri por ocupacin o por accesin la posee, es porque es dueo y lo
es porque la adquiri por algunos de esos modos.104

122

CAPITULO V

DE LA OCUPACION

1. GENERALIDADES

204. Definicin. La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas que


no pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la
intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no est prohibida
por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS.
Para que tenga lugar la ocupacin es menester que se renan los tres requisitos
siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los romanos
llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional, y
3) Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirirla (animus
adprehendendi).
206. 1) DEBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEO.
Este requisito es de la esencia de la ocupacin porque, como expresamente lo dice
el artculo 606, slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas que no pertenecen a
nadie, es decir, las cosas que no tienen dueo, sea porque no lo han tenido nunca,
sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo
ocultas, o porque el dueo las ha abandonado voluntariamente para que las haga
suyas el primer ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales bravos o salvajes, las perlas y las
conchas que arroja el mar y que no tienen seales de dominio anterior, las cosas
comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede apropirselas en el todo, no
hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una fraccin de ellas.
Son cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo las que su dueo
abandona para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se
arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos llamaban res derelictae.
Tambin han tenido dueo, y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas
o joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quin es su
dueo; los animales domesticados que recobran su libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas
muebles, porque, con arreglo al artculo 590, son bienes del Estado todas las tierras
que, estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen de
otro dueo. De aqu que en Chile no hay tierras sin dueo y, por lo tanto, no podran
adquirirse tierras por ocupacin.
123

Al respecto corresponde citar el Decreto Ley N 1.939, de 1977, publicado en el


Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado. En uno de sus artculos dice que
los bienes races del Estado no pueden ser ocupados si no mediare una autorizacin,
concesin o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones
legales especiales. Todo ocupante de bienes races fiscales que no acredite, a
requerimiento de la Divisin de Bienes Nacionales, poseer alguna de las calidades
indicadas anteriormente, ser reputado ocupante ilegal, contra el cual se pueden
ejercer las acciones posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo
de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el N 1 del
artculo 551 del citado Cdigo, nmero segn el cual el que intente querella de
amparo expresar en su demanda que personalmente o agregando la de sus
antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao
completo del derecho en que pretende ser amparado. Sin perjuicio de esto, se
pueden ejercer las acciones penales que correspondan y perseguir el pago de una
indemnizacin por el tiempo de la ocupacin ilegal (art. 19, incs. 2, 3 y 4).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupacin queda reducido, pues, a las
cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no
pueden ser objeto de aprehensin material, y no podra, por lo tanto, llenarse este
requisito.
207. 2) LA

ADQUISICIN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS
O POR EL DERECHO INTERNACIONAL.

Expresamente seala este requisito el artculo 606. De acuerdo con esto, los
animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la
pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden
adquirirse por ocupacin las cosas cuya adquisicin prohban las leyes chilenas, sea
perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohbe el pillaje, o sea, la
apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular
de ste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad
privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto, todos
estos principios de respeto son las ms de las veces burlados en el mundo actual.
Durante las dos ltimas guerras mundiales fbricas enteras eran desmanteladas y
trasladadas al pas transitoriamente vencedor; ste tambin se incautaba de los
haberes extranjeros y de los depsitos privados en los bancos; los nazistas
arrebataron los bienes de los judos o, como ellos decan, los arianizaron; tambin
se empleaban mtodos indirectos para el apoderamiento de parte de los bienes: los
sutiles o ingeniosos crearon tasas de cambio arbitrarias y los nazis llegaron a
establecer una unin aduanera entre Alemania y los Pases Bajos. En verdad, en
muchos casos los principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de
guerra quedan, en el hecho, idnticos al concepto que haba en la Antigedad,
donde Aristteles lleg a decir que el arte de la guerra es, en cierto modo, un
medio natural de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de la guerra
(Poltica, libro I, Cap. III, 7). Julio Csar, ms brutal, sostena que es ley de la
guerra que el vencedor pueda hacer lo que quiera al vencido (Guerra de las Galias,
I). Lo que s hoy no puede aceptarse a juicio del redactor es la opinin de
Aristteles de que en la guerra las mujeres son intiles y causan ms desrdenes
124

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

125

que el enemigo... (Poltica, libro II, Cap. VI, 4. Versin de la Coleccin Austral de
Espasa-Calpe, 11a. edicin, Madrid, 1969, pg. 66).
208. 3) DEBE HABER APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIN DE ADQUIRIRLA.
El tercer requisito es que haya aprehensin material y nimo o intencin de
adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que distinguir, pues, dos
elementos: la aprehensin material y el nimo de adquirir el dominio. El primero de
estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional.
Aquel elemento no puede faltar en la ocupacin, porque todo modo de adquirir es un
hecho, al cual la ley atribuye la virtud de realizar la adquisicin del dominio, y como
es ste el hecho material al que la ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta, no
hay modo de adquirir. Tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los
dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir
por ocupacin; faltara al requisito de hecho el elemento intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el
individuo toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehensin
material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencin de adquirir
la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido
un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un trabajo de excavacin,
descubre un tesoro, sea intencionalmente o no, se presume la aprehensin por el
solo hecho de poner el tesoro a la vista. Lo mismo, si un cazador ha herido
gravemente a un animal, y va en su persecucin, de tal manera que el animal no
puede ya escaprsele, se presume la aprehensin material, aun antes de que se haya
verificado, por lo que no podra otro cazador apoderarse del mismo animal.
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION

209. ENUNCIACIN.
Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupacin, sta se divide en
ocupacin de cosas animadas, ocupacin de cosas inanimadas, especies al parecer
perdidas y especies nufragas. La ocupacin de todas estas cosas est
minuciosamente reglamentada en el Cdigo Civil.
A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las
inanimadas, la invencin o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura
blica.

I. Ocupacin de cosas animadas


210. ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIN.
La ocupacin de las cosas animadas comprende, como dijimos, la caza y la pesca,
que, segn el artculo 607, son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el
dominio de los animales bravos.
Los animales bravos que pueden adquirirse por la caza y la pesca pueden ser:
terrestres, voltiles o acuticos.
211. CLASIFICACIN DE LOS ANIMALES CON REFERENCIA A LA OCUPACIN.
El artculo 608 divide a los animales para los efectos de la ocupacin, en tres
categoras que define con precisin en los siguientes trminos:
125

126

ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e


independientes del hombre, como las fieras y los peces; domsticos los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre,
como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos por
su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el
imperio del hombre. Tambin suele decirse que domesticados son los animales
salvajes que por naturaleza, pero amansados en nuestras casas, como ocurre con los
ciervos (tmidos, pero polgamos), las palomas, las abejas.
212. LOS ANIMALES DOMSTICOS NO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN.
Los animales domsticos no pueden adquirirse por ocupacin, pues estn sujetos
a dominio, tienen dueo, y el derecho de ste no se extingue por el hecho de que el
animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean stas cercadas o abiertas,
plantadas o no: la ley (art. 623) no ha distinguido. Esto se entiende sin perjuicio de
lo que al respecto dispongan las ordenanzas de polica urbana o rural. Por regla
general, estas ordenanzas de polica contienen reglas especiales respecto de los
animales aparecidos, los cuales de ordinario, pasado cierto espacio de tiempo, son
vendidos en pblica subasta, por la Municipalidad respectiva.
213. CUNDO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN LOS ANIMALES DOMESTICADOS.
Los animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al amparo
o dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales domsticos, es
decir, estn sujetos a dominio y no pueden, por lo tanto, ser objeto de la ocupacin;
pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a la calidad
de animales bravos o salvajes (art. 608, inc. 2), y pueden ser objeto de la
ocupacin. En armona con estos principios, dispone el artculo 619: Los animales
bravos pertenecen al dueo de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques
o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad
natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y que
por lo dems no se contravenga el artculo 609.
El artculo 609 expresa que no se puede cazar sino en tierras propias, o en las
ajenas, con permiso del dueo. Pero no ser necesario este permiso si las tierras no
estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el dueo haya prohibido
expresamente cazar en ellas y notificado la prohibicin. La referencia que hace el
artculo 619 al artculo 609 no quiere decir que el propietario pierda su derecho por
el solo hecho de que el animal fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede
cazar sin permiso del dueo. Esa referencia significa nicamente que cualquiera
otra persona no puede apoderarse del animal, infringiendo las reglas del artculo
609. En otras palabras, que la aprehensin del animal fugitivo por otra persona que
el dueo est sujeta a las mismas reglas que la aprehensin de cualquier otro animal
bravo; pero si el dueo va en seguimiento y el animal penetra en tierras ajenas
cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin permiso del dueo, no
por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede, para darle alcance, solicitar
permiso al dueo del fundo de la heredad en que el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animales bravos o salvajes son los nicos que
pueden ser adquiridos por ocupacin, porque si bien pueden serlo los domesticados,
slo lo son cuando recobran su calidad de animales bravos.
126

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

127

214. MOMENTO

EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL


ANIMAL Y LO HACE SUYO.

Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocupacin, cabe


preguntarse cundo y en qu momento el cazador o pescador se apodera de l. Se
entiende que se apodera de l y lo hace suyo en los tres casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aqu aprehensin real de la cosa);
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar, y
mientras el cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras
ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del dueo, podr ste hacerlo suyo (art.
617).
3) Cuando el animal ha cado en las trampas o en las redes del cazador o
pescador, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en parajes en
que sea lcito cazar o pescar (art. 617).
En los dos ltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisicin, como una
compensacin a los esfuerzos gastados por el individuo. Por eso dispone que no es
lcito a un cazador o pescador perseguir al animal bravo que es ya perseguido por
otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del
animal, podr el otro reclamarlo como suyo (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Cdigo Civil se pronunci sobre la discutida
cuestin de la persona a quien pertenece el animal herido y perseguido por un
cazador y capturado por otro.
A. Reglas especiales relativas a la caza
215. TIERRAS EN QUE PUEDE CAZARSE; SANCIONES.
No se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del
dueo. Pero no ser necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni
plantadas o cultivadas; a menos que el dueo haya prohibido expresamente cazar en
ellas y notificado la prohibicin (art. 609).
La notificacin de esta prohibicin puede ser hecha a los interesados
personalmente, o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los
lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por
ley est obligado a obtenerlo: lo cazado queda para el dueo de las tierras, a quien
adems debe indemnizar de todo perjuicio (art. 610). Por su parte, el Cdigo Penal
castiga con la pena de prisin en su grado mnimo conmutable en multa al que
entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (art. 496, N 34); e
impone la pena de prisin en sus grados medio a mximo o multa al que con
violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto
contra expresa prohibicin intimada personalmente (art. 494, N 21).
216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVOS QUE VIVEN EN L.
A primera vista, pudiera creerse que el Cdigo Civil diera al propietario del predio
el dominio de los animales bravos que viven en l, pero no hay accesin en este
caso. Para hacerse dueo de esos animales, el propietario necesita adquirirlos por
ocupacin, es decir, necesita tomarlos materialmente. Lo nico que hace la ley, como
una medida de proteccin al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia
al dueo de ste para apoderarse de dichos animales.

127

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

B. Reglas especiales relativas a la pesca


217. NORMAS QUE REGULAN LA PESCA Y LA CAZA MARTIMA.
La caza martima y la pesca se regulan por las disposiciones del Cdigo Civil y,
preferentemente, por la legislacin especial que rige al efecto (C. Civil, art. 611,
texto nuevo fijado por el art. 1, N 3, de la Ley N 18.565, de 23 de octubre de
1986).
La Ley General de Pesca y Acuicultura vigente es la Ley N 18.892, de 1989, que
con sus modificaciones refundidas, coordinadas y sistematizadas, est fijada en el
Decreto N 430 de la Subsecretara de Pesca, del Ministerio de Economa, Fomento
y Reconstruccin, decreto publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992. La
mencionada ley comenz a regir el 6 de septiembre de 1991, salvo ciertos artculos
transitorios que rigen desde el 23 de diciembre de 1989.
La Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo estudio corresponde al Derecho
Administrativo, dice:
A las disposiciones de esta ley quedar sometida la preservacin de los recursos
hidrobiolgicos, y toda actividad pesquera extractiva de acuicultura, de
investigacin y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar
territorial o zona econmica exclusiva de la Repblica y en las reas adyacentes a
esta ltima sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdiccin nacional de
acuerdo con las leyes y tratados internacionales.
Quedarn tambin sometidas a ella las actividades pesqueras de procesamiento y
transformacin, y el almacenamiento, transporte o comercializacin de recursos
hidrobiolgicos.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entender sin perjuicio de las
disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos por la
Repblica, respecto de las materias o especies hidrobiolgicas a que ellos se
refieren (art. 1).
218. ACCESO

A LA ACTIVIDAD PESQUERA EXTRACTIVA INDUSTRIAL EN EL MAR TERRITORIAL Y


EN LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA.

En el mar territorial, con excepcin del rea de reserva para la pesca artesanal, y
en la zona econmica exclusiva de la Repblica, existe un rgimen general de acceso
a la actividad pesquera extractiva industrial, en aquellas pesqueras (sitios donde
frecuentemente se pesca) que no se encuentran declaradas en los regmenes de
plena explotacin, en pesqueras en recuperacin o de desarrollo incipiente (Ley
General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1).
Si la actividad requiere la utilizacin de naves pesqueras de cualquier tipo, ellas
deben estar matriculadas en Chile, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de
Navegacin (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 2).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva el
ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de
cinco millas marinas medidas desde las lneas de base normales, a partir del lmite
norte de la Repblica y hasta el paralelo 41 28,6' de latitud sur, y alrededor de las
islas ocenicas. Tambin se reservan a la pesca artesanal las aguas interiores del
pas (L.G. de P. y A., art. 47, incs. 1 y 2), entendindose por aguas interiores
aquellas aguas situadas al interior de la lnea de base del mar territorial (misma ley,
art. 2 N 4).
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

129

219. PESCA DEPORTIVA.


Pesca deportiva es aquella actividad pesquera realizada por personas naturales,
nacionales o extranjeras, que tiene por objeto la captura de especies hidrobiolgicas
en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona econmica exclusiva, sin
fines de lucro y con propsito de deporte, recreo, turismo o pasatiempo, y que se
realiza con un aparejo de pesca personal apropiado al efecto (misma ley, art. 103,
inc. 1).
Recurdese que, conforme al Cdigo de Aguas, las aguas terrestres son
superficiales o subterrneas. Superficiales son las aguas que se encuentran
naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas; corrientes
son las aguas que escurren por cauces naturales o artificiales, y aguas detenidas son
las que estn acumuladas en depsitos naturales o artificiales, tales como lagos,
lagunas, pantanos, charcas, aguadas, cinagas, estanques o embalses. Son aguas
subterrneas las que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas
(C. de Aguas, art. 2). Por cierto, la disposicin que se refiere a la pesca se
circunscribe a las aguas terrestres en que puede haber peces.
Mediante decreto del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, previo
informe tcnico de la Subsecretara de Pesca se puede establecer la obligatoriedad,
para quienes realicen pesca deportiva, de estar en posesin de una licencia que los
habilite para pescar una o ms especies, sealndose las reas habilitadas, as como
establecer el monto de los derechos para su obtencin (L.G. de P. y A., art. 105).
220. ACUICULTURA.
La acuicultura es la actividad organizada por el hombre que tiene por objeto la
produccin de recursos hidrobiolgicos. Los recursos hidrobiolgicos son las
especies hidrobiolgicas susceptibles de ser aprovechadas por el hombre (L.G. de P.
y A., artculos 2, N 37 y 3).
Ahora bien, en las reas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones de
agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahas, y en los ros y lagos que sean
navegables por buques de ms de cien toneladas de registro grueso, fijadas como
apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno o ms decretos supremos,
expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, existen concesiones de acuicultura
para actividades acucolas, las que se rigen slo por las disposiciones del Ttulo De
la acuicultura de la Ley General en referencia y sus reglamentos. En los ros no
comprendidos en los anteriormente nombrados, la facultad de otorgar concesiones
de acuicultura se ejerce slo sobre la extensin en que estn afectados por las
mareas y respecto de los mismos bienes o sectores all indicados. En las reas
fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, de los ros y lagos no
comprendidos en los anteriormente sealados se requiere de autorizacin de la
Subsecretara de Pesca para desarrollar actividades de acuicultura. Se exceptan de
esta exigencia los cultivos que se desarrollen en los cuerpos y cursos de aguas que
nacen, corren y mueren en una misma heredad. No obstante, quienes realicen
actividades de acuicultura en ellos deben inscribirse en el Registro Nacional de
Acuicultura, en forma previa al inicio de sus actividades (L.G. de P. y A., art. 67, incs.
1, 2 y 3).

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

221. FACILIDADES CONSAGRADAS A LOS PESCADORES MARTIMOS.


Con el objeto de estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facilidades
a los pescadores, el legislador ha consagrado las medidas de los artculos 612, 613 y
614, que establecen una serie de franquicias en favor de los pescadores.
Dice el artculo 612: Los pescadores podrn hacer de las playas del mar el uso
necesario para la pesca, construyendo cabaas, sacando a tierras sus barcas y
utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardndose empero de
hacer uso alguno de los edificios o construcciones que all hubiere, sin permiso de
sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de los dems pescadores.
Segn el artculo 8 de la Ley N 4.601, de 1 de julio de 1929, sobre caza
terrestre y martima, los operarios ocupados en la caza martima gozarn de los
derechos que este artculo 612 del Cdigo Civil concede a los pescadores.
El artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de marzo de 1931,
sobre industria pesquera y sus derivados, dice: Los pescadores tendrn derecho a
ocupar en las faenas de la pesca, las riberas de la mar, hasta la distancia de ocho
metros, contados desde la lnea de la ms alta marea, y las de los ros y lagos, que
sean de uso pblico, hasta cinco metros. En estos casos regirn las disposiciones de
los artculos 612, 613 y 614 del Cdigo Civil.
El artculo 613 expresa: Podrn tambin para los expresados menesteres hacer
uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no
tocarn a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni
atravesarn las cercas, ni se introducirn en las arboledas, plantos o siembras.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los pescadores
pueden hacer de los terrenos de playa o de los contiguos a que se refiere el artculo
613, y aunque estos ltimos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso
momentneo y restringido a los menesteres de la pesca; en ningn caso les autoriza
para construir habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo.105
Por otra parte, conforme al artculo 614, los dueos de las tierras contiguas a la
playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de
los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cmodos
espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirn los
pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio.
Corresponde tambin concordar los artculos 613 y 614 con el artculo 8 de la
Ley N 4.601, y el 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, anteriormente
transcritos.
Como se ve, los artculos 613 y 614 establecen una verdadera servidumbre
pblica en beneficio de la industria pesquera.
222. PROHIBICIONES Y DERECHOS RELATIVOS A LOS PESCADORES FLUVIALES.
A los que pesquen en ros y lagos no ser lcito hacer uso alguno de los edificios y
terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas (art. 615).
Respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar las riberas de los
ros y lagos, vase el artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de
marzo de 1931, reproducido ms arriba.
223. PESCA EN AGUAS QUE ATRAVIESAN TERRENOS DE DOMINIO PRIVADO.
El artculo 616 del Cdigo Civil dice que la disposicin del artculo 610 se
extiende al que pesca en aguas ajenas, y el referido artculo 610 dispone: Si
alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley estaba
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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obligado a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar
de todo perjuicio.
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras ajenas
habr de obtenerse permiso del dueo de stas, cuando la ley obliga a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a cazar o
pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada
personalmente (C. Penal, art. 494, N 21). Tambin sanciona penalmente al que
entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (C. Penal, art. 496,
N 34).
224. ORDENANZAS SOBRE CAZA Y PESCA.
Aparte de estas reglas del Cdigo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las
ordenanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el artculo 622,
que dice: En lo dems, el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las
ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten. No se podr, pues, cazar
o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estn
prohibidos.

C. Situacin de las abejas y de las palomas


225. DISPOSICIONES ESPECIALES: SU JUSTIFICACIN.
Por el provecho que significan la cera y la miel, el hombre ha buscado a las abejas
y sus panales desde tiempos prehistricos, segn atestiguan pinturas rupestres
halladas en Espaa. En esas pocas las abejas de miel formaban sus inteligentes y
bien organizadas comunidades, como deca Cervantes, en las quiebras de las peas
y en lo hueco de los rboles. Por otra parte, en tiempos menos remotos, la Biblia
nos comunica que en Tierra Santa la miel lleg a ser producto de exportacin.
As, pues, la evidente importancia que para la industria humana tienen las abejas,
como tambin las palomas, ha inducido a que, desde antiguo, las leyes y los juristas
se esmeren en determinar a quin pertenecen esos animales bravos y cundo se
pierde el derecho de propiedad sobre ellos. Ms de un escritor no ha comprendido la
razn mencionada y se ha mofado de la profunda gravedad con que, a principios del
siglo XVIII (sobre todo los profesores de universidades alemanas), exponen y
discuten el derecho aplicable a los perros, a las palomas o a las abejas.106
Reconociendo la exagerada minuciosidad con que antao algunos maestros
abordaron los temas correspondientes, no cabe duda, empero, de que hay
justificacin para que el Derecho trate los puntos que pudieran controvertirse en
torno a la propiedad de abejas y palomas. Nuestro Cdigo Civil les dedica dos
artculos especiales (620 y 621), muy similares, en el fondo, a los prrafos que se
leen en las Instituciones de Gayo, obra escrita hacia el ao 161 de nuestra era.107
Dentro de la disposicin general del artculo 619, las abejas y las palomas son
animales domesticados que pertenecen al dueo de la colmena o palomar en que
viven, mientras conservan la costumbre de volver a dicha colmena o palomar; pero
si pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de los animales bravos, y
pueden ser ocupadas por cualquier persona, salvo que el dueo vaya en su
persecucin tenindolas a la vista. Esta disposicin se aplica a las abejas, sin
perjuicio de lo que establece el artculo 620, y a las palomas, sin perjuicio de lo que
dispone el artculo 621.
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

Dice el artculo 620: Las abejas que huyen de la colmena y posan en rbol que no
sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse
de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo haga sin permiso del
dueo en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en
las otras; pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas
fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas. Vemos que no es sino una
aplicacin del artculo 619.
Y el artculo 621 expresa: Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en
otro, se entendern ocupadas legtimamente por el dueo del segundo, siempre que
ste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal
caso estar obligado a la indemnizacin de todo perjuicio, incluso la restitucin de
las especies, si el dueo la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio.
Se hace en este artculo una aplicacin del principio de que nadie puede
enriquecerse con su propia culpa.
225 BIS. NORMAS ESPECIALES EN FAVOR DE LA INDUSTRIA APCOLA.
Para favorecer la industria apcola se ha llegado a disponer que el propietario,
arrendatario o tenedor de un predio rural estar obligado a permitir el
establecimiento y explotacin en ste de colmenares e instalaciones anexas
pertenecientes a una industria apcola, cuyo propietario deber contar para este
efecto con la autorizacin del Ministerio de Agricultura, que determinar los plazos,
condiciones y elementos con que se efectuar la explotacin. Todo esto y la
reglamentacin correspondiente se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley N
15, de 22 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial de 29 de enero del mismo
ao, artculos 11 a 29.108
II. OCUPACIN DE COSAS INANIMADAS

A. Invencin o hallazgo
226. CONCEPTO.
La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra
una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose
de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras
substancias que arroja el mar, y que no presentan seales de dominio anterior (art.
624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar. No
es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un
invento.
227. REQUISITOS.
Para que haya invencin o hallazgo es necesario que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no
existe intencin de adquirir el dominio.

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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228. RES NULLIUS.


Por invencin o hallazgo se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, que no presentan seales de dominio anterior. Se encuentran en esta
situacin las cosas que arroja el mar, y tambin las cosas comunes a todos los
hombres, que si bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en pequeas
fracciones. As, el que toma un poco de agua del mar en una botella, adquiere el
dominio de esa porcin de agua por invencin o hallazgo.
Las cosas que tienen dueo no pueden ser adquiridas por la invencin o hallazgo;
una cosa que presenta seales de dominio anterior no se considera como res nullius,
sino como especie al parecer perdida y, por lo tanto, no puede ser adquirida por
invencin o hallazgo.

B. Cosas abandonadas al primer ocupante


229. ASIMILACIN DE LAS RES DERELICTAE A LAS RES NULLIUS.
La ley, no obstante haber enunciado el principio de que slo las cosas que a nadie
pertenecen son susceptibles de la invencin o hallazgo (art. 624, inc. 1), ha
asimilado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no han tenido nunca
dueo, las cosas que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas que el
propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. En realidad, en
las res derelictae hay una donacin a persona indeterminada, y es esta
circunstancia, la de que la persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho
que el legislador las reglamente, no en la donacin, sino en la ocupacin. Ejemplo
tpico de res derelictae son las monedas que en los casos de bautizo arroja el
padrino a los espectadores.
230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA.
Para que una cosa sea res derelictae es menester que la intencin o nimo del
propietario de renunciar a su dominio sea manifiesto, porque es regla general en
Derecho que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el nimo de
donacin. No es lo corriente que el hombre se desprenda voluntariamente de los
objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha
abandonado o no la cosa, deber resolverse por la negativa, y las cosas considerarse
como especies al parecer perdidas. Por eso dice el artculo 624, en su inciso 4, que
no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al
mar para aligerar la nave. Y no poda ser de otra manera: porque, en primer lugar,
las cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez ignora el hecho y, por lo
tanto, no ha podido consentir; y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en
esa forma, no para que el primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones
de urgencia y para salvar la vida. Pero esta presuncin del inciso 4 del artculo 624
es una presuncin simplemente legal; puede probarse que hubo el nimo de
desprenderse de las cosas.

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

C. Tesoro
231. DEFINICIN. EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO ES UNA ESPECIE DE INVENCIN O
HALLAZGO.
Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueo (art. 625).
232. REQUISITOS.
De esta definicin se desprende que para que haya tesoro se necesita la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por ocupacin
los inmuebles. De ah que cuando pobladores sin casa realizan tomas de terreno y
hay posibilidad de traspasar ste u otro, se busque la frmula jurdica que conduzca
a una adquisicin legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos
preciosos. Y, as, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un
mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por
consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y dems productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado
escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de
la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no constituyen un tesoro, sino
especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco constituyen
un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero
no es necesario que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, parece
que esta circunstancia fuera necesaria, porque los artculos siguientes se refieren a
los tesoros encontrados en el suelo; pero como la definicin no la exige, ser tesoro
un objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una
especie mueble, siempre que concurran las dems circunstancias indicadas. La
jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de una
biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el que
encuentra en las paredes un objeto precioso.
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque slo
se adquieren por ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie.
233. EL

DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIENTO,


AUNQUE EL DESCUBRIDOR NO SE APODERE DE L.

No exige el Cdigo Civil una aprehensin real y efectiva; se contenta con una
aprehensin presunta.
234. A QUIN PERTENECE EL TESORO; DISTINCIN.
Para saber a quin pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el
propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha descubierto un extrao.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a l pertenece la totalidad del tesoro (art.
626, inc. 3); la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor.
El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesin, como se cree, sino
por ocupacin, es decir, es necesario que sea l el que descubra el tesoro.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

135

Para que se verifique esta adquisicin es preciso que el descubridor sea el


propietario del suelo; no bastara que fuera usufructuario, porque si bien tiene el
uso y el goce del inmueble, el artculo 786 dice que el usufructuario no tiene sobre
los tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que usufructa, el mismo
derecho que la ley concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar
dos situaciones distintas: 1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de
pesquisas hechas con la autorizacin del dueo, y 2) si el descubrimiento es el
resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueo.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de
pesquisas efectuadas con la voluntad del dueo, se divide por iguales partes entre el
descubridor y el dueo del suelo (art. 626, incs. 1 y 2);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la
voluntad del dueo, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del
suelo.
El inciso 3 del artculo 626 dice:
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el
descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
Al decir en los dems casos, est comprendida la situacin que examinamos.
En el Derecho romano haba otra situacin ms, cuyo desaparecimiento es
lamentable para todos los Ministros de Hacienda... En efecto, el que buscaba un
tesoro valindose de artes mgicas, brujeras o sortilegios reciba como sancin la
prdida de lo hallado en favor del Fisco.
235. LA CASUALIDAD DEL DESCUBRIMIENTO NO ES REQUISITO DEL TESORO.
De lo dicho se desprende que, entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para
calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En Chile, el azar
o la casualidad del descubrimiento slo tiene importancia en la atribucin del tesoro,
para determinar a quin pertenece.
236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEO DEL TERRENO EN QUE ES
HALLADO.
Despus de haber visto a quin pertenece el tesoro, cabe preguntarse en virtud de
qu fundamento adquiere el propietario del terreno en que el tesoro se encuentra, la
porcin que la ley seala.
Para muchos autores, el ttulo es la accesin; pero esta doctrina parece no tener
gran asidero en nuestro Cdigo, porque el tesoro no es una cosa producida por el
terreno, y si hubiera de admitirse esta explicacin, podra el tesoro ser adquirido por
el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo prohbe expresamente el artculo
786.
En realidad, el nico y verdadero fundamento de la adquisicin del tesoro por el
propietario es la ley.
Qu razn tuvo la ley para su determinacin? Dcese que son razones de orden
histrico: que la propiedad va transmitindose de padres a hijos, y que si se
encuentra un tesoro, seguramente ha sido enterrado por los antecesores del
propietario, resultando justo que disfruten de l los descendientes. Pero si esta
explicacin pudo ser valedera en la Edad Media, en la poca de los mayorazgos, no
lo es hoy, en que las propiedades cambian de dueo muy a menudo, y en que muchas
suelen ser de empresas estatales, cooperativas, sociedades, etc.
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francs, cree que el tesoro es


un valor sobre el cual nadie puede justificar derechos. La ley pudo atribuirlo al
Estado o al descubridor; pero como se trata de un don de fortuna, pareci
razonable hacer partcipe al dueo, ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo
cooperan en ese resultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que el derecho
concedido al propietario es de difcil explicacin.109
237. PERMISO DE CAVAR EN EL SUELO PARA SACAR DINEROS O ALHAJAS.
Al dueo de una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera persona el
permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle
y estar escondidos en l; y si sealare el paraje en que estn escondidos y diere
competente seguridad de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo
perjuicio al dueo de la herededad o edificio, no podr ste negar el permiso ni
oponerse a la extraccin de dichos dineros o alhajas (art. 627).
238. ATRIBUCIN DE LAS COSAS ENCONTRADAS; DISTINCIN.
Encontradas las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su
dominio sobre ellas, le sern entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si
se trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se procede en
conformidad al artculo 628, que dice: No probndose el derecho sobre dichos
dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos, o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. En este segundo caso,
deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales entre el denunciador y
el dueo del suelo; pero no podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de
renunciar su porcin.
Si por los antecedentes y seales resultare que se trata de especies al parecer
perdidas, se aplicarn las reglas de estas especies, que luego estudiaremos.
239. MONUMENTOS NACIONALES.
Conviene tener presente la Ley N 17.288, de 4 de febrero de 1970, sobre
Monumentos Nacionales.
Segn ella, ninguna persona o corporacin podr hacer en el territorio nacional,
excavaciones de carcter arqueolgico,110 antropolgico111 o paleontolgico,112
sin haber obtenido previamente la correspondiente autorizacin del Consejo de
Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento. La infraccin a
lo dispuesto en este artculo ser sancionada con una multa de 5 a 10 sueldos
vitales, sin perjuicio del decomiso de los objetos que se hubieren obtenido de dichas
excavaciones (art. 22). La reincidencia ser penada, adems, con prisin de veinte
a sesenta das.

D. Captura blica
240. GENERALIDADES; DIFERENCIA ENTRE LA GUERRA TERRESTRE Y LA MARTIMA.
La ltima clase de ocupacin de especies inanimadas es la captura blica (arts.
640 a 642).
La captura blica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en provecho
del vencedor. Se llama botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre,
y presa la captura de las naves y de las mercaderas en el mar.
136

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

137

Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pueblo y, por ende,


se legitimaba todo acto tendiente a destruir las propiedades pblicas o particulares.
Hoy, por el contrario, la guerra es de Estado a Estado y, por lo mismo, el Derecho
Internacional establece que no slo la vida de los ciudadanos debe ser respetada
sino tambin la propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, art. 46). En
consecuencia, en la guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura blica las
propiedades del Estado enemigo; no las privadas. Sin embargo, en las dos ltimas
guerras mundiales el principio no fue respetado y se llegaron a aplicar bienes
particulares a fines de reparaciones de guerra.
No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada,
reconocida en principio para la guerra terrestre. Los beligerantes tienen el derecho
de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemigas e incluso
neutrales, bajo ciertas circunstancias. El teatro de la guerra martima es,
naturalmente, el mar; pero es indiferente que la presa sea capturada por fuerzas
terrestres o navales, o por una autoridad portuaria.113
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros
auxiliares, o sea, solamente los Estados pueden ejercer tal derecho. En pocas ya
pretritas exista la institucin del corso martimo. Con este nombre se designa la
empresa naval de un particular contra los enemigos de su Estado, realizada con el
permiso y bajo la autoridad de la potencia beligerante, con el exclusivo objeto de
causar prdidas al comercio enemigo y entorpecer al neutral que se relacione con
dicho enemigo. El corsario se diferencia del marino regular en que no percibe
estipendio del Estado, sino que se beneficia con el todo o parte de las presas, y
adems porque procede por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaracin Naval
de Pars de 1856 aboli el corso. Hoy da, pues, las presas slo pueden ser hechas
por los Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura blica en el mar puede recaer sobre los bienes de los
particulares, al revs del principio que impera en la guerra terrestre. Por qu esta
diferencia? Se dice que el nico medio de debilitar al enemigo en la guerra martima
es capturando sus buques de comercio, ya que el mar no es susceptible de
ocupacin y slo beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan al
surcarlo; impidiendo ese comercio, se quiebra su resistencia. Ms an, sin el
apresamiento o destruccin de la propiedad privada, la guerra martima es
imposible: En la guerra terrestre siempre se puede forzar al adversario a aceptar el
combate; por el contrario, en la guerra naval, si slo se pudiera atacar a los barcos
de guerra y uno de los beligerantes mantuviera su flota armada detrs de las lneas
de minas, la guerra martima desaparecera.114
241. SLO EL ESTADO PUEDE INVOCAR LA CAPTURA BLICA.
El Cdigo Civil se limita a disponer que la captura blica es una forma de
ocupacin que slo puede invocar el Estado. En efecto, el artculo 640 dice: El
Estado se hace dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a
nacin, no slo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los
nacionales, segn los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de
Marina y de Corso.
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las propiedades
enemigas por captura blica. Este principio est desarrollado en los artculos 641 y
642, y no es sino una consecuencia de que conforme al Derecho Internacional
moderno, la guerra se hace de Estado a Estado, y no de pueblo a pueblo.
137

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

242. PRESAS HECHAS POR BANDIDOS, PIRATAS O INSURGENTES.


Si en caso de guerra los particulares (bandidos, piratas o insurgentes) de uno de
los Estados beligerantes, se apoderan en alguna forma de cosas de propiedad de los
particulares del otro Estado, no adquieren por eso el dominio de las cosas, y
cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo, que eso
significa la expresin represadas que emplea el Cdigo en el artculo 641. Los
represadores debern restituir esas especies a sus dueos, pero tienen derecho a
que stos les abonen el premio de salvamento, el cual se regular por el que en
casos anlogos se paga a los apresadores en guerra de nacin a nacin (art. 641).
La misma disposicin se aplica a los bandidos, piratas o insurgentes, que aunque
no sea en caso de guerra, se apoderan de especies ajenas.
Si represadas las especies no aparecieren los dueos a reclamarlas, se proceder
como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre las
propiedades que no fueren reclamadas por sus dueos en el espacio de un mes,
contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos como si las hubieran
apresado en guerra de nacin a nacin (artculo 642).
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas
perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los derechos que
tiene la persona que encuentra un bien perdido.
242 BIS. LA OCUPACIN Y LA GUERRA AREA.
Las operaciones militares que tienen por teatro el aire y que se efectan por las
aeronaves, carecen de una reglamentacin positiva forjada en convenciones
internacionales. Y la explicacin se encuentra en que dichas operaciones van
encaminadas a la guerra area total. As se viene practicando en forma casi ilimitada
desde la Segunda Guerra Mundial. La teora, con un fundamento de humanidad,
predica que los bombardeos areos deben limitarse a objetivos militares, o sea,
como explican los especialistas, a objetivos cuya destruccin total o parcial
constituya para el beligerante una ventaja militar pura (fuerzas y obras militares,
usinas de guerra, lneas de comunicacin o de transporte utilizadas con fines
militares.115 Pero en la prctica el principio siempre ha sido sobrepasado o,
mejor, sobrevolado. De ms est decir que las aeronaves que son abatidas y estn en
condiciones de ser aprovechadas por el vencedor, pasan por captura blica al Estado
de ste.

III. Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas


243. GENERALIDADES.
Para terminar el captulo relativo a la ocupacin, nos resta decir algunas palabras
sobre la situacin en que la ley coloca las cosas al parecer perdidas y a las especies
nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupacin porque no son res
nullius; pero como el dueo de estas especies no se conoce, y puede suceder que no
se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas las
diligencias necesarias para averiguar quin es el dueo, si ste no se presenta o no
hace valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la
misma ley indica por las personas que las han hallado.

138

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

139

244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES
DERELICTAE.
Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia
fundamental: las res derelictae son cosas que su dueo ha abandonado
voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario ha
demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa;
en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha
manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio que tiene
sobre ella: su separacin de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, segn sean
las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella. As, si una persona
compra un diario, y despus de leerlo lo arroja a la calle, habr una res derelicta,
porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propsito de
desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el
diario en el omnibus, se tratar de una especie al parecer perdida, porque no ha
habido nimo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicacin rigurosa de la
ley, debieran en este caso hacerse todos los trmites y diligencias que establece el
Cdigo Civil para averiguar el paradero del dueo del diario.
245. REGLAMENTACIN DEL CDIGO CIVIL; IMPROPIEDAD.
El Cdigo Civil reglamenta con gran minuciosidad la situacin de las especies al
parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse si el propietario tuvo
o no la intencin de desprenderse de la cosa; pero mientras la situacin no se halle
establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El Cdigo Civil seala reglas distintas para las especies al parecer perdidas, esto
es, las que se pierden en la tierra, y para las especies nufragas, esto es, las que se
pierden en el mar.
Todas las reglas son ms propias del Derecho Administrativo, de la Ley de
Municipalidades o de las Ordenanzas de polica, y as lo ha entendido el Cdigo
francs. Sin embargo, nuestro Cdigo, lo mismo que el sistema de las leyes
espaolas, consign al respecto una serie de reglas que constituyen un
procedimiento bastante engorroso y complicado. Estas reglas estn contenidas en
los artculos 629 a 639, inclusive.
246. ANIMALES QUE PUEDEN SER ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS.
Segn el seor Alessandri, hay dos categoras de animales que pueden tener la
calidad jurdica de especie mueble al parecer perdida y serles por tanto aplicables
las normas de los artculos 629 y siguientes del Cdigo Civil: a) los animales
domsticos, y b) los domesticados mientras conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre. No pueden ser especie al parecer perdida los
animales domesticados que pierden dicha costumbre, porque, al perderla, retornan
a la categora de animales bravos y se convierten en res nullius, pudiendo hacerlos
suyos por ocupacin cualquier persona (art. 607 y 608). Tampoco pueden ser
especies muebles al parecer perdidas los animales bravos o salvajes. En efecto,
mientras viven libres e independientes del hombre, de ms est decir que no son
susceptibles de revestir esa condicin, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo,
cualquiera puede hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han
llegado a ser objeto de dominio, tampoco pueden constituir especie mueble al
parecer perdida, porque, al recobrar el animal su libertad natural, o el dueo va en
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

su seguimiento tenindolo a la vista, caso en que adems de saberse quin es el


dueo, el animal, atendidas esas circunstancias, no est perdido ni extraviado, o el
dueo no va en su seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la vista, extremos ambos en
que el animal recupera su calidad de res nullius (art. 619 del C. Civil) y, por ende,
cualquiera puede apoderarse de l.
No cree el redactor que los dos ltimos extremos sean exactos en todas las
hiptesis. Si se trata de animales completamente extraos al pas y que
indudablemente han sido introducidos por determinadas personas, parece imposible
no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una plcida calle o en el
tranquilo jardn un hermoso tigre; nadie en Chile pretender adquirir su dominio por
la caza, porque es evidente que en nuestro territorio ese animal nunca ha vivido
libre y se ha fugado del cautiverio en que lo tena su dueo.
247. ALCANCE DE LA DISPOSICIN SOBRE ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS.
El artculo 629 se refiere a las especies muebles que el propietario ha perdido
involuntariamente y que, por presentar seales de dominio anterior, no pueden ser
objeto de la ocupacin, pues no consta la intencin del dueo de abandonar la cosa.
Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene seales de dominio
anterior, y que no consta la intencin del dueo de abandonarla, la considera como
cosa al parecer perdida, y establece un largo procedimiento para buscar al
propietario. Quedan comprendidas en las disposiciones de los artculos 629 y
siguientes todas las cosas que el dueo haya perdido en accidente fortuito; las
monedas, joyas u otros efectos preciosos que estn sepultados y que sean de fecha
reciente, y los que a pesar de ser de fecha antigua se encuentren en la superficie de
la tierra, y, en general, toda cosa que presente seales de dominio anterior y que no
encuadre dentro de ninguna de las categoras de cosas susceptibles de ocupacin.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un juzgado de Santiago,116 las monedas
encontradas en un camino pblico debajo de una piedra deben regirse, en cuanto a
su destino, por las disposiciones legales referentes a cosas perdidas, con las cuales
el hecho apuntado tiene ms analoga que con las disposiciones relativas al tesoro.
248. PROCEDIMIENTO PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA PERDIDA.
El conjunto de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tiene por objeto
encontrar al dueo de la cosa perdida, para que manifieste su voluntad en el sentido
de recobrar o abandonar la especie; y en este procedimiento interviene la autoridad
municipal de la comuna en que la especie fue hallada.
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra est
determinado en los artculos 629 a 634 del Cdigo Civil. A continuacin nos
referimos a ellos.
249. PUESTA

A DISPOSICIN DE SU DUEO DE LA ESPECIE AL PARECER PERDIDA; ENTREGA DE


LA ESPECIE A LA MUNICIPALIDAD RESPECTIVA; AVISOS EN LOS DIARIOS.

Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a


disposicin de su dueo; y no presentndose nadie que pruebe ser suya, ha de
entregarse a la autoridad competente (Municipalidad de la comuna en que se
encontr la especie), la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o
de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere.
El aviso ha de designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo.
140

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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Si no aparece el dueo, debe darse este aviso por tercera vez, mediando treinta das
de un aviso a otro (art. 629).
250. VENTA

DE LA ESPECIE EN PBLICA SUBASTA; DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO;


ENTRE QUINES SE REPARTE EL SALDO.

Si en el curso del mes subsiguiente al ltimo aviso no se presenta persona que


justifique su dominio, se vende la especie en pblica subasta, deducindose del
producto las expensas de aprensin, conservacin y dems que incidieren; y el
remanente se divide por partes iguales entre la persona que encontr la especie y la
Municipalidad respectiva (art. 630).
La ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto ley No. 3.063, publicado en
el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, dispone en su artculo 44: Son rentas
varias de las Municipalidades todos aquellos ingresos ordinarios de las mismas no
especificados especialmente, y entre otros, los que siguen: 3. Precio de las especies
encontradas o decomisadas, o de animales aparecidos y no reclamados por sus
dueos. El plazo para reclamar las especies encontradas o los animales
desaparecidos ser de un mes, contado desde la fecha en que hubieren llegado a
poder de la Municipalidad. Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del
remate, el dueo de la especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la
Municipalidad estar obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el
remate, deducidos los costos ocasionados.
El artculo 45 del mismo cuerpo legal dice: En los remates que deban realizarse
para vender bienes en subasta pblica, tales como los objetos perdidos o
decomisados, los animales aparecidos u otros activos que corresponda liquidar,
intervendr como Martillero el Tesorero Comunal, Tesorero Municipal o Martillero
pblico que la Municipalidad designe.
251. OMISIN DE LAS DILIGENCIAS SEALADAS PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA
PERDIDA; SANCIONES.
Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el Cdigo Civil, pierde su
opcin en beneficio de la Municipalidad, y aun queda sujeto a la accin de
perjuicios, y segn las circunstancias, a la pena de hurto (art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor no practica
estas diligencias, estn en los artculos 448 y 494 del Cdigo Penal.
252. DERECHOS DEL DUEO DE LA ESPECIE PERDIDA Y DEL DENUNCIADOR.
Si aparece el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida, pagando las
expensas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la autoridad competente al que
encontr y denunci la especie. Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el
hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento y la recompensa
ofrecida (art. 632).
Subastada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo
(art. 633).
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservacin dispendiosas podr
anticiparse la subasta, y el dueo, presentndose antes de expirar el mes
subsiguiente al ltimo aviso, tendr derecho al precio, deducidas, como queda dicho,
las expensas y el premio de salvamento (art. 634).
Llmase especie corruptible la que puede echarse a perder, daarse,
corromperse, pudrirse.
141

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

253. DISPOSICIONES ESPECIALES.


Sobre las disposiciones del Cdigo Civil prevalecen las disposiciones de carcter
especial (arts. 4. y 13). As, respecto a las especies al parecer perdidas, prevalecen
sobre las disposiciones estudiadas algunas leyes especiales, como las relativas a
ferrocarriles y aduanas.
En cuanto a los objetos encontrados en los ferrocarriles, rige el artculo 96 del
Decreto Supremo N. 1.157, de 13 de julio de 1931, que fij el texto definitivo de la
Ley sobre Ferrocarriles.
Sobre mercaderas abandonadas en las aduanas, la normativa se encuentra en la
Ordenanza de Aduanas (texto definitivo de sta se halla fijado en el Decreto con
Fuerza de Ley No. 39, de 13 de octubre de 1982, del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1983, arts. 141 a 175).
254. ESPECIES NUFRAGAS.
Las especies nufragas han sido definidas como aquellas que proceden de alguna
nave que naufraga en las costas de la Repblica, o que el mar arroja a ellas, y que
consisten en fragmentos de un buque o efectos pertenecientes al aparejo o carga de
un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave en la
tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas,
insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies nufragas: 1. las naves, sus efectos
muebles, su aparejo y carga, que se encuentren a la deriva en la superficie de las
aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ros o lagos; 2. cualquiera
especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun cuando primitivamente
haya constituido parte de una nave, su aparejo o carga; 3. cualquier objeto cado al
mar, ros o lagos, durante faenas de carga o de descarga, o en cualquiera otra
ocasin.
Rigen las especies nufragas los artculos 635 a 639 inclusive, en la parte no
modificada por leyes especiales, como la Ley de Navegacin, y otras que establecen
las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extraccin de especies
nufragas.
255. DENUNCIA A LA AUTORIDAD COMPETENTE.
Si naufragare algn buque en las costas de la Repblica, o si el mar arrojare a
ellas fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias, al
aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan deben denunciar el
hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible
salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda (C. Civil, art. 635, inc. 1.).
La autoridad a que se refiere el precepto es la autoridad martima respectiva.
Los que se apropian de alguna especie nufraga quedan sujetos a la accin de
perjuicios y a la pena de hurto (C. Civil, art. 635, inc. 2.).
256. RESTITUCIN DE LAS ESPECIES AL DUEO; GRATIFICACIN.
Para saber qu se hace con las especies, hay que distinguir si el dueo se
presenta o no a reclamarlas. Si se presenta, le sern entregadas por la autoridad
que haya dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario deber pagar las
expensas o gastos del salvamento, y la gratificacin que la autoridad que dirigi el
salvamento asigne a las personas que hayan cooperado a l (arts. 636 y 638). Si no
se produce acuerdo sobre el monto de esta gratificacin, ser ella en definitiva fijada
142

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

143

por el juez de comercio, pero en ningn caso podr exceder de la mitad del valor de
las especies. Si slo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habr lugar a
gratificacin alguna (art. 638).
257. DESTINO

DE
RECLAMARLA.

LA

ESPECIE

NUFRAGA

CUANDO

NO

SE

PRESENTA

EL

DUEO

Si no se presenta el dueo a reclamar las especies nufragas, se procede a la


publicacin de tres avisos por diarios, mediando quince das de un aviso a otro; y en
lo dems se procede como en las especies al parecer perdidas (art. 637). En lugar de
la Municipalidad, toda la tramitacin corre a cargo de la autoridad martima
respectiva.
258. RESTOS NUFRAGOS.
Sobre esta materia contiene normas la Ley de Navegacin contenida en el
Decreto Ley N 2.222, de 1978, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978
(arts. 132 a 141).
Cuando dentro de las aguas sometidas a jurisdiccin nacional o en ros y lagos
navegables se hunde o vara una nave, aeronave o artefacto que, a juicio de la
autoridad martima, constituye un peligro o un obstculo para la navegacin, la
pesca, la preservacin del medio ambiente u otras actividades martimas o
ribereas, dicha autoridad debe ordenar al propietario, armador u operador que
tome las medidas apropiadas para iniciar, a su costa, su inmediata sealizacin y su
remocin o extraccin, hasta concluirla dentro del plazo que se le fije. Estas faenas
incluyen la carga, cuyos propietarios se notifican por dos avisos que se publican, en
das distintos, en el diario que indique la autoridad martima respectiva. Si el
propietario, armador u operador no inicia o concluye la faena en el plazo prescrito,
se entienden abandonadas las especies y a aqullos se les aplica una multa que la
ley seala. La autoridad martima est adems facultada para proceder a la
operacin de remocin o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga y los
restos, por medio de propuestas pblicas o privadas. Lo anterior es sin perjuicio de
otros apremios, arraigos o embargos, respecto de la persona o de los bienes del
propietario, armador u operador, para obtener el cabal cumplimiento de la
resolucin de la autoridad martima que ordena el retiro, extraccin, despeje o
limpieza del rea. Las obligaciones que conforme a lo dicho correspondan al
propietario, armador u operador son siempre solidarias entre ellos. Las reglas
anteriormente sealadas se aplican asimismo en el caso de naves, artefactos
navales, aeronaves u otras especies que estn a la deriva, pudiendo disponerse su
hundimiento si fuere necesario (art. 132). En caso de urgencia, la autoridad
martima est facultada para proceder por cuenta y cargo del propietario o armador
de la nave, aeronave o artefacto, al retiro, despeje y saneamiento del rea (art. 134).
Cuando la especie no est en el caso de ser removida o extrada inmediatamente,
el propietario dispone del plazo de un ao, a contar de la fecha del siniestro, para
iniciar la remocin, dando aviso a la autoridad martima. La remocin debe
efectuarse en los trminos que seale el director General del Territorio Martimo y
de la Marina Mercante y en el plazo mximo de un ao, a contar de la fecha en que
se indique que deben iniciarse las faenas. Expirado este ltimo plazo, la nave se
entiende abandonada, y pasa a dominio del Estado. La Direccin mencionada puede
conceder el derecho a cualquier particular que se interese en extraer los restos, en
las condiciones que seale el reglamento (art. 135).
143

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

La Ley de Navegacin determina los dems pormenores relativos a la materia,


pormenores que se estudian en el Derecho Martimo.

144

CAPITULO VI

DE LA ACCESION

1. GENERALIDADES

259. CONCEPTO LEGAL.


El Cdigo Civil define la accesin como un modo de adquirir por el cual el dueo
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.
643).
Puesto que este artculo no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo
lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que
produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del dominio, es la unin de una
cosa a otra, y como este fenmeno slo es posible en las cosas corporales, la
accesin es un modo de adquirir que slo se aplica a estas cosas.
259 BIS. ESPECIES DE ACCESIN.
Tradicionalmente la accesin se divide en accesin discreta y accesin continua.
a) La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos, es
la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o produccin;
se manifiesta en la generacin de los productos o frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente tal,
es la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que, luego de
unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con materiales propios se edifica en
suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en
beneficio de una cosa mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de la
naturaleza; la artificial o industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta.
Denominan as a la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo humano
conjuntamente: plantacin, siembra. Se ha observado, empero, que esta divisin es
superflua, inexacta e intil, pues a lo que debe atenderse es al agente inicial que
provoca la accesin continua; y, consideradas las cosas en esta forma, es evidente
que la siembra y la plantacin son accesiones industriales.
260. A) FUNDAMENTO.
a) Una parte de la doctrina estima que toda accesin, sea discreta o continua,
tiene por fundamento el principio jurdico de que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada una
de las dos especies de accesin tiene una razn de ser y una naturaleza propia. El
fundamento de la accesin discreta sera el mismo del derecho de propiedad: si las
cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas
145

pueden obtener. La accesin continua se justificara por una consideracin prctica


y otra racional o jurdica. La primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin
de la cosa nueva al dueo de la principal que no la admisin de un estado de
condominio, que sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha
la equidad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin
pecuniaria. La consideracin racional o jurdica dice que cuando la unin de las
cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido, puesto que han perdido su
individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente, ms una res nova (cosa
nueva), es natural atribuirla al propietario de la anterior cosa ms importante, ya
que son los caracteres de ella los que dominan el objeto nuevo.117
261. B) NATURALEZA JURDICA.
El problema de la naturaleza jurdica de la accesin consiste en determinar si es
verdaderamente un modo de adquirir y crea una relacin jurdica nueva, o si, por el
contrario, se trata de una simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo
crea, sino que simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un modo de
adquirir. Nuestro Cdigo sigue este punto de vista, pues dice que la accesin es un
modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella (accesin continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del
dominio. Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la cosamadre, por el hecho de la produccin de frutos, se ampla y extiende a stos; y
tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva,
parece que predomina el aspecto extensivo de la propiedad preexistente. Y esto
ltimo afirman los partidarios de la tesis en examen por las siguientes razones: 1)
porque el que adquiere una cosa por accesin, la adquiere en virtud y como
consecuencia del dominio que tena sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria pierde
su individualidad al unirse con la principal; y 3) porque la adquisicin de la cosa
accesoria no depende de un nuevo ttulo, de una nueva causa legal que invista de
aquel derecho, sino que es el ttulo mismo de propiedad de la cosa principal el que
somete la accesoria al derecho de la misma persona.
c) Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que slo la
accesin continua es un verdadero modo de adquirir; la accesin discreta es una
simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueo
de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera.
La accesin discreta no sera modo de adquirir alguno ni constituira propiamente
una accesin. Esta implica que una cosa pierde su existencia identificndose con
otra, y la accesin discreta o por produccin supone todo lo contrario, esto es, que
una cosa nueva, el producto o el fruto, adquiera existencia propia al destacarse o
separarse de la cosamadre de que formaba parte. El que es dueo de una cosa se
haga tambin dueo de las cosas que ella produce representa slo el ejercicio de la
facultad de goce que contiene el derecho de dominio y, por tanto, resulta intil
invocar un ttulo nuevo para justificar la adquisicin de la propiedad sobre los frutos
y productos.
La accesin continua es un modo de adquirir porque el propietario de la cosa
principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de sta a
aqulla; hay una adquisicin nueva como consecuencia de la accesin.
146

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

147

262. LA ACCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO.


La accesin es un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han
tenido antes dueo, o, si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere la
cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba
ms evidente de que el dominio que se adquiere por la accesin no es una
consecuencia del traspaso de un dominio anterior, est en que el usufructo y la
hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la finca usufructuada o
hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquiere por la accesin no es sino
una consecuencia del dominio que se tiene sobre la cosa principal; si as no fuera, la
hipoteca y el usufructo no podran hacerse extensivos a estos aumentos, porque el
acuerdo o contrato no los incluy.
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION

I. Accesin de frutos
263. LA ACCESIN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIN.
La accesin de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del Cdigo, es el modo de
adquirir lo que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de
ser accesin. En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los
produce no hay accesin, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la
cosa lo es de los frutos, no lo es por accesin, sino porque forman parte de la cosa,
de la misma manera que el dueo del tintero lo es de la tapa, porque sta forma
parte del tintero, y lo mismo que el dueo de casa lo es de los postigos, porque
forman parte de la casa. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separndolos
de la cosa que los produce y desde el momento que se separan, deja de haber
accesin, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa principal. De manera que
pendientes los frutos no hay accesin, porque los frutos forman parte integrante de
la cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al sentido comn
pretender que haya accesin. Sin embargo, el Cdigo Civil, en su artculo 643,
considera que el propietario adquiere los frutos por accesin.
264. PRODUCTOS

Y FRUTOS. EL CDIGO CIVIL CHILENO DICE QUE LOS PRODUCTOS DE LAS


COSAS SON FRUTOS NATURALES O CIVILES (ART.643).

Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y frutos.


Estos seran aquellas cosas que, peridicamente y sin alteracin sensible de su
sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o cosa-madre. Los productos,
en cambio, seran aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin
periodicidad o con disminucin de la sustancia de esta ltima (por ejemplo, las
piedras sacadas de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos seran su accesoriedad y su utilidad,
pues unos y otros representan un inters econmico no principal. Notas
diferenciales seran la periodicidad de los frutos y el que la produccin de stos deje
sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposicin segn la cual los productos son
frutos, no representa una confusin sino la traduccin legal del significado
gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho de una cosa). La Corte
Suprema ha adherido a esta concepcin al declarar que el artculo 643 dice que los
147

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

productos de las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen o no
de valor al dar su producto; en consecuencia, el caliche es fruto minero.118
265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS.
El concepto de fruto es controvertido; no tiene una caracterizacin unnime entre
los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce
peridicamente (aunque los perodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteracin
de su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores, maderas de los bosques
explotados de un modo racional que permita su reproduccin, las cras de los
animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la periodicidad,
la conservacin de la sustancia de la cosa-madre y la observancia del destino
econmico de sta. Fruto sera todo producto o utilidad que constituye el
rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econmico y sin alteracin
de su sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha sido
objeto de crticas que han dado por resultado la formulacin de otros varios
conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas especiales.119
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se consideran
productos, y no frutos, porque la produccin y reproduccin no son peridicas y
porque su extraccin, lejos de dejar inclume la sustancia de la cosa (mina), la va
agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano clsico el concepto
de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con su
repeticin por un largo perodo mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.120
Hoy este punto est sujeto a controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el
concepto romano. Ya hemos visto que declar que el caliche es fruto minero. En otra
sentencia resolvi que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a
la ley, el carcter de frutos naturales, carcter que revisten tambin prcticamente,
ya que segn el artculo 784 del Cdigo Civil el usufructuario de minas no es
responsable de la disminucin de ellas que se produzca a causa de la
explotacin.121
266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LOS PRODUCTOS.
La calificacin de los productos tiene importancia para saber a quin pertenecen,
cuando han de corresponder a otra persona que al dueo de la cosa que los produce,
porque la regla general es que slo pueden reclamarse los frutos. As, el artculo 526
dice que el tutor o curador tendr en recompensa de su trabajo la dcima parte de
los frutos de los bienes del pupilo que administra; y el artculo 537 dispone que en
general no se contarn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o
disminuye su valor: por consiguiente dice este artculo, no se contar entre los
frutos la lea o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad
necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento, pues el
colono slo tiene derecho para servirse de los frutos.

148

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

267. CLASIFICACIN

DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA.


FRUTOS SON NATURALES O CIVILES.

SEGN

149

EL ARTCULO

643,

LOS

En Derecho tiene importancia esta distincin para determinar cmo se adquieren


por persona distinta que el propietario, y desde qu momento pertenecen a terceros.
As, al tratar del usufructo, veremos que los frutos civiles se devengan da por da,
de tal manera que el usufructuario de una cosa arrendada, y cuya renta se paga
mensualmente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante l no
ha sido usufructuario sino por algunos das. Percibir nicamente la porcin
correspondiente a los das en que hubiere tenido tal derecho.
268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORAS.
Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea,
los espontneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir,
los que produce una cosa con la ayuda de la industria humana, como el vino).
269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES.
Los frutos naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos.
Dice el artculo 645: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que
adhieren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas al
suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos
naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las
maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos
cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa;
nicamente la tiene respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los
frutos mediante su percepcin.
270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO.
Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una
relacin jurdica. Los frutos civiles representan para el propietario el derecho de
goce de la cosa porque representan los frutos que l habra obtenido si hubiera
explotado personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son
producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con
ocasin de la cosa. Ejemplo tpico de frutos civiles son los precios o rentas de los
arrendamientos. Son tambin frutos civiles, segn el artculo 647, los cnones o
pensiones (se llama canon el inters que produce el capital acensuado conforme al
artculo 2022); los intereses de capitales exigibles,122 entendiendo por tales
aquellos respecto de los cuales el propietario conserva el derecho de reembolso,
como en el caso del prstamo y del mutuo, o del precio de una venta a plazo; y,
finalmente, son tambin frutos civiles los intereses de capitales impuestos a fondo
perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra, que los adquiere
definitivamente, sin ms obligacin que la de pagar una pensin cada cierto tiempo,
como en el caso del censo vitalicio y de la renta vitalicia.

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

271. FRUTOS

CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS.


PENDIENTES Y PERCIBIDOS.

LOS

FRUTOS CIVILES SE DIVIDEN EN

Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art.
647), es decir, desde que se reciben, desde que se obtiene su pago.
271 BIS. FRUTO DEVENGADO.
Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.123
272. PRINCIPIO A QUE EST SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES.
De acuerdo con el artculo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a
los naturales, segn resulta del artculo 648, los frutos pertenecen al dueo de la
cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. De ah que en este caso no
pueda hablarse de accesin, porque el propietario es dueo de los frutos por el solo
hecho de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en virtud
de una disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del
propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos pertenecen a otra persona
que el dueo por mandato de la ley, los usufructos legales, el caso del poseedor de
buena fe que hace suyos los frutos; y como casos en que se produce una misma
situacin a consecuencia de un hecho voluntario del propietario, el del
arrendamiento, el usufructo voluntario, la anticresis.

II. Accesin continua


273. CUNDO TIENE LUGAR.
La accesin continua, o propiamente tal, tiene lugar cuando se unen dos o ms
cosas de diferentes dueos en forma que, una vez unidas, constituyen un todo
indivisible. En este caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. Aqu s
que la accesin es un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal
llega a ser dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin; hay
aumento de la propiedad por efecto de una adquisicin nueva.
274. CLASES. LA ACCESIN PROPIAMENTE TAL PUEDE SER
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural;.
B.Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesin de mueble a mueble.

DE TRES CLASES:.

A. Accesin de inmueble a inmueble o natural


275. ESPECIES.
La accesin natural se llama tambin accesin del suelo y puede ser de cuatro
especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no vuelven a
juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

151

Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los artculos
649 a 656 inclusive.
1) Aluvin
276. CONCEPTO.
Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por
el lento e imperceptible retiro de las aguas (art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y
hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera.
277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIN.
De la definicin se desprende que para que haya aluvin es preciso que concurran
los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es
violento, no hay aluvin; puede haber mutacin del curso de un ro o nueva isla, o
retiro del mar, segn los casos. Por la misma razn, el terreno quitado al mar o a un
ro por medio de obras de ingeniera tampoco es aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,
porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es
aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn sea el caso. De ah que el
artculo 650, en su inciso 2, diga: El suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del
cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.
El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el Cdigo de Aguas
dej en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferentes. Este ltimo
Cdigo dice que lveo o cauce natural de una corriente de uso pblico es el suelo
que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas
(art. 30, inc. 1) y que son riberas o mrgenes las zonas laterales que lindan con el
lveo o cauce (art. 33). El suelo del lveo o cauce natural es de dominio pblico y
no accede mientras tanto a las heredades contiguas; pero los propietarios riberanos,
conforme al Cdigo de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas
en que no est ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueos de las heredades atravesadas por los cauces por donde
corren las aguas o que deslindan con ellos.124
278. A QUIN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIN.
El terreno de aluvin pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador
ha establecido como una compensacin por el riesgo que ellos corren por el hecho
de ser colindantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar que los propietarios
riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de l
por un hecho natural.
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El terreno de
aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos
habilitados125 pertenecer al Estado.

151

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago adquieren


por accesin el terreno de aluvin, excepto en los puertos habilitados, donde el
terreno de aluvin pertenece al Estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada
heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el
agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se corten una a otra antes de
llegar al agua. En tal caso, tiene aplicacin la regla del artculo 651, que dice:
Siempre que prolongadas las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a
otra, antes de llegar al agua, el tringulo formado por ellas y por el borde del agua,
acceder a las dos heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes
iguales, tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria
entre las dos heredades.
2) Avulsin
279. DEFINICIN. OTRA DE LAS FORMAS DE ACCESIN DE INMUEBLE A INMUEBLE ES LA
AVULSIN.
As se llama el acrecentamiento de un predio, no por la accin lenta e
imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra fuerza natural
violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al fundo de otra persona.
280. A QUIN PERTENECE LA AVULSIN.
En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente
determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueo del predio de
donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el
solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har
suya el dueo del sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exiga que la incorporacin fuera fija o estable; as, los
rboles arrancados junto con la tierra deban haber echado races en el predio
beneficiado: desde este momento el dueo del ltimo pasaba a serlo tambin del
terreno de avulsin, y la propiedad del vecino no renaca aunque la cohesin faltara
despus.126 Pero el sistema ofreca muchas dificultades de hecho, que se evitan con
nuestra disposicin.
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse
281. 1 CAMBIO DE CAUCE DE UN RO.
Un ro puede cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien cargndose a
una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco; o bien cambiando
enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el ro cambia de cauce, en cualquiera de
estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras
necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad
competente. La autoridad competente para otorgar esta autorizacin es la
Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5, letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los cauces de
ros, lagunas y esteros: Ley N 11.402, de 16 de diciembre de 1953.
152

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

153

Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los


propietarios riberanos resultan infructuosos y queda definitivamente en seco el todo
o parte del primitivo cauce del ro, llega el caso de determinar a quin pertenecen
los terrenos que han quedado en descubierto.
a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte
descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin (art.
654, inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal que divida
el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accede a las heredades
contiguas, dentro de sus respectivos lmites de demarcacin (art. 654, inc. 2).
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer lugar como una compensacin a los perjuicios que
sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber dejado de estar
destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.
282. 2 EL RO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE.
Rige en este caso la regla del artculo 655, que no es sino una aplicacin de las
reglas generales estudiadas. Dice dicho artculo: Si un ro se divide en dos brazos,
que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare
descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso del artculo
precedente, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de un ro.
283. HEREDAD

INUNDADA. PUEDE SUCEDER QUE A CONSECUENCIA DE UN FENMENO


NATURAL UNA HEREDAD HAYA SIDO INUNDADA.

En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los
efectos de la interrupcin natural. Pero si pasan ms de cinco aos sin que el
terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su
dominio, y si queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas de
la accesin.
4) Formacin de nueva isla
284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR.
Es la cuarta y ltima de las acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el
artculo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia de los
dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de
cien toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no hayan de
pertenecer al Estado segn el artculo 597, se observarn las reglas siguientes..., y
ese artculo 597 dice: Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros
y lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas, pertenecern al
Estado.
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las islas que se formen
en los ros y lagos que no sean navegables por buques de ms de cien toneladas.

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2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesin, es que
la isla se forme con carcter definitivo, porque la regla primera del artculo 656
dice: 1 La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras fuere
ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas
peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIN PERTENECE LA
ISLA.
Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a quin
pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven a juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.
286. A) LA

ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RO EN DOS BRAZOS QUE DESPUS VUELVEN A


JUNTARSE.

Rige la regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el anterior dominio de
los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656, primera parte de la regla
segunda). Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede
en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades contiguas,
como en el caso del aluvin (art. 656, segunda parte de la regla segunda). En
realidad, este caso est comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el
legislador consagr esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno
descubierto perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) LA

ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RO, SITUACIN CONTEMPLADA EN LA REGLA


TERCERA DEL ARTCULO 656.

Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos
situaciones distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades
de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. As lo dispone el
primer inciso de la regla tercera del artculo 656: La nueva isla que se forme en el
cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella de las dos riberas a que
estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas
directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se traza una
lnea imaginaria por el cauce del ro, que divida a ste en dos porciones iguales, y es
menester que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio
comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria, porque la regla inserta
ms arriba dice que acceder a las propiedades de aquella de las dos riberas a que
estuviere ms cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la lnea imaginaria no
corte la isla.
2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder cuando la
lnea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se aplica,
en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del artculo 656, segn el cual las
heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie
de la isla. Las porciones que por la prolongacin de estas lneas correspondan a dos
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

155

o ms heredades, se dividirn entre stas por partes iguales (art. 656, regla tercera,
inc. 3).
288. C) LA ISLA SE FORMA EN UN LAGO.
Se ocupa de este caso la regla sexta del artculo 656.
En conformidad a ella, la distribucin de la isla se har en la forma que lo indica
el inciso 2 de la regla tercera del mismo artculo, esto es, en conformidad a la regla
para la divisin de la isla que se forma en el lecho de un ro, cuando toda la isla no
est ms cercana de una de las riberas que de la otra; pero no tendrn parte en la
divisin del terreno formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia
de la isla exceda a la mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin de esa
misma distancia.
Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla cuando ninguna
de las dos heredades est a la distancia requerida para tener participacin en la
divisin de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comunidad a todos los
propietarios riberanos, mientras otros, y sta parece ser la solucin ms acertada,
sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios
riberanos rene las condiciones exigidas en la ley para tener participacin en la isla.
En tal caso, adquiere imperio el artculo 590, conforme al cual son bienes del Estado
las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro
dueo.
289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE.
Desprndense de aqu dos importantes consecuencias contempladas en las reglas
cuarta y quinta del artculo 656.
Dice la regla cuarta: Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir
enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a
las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adquirido las
islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. As, por ejemplo, si se
forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la ribera opuesta, el
propietario de la antigua isla no tendr derecho a la nueva, si toda la nueva isla est
ms cerca de la ribera opuesta, aunque diste menos de la isla antigua. Este es el
significado y alcance de la disposicin cuando dice que se prescindir enteramente
de la isla o islas que hayan preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el momento que
la nueva isla forma una propiedad independiente, queda sometida a las reglas
jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin acceder nica y exclusivamente a la
isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado
por las aguas. As, si una isla ha accedido a los propietarios de una ribera por
encontrarse ella ms cerca de esa ribera, aunque por los aumentos que por aluvin
reciba la isla llegue a pasar la lnea imaginaria que divide el ro en dos partes
iguales, los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la
isla, porque esos aumentos acceden a los propietarios que ya la haban adquirido
desde su formacin.
289 BIS. DERECHO COMPARADO.
Por simple va ilustrativa diremos que en el Cdigo Civil italiano de 1942 no hay
accesin en el supuesto de una isla o agregados de tierra que se formen en el lecho
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

de los ros o torrentes. En efecto: a) si la isla se genera por avulsin, el propietario


del fundo del cual se ha separado conserva su propiedad; y b) en los dems casos las
islas y las uniones de tierra pasan al dominio pblico (art. 945).
B. Accesin de mueble a inmueble
290. CUNDO TIENE LUGAR.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 668 y 669.
La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de edificacin y
plantacin o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas o
semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del suelo.
La accesin de mueble a inmueble se llama tambin industrial, porque no se debe
a un hecho de la naturaleza, como en la accesin de inmueble a inmueble, sino a un
hecho humano, a la industria de los hombres.
291. CARENCIA DE TTULO CONTRACTUAL.
Las reglas que vamos a estudiar no tienen aplicacin a los casos de arrendamiento
o de usufructo y otros anlogos que estn regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesin, la carencia de un
ttulo contractual, como aparece claramente de los artculos 668 y 669, que exigen
que haya ignorancia por una de las partes. Si una de stas tiene conocimiento de los
hechos o entre las partes media un convenio, no hay accesin sino otro modo de
adquirir. As, cuando Juan arrienda una casa y conviene en que las mejoras quedarn
a beneficio del arrendador, no hay accesin, sino tradicin, porque ha mediado un
vnculo contractual.
292. CLASES DE ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICABLES.
La accesin industrial es de dos clases: edificacin y plantacin o siembra; pero
una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son aplicables unos mismos
principios. Del inciso 3 del artculo 668 resulta que es aplicable al caso de la
plantacin o siembra todo lo que este artculo dispone para la edificacin.
293. INCORPORACIN Y ARRAIGO EN EL SUELO.
Para que se produzca la accesin de mueble a inmueble es necesario que las
materias se incorporen al suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en l, porque
la accesin es un modo de adquirir el dominio mediante la unin de una cosa a otra,
y esta unin slo se produce cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser
inmuebles por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen
en la construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y
el propietario de los materiales, plantas o semillas puede reclamarlos (art. 668, inc.
4).
294. PRODUCIDA

LA INCORPORACIN O ARRAIGO,
SIEMBRA O PLANTACIN?

QUIN

ES EL DUEO DEL EDIFICIO,

Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a lo principal, y se


estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en
cuenta el valor del suelo en relacin con el de los materiales, y cuando hablamos de
materiales, nos referimos tambin a las plantas y semillas; tampoco se entra a
averiguar por quin ni a costa de quin se hizo la edificacin o plantacin.
156

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

157

295. INDEMNIZACIN AL DUEO DE LOS MATERIALES; DISTINCIN DE CASOS.


Pero como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han
establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnizacin. La ley
asigna al dueo del suelo el dominio de la edificacin o plantacin o siembra, pero le
impone la obligacin de pagar una indemnizacin al dueo de los materiales. Para
estudiar esta situacin, tenemos que considerar dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas
o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con materiales
propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o siembra
con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este ltimo caso no es sino una
combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos.
296. 1 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO.
En este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos haca
el propietario del inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.
a) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. En este caso el dueo del suelo puede encontrarse en tres
situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con justa causa de
error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.
En las tres hiptesis el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantacin o
sementera, porque la justa causa de error, o su ausencia en el conocimiento del
verdadero dominio de los materiales, slo se toman en cuenta para determinar la
responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es decir, ha
tenido fundados motivos para creer que los materiales que emple eran suyos; ha
obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar al dueo de los materiales su
justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art.
668, inc. 1). La opcin corresponde al propietario del inmueble, es decir, es ste
quien puede a su arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el dueo de los materiales quien
tiene derecho a elegir.
2) El dueo del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error, es decir,
sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido con ligereza o
precipitacin. En ste, como en el caso anterior, se hace dueo de los materiales,
pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud, debiendo, adems, pagar los perjuicios que
hubiere irrogado al propietario de los materiales (art. 668, inc. 2, primera parte).
Como vemos, en este supuesto la situacin del propietario es menos favorable que
en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales
eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae sobre l todo el peso
de la ley. Est obligado no slo a pagar el justo precio de los materiales y los
perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin criminal competente, a la pena
de hurto (art. 668, inc. 2, segunda parte). Vemos, pues, que es mayor la
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responsabilidad del dueo mientras peor es su situacin jurdica respecto de los


materiales.
b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. Este ltimo, como en las hiptesis anteriores, se hace
dueo de la construccin, plantacin o sementera, y haya procedido con o sin justa
causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. Slo est
obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 2, parte final). La ley presume que en
este caso el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Hay
en realidad una compraventa, en la cual el dueo del inmueble debe pagar el precio.
Por la misma razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin,
desde que hay consentimiento de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que planta o
siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
297. 2 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO.
Para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse
si el dueo del suelo tuvo conocimiento o no de lo que haca el dueo de los
materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho
alternativo, segn los trminos del inciso 1 del artculo 669, que dice: El dueo del
terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o
sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera,
mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala
fe en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el
justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya
tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los
perjuicios. En cuanto al inters legal, recordemos que la Ley N 18.010, de 27 de
junio de 1981, dice que se aplicar el inters corriente en todos los casos que las
leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinacin de los derechos coexistentes del dueo del suelo y
del de lo edificado, mientras est pendiente el derecho de opcin que al dueo del
suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra legislacin y en las similares a ellas
en esta materia, como la legislacin espaola. El Tribunal Supremo de Espaa ha
declarado que mientras no se haga efectiva la indemnizacin, el dueo del suelo no
ostenta el dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y s slo el derecho de
opcin que establece el artculo 361 del Cdigo Civil de ese pas, anlogo al inciso 1
del artculo 669 de nuestro Cdigo Civil. 127 Por su parte, la Corte Suprema chilena
ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme al artculo
669 del Cdigo Civil, una accesin de mueble a inmueble, y que el dueo de este
ltimo puede adquirir los edificios por los medios que esa disposicin indica, esto es,
pagando su valor. De aqu se deduce, agrega la Corte Suprema, que es legalmente
posible el derecho de propiedad sobre los edificios independiente del dominio que
tiene el dueo del suelo donde aqullos se levantaron.128
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras existe la
opcin que al dueo del terreno se concede que puede fcilmente provocarse por el
ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueo del suelo ni el de lo edificado sobre l
gozan de la situacin de plenitud jurdica que permita el ejercicio de la accin
reivindicatoria.129 La Corte de Iquique, de Chile, declar que la edificacin en
158

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

159

terreno ajeno no da accin real que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del
suelo en que est el edificio.130 La Corte de Talca dijo que es inaceptable la accin
reivindicatoria de una via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido
plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese
tribunal, slo procede ejercitar derechos por la plantacin de la via en suelo ajeno;
pero no reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con ste un
mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las parras.131
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el plazo de
prescripcin que compete al dueo del suelo para hacer suyo lo edificado, no
empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino desde que los
tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del dueo del suelo edificado,
sembrado o plantado.132
b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los
materiales, est obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Dice el
inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el valor
del edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.
298. 3 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO.
Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artculo 669
resuelven las relaciones del dueo del terreno con el que hizo la edificacin,
plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el artculo 668 resuelve
anlogamente las relaciones del dueo de los accesorios con esta misma persona.
Entre el dueo de los accesorios y el dueo del terreno no hay relaciones jurdicas
de ninguna especie; ambos deben arreglar su situacin con el que oper la accesin.
Como veremos al tratar del Ttulo De la reivindicacin, siempre que el que edifica,
planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho a reclamar una indemnizacin por el
edificio, plantacin o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el
pago o se le garantice su satisfaccin. El artculo 669 hace referencia a este derecho
al decir que el dueo del inmueble deber pagar las indemnizaciones para
recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones, decamos que
el dueo del terreno debe pagar al tercero las indemnizaciones respectivas, y que el
dueo de los accesorios slo puede cobrarle al tercero; para garanta de su crdito,
puede solicitar judicialmente la retencin o embargo en manos del dueo del suelo
de las indemnizaciones que ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre
en el caso anterior, aqu ste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe
pedirse al juez como medida precautoria, segn las normas del Derecho Procesal y
en la misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.

C. Accesin de mueble a mueble


299. CUNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES.
Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se
unen: la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 657 a 667, inclusive.
159

160

ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin,


especificacin y mezcla.
1) Adjuncin
300. CONCEPTO.
La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de
una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo
propio (art. 657).
301. CRTICA.
La redaccin del precepto, calcada con pequeas variantes del Cdigo Civil
francs, no es atinada; da a entender que las cosas deben poder separarse para que
haya adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn, existe sta cuando las cosas no
pueden separarse o la desunin es difcil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir es
que la adjuncin supone una conexin de tal naturaleza que no hace perder su
fisonoma individual a las cosas juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan
subsistir despus conservando su ser especfico.
302. REQUISITOS.
Los requisitos de la adjuncin son:
1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea, que stas,
en caso de poder separarse despus, puedan subsistir conservando su ser especfico,
y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del
hecho de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma individual es la nota
diferencial de la adjuncin y la mezcla, pues en esta ltima los elementos
componentes pierden su individualidad, siendo imposible distinguirlos por la vista.
303. ATRIBUCIN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS.
En los casos de adjuncin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni
mala fe por otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria,
con el gravamen de pagar al dueo de esta ltima el valor de ella (art. 658).
304. DETERMINACIN DE LA COSA PRINCIPAL.
1 Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la
primera se mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc.
1). La estimacin se refiere generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la
ley, en un caso, hace primar el valor de afeccin; dice que cuando la cosa tuviere
para su dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin
(art. 659, inc. 2).
2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra (art. 660).
160

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

161

3 Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como cosa


principal la de mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla especial, pero la
laguna se llena con la equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5). La
equidad servir de pauta para determinar si por alguna circunstancia del caso
concreto debe atribuirse la propiedad de la cosa total al dueo de una de las cosas
adjuntadas, o si es aconsejable la separacin, o si por la imposibilidad de sta debe,
como en el caso de la mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa
que a cada propietario corresponda.
2) Especificacin
305. CONCEPTO.
La especificacin es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando
materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se verifica dice nuestro
Cdigo cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una
obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena
una copa, o de madera ajena una nave (art. 662, inc. 1).
306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN.
Son tres: la mano de obra o industria humana, la materia ajena y la produccin de
una nueva especie como resultante de la aplicacin de la primera sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice
que la especificacin supone un fin de produccin en el que opera sobre la materia
ajena. Por eso no hay especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye
una cosa para gozar del producto resultante. Y as, por ejemplo, no especifica el que
quema lea para calentarse, aunque con ello obtenga carbn; pero s hay
especificacin si esa lea se quema para producir carbn. Tampoco hay
especificacin, por faltar el requisito de la produccin, si se tie un vestido, pues
siempre persiste el mismo vestido, aunque teido.133
Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.
Algunos autores dicen que la especificacin es la dacin de nueva forma, por el
trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova species adquiere
otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es as, ni es indispensable tal
cambio para hablar de especificacin; en este sentido se cita como ejemplo el hecho
de que mediante compuestos qumicos de lquidos se producen cosas nuevas, sin
alteracin de forma.
307. NATURALEZA JURDICA DE LA ESPECIFICACIN.
Nuestro Cdigo declara expresamente que la especificacin es una especie de
accesin (art. 662, inc. 1). Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera
que, en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el
trabajo propio. Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda accesin la
unin o incorporacin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin no puede
mirarse como una categora de accesin, ya que en ella no hay unin o
incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia ajena, que se
transforma por la industria de un tercero: esta industria o trabajo humano no es
cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente que pueda ser objeto de
161

162

ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

apropiacin; el trabajo no se junta o confunde con la cosa ajena, sino que acta
sobre ella, transformndola.
Esta consideracin ha movido a los Cdigos de este siglo (alemn, suizo e italiano
de 1942) a tratar la especificacin separadamente de la accesin. Sera, pues, la
especificacin, a juicio de muchos, un modo de adquirir independiente.
308. QUIN ES DUEO DE LA NUEVA ESPECIE.
En la especificacin, no habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe
por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura
(art. 662, inc. 2). Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el
Cdigo de Napolen (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el
trabajo humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la
materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace
una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo ste, s,
indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3), porque es un
principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa
causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto al de
nuestro Cdigo. En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice;
y slo se la dan al dueo de la materia si el valor de ella es considerablemente
superior al del trabajo (C. Civil alemn, art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940).
Hace excepcin el Cdigo Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la
cosa nueva al especificante slo cuando el valor del trabajo es evidentemente
superior al valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO.
La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se
compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual las cosas
estn simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera
supone la confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la
presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.
310. A QUIN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA.
No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra,
la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno perteneca (art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin cuando uno
de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede
cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el
propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a reclamar la cosa producida por
la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIN Y LA ADJUNCIN O LA MEZCLA.


El artculo 662, en su inciso final, se pone en esta hiptesis. Dice que si la materia
del artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mand hacer, y las
dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn
a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata
del valor de la suya y de la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble
312. 1A. DERECHO DE RESTITUCIN.
Esta regla est contenida en el artculo 665, que dice: En todos los casos en que
el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho
a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir
que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
313. 2A. DERECHO A PEDIR LA SEPARACIN DE LA COSA.
Esta regla la consagra el artculo 664: En todos los casos en que al dueo de una
de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad,
valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de
ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y
entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.
314. 3A. PRESUNCIN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA.
Hemos visto que tanto la adjuncin como la especificacin y la mezcla exigen que
no haya conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de
los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se haca por
otra persona, se presume haberlo consentido y slo tiene derecho a su valor (art.
666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo intencin de vender la
materia.
315. 4A. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE.
El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa
causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms
de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que
haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho
anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas (art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones. Claro Solar
estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el
especificador slo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a
perder lo suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas,
hay lugar a la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no
considerablemente el valor de la obra al de la materia.135 Nosotros creemos que el
sentido y la letra de la ley dan la razn a estos ltimos. El notable mayor valor de la
obra slo entraa una excepcin a la regla del inciso 1 del artculo 667, en cuanto

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque


haya procedido sin justa causa de error.

164

CAPITULO VII

DE LA TRADICION

1. GENERALIDADES

316. DEFINICIN.
Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos
los otros derechos reales.
317. CALIFICACIN DE LA TRADICIN COMO ACTO JURDICO.
La tradicin es un acto jurdico bilateral, porque para formarse requiere la
concurrencia de dos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que
por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y
adquirente es la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida
por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios
o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1 y 2).
La tradicin es un acto jurdico de disposicin. Por actos de disposicin se
entienden todos aquellos que importan una inmediata disminucin del patrimonio,
sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisin mortis causa o limitacin
de un derecho patrimonial. La tradicin envuelve la disminucin del patrimonio del
tradente, porque de l sale el derecho que se transfiere al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de atribucin patrimonial, es decir, un acto que
desplaza un derecho del patrimonio de una persona al patrimonio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque s. Tiene su explicacin y
justificacin en otro acto jurdico, uno preexistente denominado fundamental,
porque contiene las relaciones jurdicas bsicas llamadas a desenvolverse y sirve de
fundamento al acto de atribucin patrimonial, en este caso, al de tradicin.
La compraventa, la permuta, la donacin obligan a transferir la cosa vendida,
permutada o donada; la ejecucin de esta obligacin est representada por la
tradicin, que es el acto de atribucin patrimonial, y dichos contratos son el acto
fundamental de la correspondiente tradicin.
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado por la doctrina acto fundamental
cuando habla del ttulo traslaticio de dominio (venta, permuta, donacin) como
requisito de validez de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial, la tradicin se limita a operar una
disposicin patrimonial en ejecucin de una obligacin establecida con anterioridad
y, por consiguiente, no lleva en s su propia causa, sino que la encuentra
exclusivamente en la obligacin que ejecuta o, si se prefiere, en el acto que ha
originado esta obligacin.
165

El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribucin patrimonial, y as


lo comprobaremos en el curso de nuestro estudio sobre la tradicin.
318. CARACTERES PECULIARES.
La tradicin presenta los siguientes caracteres peculiares:
1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente, sino
que viene de otra persona, que es el tradente. En esto se parece a la sucesin por
causa de muerte y se diferencia, al mismo tiempo, de la ocupacin y de la accesin.
2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal
importancia todos los derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2, y 699), con
excepcin, naturalmente, de los personalsimos. Y con ello tambin se asemeja a la
sucesin por causa de muerte y se diferencia de la ocupacin y de la accesin.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una
excepcin: la tradicin del derecho de herencia, caso en que es a ttulo universal. Al
respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que conviene distinguir y precisar:
a) En la cesin del derecho de herencia la tradicin es a ttulo universal porque no
se refiere al patrimonio del tradente, sino al del causante que pas al heredero y que
ahora ste transfiere entre vivos. El patrimonio propio del tradente jams puede ser
objeto de la tradicin, porque, segn la concepcin inspiradora de nuestro Cdigo, la
del patrimonio-personalidad, esa universalidad jurdica general es inseparable de la
persona.
b) Est claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera por el
modo de adquirir sucesin por causa de muerte y no por la tradicin. Esta entra en
juego si, una vez fallecido el causante, cuando ya ha operado la adquisicin mortis
causa, el heredero cede, enajena a un tercero la herencia recibida. Veamos un
ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye heredero a otra de nombre
Patricio, el traspaso de los bienes del primero una vez muerto al segundo se
realiza por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte; si despus Patricio
vende o dona a Eduardo la herencia que le dej Augusto, deber, para investirlo de
la calidad de dueo, hacerle tradicin de ella.
4) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso. Si el antecedente de la tradicin es una donacin, la tradicin ser a ttulo
gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la tradicin ser a ttulo oneroso.
5) La tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.
6) La tradicin es una convencin. La tradicin no es un contrato, porque el
contrato es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la
tradicin no se crean obligaciones, sino que, por el contrario, se extinguen. En
consecuencia, la tradicin cabe dentro del amplio trmino de convencin, supuesto
que sta se mire como un acto bilateral genrico y no como sinnimo de contrato,
acto bilateral que especficamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a
Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la obligacin de efectuarme la tradicin del
caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obligacin que tena, nacida
del contrato de compraventa.
Por lo dems, ya sealamos los perfiles de la tradicin como acto jurdico.
319. CASO EN QUE LA TRADICIN SIRVE DE JUSTO TTULO PARA PRESCRIBIR.
Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin no es un
modo de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el adquirente gane con
posterioridad la cosa por prescripcin.
166

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

167

320. UTILIDAD E IMPORTANCIA.


1) La tradicin es muy frecuente en la vida jurdica porque el contrato de mayor
aplicacin en la prctica es el de compraventa y a l, para la adquisicin del
dominio, debe seguir la tradicin.
2) Con ella se puede adquirir no slo el derecho real de dominio, sino cualquier
otro derecho real, y aun los derechos personales;
3) La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordinaria
cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
321. DERECHO FRANCS. EL CDIGO CIVIL FRANCS NO ESTABLECE NI REGLAMENTA LA
TRADICIN.
Innov sobre los principios del Derecho romano, declarando suficiente el contrato,
el acuerdo de voluntades, para adquirir y transferir el dominio. Desde el momento
en que comprador y vendedor se ponen de acuerdo en la cosa y el precio, ya el
comprador es dueo de la cosa comprada. En cambio, en nuestro Derecho, por el
solo contrato nacen derechos personales; y para que se transfiera el dominio se
requiere la presencia de un modo de adquirir.
322. ENTREGA Y TRADICIN.
La entrega, en trminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos
de una persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin.
Entre el acto de entrega propiamente tal y la tradicin hay diferencias bastante
marcadas y que dan un carcter jurdico diverso a uno y otro.
1) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del
adquirente la intencin de transferir y adquirir el dominio, respectivamente. En
cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha intencin. Pero en ambos
casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a Juan un reloj; puede
que se lo d con la intencin de hacerlo dueo, y, en tal caso, hay tradicin; o bien,
puede que el reloj lo ponga en sus manos con la intencin de arrendrselo o drselo
en comodato, y en este caso hay simple entrega. Lo que viene a diferenciar, pues, la
entrega de la tradicin es la distinta intencin de las partes en una y otra hiptesis.
2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo
traslaticio de dominio. De tal modo que si ha habido una compraventa
anteriormente, se deduce que hay tradicin. En cambio, en la entrega hay un ttulo
de mera tenencia, como, por ejemplo, el prstamo de uso.
3) A virtud de la tradicin, la persona a quien se hace sta pasa a ser dueo o
poseedor. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal es nicamente un
mero tenedor; jams por la simple entrega dicha persona llegar a ser poseedor, y,
por ende, tampoco dueo a travs de la prescripcin adquisitiva.
323. CONFUSIN DE TRMINOS EN QUE INCURRE EL LEGISLADOR.
A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador
confunde a veces ambos trminos. As, en el artculo 1443, al definir los contratos
reales, dice que son aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa,
queriendo significar la entrega de la cosa.
En el artculo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de
tradicin, cuando en realidad debe decir entrega, porque el comodato es ttulo de
mera tenencia.
167

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el
artculo 2212, al definir el contrato de depsito, dice que se perfecciona por la
entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito es ttulo de mera tenencia y
no transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la
tradicin de la cosa. Tambin aqu el trmino est correctamente empleado, porque
el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION

324. ENUMERACIN.
Los requisitos para que la tradicin se efecte son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.

I. Presencia de dos partes


325. TRADENTE Y ADQUIRENTE.
Es natural que para que la tradicin se efecte sea necesaria la presencia de dos
partes, porque se trata de un acto bilateral, una convencin, que se genera por la
voluntad concordante de dos partes, el tradente y el adquirente. Se llama tradente la
persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su
nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa
recibida por l o a su nombre (C. Civil, art. 671).
326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE.
De lo dicho se infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate.
327. LA

TRADICIN HECHA POR QUIEN NO ES DUEO DE LA COSA ES VLIDA, PERO NO


TRANSFIERE EL DOMINIO.

Es un aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir ms


derechos que los que tiene; luego, para que el tradente pueda transferir el dominio
de la cosa que entrega, debe ser dueo de ella, porque, de lo contrario, no transfiere
el dominio.
Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfectamente
vlida; porque no hay ningn precepto en el Cdigo Civil que declare nula o ineficaz
la tradicin hecha por una persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad
no existe sino en los casos que la ley seala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de manifiesto que
la tradicin hecha en estas condiciones es vlida y surte efectos jurdicos de gran
importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el dominio.
Dice el artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se
entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros
derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si
168

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

169

el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido


desde el momento de la tradicin.
Y el artculo 683 agrega: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo
que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el
tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin hecha por quien
no es dueo de la cosa es perfectamente vlida; pero, eso s, no surte el efecto
sealado en el artculo 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque el tradente no
puede transferir ms derechos que los que tiene, ni el adquirente puede adquirir
ms derechos que los que tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y la
importancia enorme que la tradicin tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede
llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque con la tradicin adquiere la
posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de seor y dueo. Esto es lo que
disponen los artculos 682 y 683. Y an este ltimo va ms lejos, y se pone en el caso
de que el tradente no sea ni siquiera poseedor: la tradicin hecha por una persona
que no es dueo de la cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa
por prescripcin, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de una venta de cosa ajena realiza
la tradicin, y por este medio el adquirente principia una posesin que le dar el
derecho de adquirir el dominio por prescripcin.136
328. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN.
Si con posterioridad a la tradicin hecha por quien no es dueo se adquiere el
dominio por el tradente, segn el inciso final del artculo 682, se reputa que el
adquirente es dueo de la cosa desde el momento de la tradicin. Este artculo
hllase ntimamente relacionado con el artculo 1819, contenido en el Ttulo De la
compraventa; es de mucha aplicacin en la prctica, y dice: Vendida y entregada a
otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al
comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente,
si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir
el dominio de ella en el primer comprador.
Segn esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueo, y se la
entrega, Secundus adquiere slo la posesin, y no el dominio; pero si en seguida
Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por herencia, se reputa que
Secundus es dueo, no desde el da en que Primus adquiri el dominio, sino desde el
da en que se efectu la tradicin. Y si despus de haber adquirido el dominio,
Primus vende la cosa a Tertius, subsistir no obstante el dominio de Secundus sobre
la cosa.
La razn de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa ajena, y la
venta de cosa ajena es vlida (art. 1815) y produce todos los efectos propios de este
contrato entre las partes.
329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL TRADENTE.
Para que la tradicin produzca su efecto propio de llevar el derecho de dominio de
la cosa que se entrega desde el tradente al adquirente, es necesario no slo que
aqul sea dueo de la cosa sino tambin que tenga la facultad e intencin de
transferir ese derecho (C. Civil, art. 670).
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, ha de
realizarse por personas que tengan capacidad de ejercicio o acten habilitadas
conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es plenamente capaz, podr
actuar por s solo o a travs del mandatario que l mismo designe. Si es incapaz
relativo, podr hacer la tradicin mediante su representante legal o efectuarla l
mismo autorizado por tal representante. Si es incapaz absoluto, huelga decir que
necesariamente ha de entregar la cosa a su nombre la persona que es su
representante legal.
Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capacidad de
ejercicio del dueo de la cosa o del que a su nombre hace la tradicin, sino que es
indispensable adems que est facultado para transferir. En diversos casos una
persona puede ser plenamente capaz, en razn de su mayor edad y su esplndida
salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurdico.
Ah estn, por ejemplo, y para corroborarlo, los cnyuges no divorciados
perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no pueden celebrar entre s el
contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la
correspondiente tradicin. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que en
determinadas zonas del pas se autorice la adquisicin de automviles importados
con grandes franquicias tributarias, imponindose, a la vez, a sus adquirentes la
prohibicin, por un determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar
existe para los adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacin que se
desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contemporneo legitimacin.
Antao se hablaba de capacidad para ciertos actos o, en trminos negativos, de la
carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva, como lo prueba con claridad
nuestro Cdigo Civil, que despus de referirse a las incapacidades generales,
absoluta y relativa, agrega: Adems de estas incapacidades hay otras particulares
que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio, o
salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley seala, sino que tambin debe
estar legitimado para transferir el determinado derecho sobre que versa la
tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandatario o
representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o facultad de
transferir el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o
transferir, la tradicin es nula. As lo deja de manifiesto el Cdigo al preceptuar que
no es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad pago que importa una
tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc. 2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el
mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimacin del
representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad de la tradicin; sta es
vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesin que puede conducirlo a
adquirir la propiedad por la usucapin o prescripcin adquisitiva.

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE.


Para que la tradicin produzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del
tradente al adquirente es necesario que este ltimo tenga la facultad de adquirirlo
sobre dicha cosa. El Cdigo Civil habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en
realidad se refiere a la facultad o legitimacin para adquirir el derecho de propiedad
sobre la determinada cosa objeto de la tradicin. No puede referirse a la capacidad
general de goce, que sera intil, porque es supuesto de la adquisicin de cualquier
derecho e inherente a las personas. Aqu la palabra capacidad equivale a lo que la
doctrina actual llama legitimacin o falta de legitimacin, en trminos negativos.
Bello, segn vimos, lo denomina incapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo
haber dicho facultad de adquirir el dominio; seguramente no lo hizo para no
repetir seguidamente esa palabra que us respecto del tradente.
Los ejemplos de falta de legitimacin o de incapacidad particular para adquirir
son muchos. Uno de ellos resulta de la disposicin que prohibe al empleado pblico
comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio, y a los
jueces, abogados, procuradores o notarios, los bienes en cuyo litigio han intervenido
y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica
subasta (art. 1798); no hay en todas esas personas la facultad, legitimacin o, si se
prefiere decir, la particular capacidad para adquirir los mencionados bienes. Otro
ejemplo, fuera del Cdigo: est prohibido a determinados extranjeros adquirir la
propiedad, posesin o mera tenencia de bienes races de la provincia de Arica u
otras que determine el Presidente de la Repblica (Decreto Ley N 1.939, que
establece normas sobre adquisicin, administracion y disposicin de bienes del
Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, art. 7).137
En cuanto a la capacidad del adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, las
consideraciones formuladas respecto del tradente.
331. LA

INTENCIN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIEDAD


SOBRE LA COSA OBJETO DE LA ENTREGA.

Para que la tradicin lleve el dominio de la cosa objeto de la entrega desde el


patrimonio del tradente al del adquirente es necesario, tambin, que el primero
tenga la intencin de transferir ese derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la
entrega de la cosa no se hace con la voluntad de transferir el dominio de ella, sino
slo con la de dar su tenencia en arrendamiento, depsito, comodato, etc., es obvio
que no hay transferencia de dominio, como tampoco hay adquisicin en este caso ni
en el del adquirente que pretende slo la simple tenencia de la cosa.
La intencin de transferir y adquirir respectivamente el dominio como elemento
espiritual de la tradicin de este derecho cobr importancia en Roma cuando se
admiti que la tradicin poda efectuarse, sea por la entrega material de la cosa (de
manu in manum datio), sea por una entrega ficta o simblica que exteriorizaba dicha
intencin armnica de las partes y evitaba prdidas de tiempo y rodeos intiles. As,
la tradicin de las mercaderas que el vendedor tena almacenadas en una bodega,
se consideraba realizada si, delante del local, aqul entregaba las llaves del
inmueble al comprador para que retirara despus lo vendido.
Si la tradicin recaa sobre un fundo, ya no era necesario para entenderla
consumada que el adquirente, a instancias del tradente, pisara el suelo del
inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el ltimo sealara al primero
los confines del predio que le transfera. Y cuando se estableci la prctica de
consignar por escrito ciertos contratos, fue suficiente la entrega del documento al
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

adquirente para tener por efectuada la tradicin de los bienes races (traditio
instrumentum). El simbolismo que patentizaba la intencin traslaticia y adquisitiva
de las partes culmin en tiempos de Justiniano; entonces como hoy, entre nosotros,
la tradicin se tiene por realizada con la inscripcin del documento en que consta el
contrato que obliga a transferir la casa o la heredad. Tal inscripcin resguarda mejor
los intereses de las partes y los terceros.

II. Consentimiento del tradente y del adquirente


332. CONCURRENCIA DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIN DE LA TRADICIN
INVLIDA.
La tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, y requiere, por lo tanto,
para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de las partes. Lo dice el artculo
670, cuando exige que haya intencin de transferir por una de las partes y de
adquirir por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran los artculos 672 y
673.
Dice el artculo 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicin que al
principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad
de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.
Y el artculo 673 agrega: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el
consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradicin que en su
principio fue invlida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificacin.
Tenemos, entonces, que la tradicin requiere la concurrencia de las voluntades de
las partes, y sin ella sera inexistente, conforme a los principios generales que rigen
la voluntad de los actos jurdicos, y no cabra la ratificacin, ya que no puede
ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos
principios, estableciendo en los incisos segundos de los artculos 672 y 673, que si
falta la voluntad de una de las partes, la tradicin se valida retroactivamente por la
ratificacin de la parte que no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino
una consecuencia necesaria de lo expresado anteriormente, segn lo cual la
tradicin es vlida aunque se haga por otra persona que el dueo de la cosa.
333. LA TRADICIN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES.
Porque puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse
personalmente, salvo aquello que la ley prohbe realizar por medio de mandatario. Y
en el caso de la tradicin, no slo no hay prohibicin legal, sino que expresamente lo
dice la ley: Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus
representantes legales (art. 671, inc. 2). Y el inciso final de la misma disposicin
agrega: La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se
entiende hecha por o a el respectivo mandante.
334.

LOS REPRESENTANTES
REPRESENTACIN.

DEBEN

ACTUAR

DENTRO

DE

LOS

LMITES

DE

SU

Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes


legales, se requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o
de su representacin legal (art. 674).
172

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

173

Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas generales. Una
nota de Bello puesta en uno de los proyectos al artculo correspondiente al actual
674 del Cdigo, dice: As, el tutor o curador que en calidad de tal vende un fundo
sin previo decreto judicial, y el que subastando la cosa, en virtud de sentencia
judicial, omite formalidades que requiere la ley para la venta en subasta, no
transfiere el dominio (Pothier, De la proprit, prrafos 222, 225).
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la vende a
plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradicin que hiciera no transferira el
dominio.
335. REPRESENTACIN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un
acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y
el juez su representante legal (art. 671, inc. 3).
Esta disposicin crea una nueva y especial representacin legal. En los casos de
las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor y en pblica subasta, el
juez asume la representacin del deudor para los efectos de realizar la tradicin.
Para que el juez sea representante del deudor, es necesario que la venta sea forzada.
Este derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para
hacerse pago habra sido una ilusin si no se hubiera dado al juez dicha
representacin legal. En efecto, si el acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales
de justicia, es porque el deudor no est llano a hacer entrega de la cosa o a prestar
su consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que
se obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa.
Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos casos
se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejemplo, al hablar de la
rescisin por lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existira
tradicin, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueo de la cosa,
que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otra forma. De
acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un
contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su
otorgamiento, y el artculo 2465 del Cdigo Civil, que contempla el derecho de
prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagar en los bienes del deudor.
Pues bien, a virtud de este derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya
sabe que si no cumple con su obligacin podr el acreedor sacarle sus bienes a
remate. Y ah se encuentra, entonces, el verdadero consentimiento del
ejecutado.138
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto de subscribir
la escritura pblica de compraventa en las ventas forzadas, ello no significa que el
ejecutado tenga, en los dems trmites del juicio, al juez como representante legal.
Esta representacin insistimos slo sirve para firmar la escritura de venta forzada
y para proceder a la entrega de la cosa.139
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671 son
las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor en pblica subasta, es
decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casos de quiebra. No
quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en pblica subasta, pero
que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes races de las
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

personas sometidas a tutela o curadura. En estos casos, de acuerdo con el artculo


394 del Cdigo Civil, la venta debe hacerse en pblica subasta, pero, como no es
forzada, no se le aplica esta regla de la representacin legal por parte del juez.
Firmar, entonces, la escritura de venta el representante legal, y no el juez. Por lo
dems, as aparece de modo indiscutible en el artculo 894 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta de
consentimiento del vendedor, si en una subasta voluntaria concurre a firmar la
respectiva escritura el juez en representacin de aqul, para lo cual no est
facultado.140
336. SOBRE QU DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO EN LA
El consentimiento en la tradicin debe versar:
1 Sobre la cosa objeto de la tradicin;
2 Sobre el ttulo que le sirve de causa;
3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.

TRADICIN.

337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIN ESPECIAL DEL ERROR EN LA


TRADICIN.
Tratndose de un acto jurdico, el consentimiento que prestan adquirente y
tradente debe necesariamente estar exento de vicios. De manera que si hay un
consentimiento viciado, este consentimiento anula la tradicin. El legislador, en el
Ttulo De la tradicin, no reglament los diversos vicios del consentimiento de que
puede ella adolecer, sino que se limit, en los artculos 676, 677 y 678, a
reglamentar el error. De modo que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las
reglas generales estudiadas en la teora de los actos jurdicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el ttulo.
338. 1) ERROR EN LA COSA TRADIDA.
De acuerdo con el artculo 676, el error en cuanto a la identidad de la especie
produce la nulidad de la tradicin. Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra
determinado caballo y yo, en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entrega de
otro. Esta disposicin del artculo 676 est en perfecta armona con la que se
encuentra contemplada en el artculo 1453, segn el cual el error sobre la identidad
de la cosa especfica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de los
principios generales de derecho, de inexistencia del acto o contrato.
339. 2) ERROR EN LA PERSONA.
Respecto del error en cuanto a la persona, se presenta aqu una excepcin a los
principios generales. Porque el error sobre la persona no anula el consentimiento,
salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de
la tradicin, el error en la persona anula la misma. Y ello se explica: porque la
tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora
bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. As, por
ejemplo, a una joyera le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o Sofa; pero una
vez hecha la compraventa de un par de aretes, pongamos por caso, por parte de
Rosa, evidentemente que slo a sta deber entregrsele la especie que compr. De
tal manera que si la joyera incurre en el error de mandar el objeto a Sofa en lugar
de Rosa, este error anula la tradicin; porque la obligacin que naci del contrato de
174

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

175

compraventa entre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aqulla mandando
los aretes mencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago de lo no
debido y, por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En el ejemplo, la joyera podra
reclamar de Sofa la devolucin de los benditos aretes que por error le entreg, y
Rosa tendra siempre derecho a exigir a la casa vendedora la entrega de ellos, por
no haber cumplido an su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).
340. 3) ERROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN.
Est contemplado en el artculo 677 del Cdigo Civil, y pueden presentarse dos
situaciones; en una y otra la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: entrego a
Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendrselo en determinada suma, y Pedro,
muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos partido de la base
de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que hay
compraventa, Pedro cree que hay donacin.
b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay slo un ttulo de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo
creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro, siempre
optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferente naturaleza del
ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el comodato;
en cambio, Pedro cree que hay ttulo traslaticio de dominio, cual es la donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo
invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio
de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de dominio,
pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandatarios o
representantes legales tambin invalida la tradicin.
341. INFLUENCIA DEL TTULO EN LA TRADICIN.
El antecedente de la tradicin es el ttulo; sin ttulo no hay tradicin; por eso, todo
vicio, toda imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere, que
sta no transfiera el derecho.141 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la
tradicin es normalmente consecuencia de la nulidad del contrato que le sirve de
ttulo traslaticio.142
Recordemos, adems, que el error que recae sobre la naturaleza jurdica del acto
o contrato, es causal de nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).

III. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio


342. NECESIDAD DEL TTULO.
Este tercer requisito de la tradicin tambin lo indica el artculo 675 del Cdigo
Civil, al decir: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc..
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. No olvidemos que, segn
algunos autores, es ms propio manifestar que es el ttulo traslaticio de dominio el
que requiere la tradicin, porque en nuestro Derecho el contrato, por s solo, jams
175

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

transfiere el dominio. Y por eso es que a un ttulo traslaticio de dominio, para que
ste produzca los efectos deseados por sus autores, debe seguir la tradicin; sin ella
no hay traslacin del dominio.
343. ALGUNOS CASOS DE TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO.
Una enumeracin ms o menos completa sera la siguiente:
1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;
2) La permuta;
3) La donacin;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirvindonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por la
propiedad de un automvil, y durante el juicio llegamos a la siguiente transaccin: le
reconozco a mi contendor la propiedad del automvil, pero l me regala una
computadora. En este caso, la transaccin en cuanto a la computadora es un ttulo
sobre un objeto no disputado. As tambin lo considera el artculo 703 del Cdigo
Civil, en su inciso final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin en pago. A
juicio del redactor tal idea es errnea. Pero antes de probarlo digamos que hay
dacin en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la prestacin real y
originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en
su pretensin. Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo, te
ofrezco pagar la deuda con mi reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por solucionada
la deuda. Se trata, pues, de un pago realizado mediante la entrega al acreedor de
otra cosa que aquella prevista en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se
transfiere el dominio de la cosa, es un acto de atribucin patrimonial, una tradicin,
y su ttulo o acto fundamental es el contrato que establece la obligacin que ella
extingue mediante una prestacin aceptada como equivalente de la original;
9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin mediante la
creacin de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trtase de un acto
jurdico que, a la vez que extingue la obligacin, hace nacer en lugar de ella otra
obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulo traslaticio de dominio, por
ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la obligacin
de transferir una cosa.
344. EL

TTULO DEBE SER VLIDO. EL TTULO DE LA TRADICIN, ADEMS DE SER


TRASLATICIO DE DOMINIO, DEBE SER VLIDO (ART. 675).

En otros trminos, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide
que la tradicin pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La
nulidad de la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea
aceptada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.143
Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere el derecho.144
De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del Cdigo Civil, hay objeto ilcito en la
venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto
ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una cosa litigiosa e inscrita
esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Races, resulta que si despus
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

177

se anula esa compraventa a virtud de la nulidad del ttulo, no hay tradicin, porque
el ttulo carece de validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el artculo
679 del Cdigo Civil, segn el cual si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. Por eso la Corte de Santiago
declar que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pblica subasta, la
tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.145
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de dominio,
sino, adems, que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere (art.
675). As, de acuerdo con el artculo 1796, est prohibido el contrato de
compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo
una casa y despus se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de
Bienes Races, este ttulo no es vlido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradicin.
Es ste un caso, como vemos, de ttulo nulo, pero slo respecto de la persona a
quien se confiere. Igualmente, si un cnyuge dona irrevocablemente un bien al otro,
no hay transferencia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones irrevocables
entre cnyuges estn prohibidas.
IV. La entrega de la cosa
345. DIVERSAS FORMAS.
Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el
hecho material es la entrega de la cosa. Ms adelante veremos que la forma como se
hace la entrega es distinta segn se trate de bienes races, de bienes muebles o de
derechos personales.
3. EFECTOS DE LA TRADICION

346. DISTINCIN.
Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir si el tradente es dueo
de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es.
347. 1) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA QUE SE
ENTREGA.
En este caso la tradicin transfiere el dominio. Y es el nico en que la tradicin
desempea el verdadero papel jurdico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena
el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones. De aqu que si la cosa
estaba sometida a un gravamen real, con l pasa al adquirente. Del mismo modo, si
la propiedad que tena el tradente era resolutoria, es decir, si estaba sometida a
extincin, a perderse por el cumplimiento de una condicin resolutoria, tambin
pasa en la misma forma al adquirente y, en este caso, una vez cumplida la condicin
resolutoria, tambin perder el dominio el adquirente.
348. 2) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO DE LA COSA QUE
ENTREGA; DIVERSAS SITUACIONES.
Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo
que concuerda con el artculo 1815 del Cdigo Civil, que expresamente declara la
validez de la venta de cosa ajena.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse:
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el


adquirente, si est de buena fe, tambin adquiere la posesin regular de la cosa
entregada. Pero esto no significa que la posesin se haya transferido del tradente al
adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la posesin no se
transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tena el dominio, la tradicin,
naturalmente, no opera el traspaso del dominio; pero desempea el papel de justo
ttulo y sirve al adquirente para iniciar una posesin regular. Todava ms: el artculo
717 permite al sucesor aadir la posesin de su antecesor con sus calidades y vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora el
ttulo que tena su tradente y la tradicin servir, no de modo de adquirir, sino de
justo ttulo, pasando el adquirente a tener la posesin regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre.
Siendo el tradente un mero tenedor, jams, como despus se ver, puede llegar a
adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la
posesin. Pero, aun en este caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor, y no
sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este justo
ttulo la buena fe, tendr el adquirente del mero tenedor la posesin regular que
conduce a la adquisicin de la cosa por prescripcin ordinaria.
349. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN.
Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regular, uno
irregular o un mero tenedor, adquiera, por cualquier razn, con posterioridad, el
dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo con el artculo 682, inciso
2, del Cdigo Civil, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde el
mismo instante en que se hizo la tradicin. Esta norma concuerda con el artculo
1819 del Cdigo Civil, segn el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
350. CUNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIN.
Lo normal y lo corriente es que la tradicin se efecte inmediatamente despus de
celebrado el contrato. Por eso el artculo 681 del Cdigo establece que se puede
pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente
para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin inmediata de lo que se
debe; a continuacin se indican:
1) Cuando el ttulo es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle una
casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la entrega
mientras no se reciba: la condicin suspende el nacimiento del derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco
pagarle a Pedro, entregarle una casa que le he vendido, el 1 de enero de 1995;
Pedro no podr exigirme la tradicin sino una vez vencido el plazo, ya que el efecto
propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De aqu, entonces, que si
hay un plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradicin de la cosa, sino
despus que se haya cumplido el plazo.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le debo
a Mireya, en forma pura y simple, determinada cantidad de dinero; Mireya tiene
derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero resulta que mi acreedora est
llena de deudas, y un acreedor de ella poco galante solicita y obtiene del juez la
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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retencin o el embargo del crdito de Mireya en contra ma, y por efecto de la


retencin o el embargo, Mireya no podra exigirme la tradicin, el pago de la suma
citada.
Dos razones justifican la disposicin. En primer lugar, porque de acuerdo con el
artculo 1578 del Cdigo Civil, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien se ha
mandado retener el pago, como sera en este caso; y en segundo lugar, a virtud de lo
dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y como la tradicin constituye enajenacin,
habra objeto ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir,
cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor
no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla.
351. TRADICIN SUJETA A MODALIDADES.
Hasta el momento nos hemos puesto en el caso ms sencillo, en que la tradicin
transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el artculo 680 del Cdigo
Civil, puede la tradicin transferir el dominio bajo condicin suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese.
352. 1) TRADICIN BAJO CONDICIN RESOLUTORIA.
Analicemos el caso ms claro y de mayor aplicacin, el de la condicin resolutoria.
En realidad, donde se exige la condicin resolutoria es ms propiamente en el ttulo
que precede a la tradicin; en s misma, la tradicin no puede ser bajo condicin
resolutoria. La condicin resolutoria existe en el ttulo traslaticio de dominio que ha
precedido a la tradicin. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a
Europa. En este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere el dominio
bajo condicin resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de ser dueo; la
condicin resolutoria existe en el ttulo, y como toda modificacin en el ttulo se
extiende a la tradicin, resulta que sta tambin est sujeta a la misma condicin.
353. AFECTA LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA A LA TRADICIN? OPINIONES.
Cuando estudiamos la condicin dijimos que la regla general es que la condicin
se exprese; pero tambin manifestamos que hay excepciones en que la condicin es
tcita. Una de estas condiciones, segn la opinin tradicional, es la del artculo
1489: en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por una de las partes lo pactado. La cuestin que se suscita es la de saber si la
condicin del artculo 1489 afecta o no a la tradicin.
El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la
muy sencilla razn de que el artculo 680 del Cdigo Civil dice que la tradicin
puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tcito. En consecuencia, como esta
condicin no se halla expresada, mal puede afectar a la tradicin, pues el artculo
680 es bien claro al respecto.
Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodrguez, concluyen, por el
contrario, que el dominio no slo puede transferirse bajo condicin resolutoria
expresa, sino tambin bajo condicin resolutoria tcita. Si la tradicin argumentan
necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de existir
que no otra cosa significa el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

artculo 1489, resulta lgico que la tradicin no pueda subsistir; lo contrario sera
aceptar un efecto sin causa.
354. 2) TRADICIN BAJO CONDICIN SUSPENSIVA.
El caso de la condicin suspensiva es ms bien terico, tiene poca aplicacin,
porque la tradicin se hace despus de cumplida la condicin. Sin embargo, este
artculo 680 se pone en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la
persona, y entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo
de la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no
transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se desprende de ella
en favor del adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e
incierto que las partes han tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero
verificada la condicin la transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho
en el momento de la realizacin de la condicin sin necesidad de ningn acto o
manifestacin de voluntad ulteriores.
355. LA

TRADICIN EN LA COMPRAVENTA
CONTRADICCIN DE DISPOSICIONES.

NO

EST

SUJETA

AL

PAGO

DEL

PRECIO;

Dice el inciso 2 del artculo 680: Verificada la entrega por el vendedor, se


transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condicin.
En el Proyecto de 1853 se dispona que en la venta no se transfiere el dominio
mientras no se paga el precio, a menos que se asegure su pago a satisfaccin del
vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no prosper dentro de la Comisin
Revisora y actualmente el artculo 680, inciso 2, establece que la tradicin
transfiere el dominio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que
se pague el precio o se cumpla una condicin. De la confrontacin de ambas
disposiciones, aparece, entonces, que entre la estampada en el Proyecto de 1853 y
la que contempla el actual Cdigo, la nica diferencia que existe radica en que
mientras la disposicin del Proyecto de 1853 deja subentendida la clusula de
reserva del dominio, en el Cdigo actual hay que pactarla.
El artculo 680 est en franca contradiccin con los artculos 1873 y 1874 del
Cdigo Civil, porque es evidente que quien lea aisladamente el artculo 680 llegar a
la conclusin de que puede estipularse que no se transferir el dominio mientras no
se pague el precio o se cumpla una condicin. Pero el artculo 1874 establece otra
cosa: dice que la clusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no
produce otro efecto que la demanda alternativa que establece el artculo
precedente: derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato, es decir,
el pago del precio, o la resolucin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega
efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producir de
todas maneras la tradicin, aunque bajo condicin resolutoria.
El artculo 1873 hace producir a la mencionada clusula los mismos efectos de
cualquiera condicin resolutoria.
Cmo se resuelve la contradiccin anotada? Haciendo primar los artculos de la
compraventa; porque estn ubicados especialmente en el ttulo de la compraventa,
pues sabemos que, de acuerdo con el artculo 13 del Cdigo, las disposiciones de
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio
de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la
entrega, la estipulacin no produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda
alternativa sealada en el artculo 1874.
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION

356. CMO SE EFECTA LA TRADICIN; DISTINCIN.


Para estudiar cmo se efecta la tradicin, hay que distinguir:
a) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
c) Tradicin del derecho de herencia, y
d) Tradicin de los derechos personales.

I. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble


357. GENERALIDADES. ESTA MATERIA SE ENCUENTRA CONTEMPLADA EN LOS ARTCULOS 684
Y 685 DEL CDIGO CIVIL.
En el antiguo Derecho no haba diferencia entre la tradicin de cosas muebles y
de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece entre ambos casos diferencias
bien marcadas y da reglas diversas para uno y otro.
Esta tradicin puede ser de dos clases: real y ficta.
Segn el artculo 684, la tradicin debe hacerse significando que se transfiere el
dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que enumera.
Advertimos que esta disposicin no es taxativa.146
358. 1) TRADICIN REAL O VERDADERA.
Es la que se hace fsica o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente al
adquirente, sea permitiendo el primero al ltimo la aprehensin material de la cosa,
y manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (C.
Civil, art. 684, N 1).
359. 2) TRADICIONES

FICTAS.
REPRESENTE LA VERDAD.

SON

LAS QUE SE HACEN POR MEDIO DE UNA FICCIN QUE

Suelen citarse cuatro casos: a) tradicin simblica; b) tradicin de larga mano


(longa manu); c) tradicin por breve mano (brevi manu), y d) clusula de constituto
(constitutum possessorium). Esta nomenclatura especial es de los intrpretes del
Derecho romano y, segn un autor, lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de la
materia; y agrega que seguramente por esto nuestro legislador rechaz dicha
terminologa.
360. A) TRADICIN SIMBLICA.
Es la que se hace por medio de un smbolo o seal u otro signo que representa a
la cosa tradida y la pone bajo el poder o accin del adquirente.
Hay tradicin simblica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan al
adquirente o a su representante las llaves del granero, almacn, cofre o lugar
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cualquiera en que est guardada la cosa (C. Civil, art. 684, N 3); cuando se
entregan los ttulos del dominio de la cosa; cuando el comprador, con
consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderas compradas (C. de
Comercio, art. 149); cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin
del adquirente (C. Civil, art. 684, N 4).
361. B) TRADICIN DE LARGA MANO.
Llmase as porque se finge alargada la mano hasta tomar posesin de un objeto
distante o porque se supone una mano bastante larga para tomar posesin de toda la
cosa. Se efecta mostrando sta y ponindola a disposicin del adquirente (C. Civil,
art. 684, N 2).
362. C) TRADICIN POR BREVE MANO.
Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente
de ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa
al venderla al que la tena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a
entregar por un rpido cambio de mano. La ficcin tiende a evitar un rodeo intil.
Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al decir que puede
figurarse la tradicin por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al
que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio (art. 684, N 5,
primera parte). Desde el instante de la conclusin del contrato, se entiende hecha la
tradicin.
363. D) CLUSULA DE CONSTITUTO.
Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueo
de la cosa se constituye en mero tenedor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que
puede figurarse la tradicin por el mero contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684, N 5, segunda parte).
Ejemplo: el dueo de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la
mantendr en su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en
representante de la posesin ajena.
El mismo efecto produca la llamada clusula de precario, por la cual el tradente
se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo ste en cualquier momento
exigir la entrega de la cosa.
364. TRADICIN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN PREDIO.
Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el
momento de la separacin de estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de
una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de
comn acuerdo con el dueo (art. 685).
Trtase de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso
del dueo, por la separacin de esas cosas de la tierra en que se encontraban
(Pothier, Trait de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, Pars, N 197).
El artculo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de acuerdo
con esa disposicin, la tradicin de los frutos pendientes slo puede verificarse por
la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de otra manera,147 es decir,
182

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

183

sostuvo que slo proceda la tradicin real que consagra el artculo 685, quedando
excluida, por tanto, la tradicin simblica. Sin embargo, no hay razn para no
admitir la tradicin simblica de los muebles por anticipacin a que se refiere el
artculo 685, la que puede realizarse en conformidad al artculo 684. As lo entendi
tambin, posteriormente, la misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de
diciembre de 1917;148 admiti la entrega virtual o simblica por medio de una
escritura pblica de los rboles vendidos para su explotacin.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el artculo 685 se refiere a un simple
permiso del dueo, caso diverso del contemplado por el artculo 571, en que se trata
de la constitucin de un derecho sobre los productos que all se mencionan, no
siendo por tanto aplicable a este caso el artculo 685.149 Sin embargo, son
argumentos contrarios a esta interpretacin restrictiva:
a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente citada,
que habla de las cosas que forman parte del predio y que han sido vendidas o
donadas. Se refiere, pues, no slo a un simple permiso gratuito, sino tambin a
cosas que se deben a virtud de un ttulo oneroso;
b) El inciso 2 del propio artculo 685 pone en evidencia que la disposicin no slo
se refiere a una donacin, sino a todos los casos en que una persona tenga derecho a
tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto, ese inciso dice: Aquel a quien se
debieren los frutos de una sementera..., y
c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan puntos
diferentes. Este ltimo se limita a establecer que los productos de los inmuebles, y
las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y frutos de los
rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin,
para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueo; aplicndose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a los
metales de una mina, y a las piedras de una cantera. El artculo 685 se refiere a
estas mismas cosas para determinar cmo se realiza su tradicin real.

II. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
A. Diversos regmenes territoriales
365. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL Y
ANTIGUA.
La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efecta,
de acuerdo con la legislacin que nos rige, por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador (Cdigo Civil, art. 686).
En el Derecho espaol antiguo que se aplic entre nosotros, al igual que respecto
de los muebles, bastaba la tradicin real o la ficta para operar la transferencia del
dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues, para la validez de dicha tradicin,
la inscripcin en un registro pblico; la transferencia del dominio de los inmuebles
quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La institucin del Registro
del Conservador slo era destinada a las hipotecas.150
366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES.
Para facilitar la circulacin de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de
la clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, las legislaciones modernas han
impuesto la publicidad de la constitucin, transferencia y transmisin de los
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

derechos reales inmuebles. Y esta publicidad se logra mediante los registros de la


propiedad raz o territorial. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en que se
matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La misma palabra
registro designa esa matrcula o esa inscripcin, y tambin la oficina en que se
llevan a cabo tales anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Races llena otras funciones que
varan segn el rgimen de cada pas. En muchos es una garanta de la propiedad
inmueble; en otros, slo de la posesin. Algunas legislaciones exigen la inscripcin
en el Registro como requisito para constituir, transferir o hacer cesar los derechos
reales sobre los bienes races; otras, slo para oponer el acto inscrito a los terceros.
En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporneos aumenta con
el sistema computacional.
367. FINES DE LA INSCRIPCIN EN EL RGIMEN CHILENO.
Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Races tiene cuatro finalidades, y
cuatro son, por consiguiente, los fines jurdicos de la inscripcin en los registros; los
enunciamos a continuacin:
1) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos reales
inmuebles, excepto la tradicin del derecho de servidumbre (C. Civil, arts. 686 y
698). Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la tradicin del
dominio de un bien raz vendido se considerar efectuada, no por la inscripcin en el
registro que corresponda (el de propiedades), sino por la anotacin en el Repertorio
(que es otro de los libros que lleva el Conservador), segn se ver oportunamente.
2) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Conservador
tiene tambin por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el
Mensaje del Cdigo Civil, ponerla a la vista de todos, en un cuadro que represente,
por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se
tiende con esta funcin de la inscripcin a conservar la historia de la propiedad raz
y permitir el conocimiento de sus gravmenes, evitndose as los engaos de que
pudieran ser vctimas los terceros.
La inscripcin que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que opere
la tradicin de los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del
dominio se efecta por otro modo de adquirir, la sucesin por causa de muerte; en
este caso la inscripcin sirve para dejar constancia pblica de la transmisin,
conservar la historia de la propiedad inmueble, explicar la mutacin del dominio. Si
no se exigiera la inscripcin se carecera de un signo para esclarecer por qu una
casa que aparece inscrita a nombre de Primus es ms tarde enajenada, al
fallecimiento de ste, por su heredero Secundus. De la misma manera, la sentencia
que reconoce como adquirido por prescripcin un derecho real inmueble no
desempea el papel de tradicin, sino de medio de publicidad para la historia de la
propiedad raz y para afectar a terceros.
3) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los autores
nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la
posesin de los bienes races (art. 724); de prueba de esa misma posesin (art. 924),
y de garanta de ella (arts. 728 y 2505). Pero, como estudiaremos ms adelante, hay
autores que discuten el rol de la inscripcin en la posesin. Algunos, como Alvarez
Gonzlez, sostienen que la inscripcin no es requisito, garanta ni prueba de la
posesin de los bienes races.
184

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

185

4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin constituye


tradicin, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempea,
adems, el papel de solemnidad de algunos actos jurdicos: donaciones irrevocables
(art. 1400); constitucin del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art.
767); constitucin del derecho de uso (art. 812 en relacin con el 767); constitucin
de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se constituyan por
acto entre vivos o por testamento (art. 735); constitucin del censo (art. 2027);
constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se discute
la funcin de la inscripcin como solemnidad del acto. As, por ejemplo, don Arturo y
don Fernando Alessandri sostienen que la inscripcin no slo constituye tradicin
del derecho real de hipoteca, sino tambin solemnidad del contrato hipotecario. En
cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Somarriva, afirman que el
contrato de hipoteca es perfecto desde que se otorga la escritura pblica; la
inscripcin que la ley exige, dicen, no es elemento del contrato, sino que importa
nicamente la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor hipotecario.
Cuando estudiemos en particular cada uno de los actos sealados, analizaremos la
cuestin; para los fines que en este lugar se persiguen, basta con insinuarla.
La inscripcin en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio.
Si bien dentro del rgimen chileno la inscripcin es la nica manera de efectuar la
tradicin de los derechos reales inmuebles y aunque la tradicin constituye un modo
de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba este derecho: slo prueba la
posesin. En nuestra legislacin la forma de probar el dominio es mediante la
prescripcin; por eso cuando se estudian los ttulos de una propiedad se exigen, por
lo general, ttulos de quince o treinta aos que, en la mayora de los casos, ponen a
cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin, no slo la
posesin, sino tambin la propiedad; pero estim que ese paso ideal tropezara con
dificultades insalvables: ...para ir tan lejos dice el Mensaje del Cdigo Civil
hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo
usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de
sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este resultado, sino por medio de
providencias compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos
procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de
larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una
simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del
verdadero propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin
competente....
Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin para efectuar la
tradicin de los derechos reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad en
las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto nmero de aos todas las
propiedades se hallaran inscritas y al abrigo de todo ataque. Y soando un poco,
agregaba en el Mensaje: La inscripcin sera entonces incontrastable de propiedad,
obtenindose as el resultado a que otros queran llegar..., a una poca en que
inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos.... La esperanza qued
trunca porque hasta nuestros das subsisten muchas propiedades no inscritas, y por
el hecho de no ser la inscripcin prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se
plantean en nmero considerable ante los tribunales de justicia.

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368. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y REALES.


Registros personales son los que se organizan tomando como pauta los nombres
de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Registros reales son
los que se llevan por predios: cada uno de stos se matricula con un nmero de
orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permiten
conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una
propiedad; revelan de inmediato, segn cierto autor, el estado civil del inmueble. Por
el contrario, los registros personales obligan, para conocer la historia de cada
predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar
largos ndices, remontndose quince o ms aos. Pinsese en las operaciones a largo
plazo que realizan, con garanta hipotecaria, diversas instituciones de crdito o de
previsin social.
Sin duda, los sistemas computarizados solucionarn en gran parte los
inconvenientes de los anticuados registros.
369. TRANSCRIPCIN E INSCRIPCIN.
Los ttulos o documentos que deben registrarse pueden serlo en dos formas:
a) La de la transcripcin, en que dichos ttulos se copian ntegra y literalmente en
los libros del Registro, o bien ste se forma esencialmente con las copias fieles de
los documentos originales; y
b) La de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamental del
documento que consigna el acto jurdico que sirve de ttulo a la transferencia o
constitucin de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripcin, ofrece la ventaja de la exactitud, pues
evita las omisiones y errores que pueden deslizarse al extractar de los ttulos los
datos que se anotan en el Registro; pero, por otro lado, tienen el inconveniente de
aumentar el volumen de los registros y dificultar por ende su consulta.
El sistema de la inscripcin, que es el que se sigue en Chile en casi la totalidad de
las anotaciones del Registro, es ms expedito y supera los defectos de la
transcripcin. Reduce las anotaciones a extractos que contienen las menciones
precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar a conocer el
verdadero estado de la propiedad raz.
370. PRINCIPALES REGMENES TERRITORIALES.
Se han ideado diversos regmenes, ms o menos perfectos o imperfectos, para
alcanzar el ideal de una propiedad inmueble o territorial bien constituida.
Entre los principales, se sealan tres: 1) el alemn o germnico; 2) el australiano
o sistema Torrens, y 3) el francs o de la transcripcin. Los dos primeros se agrupan
bajo la comn denominacin de sistema de la legalidad, porque garantizan la
propiedad y la eficacia legal de los actos que se inscriben en el Registro.
Nuestro rgimen de la propiedad territorial es un sistema intermedio entre el
francs y el alemn, pero no garantiza, como este ltimo, la propiedad ni la legalidad
de los actos que se inscriben.

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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B. Sistema alemn
371. REGISTRO

CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL.


MEDIANTE DOS LIBROS O REGISTROS CONCORDANTES.

EL

SISTEMA ALEMN FUNCIONA

El uno, llamado registro predial o territorial (Grundbuch), contiene en cada foja la


matrcula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurdicos relativos a
la misma: transferencias, gravmenes, etc. El otro libro, llamado catastral
(Flurbuch), contiene la determinacin fsica y topogrfica de cada predio, su
naturaleza, forma, cabida, anotndose todas las modificaciones materiales que
experimenta: construccin de caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material
registrado en el catastro es comunicado por el administrador de ste al juez que
lleva el registro predial y, a su vez, ste comunica a aqul todo cambio jurdico que
resulta de las inscripciones que verifica.
372. PRIMERA INSCRIPCIN: PROCEDIMIENTO DE INVESTIDURA.
La primera inscripcin en el registro territorial requiere un procedimiento previo,
el de investidura: el requirente de la inscripcin debe presentar al juez que se halla
a cargo del registro (Grundbuchrichter) los ttulos que acreditan su dominio y un
plano del predio hecho por ingeniero autorizado; el funcionario, junto con asesores
tcnicos, estudia los antecedentes y ordena ciertas medidas de publicidad; si no hay
reclamos y los ttulos no merecen reparos legales, se efecta la inscripcin; si
surgen opositores, el asunto se torna contencioso entre el requirente y los que han
reclamado; el conservador acta como juez y resuelve, pudiendo apelarse de su fallo
ante la Corte de Apelaciones, lo mismo ocurre si es el funcionario el que ha objetado
la inscripcin; ejecutoriado el fallo que manda efectuar la inscripcin, el requirente
queda como dueo.
373. TRANSFERENCIAS

POSTERIORES
ABSTRACTO DE ENAJENAR.

LA

PRIMERA

INSCRIPCIN;

CONTRATO

REAL

De acuerdo con el Cdigo Civil alemn, la constitucin o transferencia del dominio


o de cualquier otro derecho real exige dos requisitos: 1) el acuerdo o contrato
abstracto de enajenar, mediante el cual las partes expresan sus voluntades
concordantes de transferir y de adquirir; y 2) la inscripcin en el registro territorial.
Ese acuerdo vale por s mismo, independientemente de su causa, el ttulo o
contrato (v. gr., la venta) por el cual se transfiere, pues se trata de un acto abstracto.
Si la venta es nula, pero el contrato de enajenar ha tenido lugar y la inscripcin se
ha efectuado, el adquirente es propietario; la parte que obtiene la nulidad del ttulo
slo puede recuperar la cosa con un accin personal, la del enriquecimiento sin
causa (Cdigo Civil alemn, art. 812). Y sta es la importancia prctica del acto
abstracto: dejar a firme la tradicin y proteger a los terceros en caso de que el ttulo
sea nulo, pues ste no influye en la primera.
Para inscribir una transferencia o la constitucin de un derecho real, no es
necesario, pues, averiguar en virtud de qu contrato, de qu ttulo se realiza la
operacin. El conservador, una vez prestado ante l el acuerdo abstracto, si se trata
de transferir el dominio, se limita slo a comprobar el cumplimiento de los requisitos
para inscribir, la identidad de las partes y la autenticidad del derecho. En cuanto a
los dems derechos reales, por ejemplo una hipoteca, no hay siquiera necesidad del
consentimiento mutuo o acuerdo; basta la declaracin unilateral del afectado de
querer constituir un derecho real en favor de un tercero.
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374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIN.


La inscripcin tiene en el sistema alemn una fuerza probatoria absoluta: todo
derecho real inscrito en el Registro se presume respecto de terceros que pertenece
de una manera irrefragable a la persona que ha obtenido la inscripcin. Por eso la
reivindicacin y la prescripcin adquisitiva de los derechos reales inmuebles no
tienen prcticamente lugar en los pases que han adoptado el rgimen que nos
ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripcin inexacta no puede rectificarse; las
partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmienda. Mientras sta no conste
en el Registro, no afecta a terceros.
375. VENTAJAS

DEL SISTEMA ALEMN.


DE LA INSCRIPCIN.

TODAS

EMANAN DE LA FUERZA PROBATORIA ABSOLUTA

Hemos visto ya que ella consolida el derecho de propiedad. Aprovechando esta


ventaja se ha llegado a crear, adems de la hipoteca comn, otra que subsiste por s
misma sin necesidad de que exista una obligacin principal a la cual acceda. En
efecto, el interesado puede requerir del conservador una carta hipotecaria, que le
permite obtener crdito con esa garanta cuando lo necesite, endosndola y
entregndosela al que proporciona el crdito.
376. INSCRIPCIONES ERRNEAS; INDEMNIZACIN AL PERJUDICADO.
Puede que por error de los funcionarios del Registro se hagan inscripciones que
perjudiquen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el damnificado slo tiene
accion de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de sus
funcionarios.
377. PASES QUE HAN ADOPTADO EL SISTEMA ALEMN.
Este sistema, considerado como uno de los ms perfectos, ha sido adoptado
fielmente o con variantes por diversos pases: Hungra, Suecia, Portugal, Austria,
algunos cantones suizos, etc.
C. Sistema Torrens
378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. EL INVENTOR DEL SISTEMA FUE SIR ROBERT TORRENS
(MUERTO EN 1884).
Siendo Director del Registro se asombr por el contraste que presentaban, en las
colonias australianas, dos especies de propietarios: los adquirentes de tierras
pblicas cuyos derechos derivaban directamente de la Corona, y aquellos cuyos
derechos derivaban de un acto privado (venta, testamento); mientras la situacin de
los primeros era ms simple y clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y
mal establecida. Esto le dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de
particulares y las adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso que cada vez que se
enajenaba un inmueble, volva a la Corona y que sta lo conceda como si se tratase
de un bien que no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenz una campaa para implantar su sistema.
Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del Sud lo acogi. Posteriormente fue
adoptado en diversos pases con algunas pequeas variantes. As se encuentra
establecido en Inglaterra y en muchos estados de Norteamrica.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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379. PROCEDIMIENTO DE LA INSCRIPCIN; CERTIFICADO; REGISTRO.


El propietario que quiere hacer inscribir su ttulo presenta los antecedentes del
mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades
judiciales, examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones para advertir a los
terceros que quieran oponerse a la inscripcin. Se procede a sta si no hay
oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos certificados idnticos, que
contienen un plano de la propiedad y la indicacin de las obligaciones que la gravan.
Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien sirve de ttulo, y el otro se
inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (registro real) y no por
nombres de personas. Si un predio se divide, se forma un nuevo ttulo para la
fraccin separada.
380. GARANTA DE LA MATRCULA.
La matrcula hace inatacable el ttulo del propietario que lo ha obtenido. No es
procedente ninguna accin reinvindicatoria, de declaracin, de hipoteca o de carga
real, cualquiera que sea, a menos que estn indicadas en el certificado. Si los
funcionarios del Registro cometen cualquier error, el perjudicado tiene accin de
indemnizacin contra el Estado. Y ste, para responder a tal garanta, impone un
pequeo derecho.
381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD.
El pblico tiene a su disposicin formas impresas de los principales actos (venta,
arrendamiento, hipoteca, etc.). Cuando un propietario quiere vender, toma la
frmula de venta, llena los blancos y los enva al conservador, firmado por l, con su
certificado de propiedad. Este procedimiento permite hasta a los ms iletrados
evitarse, segn Planiol el concurso ruinoso de los abogados.151 Al recibo de los
documentos, el certificado del vendedor es anulado y se entrega al comprador un
nuevo ttulo en la misma forma.
382. INCONVENIENTES DEL SISTEMA.
A pesar de que el sistema Torrens es considerado el rgimen territorial ms
perfecto, presenta el inconveniente de dar con mucha facilidad margen para el
fraude; una falsa firma en una frmula de venta, si la falsedad no es descubierta a
tiempo, basta para despojar irrevocablemente al propietario. El primer registro de la
propiedad proporciona todas las garantas deseables, pero no puede decirse lo
mismo de las transferencias ulteriores.
383. CARCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA INSCRIPCIN.
En la ley australiana la inscripcin en el Registro es facultativa; pero las
legislaciones posteriores que han adoptado el sistema Torrens la han hecho
obligatoria.
D. Sistema de la transcripcin
384. IDEAS PRELIMINARES.
En Chile, como en el Derecho romano clsico, es necesario que al contrato siga un
modo de adquirir para que se opere la transferencia de la propiedad o la
constitucin de un derecho real. Por el contrario, en Francia la tranferencia de la
propiedad se efecta en un solo momento, por el solo efecto del contrato; basta el
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acuerdo de las voluntades que ste implica para que el efecto traslativo se produzca
(Cdigo Civil francs, arts. 711, 938, 1138 y 1538).
Este principio de que la transferencia o la constitucin de los derechos reales slo
exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de su simplicidad; pero ofrece
graves inconvenientes tratndose de los bienes races, porque facilita la
clandestinidad del acto traslativo.
385. RGIMEN DE LA LEGISLACIN FRANCESA.
En Francia, hasta antes de 1855 regan nicamente las disposiciones del Cdigo
Civil. De acuerdo con ellas, el contrato por s solo operaba la transferencia de la
propiedad, tanto respecto de las partes como relativamente a los terceros. Se
comprende lo fcil que resultaba burlar a stos. Con razn deca el procurador
general Dupin, ante la Corte de Casacin, que el que compra no est seguro de
hacerse propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que presta
de ser reembolsado.
El Cdigo Civil francs slo estableci claramente la transcripcin para las
donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941). Respecto a la inscripcin de la hipoteca,
fue oscuro y provoc interpretaciones contradictorias. En cuanto a los dems actos a
ttulo oneroso, la transcripcin no exista. Y, sin embargo, es de notar que antes de la
vigencia del Cdigo Civil la ley de 11 Brumario del ao VII (1 de noviembre de
1798) haba consagrado la transcripcin para las enajenaciones de bienes y
derechos susceptibles de hipo- teca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias provoc un
clamor que determin la dictacin de la ley de 23 de marzo de 1855; ella estableci
definitiva y totalmente la transcripcin de los actos entre vivos a ttulo oneroso
traslativos o constitutivos de derechos reales; de las donaciones (quedando al
respecto vigentes las disposiciones del Cdigo Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy,
pero ha sido modificada por un decreto ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre
otras cosas, impuso la transcripcin a las transmisiones por causa de muerte y a los
actos o sentencias simplemente declarativas, que la ley de 1855 no someta a
publicidad alguna. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado despus por otro
de 7 de enero de 1959, introdujo una reorganizacin del sistema de publicidad de las
mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendi esa publicidad a nuevos actos
para hacerla ms completa.
386. TRANSCRIPCIN.
El actual sistema de transcripcin francs no consiste en copiar un documento en
el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921 simplific el procedimiento. En
efecto, el requirente de la transcripcin deposita en la Oficina del Conservador de
Hipotecas en que est situado el inmueble enajenado dos copias del acto autntico o
dos originales del acto privado (una de las copias debe estar redactada segn
frmulas preestablecidas). El conservador deja constancia del depsito en un
registro especial, el registro de los depsitos. Despus restituye uno de los
ejemplares al requirente, estampando en este ejemplar la mencin de la
transcripcin; en cuanto al otro ejemplar (que est redactado segn un formulario
especial), el conservador no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para
encuadernarlo con otros documentos anlogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripcin francesa se define como
la formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las mutaciones de los
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendo en el depsito, en la


Oficina de la conservacin de las hipotecas, de todos los actos (documentos) o copias
de actos relativos a la transferencia o a la constitucin de derechos reales que dicen
relacin con la propiedad inmueble.152
387. SANCIN DE LA TRANSCRIPCIN.
El depsito de la copia en la Oficina del Conservador de Hipotecas representa slo
una formalidad de publicidad en favor de terceros. Por cierto, no valida los actos que
adolecen de nulidad y tampoco consolida los derechos de las personas a que los
actos transcritos se refieren. Si la formalidad de publicidad no se efecta, el acto
entre las partes conserva su valor, o sea, el derecho que se ha transferido o
constituido legalmente por efecto del solo acto o contrato, queda a firme; pero el
acto y el consiguiente derecho transferido o constituido son inoponibles a los
terceros interesados.153
388. DEFECTOS DEL SISTEMA.
El sistema de la transcripcin es considerado como uno de los peores para la
organizacin de la propiedad territorial. El carcter de mera publicidad que se da a
la transcripcin no consolida en absoluto la propiedad inmueble ni garantiza la
validez de las transferencias. Por otro lado, como los registros son personales, se
cae en todos los vicios y dificultades inherentes a esta forma de llevar los libros
territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen el sistema de la transcripcin y el de los
registros personales tienden a cambiar de rgimen. Las continuas reformas
francesas para paliar los vacos y defectos de su rgimen prueban su congnita
debilidad.
E. Registro Conservatorio de Bienes Races (Chile)
1) Nociones generales
389. ANTECEDENTES Y CREACIN.
En Chile, la propiedad raz, inmueble o territorial est organizada sobre la base
del Registro Conservatorio de Bienes Races. Bello concibi esta institucin
inspirndose en la ley prusiana de 1872 y en el Registro de Hipotecas que, conforme
a la legislacin espaola, exista en nuestro pas.
El Registro del Conservador fue creado por el Cdigo Civil, pero las disposiciones
que a l se refieren slo recibieron aplicacin una vez que aqul fue establecido. El
artculo 695 del Cdigo dispuso que un reglamento especial determinar en lo
dems los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las
inscripciones. Este reglamento (redactado por el miembro de la Comisin Revisora
del Proyecto de Cdigo Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto, don Alejo
Valenzuela) se dict el 24 de junio de 1857 y lleva la firma del Presidente Montt y
del Ministro Waldo Silva. No comenz a regir de inmediato, pues era necesario
preparar las oficinas y nombrar a los funcionarios. Realizado esto, se decret, con
fecha 28 de agosto de 1858, que el Reglamento comenzara a regir el 1 de enero de
1859, o sea, dos aos cabales despus que entr en vigor el Cdigo Civil. 154
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races, como vemos, fue
dictado por autorizacin de una ley, el Cdigo Civil, y se ajusta a los trminos de
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ste. Es un decreto con fuerza de ley, produce los mismos efectos que sta. As lo ha
dicho y reconocido la Corte Suprema.155
La organizacin de la propiedad territorial en Chile representa una posicin
intermedia entre el sistema alemn y el francs. Como en el primero, la inscripcin
es necesaria para transferir el dominio, pero, como en el segundo, no lo prueba; los
libros del Registro son personales, al igual que en Francia, etc.
390. RGIMEN DE TRANSICIN.
En el tiempo intermedio entre la fecha en que empez a regir el Cdigo Civil y
aquella en que la inscripcin comenz a ser obligatoria, se dispuso hacer la
inscripcin de los derechos reales inmuebles del modo siguiente (art. 697):
1 La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitacin, por medio de una
escritura pblica en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo:
esta escritura podr ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o
constituye el derecho;
2 La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotacin en la competente
oficina de hipotecas;
3 La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesin
efectiva;
4 La de un legado, por medio de una escritura pblica como la prevenida en el
nmero 1, y
5 La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica en que
conste la adjudicacin y haberla aceptado el adjudicatario.
391. LOS CONSERVADORES; DEFINICIN.
Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios
de bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente
mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de
especial de prenda y dems que les encomienden las leyes (C. Orgnico de
Tribunales, art. 446).
392. NMERO DE CONSERVADORES CON RELACIN A LAS COMUNAS O AGRUPACIN DE
STAS.
Existe un conservador en cada comuna o agrupacin de comunas constitutiva del
territorio jurisdiccional de un juez de letras. En Valparaso hay un conservador para
las comunas de Valparaso y Juan Fernndez y un conservador para la comuna de
Via del Mar (C. Orgnico de Tribunales, art. 447, incs. 1 y 2).
393. NOTARIOS CONSERVADORES; REGISTROS CONSERVATORIOS A SU CARGO.
En aquellos territorios jurisdiccionales en que slo hay un notario, el Presidente
de la Repblica puede disponer que ste tambin ejerza el cargo de conservador de
los registros anteriormente indicados. En tal caso se entiende el cargo de notario
conservador como un solo oficio judicial para todos los efectos legales (C. Orgnico
de Tribunales, art. 447, inc. final).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hay dos o ms notarios, uno
de ellos lleva el registro de comercio y el otro o uno de los otros el registro de bienes
races. Toca al Presidente de la Repblica hacer entre los notarios la distribucin de
estos registros. Correspndele igualmente designar de entre los notarios que existan
en la comuna o agrupacin de comunas, el que debe tener a su cargo el registro de
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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minas y el de accionistas de las sociedades propiamente mineras. La distribucin


que el Presidente de la Repblica hace rige tambin respecto de los sucesores en el
oficio de los dichos notarios (C. Orgnico de Tribunales, art. 448, incs. 1 a 4).
El notario a cargo del registro de bienes races lleva adems los registros de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial y especial de
prenda (C. Orgnico de Tribunales, art. 448, inc. final).
394. REGISTRO CONSERVATORIO PARA EL SERVICIO DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL DE LA
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO; OFICIO DESEMPEADO POR TRES
CONSERVADORES; DISTRIBUCIN DE LOS REGISTROS.
Tiene asiento en la comuna de Santiago un registro conservatorio para el servicio
del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago. Tal registro
constituye un solo oficio desempeado por tres funcionarios: a) uno, el Conservador
del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el registro del mismo nombre y el
correspondiente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de
prenda agraria y de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de
Hipotecas, que tiene a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravmenes; y c) el
ltimo, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar,
que lleva el registro de ese nombre y, adems el registro especial de prenda (C.
Orgnico de Tribunales, art. 449, incs. 1 y 2).
Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones,
subinscripciones, certificaciones, dacin de copias y dems actos o diligencias que
competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocurran a esta oficina
deben requerir, no la intervencin directa del Conservador que corresponda, sino la
del conservador encargado del Repertorio, quien reparte los trabajos que competen
a las otras secciones del Registro Conservatorio. Incumbe tambin al mismo
conservador encargado del Repertorio entregar al pblico los mencionados trabajos
despus de anotar en el registro la competente inscripcin que se hubiere efectuado
(C. O. de Tribunales, art. 449, incs. 3 y 4).
394 BIS. NOMBRAMIENTO, REQUISITOS Y JURAMENTO DE LOS CONSERVADORES.
Los conservadores son nombrados por el Presidente de la Repblica de entre los
abogados que cumplen los requisitos para ser notarios. Todo conservador, antes de
entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante la respectiva Corte de Apelaciones el
mismo juramento que estos ltimos y dar una garanta (fianza, hipoteca) para
responder del fiel cumplimiento de sus deberes (Reglamento del Registro
Conservatorio, arts. 7 y 8).
395. LIBROS QUE CONSTITUYEN EL REGISTRO CONSERVATORIO.
Los libros que propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes
Races son tres: el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y
el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (Reglamento, art. 31).
Pero, adems, relacionados con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el
Indice General, que son libros generales que no forman propiamente parte del
Registro. La Corte Suprema en ms de una ocasin lo ha dicho as. Por ejemplo, en
una sentencia de 8 de enero de 1948 declar que el libro denominado Repertorio
no forma parte del Registro propiamente tal, establecido en el Ttulo IV del
Reglamento de 24 de junio de 1857.156 Esta consideracin, como veremos en su
lugar, tiene consecuencias prcticas.
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396. I. EL REPERTORIO. A) DEFINICIN, FORMA Y MEDIDAS DE GARANTA.


El Repertorio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los
ttulos que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden
cronolgico en que llegan (Reglamento, arts. 21 y 27).
El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme. En
la primera pgina el juez de letras debe dejar constancia, bajo su firma y la del
conservador, del nmero de fojas que contiene el libro. Este debe cerrarse
diariamente, reducindose la diligencia a expresar la suma de anotaciones hechas
en el da, con especificacin del primero y ltimo nmero de la serie general del
Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la firma del conservador. Si no se
hubieren hecho anotaciones en el da, ha de ponerse el debido certificado haciendo
constar la falta de ellas (Reglamento, arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada ao
se abre el Repertorio con un certificado en que se hace mencin de la primera
anotacin que va a realizarse en l; y se cierra al fin de ao con otro certificado,
escrito todo por el conservador, en que expresan el nmero de fojas y de anotaciones
que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la
foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las inscripciones
y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamento, art. 30 en
relacin con el 38).
b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada
pgina del Repertorio se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las
siguientes enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo. En la prctica,
muchos conservadores, como el de Santiago, colocan en esta columna el nombre del
titular del derecho o del obligado, segn los casos, pues para los fines del Repertorio
lo que interesa es esta persona y no la del requirente de la anotacin, que puede ser
cualquier individuo a quien se haya encargado el trmite, sin que nada tenga que
ver con el ttulo que se presenta para la anotacin.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de
hacerse (contrato de venta, de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca,
etc.
4a. La hora, da y mes de la presentacin.
5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravmenes o el
de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que debe hacerse la inscripcin, y
el nmero que en l le corresponde (Reglamento, art. 24).
Cada columna se encabeza con el rtulo de la enunciacin que debe figurar en
ella; y las anotaciones se hacen bajo una serie general de nmeros, siguiendo el
orden de la presentacin de los ttulos (Reglamento, arts. 26 y 27).
397. II. EL REGISTRO DE PROPIEDAD.
En el Registro de Propiedad deben inscribirse las traslaciones de dominio
(Reglamento, art. 32, inc. 1), o sea las transferencias, las transmisiones y las
adquisiciones por prescripcin.
398. III. EL REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVMENES.
Se inscriben en este libro las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso
y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes
(Reglamento, art. 32, inc. 2).
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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399. IV. EL REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR.


En este libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de enajenar y
todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar (Reglamento, art. 32 en relacin con el 53, N 3).
400. INSCRIPCIN PRACTICADA EN UN REGISTRO QUE NO CORRESPONDE; SANCIN.
La jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripcin practicada en un
Registro que no corresponde; por ejemplo, la de la constitucin de un usufructo en
el Registro de Propiedad, que debe inscribirse legalmente en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes. Se considera que la inscripcin no se ha realizado y esta
omisin, segn la Corte Suprema, produce nulidad absoluta; como no hay sancin
especial o particular, corresponde aplicar las disposiciones generales de los artculos
1681 y 1682 del Cdigo Civil.157
401. FORMA EN QUE SE LLEVAN LOS REGISTROS PARCIALES.
Los registros parciales (el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravmenes y el de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado, organizados
del mismo modo que los protocolos de los notarios pblicos, folindose a medida que
se vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y concluyen con
el ao (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en cada Registro bajo una
serie particular de nmeros, independiente de la serie general del Repertorio
(Reglamento, art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de ao con un certificado
en que se hace mencin de la primera inscripcin que va a realizarse en l; y se
cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo por el conservador, en que se
expresan el nmero de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han
quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin, y cuanta particularidad pueda
influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y
otros fraudes (Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones, que no constan
en el registro o protocolo de una oficina pblica, y que debe guardar en su archivo el
conservador bajo su custodia y responsabilidad, deben agregarse numeradas al final
del respectivo registro por el mismo orden de las inscripcions a que corresponden
(Reglamento, art. 39 en relacin con el 85). Al final de los expresados documentos se
pondr un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas pginas
rubricar el conservador, certificar la foja y el nmero de la inscripcin a que se
refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un ndice por orden alfabtico, destinado a
colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de
los mismos y el nombre del fundo materia de la inscripcin (Reglamento, art. 41). En
un apndice de este ndice deben inventariarse los documentos agregados al fin de
cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa firme; pero
si los registros parciales del ao son poco voluminosos pueden cubrirse juntos con
una sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

402. EL INDICE GENERAL.


El conservador debe llevar tambin un libro de ndice general, por orden
alfabtico, el cual se forma a medida que se van haciendo las inscripciones en los
tres registros parciales. En l se abren las mismas partidas que en el ndice
particular. Las partidas de ambos ndices, adems del nombre de los otorgantes,
enuncian el nombre particular del fundo, la calle en que est situado, siendo urbano,
y si rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la
foja y nmero de la inscripcin en el registro parcial (Reglamento, arts. 43 y 44).
Debe observarse que en Santiago, en razn del exceso de movimiento, la disposicin
sobre el Indice General se cumple con la faccin de un ndice particular por cada
registro.
El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone el
conservador al final de cada serie alfabtica de partidas; y se contina el mismo
ndice despus de los certificados de cada serie, si en el libro hay bastante
capacidad para ello (Reglamento, art. 45).
El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado y cubierto
con tapa firme, foliado y rubricadas todas las pginas por el juez de letras, y en la
primera pgina este magistrado debe poner constancia, bajo su firma y la del
conservador, del nmero de fojas de que consta (Reglamento, art. 46 en relacin con
los arts. 22 y 23).
403. PUBLICIDAD

DEL
ABIERTO A TODOS.

REGISTRO

DEL

CONSERVADOR. EL REGISTRO

DEL

CONSERVADOR

EST

Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente pblicos; por
consiguiente, es permitido a cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los
apuntes que crea convenientes (Reglamento, art. 49).
Adems, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le piden
judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus registros,
certificados que deben contener las subinscripciones y notas de referencia
(Reglamento, arts. 50 y 51).
404. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL TTULO.
Uno de los certificados ms corrientes es el que testimonia haberse inscrito la
propiedad en el Registro del Conservador de Bienes Races. Se deja constancia en l
del Registro, nmero y fecha de la inscripcin (Reglamento, art. 86).
405. CERTIFICADO DE GRAVMENES Y PROHIBICIONES.
Este certificado (como todos los del conservador) es un instrumento pblico en
que aquel funcionario deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y dems
gravmenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se han inscrito respecto de
un determinado inmueble durante un espacio de tiempo (generalmente, de quince o
treinta aos), como asimismo de las prohibiciones o impedimentos que limitan la
facultad del actual poseedor del predio para disponer libremente de sus bienes
(interdiccin por demencia, declaratoria de quiebra, etc.). Se consignan en este
certificado los nombres de los poseedores, el nmero de los gravmenes, el orden en
que han sido inscritos, la cantidad a que ascienden y el nombre de los acreedores; si
no se encuentran vigentes los gravmenes y prohibiciones, se indica este hecho.
Fcil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite conocer las
cargas de una propiedad.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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406. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR.


Nuestro conservador desempea un rol pasivo en la constitucin de la propiedad
raz, pues sus funciones se reducen a las anotaciones e inscripciones de ttulos
relacionados con inmuebles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia
de los mismos. Por tanto, el Estado no garantiza, a travs de ese funcionario, como
en el sistema alemn o australiano, que el dominio pertenezca al que aparece
inscrito como adquirente de un predio ni la validez de la hipoteca inscrita.
El conservador, s, tiene responsabilidad directa (funcionaria, civil y penal) por su
negligencia, dolo o abuso. Est obligado a indemnizar los daos y perjuicios que
puedan resultar de las inscripciones mal hechas o de los errores o descuidos en que
incurra en los certificados que expide. Adems, en conformidad al Reglamento del
Registro Conservatorio, dicho funcionario puede ser condenado a pagar una multa
por las faltas y omisiones producidas en el desempeo de su cargo. As, es
sancionado con multa si hace, niega o retarda indebidamente alguna inscripcin; si
no anota en el Repertorio los ttulos en el acto de recibirlos, etc. (Reglamento, arts.
96 a 98).
La responsabilidad civil de los conservadores est regida por las reglas generales
del Cdigo Civil sobre delitos y cuasidelitos (art. 2314); la responsabilidad
funcionaria, por el Ttulo XVI del Cdigo Orgnico de Tribunales (la sancin puede ir
desde la amonestacin privada hasta la suspensin de funciones por cuatro meses,
segn la falta); y la responsabilidad penal, por los principios generales del Cdigo
Penal, especialmente por las disposiciones del Ttulo de este cuerpo legal que se
refiere a los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el
desempeo de sus cargos.
407. ARANCELES DEL CONSERVADOR.
El conservador es un funcionario pblico, pero no percibe sueldo fiscal alguno,
sino derechos arancelarios. Con ellos financia los gastos de oficina y los sueldos de
los empleados que trabajan a sus rdenes.
2) De los ttulos que deben y de los que pueden inscribirse
408. GENERALIDADES.
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races establece en el
artculo 52 los ttulos que deben incribirse, y en el artculo 53, los que pueden
inscribirse. Estas enumeraciones deben completarse con otras disposiciones legales
que indicaremos.
409. SANCIN

EN

GENERAL

DE

LA

NO

INSCRIPCIN

DE

LOS

TTULOS

QUE

DEBEN

INSCRIBIRSE.

La no inscripcin de un ttulo que debe inscribirse trae como sancin que no se


produzca el efecto que en cada caso seala el legislador a la inscripcin. Y as, por
ejemplo, la transferencia de todo derecho real transferible, exceptuadas las
servidumbres, exige una tradicin, y la manera de efectuarla es la inscripcin.
Mientras sta no se verifica como dice el Mensaje del Cdigo Civil, un contrato
puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no
transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de
terceros existencia alguna. De manera que entre las partes no se efecta la tradicin
y el contrato es inoponible a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripcin
es en la hipoteca solemnidad del contrato y la tradicin del mismo derecho real,
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quiere decir que la falta de la inscripcin acarrea la nulidad del contrato por omisin
de una solemnidad, y significa, adems, que la tradicin del derecho real de hipoteca
no se ha efectuado.
410. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIN DE TTULOS QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR.
La inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo,
cierta evidente utilidad. As, por ejemplo, si bien la inscripcin de la servidumbre no
sirve, segn nuestros tribunales, siquiera para probar su posesin,158 sirve, en
cambio, segn esos mismos tribunales,159 para que, una vez inscrita, los terceros
no puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud hara presumir mala fe.
a) Ttulos que deben inscribirse
411. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN.
El artculo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio establece los ttulos que
deben inscribirse; pero otras disposiciones legales completan o refuerzan esta
enumeracin. Las citaremos en cada caso.
412. 1) TTULOS

TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE


DECLARA LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.

Deben inscribirse los ttulos traslaticios del dominio de los bienes races; los
ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52, N 1).
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los ttulos
traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al
dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los dems derechos
que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador
ha querido referirse tambin a los ttulos que sirven para transferir esos derechos
reales, porque en el nmero siguiente, como veremos, alude a la constitucin de los
mismos derechos. La inclusin entre los ttulos traslaticios que deben inscribirse de
los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien est, porque esos derechos pueden
transferirse; pero es un error la mencin de los derechos de uso y habitacin,
porque son derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles
(C. Civil, art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, art. 1618 N 9, y 2466,
inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52 del Reglamento establece que debe
inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de los derechos reales sealados. Esa sentencia hace las
veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689
y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la tradicin
de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripcin, la
inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la tradicin, ya que la prescripcin
es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir dos de
estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripcin de la
sentencia judicial que declara una prescripcin adquisitiva tiende a dar publicidad a
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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la propiedad raz, y por eso dicha sentencia no puede oponerse contra terceros sin la
competente inscripcin.
413. 2) CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS REALES.
Debe incribirse la constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten
bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del
censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca
(Reglamento, art. 52, N 2).
Segn el Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin,
denominndose fideicomiso la constitucin de esa propiedad y la cosa constituida en
propiedad fiduciaria (art. 733, incs. 1, 2 y 3). Los fideicomisos pueden constituirse
por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario; pero
si comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse en el Registro del
Conservador (art. 735). Disctese el papel de la inscripcin en el fideicomiso relativo
a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos que la
inscripcin es una solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto, si la
inscripcin no se realiza, el acto sera absolutamente nulo (art. 1682); otros afirman
que slo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la inscripcin, el
acto sera plenamente vlido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, la inscripcin en el Registro constituye la tradicin del derecho
de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor del adquirente la tradicin, porque
sta, relativamente al dominio de los bienes races, slo se efecta por la inscripcin
del ttulo en el Registro Conservatorio. Nadie discute este punto. La querella gira en
torno al papel de la inscripcin como solemnidad. Algunos piensan que la inscripcin
del fideicomiso constituido por acto entre vivos es, no slo tradicin del derecho de
dominio del constituyente, sino tambin solemnidad del acto constitutivo mismo;
otros, por el contrario, estiman que el papel de la inscripcin en este caso slo es el
de efectuar la tradicin del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la
omisin de la inscripcin no traera consigo la nulidad del fideicomiso. La
jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este ltimo sentido.160
Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinin contraria, esto es, que la inscripcin
es solemnidad y tradicin del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se
efecta, no slo no opera la tradicin, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo
por omisin de una formalidad prescrita para el valor del acto en consideracin a su
naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que afecten o
comprendan bienes races, est especialmente mencionada entre los ttulos que
deben inscribirse; pero no as la transferencia y la transmisin de la propiedad
fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al
constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de
muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta
al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes (art. 751, inc. 1).
Pues bien, el hecho de que en el N 1 del artculo 52 del Reglamento no se haya
dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o
transmite el fideicomiso, no quiere decir que el legislador haya incurrido en un
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olvido, sino que consider incluida esa transferencia en la parte primera del N 1,
que establece la obligacin de inscribir los ttulos traslaticios del dominio de los
bienes races, y consider tambin que la transmisin del fideicomiso debe
inscribirse a virtud de la disposicin que hace obligatoria la inscripcin de la
herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es propiedad o
dominio, aplicndosele las normas generales de transferencia o transmisin de ste.
El N 2 del artculo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la
constitucin del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles
por acto entre vivos. Por su parte, el artculo 767 del Cdigo Civil dispone que el
usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga
por instrumento pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y
habitacin (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripcin en todos estos casos sera no
slo el de operar a favor del adquirente la adquisicin del respectivo derecho
constituido entre vivos, sino tambin el de servir de solemnidad del acto
constitutivo. Por tanto, si no se inscribe el usufructo, el uso o la habitacin
constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos, carece de valor y es nulo el
respectivo derecho. Es la opinin de la Corte Suprema.161 Pero otros niegan el
carcter de solemnidad a esa inscripcin, porque si lo fuera, la ley la habra
establecido como tal cuando el usufructo, el uso o la habitacin se constituyen por
testamento, y no slo cuando se constituyen por acto entre vivos. Por lo dems, se
agrega y esta observacin es comn a todos los casos en que a la inscripcin se
pretende dar el carcter de solemnidad de un acto, si se estima que antes de la
inscripcin el acto no es perfecto, como puede llevarse a cabo la tradicin del
derecho a que se refiere si no existe un ttulo que la justifique? Por todas estas
razones, concluyen algunos que la inscripcin no es solemnidad del acto constitutivo
de usufructo, uso y habitacin, sino que slo juega el rol de tradicin de esos
derechos constituidos sobre bienes races por acto entre vivos. Si no se hace la
inscripcin, segn esta opinin, el acto constitutivo es vlido, pero no se opera la
transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terceros.162 La
jurisprudencia ltima sigue este mismo parecer.163
La ley no exige la inscripcin de los derechos de usufructo, uso y habitacin
constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni para que se opere la
transmisin; sta se efecta por sucesin por causa de muerte. Pero en este caso
hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo de adquirir.
Tambin debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitucin, divisin,
reduccin y redencin del censo. Se constituye un censo, dice el Cdigo Civil (art.
2022) cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la
persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista. El censo puede
constituirse por testamento, por donacin, venta, o de cualquier otro modo
equivalente a stos (art. 2033). El Cdigo Civil dispone que la constitucin de un
censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el competente
Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo; pero el obligado
a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la
obligacin ser personal (art. 2027). Esta disposicin es aplicable al censo vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho real de censo y,
tambin, representa solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la
inscripcin es slo tradicin del derecho real de censo. Este punto y el relativo a la
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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inscripcin de la divisin, reduccin y redencin del censo se analizan al estudiar los


contratos y otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en
general de los fines del Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la
inscripcin es slo tradicin del derecho real de hipoteca o si, adems, es tambin
solemnidad del contrato hipotecario.
414. 3) RENUNCIA DE LOS DERECHOS INSCRITOS.
Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados
anteriormente (Reglamento, art. 52, N 3). La renuncia de que habla este nmero
parte de la base de que el derecho renunciado est inscrito en el Registro del
Conservador, pues en tal caso es necesaria la inscripcin de la renuncia para que
quede cancelada la inscripcin del derecho respectivo (hipoteca, usufructo, uso,
etc.).
415. 4) ACTOS RELACIONADOS CON LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
Ningn nmero del artculo 52 del Reglamento indica estos actos. Pero el artculo
688 del Cdigo Civil, reproducido casi textualmente por el artculo 55 del
Reglamento del Registro Conservatorio, ordena la inscripcin de una serie de actos
cuando opera la sucesin por causa de muerte. Mientras esas inscripciones no se
realicen, no est habilitado el heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas hereditarias no haya bienes races,
debe inscribirse el decreto de posesin efectiva (C. de Procedimiento Civil, art. 883,
inc. 3), esto es, el decreto que reconoce pblicamente a determinadas personas la
calidad de heredero. Todas estas inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en
su caso, mantener sin saltos la historia de la propiedad territorial. Ms adelante nos
ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas inscripciones.
416. 5) INSCRIPCIN

DEL DECRETO DE INDIVISIN Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL


INMUEBLE HEREDITARIO QUE CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO.

La Ley N 7.600, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1943, trata de


la Caja de la Habitacin Popular, hoy fusionada en la Corporacin de la Vivienda.
Contiene disposiciones sobre Proteccin del Hogar Obrero, que ya se haban
contemplado, por lo dems, en la Ley N 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre
Habitacin para Obreros. El Ttulo V de la Ley N 7.600, relativo a la proteccin de
dicho hogar, slo se aplica al inmueble hereditario en que haya tenido su ltima
habitacin el causante y cuyo valor, segn el avalo, no exceda de sesenta mil pesos
en Santiago y Valparaso, y de la cantidad que fije el Presidente de la Repblica en
las dems ciudades del pas (art. 67). Si entre los herederos del causante hay uno o
ms menores, cualquiera de los interesados, el Defensor de Menores o la Caja de la
Habitacin, pueden pedir al juez de letras que decrete la indivisin del inmueble
hereditario. La indivisin dura hasta que todos los herederos lleguen a los veintin
aos de edad, y, entre tanto, todos tienen derecho a habitar el hogar comn. El
decreto de indivisin debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes
Races (art. 68). El inmueble comn no es embargable durante la indivisin.
Tampoco puede embargrseles a los adjudicatarios, si ha habido particin del
inmueble comn, mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabilidad
consultada en este caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de
adjudicacin, a fin de que produzca efectos contra terceros (art. 70, incs. 1, 2 y
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4). La inembargabilidad cesa una vez que llegue a la mayor edad el menor de los
herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble los herederos o los adjudicatarios
(art. 70, inc. 3).
417. 6) ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS.
Segn el derecho comn, la tradicin de un derecho de servidumbre se efecta
por escritura pblica en que el tradente expresa constituirlo, y el adquirente
aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (Cdigo Civil, art.
698). Muchas veces en la prctica se presentan graves inconvenientes por el hecho
de que no se exija la inscripcin de las servidumbres. La Ley N 6.977, de 16 de julio
de 1941, se propuso salvarlos en una materia especial. Estableci que la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por medio
de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agreg
tambin que si el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor
de otro predio que tambin le pertenece, deber otorgar una escritura pblica en
que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador. Si el dueo enajena
despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin u otra
causa, subsistir el mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra
cosa tambin por escritura pblica inscrita (art. 2).
418. 7) DECRETOS

DE INTERDICCIN, REHABILITACIN, POSESIN DEFINITIVA DE LOS BIENES


DEL DESAPARECIDO, BENEFICIO DE SEPARACIN.

Deben inscribirse los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de


rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes,
segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art.
52, N 4).
La inscripcin que el Reglamento impone de los decretos de interdiccin y de
rehabilitacin del disipador y el demente no es sino el cumplimiento de disposiciones
del Cdigo Civil que ordenan esa inscripcin (arts. 447, 455, 461 y 468). Por su
parte, la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las sentencias ejecutoriadas
que declaren la interdiccin del marido deben subinscribirse en el libro de los
matrimonios; de lo contrario, no pueden hacerse valer en juicio (art. 4, N 4, en
relacin con el art. 8). Respecto de la rehabilitacin del marido demente o
disipador, la Ley sobre Registro Civil no exige la subinscripcin de la sentencia
respectiva.
Cul es la sancin de la no inscripcin de la sentencia que declara la
interdiccin? Produce ella, a pesar de esa omisin, efectos respecto de terceros? O
es inoponible a stos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdiccin no est
registrada es oponible a los terceros que contratan con el incapaz. La inscripcin
sera una simple publicidad-noticia, esto es, una medida tendiente a divulgar la
interdiccin. Por consiguiente, los terceros no podran alegar la validez de un acto o
contrato del interdicto posterior a la fecha de la sentencia referida. La sancin de la
omisin de la inscripcin sera la de toda publicidad-noticia: indemnizacin del
obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a los terceros de la falta del
registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fundara en un cuasidelito, en la
negligencia.164
202

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

203

Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripcin del decreto de interdiccin
constituye una medida de publicidad substancial, esto es, un elemento necesario al
acto que divulga para que ste produzca efectos respecto de todos o algunos
terceros. Consecuentemente, la falta de inscripcin de la sentencia de interdiccin
tendra la sancin de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de
los efectos de la sentencia aludida respecto de terceros. Apoyaran esta solucin en
nuestra legislacin positiva: a) la disposicin de la Ley N 4.808, sobre Registro
Civil, segn la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las
sentencias que declaran la interdiccin del marido (art. 8); b) el artculo 297 del
Cdigo de Procedimiento Civil (invocado conforme al artculo 22 del Cdigo Civil,
que permite ilustrar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes), que
prescribe que cuando la prohibicin de celebrar actos o contratos recaiga sobre
bienes races se inscribir en el Registro del Conservador respectivo, y sin este
requisito no producir efectos respecto de terceros; c) la inteligencia armnica que
debe darse al artculo 465 con el 447. Los que opinan que la interdiccin es
independiente de la publicidad insisten en el texto del artculo 465, que declara
nulos los actos y contratos del demente posteriores al decreto de interdiccin
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido, sin
relacionar para nada este precepto con la inscripcin. Pero los adversarios contestan
que el artculo 465 debe entenderse en armona con las otras disposiciones que se
extienden al caso de demencia (art. 461); y entre ellas est la que dice que los
decretos de interdiccin deben inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un
peridico (art. 447). En consecuencia, la sentencia de interdiccin una vez inscrita y
publicada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el artculo 465; antes de
inscrita y publicada, ser inoponible a terceros. En resumen, la frase del artculo
465 posteriores al decreto de interdiccin debe entenderse posteriores al decreto
de interdiccin inscrito.165
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta ltima tesis.
Establece que sin el requisito de la publicacin del decreto de interdiccin no
puede ste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas las
obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas.166
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La legislacin
francesa contempla como sancin por la no inscripcin de la sentencia de
interdiccin una multa al encargado de realizarla y la obligacin de indemnizar los
daos y perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisin anotada.167 El
Cdigo suizo, por el contrario, dispone que la interdiccin no puede oponerse a los
terceros de buena fe sino a partir de su publicacin (art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del interdicto, se aducen,
relativamente a la sancin, las mismas razones anteriormente consideradas. Y, as,
unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produce efectos de terceros; y
otros deciden que no los produce mientras no se realiza la inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, debe
inscribirse el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, situacin a que se refieren los artculos 82, 91 y 93 del Cdigo Civil.
La inscripcin en este caso no constituye tradicin; slo sirve para dar publicidad a
la propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separacin
de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 52, N 4). Se entiende por beneficio de separacin de
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

patrimonios o simplemente beneficio de separacin, como lo llama nuestro Cdigo,


el beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los
bienes dejados por el difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pagarse
de sus crditos con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios
del heredero.168 Es la definicin que resulta del propio artculo 1378 del Cdigo
Civil.
Segn el artculo 1385, si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que
se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que
por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el
beneficio se extienda. El fin de esta inscripcin es dar publicidad al referido decreto
para que puedan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias jurdicas
con relacin a los inmuebles.
419. 8) IMPEDIMENTOS O PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES.
El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio declara que puede
inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes,
secuestro, litigio, etc. (N 3).
El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado esta disposicin porque, para
afectar a terceros, hace obligatoria la inscripcin de ciertas prohibiciones que, de
acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio, es slo facultativa. En
verdad, establece el Cdigo Procesal que la prohibicin decretada por el juez de
celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en el
Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto
de terceros (art. 297, inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae
sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal
alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo
Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453, inc. 1).
Ntese que los autores y la jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido
amplio, comprensivo no slo del embargo propiamente tal sino tambin de otras
medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro,
retencin de bienes determinados y, en general, toda medida decretada
judicialmente que paralice la libertad de disposicin del propietario o poseedor).
Finalmente, precepta el Cdigo de Procedimiento Civil que para que se considere
que hay un objeto ilcito en la enajenacin de los objetos o especies cuya propiedad
se litiga, es necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos (art. 296,
inc. 2), y si son bienes races, la prohibicin debe inscribirse para que afecte a
terceros que pudieran contratar con el poseedor de esos inmuebles (art. 297, inc.
1).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil envuelven
tambin modificaciones al Cdigo Civil. En efecto, al tenor de ste hay un objeto
ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial (art. 1464, N
3), o sea, la prohibicin de enajenar surte sus efectos respecto de todos, sin que se
exija inscripcin alguna, como establece hoy el Cdigo de Procedimiento Civil para
afectar a terceros. Igualmente, el Cdigo Civil prescribe que hay un objeto ilcito en
la enajenacin de especies cuya propiedad se litiga (art. 1464, N 4), es decir, basta
que se litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenacin de sta tenga
objeto ilcito frente a todo el mundo. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil (vigente
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

205

desde el 1 de marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal decrete


prohibicin respecto de los objetos que son materia del juicio para que se considere
que hay objeto ilcito en la enajenacin de ellos; y 2) la obligatoriedad de la
inscripcin conservatoria de la prohibicin que recae sobre bienes races para que
produzca efecto respecto de terceros; cuando la prohibicin versa sobre cosas
muebles, slo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de
ella al tiempo del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibicin convencional referente a inmuebles que embaraza o
limita de cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo
facultativo inscribirla en el respectivo Registro del Conservador de Bienes Races,
pues ninguna ley ha modificado en esta parte el N 3 del artculo 53 del
Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de
disposicin, vimos que se discute el valor legal de las clusulas de no enajenar o de
inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez en nuestra legislacin, la
doctrina concluye que sus efectos son slo personales, obligatorios para las partes,
pero no para terceros. Si la parte que ha adquirido un inmueble con la prohibicin
de enajenarlo, lo enajena a pesar de la prohibicin y no obstante estar inscrita sta,
la otra parte slo podra proceder contra su propio adquirente, pero no contra el
tercer adquirente, el que hubo la cosa de la parte que tena prohibicin convencional
de enajenar. Practquese o no la inscripcin de esta prohibicin, los efectos de la
contravencin a la clusula de inalienabilidad quedan limitados a las partes. Con
todo, la inscripcin puede servir para noticiar a los terceros de la prohibicin
convencional y evitarles posibles complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgnicas de muchas Cajas de Previsin, instituciones
hipotecarias y de otro carcter establecen la prohibicin de enajenar los bienes
races que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras stas no hayan sido
liquidadas. As, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley N 285, publicado en el
Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que fusion la Caja de la Habitacin con la
Corporacin de Reconstruccin, estableciendo la Corporacin de la Vivienda,
dispone que, salvo ciertas excepciones que seala, toda vivienda construida por la
mencionada corporacin directamente o por medio de prstamos de la misma, no
podr ser enajenada, gravada o arrendada mientras est pendiente el pago de la
respectiva deuda, sin el consentimiento del Consejo de la Corporacin. La
prohibicin sealada debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Races
respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso ste cambia de
naturaleza y, por consiguiente, su infraccin constituye una violacin de ley. El
contrato que se celebre con prescindencia de esta clusula de no enajenar
establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas
instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilcito,
porque es un contrato prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el
Reglamento del Registro Conservatorio dice que las prohibiciones legales pueden
inscribirse; no hace obligatoria la inscripcin de ellas. Surge la pregunta, entonces:
si la inscripcin no se realiza, es oponible a terceros la nulidad que resulta de la
infraccin a la clusula legal de no enajenar? Si el tercero saba que se trataba de un
inmueble con operacin pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la nulidad
le es oponible, porque la ley se presume de todos conocida y, por tanto, aunque la
prohibicin de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida. Si el
tercero ignoraba que el bien raz tena operacin pendiente en una de esas Cajas, es
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

preciso determinar si las leyes respectivas ordenan la inscripcin de la prohibicin.


En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad de la enajenacin hecha al
tercero no alcanza a ste, porque debe entenderse que la formalidad de la
inscripcin es precisamente para proteger al tercero.169 Si la ley de la Caja de que
se trate no ordena la inscripcin, es preciso concluir, en estricto derecho, que la
prohibicin, aunque no se inscriba, produce objeto ilcito oponible a terceros, porque
la ley no se ha preocupado de conceder ninguna proteccin a stos.
En relacin con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y
Prstamos est autorizada por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y
Prstamo que estipulen en los contratos de prstamos que los inmuebles dados en
garanta del pago de ellos queden sujetos a la prohibicin de ser gravados o
enajenados sin previo consentimiento de la Asociacin respectiva, hasta la
cancelacin total de la deuda (Ley N 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha
clusula prohibitiva, estipulada por la Asociacin y sus prestatarios, en
obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley y merece las
mismas consideraciones hechas valer antes respecto a las impuestas por las leyes de
las Cajas de Previsin.
420. 9) INSCRIPCIONES SEALADAS POR LA LEY DE QUIEBRAS.
La Ley de Quiebras ordena inscribir la declaracin de quiebra en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races del
departamento (comuna) en que se hubiere declarado la quiebra y tambin en los
conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al
fallido (art. 52, N 8). Estas inscripciones que debe requerir el sndico una vez que
se hace cargo de su mandato (art. 27, N 2) constituyen, a pesar de su
obligatoriedad, una simple medida de publicidad para advertir a los terceros de que,
como consecuencia de la quiebra, el fallido ha perdido el derecho de administrar sus
bienes y que, por tanto, cualquiera transferencia que haga es nula. La omisin de las
inscripciones no tiene importancia para los efectos de la quiebra, porque ellos se
producen desde el instante mismo en que es pronunciada la declaratoria; desde ese
instante se produce el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, la inhibicin
de ste para realizar cualquier acto jurdico que produzca efectos sobre sus bienes
embargables que entran a la masa de la quiebra (Ley de Quiebras, arts. 64 y 65). Por
eso el artculo 72 de la Ley de Quiebras dispone que son inoponibles los actos y
contratos que el fallido ejecute o celebre despus de dictada la sentencia que
declara la quiebra, con relacin a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan
practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes
Races. A pesar, pues, de la omisin de las referidas inscripciones, los terceros no
podran oponer a la masa de los acreedores los actos celebrados con el fallido
despus de la declaratoria de quiebra y que produzcan efectos sobre los
mencionados bienes; pero los terceros perjudicados podran reclamar la
responsabilidad civil del sndico (Ley de Quiebras, artculo 38).
420 BIS. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIN EN SITUACIN IRREGULAR.
El decreto que declara una poblacin en situacin irregular debe inscribirse, a
requerimiento de cualquiera persona o de oficio por los Conservadores de Bienes
Races, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Races respectivo. Con el solo mrito de dicha inscripcin se
entienden embargados, para todos los efectos legales, el inmueble en que se
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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encuentra ubicada la poblacin, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos


los dems destinados a las obras de urbanizacin. La enajenacin de estos bienes
embargados produce objeto ilcito, a menos que el juez o la Corporacin de Servicios
Habitacionales lo autoricen (Ley N 16.741), de 8 de abril de 1968, sobre
saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin
irregular, art. 4, incs. 1 y 3).
421. INSCRIPCIN SEALADA EN EL DECRETO LEY N 2.
695, sobre regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz y la
constitucin del dominio en ella. Este decreto ley, publicado en el Diario Oficial de
21 de julio de 1979 y modificado por la Ley N 18.148, de 28 de julio de 1982, y la
Ley N 18.866, de 5 de diciembre de 1989, fija normas para regularizar la posesin
material de las pequeas propiedades races urbanas o rurales cuando el poseedor
carece de ttulo o tiene uno imperfecto. Pues bien, el poseedor material que carece
de ttulo inscrito debe presentar ante la Divisin de Bienes Nacionales una solicitud
dirigida a regularizar su situacin. Despus de seguirse un procedimiento destinado
a comprobar si el peticionario rene todos los requisitos que la ley exige, el Servicio
se pronuncia. Si, en definitiva, la resolucin de ste es favorable, ella debe
inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Slo una vez realizada la
inscripcin el solicitante estar investido ante todos de la calidad de poseedor
regular del inmueble respecto del cual pidi tal beneficio, quedando habilitado para
ganar su dominio por prescripcin (decreto ley citado, arts. 11, 12, 14, 15).
b) Ttulos que pueden inscribirse
422. 1) CONDICIONES DE DERECHOS REALES INMUEBLES.
Puede inscribirse toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 53, N 1).
La inscripcin de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisin no
afecta la existencia del derecho sujeto a condicin, pero faculta a los terceros para
alegar su desconocimiento. Por eso, de acuerdo con el artculo 1491 del Cdigo
Civil, si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el respectivo ttulo inscrito. Ntese que en este caso del
artculo 1491 la inscripcin se refiere al ttulo; no se inscribe la condicin, pues sta
consta en aqul.170
423. 2) GRAVMENES PERSONALES QUE TIENEN POR OBJETO INMUEBLES; SERVIDUMBRES;
ARRENDAMIENTOS; OTROS ACTOS Y CONTRATOS.
El N 2 del artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que
puede inscribirse todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los
mencionados en los Nos. 1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres.
Excepto stas, en dichos nmeros se contemplan todos los gravmenes reales; por
tanto, hay que concluir que el N 2 del artculo 53, se refiere a otra clase de
gravmenes, a los constitutivos de derechos personales, es decir, las cargas u
obligaciones de una persona que vienen a afectar a determinado inmueble suyo. As,
por ejemplo, la anticresis 171 no da por s sola al acreedor ningn derecho real
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sobre la cosa raz que se le ha entregado para que se pague con sus frutos; pero si
ha sido otorgada por escritura pblica y sta se inscribe en el Registro del
Conservador, los terceros adquirentes o hipotecarios posteriores tienen que
reconocerle y respetarle su derecho. Del mismo modo, podra inscribirse el derecho
concedido a ciertas personas de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su inscripcin
porque consider que las ms de las veces son o naturales (provenientes de la
natural situacin de los lugares) o legales (impuestas por la ley) y raras veces
voluntarias. Y en este caso, segn palabras textuales del Mensaje del Cdigo Civil,
no le parecieron de bastante importancia para someterlas al rgimen de la
inscripcin. Pero la verdad es que el tiempo ha desmentido tal afirmacin, pues las
necesidades de la vida actual han hecho que se propague la constitucin de las
servidumbres voluntarias. Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del
principio de la publicidad de la propiedad territorial al no exigirse la inscripcin de
las servidumbres, que en algunas ocasiones puede resultar til hasta para las
naturales, cuando se ha controvertido sobre su existencia; la inscripcin de la
sentencia que las declarara o reconociera servira para probar la situacin definitiva
de los predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos ltimos tiempos han salvado el vaco del Cdigo Civil, pues
imponen la inscripcin para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado,
que ya vimos en pginas anteriores.
Dice el artculo 53 del Reglamento Conservatorio que tambin puede inscribirse el
arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
El artculo 1962 establece: Estarn obligados a respetar el arriendo: 1 Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores
hipotecarios; 3 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado
por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin
hipotecaria. El arrendamiento de bienes races podr requerir por s solo la
inscripcin de dicha escritura. As, pues, la inscripcin del arrendamiento no es
obligatoria; pero si se practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores
hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: Los subastadores de propiedades en juicios
regidos por el procedimiento que seala esta ley no estarn obligados a respetar los
arrendamientos que las afecten, salvo que stos hayan sido otorgados por escritura
pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con antelacin a la
hipoteca del Banco o autorizados por ste (art. 101, inc. 1).
Otro contrato cuya inscripcin est permitida por la ley es la anticresis, definida
por el Cdigo Civil como un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz
para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por s sola, no da al acreedor ningn
derecho real sobre el inmueble entregado; pero si se otorga por escritura pblica y
sta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo mismo que
el arrendatario en el caso del artculo 1962 (C. Civil, art. 2438).
424. 3) IMPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES.
Puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 53,
N 3). Al estudiar los ttulos que deben inscribirse, analizamos esta disposicin y
vimos los trminos en que queda restringida.
Realizacin de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones
425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIN DE LOS TTULOS DE DERECHOS
REALES.
La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble,
excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en
que est situado el bien raz, y si ste por su situacin pertenece a varios territorios,
preciso es hacer la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos (C. Civil, art. 687,
inc. 1, conforme al texto que le dio el N 12 del art. 7 de la Ley N 18.776, de 18
de enero de 1989; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, debe inscribirse en los Registros
Conservatorios de todos los territorios a que por su situacin pertenecen los
inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54,
inc. 2).
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte
de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin en lo relativo
a cada inmueble o cada parte adjudicada debe inscribirse en el Registro
Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble (C. Civil, art. 687, inc. 3
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3). Por disposicin del Cdigo
de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que
contenga adjudicacin de bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y sin
esta solemnidad no puede efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659, inc.
2).
La inscripcin hecha en el Registro del Conservador de un territorio que no
corresponde, es intil y no existe para los efectos legales. Mientras la inscripcin no
se efecte en el Registro competente, el ttulo a que se refiere no da o transfiere la
posesin efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripcin en el Registro de uno de los territorios a que por su
situacin pertenece un mismo inmueble, ste, a juicio de ciertos autores, puede
considerarse inscrito en una parte, en la situada en el territorio en que se realiz la
formalidad.172 Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las inscripciones
indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el predio, tanto en
cuanto a la parte correspondiente al territorio en que se realiz la formalidad
conservatoria como en cuanto a la parte que cae dentro del territorio en que no se
efectu la inscripcin.173 El redactor tiene por acertada esta ltima doctrina, como
quiera que la ley exige claramente la inscripcin en cada uno de los varios
territorios a que por su situacin pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripcin
tiende a cubrir un todo, y no una fraccin de ste. Y sin quebrantar este principio,
porque el supuesto es diferente, la solucin es distinta en el otro caso sealado por
la ley, el del ttulo relativo a dos o ms inmuebles; la inscripcin respecto de uno de
ellos no queda afectada por la omisin respecto de la otra propiedad situada en
diverso territorio de aquel en que se cumpli la formalidad, pues en este caso
resulta evidente que cada inscripcin cubre por s misma un todo de individualidad
nica e independiente.

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426. TERRITORIOS

JURISDICCIONALES EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE


INTERDICCIN Y DE PROHIBICIN.

Los decretos de interdiccin, los que prohben o limitan generalmente el derecho


de enajenar y los dems que no se contraen a determinado inmueble, deben
inscribirse en el territorio en donde tiene su domicilio la persona sobre quien recae
el decreto o prohibicin. Deben inscribirse tambin en el territorio o territorios en
que estn situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibicin o limitacin
recae sobre un inmueble determinado, la inscripcin debe hacerse en el territorio o
territorios en que est situado el inmueble (Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 56).
La inscripcin de un embargo, secuestro, cesin de bienes y cualquier otro
impedimento legal para enajenar un inmueble, no puede hacerse sin previo decreto
del juez competente (Reglamento, art. 59).
427. PERSONAS QUE PUEDEN REQUERIR LA INSCRIPCIN.
Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de
sus representantes legales (Reglamento, art. 60).
No hay en esta disposicin sino aplicacin del principio que dice que todo lo que
se puede hacer personalmente, puede hacerse por mandatario o representante, a
menos que una ley expresamente disponga lo contrario.
428. CASOS EN QUE DEBE PRESENTARSE EL TTULO DEL PODER.
Slo si la inscripcin se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de los
derechos reales de usufructo (uso, habitacin), censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, es necesario que el apoderado o representante legal presente el ttulo de
su mandato o de su representacin; en las inscripciones de otro gnero basta que
exhiba la copia autntica del ttulo en virtud de la cual demanda la inscripcin
(Reglamento, art. 61). La mayor precaucin con respecto a la inscripcin de las
transferencias de derechos reales la justifican los autores por el hecho de que ella
importa la cancelacin de la inscripcin existente en el Registro.174 Don Jos
Clemente Fabres critica la disposicin de la ley, pues no ve razn para exigir la
presentacin del ttulo del poder slo en el caso de transferencia y no tambin en el
de constitucin de los derechos reales inmuebles: tan grave es lo uno como lo
otro.175 Pero ante la letra legal no puede extenderse la exigencia de la
presentacin del poder a los casos en que se trata de constituir un derecho real.176
Presentacin de copia autntica. Para llevar a efecto la inscripcin, debe exhibirse
(en verdad, entregarse) al Conservador copia autntica del ttulo respectivo o de la
sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificacin al pie del respectivo
secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse tambin los dems
documentos necesarios, sean pblicos o privados (C. Civil, art. 690; Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 57).
El conservador admitir como autntica toda copia autorizada, con las
solemnidades legales, por el competente funcionario (Reglamento, art. 62).
429. INSTRUMENTOS OTORGADOS EN PAS EXTRANJERO.
Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de
su forma y su autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 y 18 del Cdigo
Civil. Sin embargo, para los efectos de la inscripcin, el conservador debe reputar
legales e inscribir los instrumentos otorgados en pas extranjero y autnticas las
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

211

copias, si hubiesen pasado aqullos y se hubieren stas dado, con el sello de la


Legacin o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios,
un Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile, con tal que estos dos ltimos
tengan ttulo expedido por el Presidente de la Repblica, y que el Ministro de
Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 64).
430. NO PUEDEN INSCRIBIRSE DOCUMENTOS PRIVADOS: MINUTAS.
La inscripcin slo puede hacerse en virtud de un ttulo que conste por
instrumento pblico, sea escritura pblica, sentencia o decreto judicial. No obstante,
para facilitar la inscripcin pueden presentarse documentos privados y minutas, esto
es, declaraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y
que tienen por fin enmendar y suplir las designaciones defectuosas e insuficientes
de los ttulos. Tal es la definicin que resulta del artculo 82 del Reglamento del
Registro Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conservador de
Bienes Races de una minuta por la cual los interesados declaran que, uniendo su
posesin a la de sus antecesores, son dueos de un predio determinado, no les sirve
para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho predio, porque ni la ley ni el
Reglamento de ese Registro admiten la inscripcin de minutas, salvo lo dispuesto en
el artculo 82 de este ltimo, que no es del caso, pues para que una inscripcin se
efecte debe cumplirse con todos aquellos preceptos y requisitos relativos tanto a
los ttulos que deben inscribirse como al modo de proceder a las inscripciones y
forma y solemnidad de los mismos, preceptos y requisitos que no pueden cumplirse
tratndose de una simple minuta, en atencin especialmente a su naturaleza, como
quiera que no constituye ttulo traslaticio de dominio.177
431. ANOTACIN DEL TTULO EN EL REPERTORIO.
Podra definirse la anotacin en el Repertorio como el asiento que en este libro se
hace del extracto de un ttulo presentado al conservador para su inscripcin y cuyo
fin es dejar, para los efectos legales, testimonio de la recepcin de dicho ttulo.
En el acto de recibir la copia autntica debe el conservador anotar su extracto en
el Repertorio, bajo el nmero que le corresponda segn el orden de su presentacin
y con las enunciaciones siguientes: 1) nombre y apellido de la persona que presenta
el ttulo; 2) naturaleza del acto o contrato que contiene la inscripcin que trata de
hacerse; 3) clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca,
etc.; 4) hora, da y mes de la presentacin; y 5) registro parcial en que debe hacerse
la inscripcin (Registro de Propiedad, de Hipoteca y Gravmenes, de Interdicciones
y Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65 y 24).
Si dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual naturaleza
sobre un mismo inmueble, las copias presentadas deben anotarse bajo el mismo
nmero (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introducido la
prctica de los formularios o cartulas, que llenan los requirentes con todos los
datos que sirven de base a la inscripcin que se pretende. A medida que se llenan
estos formularios, se efectan las anotaciones en el Repertorio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los ttulos que se
presentan para inscribir; pero, como luego veremos, puede rehusar las inscripciones
que son en algn sentido legalmente inadmisibles. Sin embargo, en ningn caso, el
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se le presentare para ser


inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin sea en su
concepto de efectos permanentes o transitorios y fciles de subsanar (Reglamento,
art. 15, inc. 1). Agrega la ley que slo puede omitirse la formalidad de la anotacin,
en el caso de que el requirente, persuadido de la justicia con que el conservador
rehsa la inscripcin, declare expresamente que desiste de ella y que retira su ttulo
(Reglamento, art. 67). Mediante estas disposiciones pretende el legislador que el
funcionario a cargo del Registro no se erija en juez dictaminando segn su criterio
sobre la improcedencia de la inscripcin. El interesado puede realizar las diligencias
convenientes para que sta se haga, y si tal cosa logra, la inscripcin surtir efectos
desde la fecha de la anotacin en el Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la
importancia de tal anotacin.
Obsrvese que el conservador siempre est obligado a realizar la anotacin de un
ttulo referente a inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa calidad,
evidente es que puede negarse no slo a la inscripcin, sino tambin a efectuar la
anotacin en el Repertorio.
432. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR; RECLAMACIN DEL INTERESADO.
Despus de anotado el ttulo en el Repertorio, si el conservador estima que su
inscripcin es admisible, debe hacerla sin ms trmites; pero si considera que no lo
es legalmente en algn sentido, est obligado a devolver el ttulo, expresando en
este mismo, y tambin al margen del Repertorio, los fundamentos de la negativa
(Reglamento, arts. 14, inc. 2, y 25).
La parte perjudicada con esta determinacin del conservador puede ocurrir al
juez de letras, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el
conservador, resuelve por escrito y sin ms trmite lo que corresponda.178 Si
manda el juez hacer la inscripcin, el Conservador deber hacerla mencionando en
ella el decreto en que se ordena. El decreto en que se niega lugar a la inscripcin es
apelable en la forma ordinaria (Reglamento, arts. 18, 19 y 20).
La jurisprudencia ha aclarado el carcter de la gestin judicial encaminada a
resolver si la negativa del conservador es fundada o no. Sostiene la Corte Suprema
que, conforme al texto del artculo 18 del Reglamento del Registro Conservatorio, la
gestin por l contemplada no constituye una contienda entre partes sino puramente
un negocio de carcter administrativo, ya que slo existe la formalidad de or al
mencionado funcionario y con lo que l exponga y tomndose en cuenta la
reclamacin, debe resolverla el juez por escrito y sin mayor dilacin. Esta cuestin
no puede dar lugar a un asunto de carcter no contencioso que permita a alguna
persona concurrir como legtimo contradictor.179
433. ANOTACIN PRESUNTIVA.
La anotacin realizada en el Repertorio en el caso en que el conservador devuelve
el ttulo por considerar que su inscripcin es legalmente inadmisible, tiene el
carcter de presuntiva. Caduca a los dos meses de su fecha si no se convierte en
inscripcin. Y se convertir en tal cuando se haga constar que se ha subsanado la
causa que impeda la inscripcin (Reglamento, arts. 15 y 16).
Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos sus efectos propios desde
la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido
inscritos en el intervalo de la una a la otra (Reglamento, art. 17).
212

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos en que
una prohibicin judicial impida la inscripcin de un ttulo. En consecuencia, alzada
la medida prohibitiva y practicada la inscripcin, debe surtir todos los efectos
legales desde la fecha de su anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que
hayan sido inscritos en el intervalo que medi entre la anotacin y la inscripcin y
cualquiera que sea la duracin o prolongacin de este intervalo.180
434. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIN EN VIRTUD DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.
Dice el Reglamento del Registro Conservatorio que la anotacin presuntiva se
convertir en inscripcin cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que
impeda la inscripcin, y que convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos
los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera
derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra (arts. 16 y 17). La
inscripcin tiene, pues, efecto retroactivo a virtud de la anotacin en el Repertorio.
Esta ltima nunca puede constituir un modo de adquirir, tradicin, pues la tradicin
se efecta por la inscripcin del ttulo en el registro parcial respectivo; pero en
razn del efecto retroactivo mencionado, la fecha de la inscripcin es para los
efectos legales la fecha de la anotacin. Ejemplo: se presenta al conservador una
escritura de venta no otorgada en papel competente; el conservador la devuelve por
este motivo, pero la anota en el Repertorio como lo previene el artculo 15, y expresa
en el mismo ttulo la causa porque ha rehusado la inscripcin. El interesado se
convence de que el papel es realmente incompetente y hace que se otorgue en papel
competente, o bien obtiene un decreto judicial en que se declare que el papel es
competente y que debe hacerse la inscripcin. En este intervalo el vendedor
hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por inadvertencia o descuido el
conservador inscribe la hipoteca. Subsanado el defecto del ttulo del comprador y
verificada la inscripcin, como la fecha de sta se retrotrae a la fecha de la
anotacin o bien se cuenta desde esta fecha, resulta que la inscripcin de la
hipoteca es de fecha posterior y que en consecuencia se ha constituido la hipoteca
por el que ya no era dueo.181
435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIN DEL TTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.
La anotacin presuntiva no se convierte ipso iure en inscripcin en el Registro
que corresponda, pues el legislador no lo ha dispuesto expresamente as. Y el
Reglamento tampoco autoriza para que el conservador, de modo oficioso, convierta
en inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le conste que se ha
subsanado la causa que impeda la inscripcin. El rol pasivo que en esta materia la
ley atribuye al funcionario se explica por la trascendencia que, en cuanto a los
bienes races, tiene la inscripcin en el Registro. Es necesario que el interesado, una
vez desaparecidos los obstculos, solicite la inscripcin del ttulo anotado
presuntivamente.182
436. INSCRIPCIN DE TTULOS INCOMPATIBLES CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.
Segn la jurisprudencia ltima, la anotacin presuntiva no confiere preferencias
para inscribir; slo tiene importancia para determinar la fecha de la inscripcin y,
por ende, la fijacin del dominio.183 Tampoco impide, durante el plazo de su
vigencia, la inscripcin de otros ttulos incompatibles; y por el contrario, afirma la
Corte Suprema, la ley autoriza esa inscripcin, puesto que en el artculo 17 del
Reglamento se pone en el caso de que se hagan otras inscripciones cuando dice que
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la
fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido
inscritos en el intervalo de la una a la otra. Y estas otras inscripciones no slo sern
validas si se practican despus de los dos meses que dura la anotacin presuntiva (lo
que es indiscutible), sino tambin si se realizan antes de ese plazo, pero despus de
haberse hecho constar la cesacin de la causa que impeda inscribir el ttulo anotado
presuntivamente, sin que el interesado hubiera requerido la conversin de la
anotacin presuntiva en inscripcin.184 En consecuencia, concluye la Corte
Suprema, es vlida la inscripcin en el Registro de Propiedad de la escritura de
venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente en el
Repertorio del mismo conservador una escritura pblica de fecha anterior referente
al mismo predio y estar pendiente el plazo de dos meses a que alude el artculo 15
del Reglamento, si esa inscripcin se hizo una vez que ces la causa que impeda la
inscripcin de la primera venta y antes que el primer comprador requiriera del
conservador la inscripcin de su ttulo en el Registro de Propiedad para convertir la
anotacin en inscripcin.185
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotaciones en
el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe ser preferido
en la inscripcin el que primero la haya requerido, que es aquel que primero ha
obtenido la anotacin del ttulo en el Repertorio.186 La existencia de una anotacin
presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para que se
practiquen inscripciones de otros ttulos sobre el mismo inmueble a que aqulla se
refiere.187 El artculo 17 no autoriza otras inscripciones, y si las menciona es,
seguramente, porque se pone en el caso de que hayan sido efectuadas por
inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador.188 Finalmente, a juicio del
redactor, aunque se haya hecho constar la cesacin de la causa que impeda la
inscripcin del ttulo en el Registro y no se haya requerido la inscripcin, la
anotacin presuntiva no caduca si no ha expirado el lapso de dos meses
contemplado en el artculo 15 del Reglamento; admitir lo contrario significa
restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una causa que la ley no ha
sealado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles con el anotado
presuntivamente no son vlidas si se practican antes de que caduque dicha
anotacin, sea que esto ocurra, como cree el redactor, slo una vez que ha expirado
el plazo a que alude el artculo 15 del Reglamento, o tambin, como afirma la Corte
Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impeda la
inscripcin.189
437. LA

ANOTACIN DE UNA PROHIBICIN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIN PRESUNTIVA


DE UN TTULO, ES IMPEDIMENTO PARA QUE STE SE INSCRIBA DENTRO DEL PLAZO
LEGAL?

S, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la inscripcin surte todos


sus efectos de tal desde la fecha de la anotacin, es manifiesto que tal cosa no
puede ocurrir sino a base de que la inscripcin anterior haya podido legal y
vlidamente efectuarse; y asimismo es de notoria evidencia que a los impedimentos
o motivos advertidos por el conservador para inscribir un ttulo, pueden sumarse
otros decretos por la autoridad judicial en el ejercicio de sus particulares
atribuciones, y subsanados los primeros no podran entenderse subsanados los
ltimos.190
214

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

215

La Corte de Valparaso ha declarado lo contrario. Expresa que si la anotacin de


una prohibicin es posterior a la anotacin presuntiva de un ttulo no obsta a la
inscripcin de ste. Toda anotacin en el Repertorio dice tiene por objeto dar al
que la solicita garanta y estabilidad de su derecho desde el momento mismo en que
requiere la inscripcin de un ttulo, para que, mientras el conservador hace y firma
el asiento de los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que
puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores
que tiendan a daarlo, y tal es el objeto y efecto de la institucin misma del
Repertorio.191
La Corte de Talca tambin se pronunci en el sentido de la Corte de
Valparaso.192
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede dudar de
que slo si la inscripcin ha podido legal y vlidamente efectuarse, surtir todos sus
efectos de tal desde la fecha de la anotacin; pero esa legalidad y validez debe
considerarse con relacin al tiempo en que se requiere la inscripcin y no despus.
Por eso el artculo 16 del Reglamento dice que la anotacin presuntiva se convertir
en inscripcin cuando se haga constar que ha subsanado la causa que impeda la
inscripcin, es decir, la que se opona a sta al tiempo de requerirse, al momento de
anotarse el ttulo. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir (copretrito,
segn la nomenclatura de Bello, o pretrito imperfecto del modo indicativo, segn la
de la Academia Espaola) pone en evidencia que el legislador se refiere a los
obstculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscripcin, de anotarse el
ttulo, y no a los que sobrevienen despus.
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en muchos
casos se burle o retarde la accin de la justicia, como cuando deudores morosos,
antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente bienes, mientras el acreedor trata
de obtener medidas precautorias para asegurar el resultado de su accin. Pero este
criterio prctico o de equidad no sirve como norma general, porque muchas veces
sus fundamentos no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de buena fe
que ha anotado su ttulo sin que hubiera mediado algo ilcito entre l y el tradente.
Se agrega, todava, y con razn, que ninguna disposicin legal consagra preferencia
para inscribir las resoluciones judiciales.
438. INSCRIPCIN EFECTUADA SIN PREVIA ANOTACIN.
La anotacin de un instrumento en el Repertorio es una operacin distinta de su
inscripcin en el Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con ella;
pero es un trmite necesario y previo a la inscripcin.193 Y si no se hace, no habr
manera de dar cumplimiento al artculo 76, colocado en el Ttulo De la forma y
solemnidad de las inscripciones, y que dice: Tendr cada inscripcin al principio,
en el margen de la izquierda, una anotacin que exprese la naturaleza del ttulo y el
nmero que le corresponde en el Repertorio. Por tanto, es lgico concluir que la
inscripcin efectuada sin que haya precedido la anotacin del ttulo en el Repertorio,
adolece de nulidad absoluta por la omisin de un requisito o formalidad prescrito
por la ley para el valor del acto en consideracin a la naturaleza de ste (C. Civil,
art. 1682, inc. 1). El conservador que practica una inscripcin sin haber anotado
previamente el ttulo en el Repertorio, contraviene el Reglamento del Registro y cae
en sanciones disciplinarias, como tambin incurre en responsabilidad por los daos
y perjuicios que ocasione (Reglamento, art. 96).
215

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

439. RENOVACIN DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.


Las anotaciones presuntivas caducan a los dos meses de su fecha si no se
convierten en inscripcin (Reglamento, art. 15, inc. 2). No pueden renovarse, ha
dicho la Corte Suprema,194 porque ningn precepto del Reglamento del
Conservador lo autoriza.195
440. SANCIN

DE LA INSCRIPCIN EFECTUADA DESPUS DE LA CADUCIDAD DE LA ANOTACIN


PRESUNTIVA.

Es nula la inscripcin efectuada despus de caducada la anotacin presuntiva.196


Justificamos esta nulidad de la misma manera que la de la inscripcin efectuada sin
anotacin, porque despus de caducada sta, jurdicamente no existe.
441. COPIA DE LA ANOTACIN EN EL REPERTORIO; CERTIFICADO DE STE.
A todo requirente, en el acto que lo pida, debe dar el conservador copia de la
anotacin hecha en el Repertorio (Reglamento, art. 69).
Puede solicitarse, conjuntamente con la anotacin del ttulo, el llamado certificado
de Repertorio, en el que el conservador deja testimonio de las anotaciones vigentes
relacionadas con el inmueble que se trata de inscribir. En esta forma el interesado
puede darse cuenta de actos que con slo otros certificados no podra. Por ejemplo,
el certificado de prohibiciones y gravmenes slo consigna las inscripciones
respectivas, pero no las anotaciones que todava no se han convertido en
inscripcin.
442. INSCRIPCIN DEL TTULO; CAUSALES QUE PERMITEN NEGARLA.
En Chile, el conservador de bienes races no se pronuncia, como en otros pases,
sobre la legalidad de los ttulos. Anotados stos en el Repertorio, slo debe
examinarlos someramente para cerciorarse de que no adolecen de defectos
ostensibles que hagan improcedente su inscripcin. Si los admite, conformndose a
ellos, har sin retardo la inscripcin (Reglamento, art. 70). Pero debe el conservador
negarse si sta es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es
autntica o no est en el papel competente la copia que se le presenta; si no est
situada en el territorio jurisdiccional o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no
se ha dado al pblico el aviso que la ley prescribe referente a fincas no inscritas; si
es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no
contiene las designaciones legales para la inscripcin (Reglamento, art. 13).
443. CASOS

EN QUE LOS OTORGANTES DEL TTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE LA


PROPIEDAD VENDIDA.

Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y


despus de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual
inscripcin; o si un fundo apareciere vendido por persona que segn el Registro no
es dueo o actual poseedor, el conservador rehusar tambin la inscripcin hasta
que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los
interesados a quienes pueda perjudicar la inscripcin (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idntico. El comprador que
primero inscribe, adquiere el dominio (Cdigo Civil, art. 1817); por tanto, el segundo
comprador que pretende inscribir, aparece derivando su derecho de una persona
que no es ya dueo, el vendedor, que perdi su dominio en el instante mismo en que
216

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

217

se realiz la tradicin, la inscripcin del primer comprador. Es igual que si constara


en el Registro que el vendedor no es dueo o actual poseedor.
444. CASO

EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMENTE SU


TTULO, APARECIENDO DESPUS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIN DEL SUYO.

Si uno de los compradores slo tiene anotado presuntivamente su ttulo, y el otro


se presenta despus solicitando la inscripcin del suyo, cmo se aplica el artculo
14 del Reglamento? Los que sostienen que la anotacin presuntiva impide la
inscripcin de otro ttulo incompatible, deben concluir, lgicamente, que al
conservador corresponde rehusar la inscripcin del segundo requirente, sin
perjuicio de anotar en el Repertorio el ttulo de ste. Si la anotacin del primer
requirente caduca, no hay obstculo para realizar la inscripcin del segundo; pero si
aqulla se convierte en inscripcin, el conservador deber negarse a la del segundo
requirente hasta que se la haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin
en noticia del interesado a quien pueda perjudicar la inscripcin, esto es, el
comprador que obtuvo la inscripcin y que primero anot su ttulo en el Repertorio.
Los que afirman que la anotacin en el Repertorio, durante su vigencia, no obsta a la
inscripcin de otros ttulos, deben concluir que si inscribe antes el segundo
requirente, no puede procederse a inscribir sin ms trmite el ttulo del primero,
una vez subsanados los defectos que se oponan a su inscripcin; habra que aplicar
el artculo 14 del Reglamento en el sentido de que el primer requirente estara
obligado a hacer constar al conservador que judicialmente se ha puesto su
pretensin en noticia del que fue segundo requirente y obtuvo la inscripcin de su
ttulo. La Corte Suprema, en armona con su tesis de que la anotacin presuntiva no
obsta a la inscripcin de otros ttulos, se ha pronunciado por esta ltima
solucin.197
445. CONSTANCIA DE LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCIN.
Si el Conservador rehsa la inscripcin, debe devolver el ttulo al interesado,
expresando con individualidad en el mismo los fundamentos de la negativa y
mencionando tambin en el Repertorio el motivo de la devolucin (Reglamento, arts.
14, inc. 2, y 25).
446. INSCRIPCIN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA.
Para inscribir la transferencia por donacin o contrato entre vivos de una finca
que no ha sido antes inscrita, exigir el conservador constancia de haberse dado
aviso de dicha transferencia al pblico por medio de tres avisos publicados en un
diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aqulla no lo hubiere, y por un cartel fijado durante quince das por lo menos en la
oficina del mismo conservador con las designaciones relativas a las personas que
transfieren y a los lmites y nombre de la propiedad materia del contrato. El
conservador certificar el cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel y
proceder a protocolizar ste. Se sujetarn a la misma regla la inscripcin o registro
de la constitucin o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo,
uso, habitacin, censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no inscritos. La
inscripcin no podr efectuarse sino una vez transcurridos treinta das contados
desde el otorgamiento del certificado del conservador ms arriba mencionado
(Cdigo Civil, art. 693; Reglamento, art. 58).
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

Ntese, adems, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de


inmuebles que carezcan de ttulo inscrito, el respectivo conservador de bienes races
est obligado a comunicar de inmediato este hecho a la Divisin de Bienes
Nacionales, acompaando copia de la solicitud pertinente. El Decreto Ley N 1.939,
de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de
los bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo
ao, dice en su artculo 10:
No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con lo
dispuesto en el artculo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, sin informe favorable de la Divisin de Bienes Nacionales. El Conservador de
Bienes Races remitir oportunamente las respectivas solicitudes para este trmite.
Tal informe deber emitirse dentro del plazo de 30 das, contado desde la recepcin
del oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podr
prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Divisin o ste fuere desfavorable y se
procediere a practicar la inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber ser
cancelada por el Conservador respectivo, sin ms trmite, bastando para ello el solo
requerimiento de la Divisin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes
races que contravengan esta disposicin sern sancionados por la Corte de
Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artculo 539 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Del informe negativo de la Divisin de Bienes Nacionales podr reclamarse dentro
del quinto da ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallar en nica
instancia.
La Divisin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio pudieren
ser fiscales, que exhiban los ttulos que justifiquen su posesin o tenencia. La
negativa sin fundamento a ello ser considerada como una presuncin de que el
inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, adems, el infractor ser sancionado
por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Regin
Metropolitana de Santiago. El Reglamento sealar la forma y procedimiento para la
aplicacin de la mencionada sancin.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la
inscripcin maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados
por el acto tomar conocimiento y formular el reclamo adecuado.
Las formalidades contempladas en los artculos 693 del Cdigo Civil y 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren a la primera inscripcin de
un inmueble, slo se exigen para la transferencia, por donacin o contrato entre
vivos, del dominio de una finca o para la constitucin o transferencia por acto entre
vivos de los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas
publicaciones no son necesarias para las inscripciones hechas en virtud de otros
ttulos, como sentencias que declaran adquirido el dominio por prescripcin,
adquisicin del dominio o de los otros derechos reales por sucesin por causa de
muerte.198
Tambin estn exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de ttulos de
fecha anterior al da en que empez a regir el Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races (1 de enero de 1859). Los que pretendieren
inscribir tales ttulos, pueden hacerlo con slo presentarlos. Si les faltaren, la
inscripcin se har entonces con las formalidades de publicidad sealadas en el
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

219

artculo 58. Las firmas de las partes no son necesarias en ninguno de los dos casos
mencionados; y las designaciones omitidas en los ttulos con las diligencias que
corresponda practicar, cuando no los hubiere, se suplirn por minutas firmadas por
los interesados (Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al
respectivo Registro (Reglamento, arts. 39 y 85).
La inscripcin de un ttulo de fecha anterior a la vigencia del Reglamento,
realizada conforme al artculo 101, sin la publicacin de avisos y fijacin de cartel,
basta para que el inmueble a que se refiere entre al rgimen del conservador. Por
tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas formalidades previas, que slo
se exigen para la primera inscripcin de los ttulos no exceptuados.199
447. SANCIN

DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN LAS


FORMALIDADES DE PUBLICIDAD.

Cul es la sancin de la inscripcin de un ttulo otorgado durante la vigencia del


Reglamento del Registro Conservatorio, referente a un predio no inscrito y que se
realiza sin llenar las formalidades previas de publicidad que establece el artculo 58
de ese Reglamento? Don Jos Clemente Fabres contesta que la nulidad absoluta,
pues habra omisin de un requisito o formalidad del acto de inscripcin exigido por
la ley en consideracin a su naturaleza. (C. Civil, art. 1682).200 El seor Claro Solar
niega que los avisos y el cartel constituyan un requisito establecido en consideracin
a la naturaleza del acto, pues slo se exigen en caso de que el predio a que se refiere
el ttulo que va a inscribirse no ha sido antes inscrito; la sancin natural de esa
omisin sera la inoponibilidad de la inscripcin al tercero a quien puede perjudicar,
respecto del cual no producira efecto, aunque lo produzca respecto de los
dems.201
La desaparecida Corte de Tacna resolvi que es nula absolutamente la inscripcin
que se efecta de un inmueble que no ha sido antes inscrito, sin que hayan
transcurrido los das sealados en el ltimo inciso del artculo 58 del Reglamento del
Conservador; y siendo nula la inscripcin, no se adquiere por ella el dominio del bien
a que se refiere y no puede reivindicarlo el que obtuvo la inscripcin en esas
condiciones.202
448. CMO SE ESCRIBEN LAS INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO.
Sabemos que los registros parciales se llevan en papel sellado y se organizan del
mismo modo que los protocolos de los notarios. Van folindose a medida que se
adelanta en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Las partidas de inscripcin, en cada
registro parcial, se colocan bajo el nmero que se les haya asignado en el Repertorio
(Reglamento, art. 73).
Las inscripciones se escriben entre dos mrgenes, y en tal orden de sucesin que
entre una y otra no quede ms de un rengln en blanco. Lleva cada inscripcin al
principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que expresa la naturaleza del
ttulo y el nmero que le corresponde en el Repertorio. El margen de la derecha se
reserva para las subinscripciones, y se hacen stas al frente de la designacin
modificada de la inscripcin (Reglamento, arts. 75, 76 y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jams deben usarse
abreviaturas (Reglamento, art. 77).

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449. DEBE HACERSE UNA INSCRIPCIN PARA CADA INMUEBLE.


Debe hacerse una sola inscripcin, cualquiera que sea el nmero de los
acreedores y deudores, si hay entre aqullos unidad de derechos, o si son stos
solidarios o indivisible la obligacin. Pero si resulta de un ttulo que muchos
deudores o fiadores han hipotecado los inmuebles que singularmente les
corresponden, se verifican tantas inscripciones cuantos los inmuebles sean
(Reglamento, arts. 71 y 72).
450. CONTENIDO DE LAS INSCRIPCIONES.
Toda inscripcin se reduce a copiar un extracto fundamental del ttulo; las
indicaciones que debe contener son distintas, segn sea la naturaleza de ste. En
general, se consignan los datos necesarios para formarse cabal idea de las partes y
el asunto a que se refiere la inscripcin.
451. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN DEL DOMINIO Y DE OTROS DERECHOS REALES.
La inscripcin de ttulos de propiedad y de derechos reales, excepto la hipoteca,
debe contener: 1) la fecha de la inscripcin; 2) la naturaleza, fecha del ttulo y la
oficina en que se guarda el original; 3) los nombres, apellidos y domicilios de las
partes; 4) el nombre y linderos del fundo; 5) la firma del conservador. Si el ttulo
fuere traslaticio de dominio o de alguno de los indicados derechos, y no apareciere
en el ttulo facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el
registro, es necesario adems que las partes o sus representantes firmen la
inscripcin; pero esta firma no se exige en las transferencias que proceden de
decretos judiciales (Reglamento, art. 78).
Ntese, con relacin al N 4, que los predios urbanos no se designan por un
nombre, sino por el nmero y la calle de la ciudad en que estn situados. Adems, no
exige la ley que se indique la calidad del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la
precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de ella (Reglamento,
art. 80; C. Civil, art. 692).
Indicacin en la inscripcin de los inmuebles por destinacin. La Corte Suprema
ha declarado que no podra argirse que, estando las aguas (a que se refiere el
contrato) destinadas al uso, cultivo o beneficio del bien raz vendido y tratndose, en
consecuencia, de inmuebles por destinacin, debieran considerarse inscritas por la
sola inscripcin en el Registro de Propiedad de aquel bien raz a cuyo cultivo y
beneficio estn destinadas. En efecto, el fin de la inscripcin en el Registro
Conservatorio es el de dar publicidad al acto, hacerlo manifiesto para que pueda ser
conocido de todos y mal, entonces, se cumplira con este propsito de la ley al
entenderse inscritos, aunque no se los indique, los inmuebles por destinacin por la
sola inscripcin del bien raz a que estn afectos.203
452. FIRMA DE LA INSCRIPCIN; MANDATO A UNO DE LOS OTORGANTES O A UN TERCERO.
La exigencia de la firma de las partes o del mandatario para requerir y firmar la
inscripcin de un ttulo traslaticio, es perfectamente explicable: la inscripcin
constituye la tradicin, y sta necesita el consentimiento del tradente y el
adquirente (C. Civil, arts. 670, 672 y 673), consentimiento que se manifiesta con
esas firmas.
220

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

221

En la prctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir y firmar la
inscripcin mediante un tercero, las partes insertan en las escrituras una clusula
que ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es ms o menos el siguiente: Se faculta
al portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la
inscripcin respectiva.204 Tal estipulacin importa un mandato para celebrar un
acto jurdico, la tradicin del derecho mediante la inscripcin de la escritura en el
competente Registro. A este mandato va unida, naturalmente, la facultad de
representar a las partes. Como el portador de la copia de la escritura representa
tanto al adquirente como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto jurdico consigo
mismo.
Las partes deben firmar la inscripcin slo en el caso de que en el ttulo no
apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el
registro (Reglamento, art. 78, inc. 2). Si existe ese mandato en el ttulo, firma el
mandatario.
Las firmas de ste o de las partes, segn los casos, se estampan a continuacin de
la ltima palabra del texto de la inscripcin, debiendo cerrarse ella con la firma del
conservador (Reglamento, art. 83).
453. NO

ES NECESARIO QUE LAS DIVERSAS FIRMAS SE PRODUZCAN EN UN SOLO ACTO;


SANCIN DE LA FALTA DE FIRMAS.

La Corte de Valparaso ha establecido que la ley no exige que las firmas del
tradente, el adquirente o de sus representantes y la del conservador de bienes races
se produzcan en un solo caso ni dentro de plazo determinado; por consiguiente,
ninguna influencia tiene en la validez de la tradicin la circunstancia de que esas
firmas se hayan estampado con intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente no haya
firmado la respectiva inscripcin, puede ms tarde ratificarla, y lo hace si
posteriormente con su voluntad se efecta la inscripcin a favor de la persona a
quien le vende su propiedad. De este modo manifiesta inequvocamente su
consentimiento de adquirir mediante aquella inscripcin. La firma de las partes en
estos casos no constituye un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la cual
no puede haber tradicin, sino que es un requisito interno para la validez de sta,
pues tiene por objeto manifestar el consentimiento del tradente o del adquirente; y
de acuerdo con el artculo 673 del Cdigo Civil, la tradicin que en su principio fue
invlida por haberse hecho sin la voluntad del tradente o del adquirente o de sus
respectivos representantes, se valida retroactivamente por la ratificacin.205
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conservador no
firmada por este funcionario, carece de valor y procede l correctamente si la deja
sin efecto.206
454. MENCIN

DE

LA

INSCRIPCIN

ANTERIOR;

REFERENCIA

LAS

INSCRIPCIONES

POSTERIORES.

Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva,


al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro,
folio y nmero de ella (Cdigo Civil, art. 692; Reglamento, art. 80). Esta anotacin
tiene por objeto mantener el encadenamiento o continuidad de las inscripciones. Por
otro lado, en las inscripciones anteriores no canceladas, est obligado el
conservador a poner una nota de simple referencia a las posteriores, que versen
sobre el mismo inmueble (Reglamento, art. 92).
221

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Qu sancin tiene la no mencin en la nueva de la antigua inscripcin?


Concretndonos al caso del que deriva su ttulo inscrito de la persona a cuyo nombre
aparece inscrito antes el inmueble, la sancin es slo la del artculo 696 del Cdigo
Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores,
no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. La
inscripcin no es nula, sino simplemente ineficaz mientras no se llene la formalidad
omitida, la que podra subsanarse por medio de una subinscripcin, practicada de
oficio por el conservador, a peticin de parte o por decreto judicial (Reglamento, art.
88).
455. CMO

SE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS TTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIONES


LEGALES QUE DEBE CONTENER LA INSCRIPCIN.

La falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales, slo puede
llenarse por medio de escritura pblica. Pero pueden salvarse por medio de minutas
suscritas por las partes las designaciones defectuosas e insuficientes de los ttulos;
la designacin de los herederos en el caso de la posesin efectiva de la herencia; las
designaciones que deban completar la inscripcin de una sentencia o decreto
judicial y las de las personas o representantes legales de las partes (Reglamento,
art. 82).
456. REGLAS

A QUE ESTN SUJETOS LOS NOTARIOS APLICABLES A LOS CONSERVADORES;


ENMENDATURAS, ENTRELNEAS, ETC.

En orden al modo de identificar las personas, salvar las enmendaduras o


entrelneas, y dems concerniente a la forma y solemnidades de las inscripciones,
los conservadores estn sujetos a las mismas reglas que los notarios respecto del
otorgamiento de instrumentos pblicos (Reglamento, art. 84). Y as, el conservador
deber exigir la cdula de identidad personal a las personas que intervienen en las
inscripciones; deber salvar las enmendaturas o entrelneas al final de las
inscripciones y antes de las firmas que correspondan, etc.
457. DEVOLUCIN DEL TTULO DESPUS DE SU INSCRIPCIN.
Verificada la inscripcin, el conservador devolver el ttulo al requirente con nota
de haberse inscrito e indicacin del registro parcial, nmero y fecha de la
inscripcin, la fecha de la nota y la firma del conservador. Se har adems mencin
en la predicha nota del contenido de las minutas o documentos que han servido para
la inscripcin y quedarn archivados (Reglamento, arts. 85 y 86).
458. CMO SE SALVAN LOS DEFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES: SUBINSCRIPCIONES.
Los errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una
inscripcin, y que pudieran salvarse con arreglo al mismo ttulo inscrito, los
rectificar el conservador, de oficio o a peticin de parte, por medio de una
subinscripcin. Esta es una anotacin que se hace al margen de la derecha de la
inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada (Reglamento, art. 88).
Su objeto es alterar el valor o alcance de la inscripcin del centro.
Pero si la rectificacin o variacin de la inscripcin requiriese un nuevo ttulo,
deber hacerse una nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia a
la que se modifica, y en sta se pondr igual nota de referencia a aqulla. Pero si el
nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio,
222

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

223

cualquiera que sea la modificacin que prescriban, se har slo una subinscripcin
(Reglamento, art. 89).
459. CANCELACIONES. LAS CANCELACIONES IMPLICAN EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO UN
ASIENTO DEL REGISTRO.
Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales,
convencionales o decretadas por la justicia (Reglamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelacin alguna de oficio; no obstante, en las
inscripciones anteriores no canceladas, est obligado a poner una nota de simple
referencia a las posteriores que versen sobre el mismo inmueble (Reglamento, art.
92).
460. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES.
La inscripcin, como acto jurdico, sigue las reglas generales de stos, y puede
adolecer de nulidad absoluta o de nulidad relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en s misma, slo puede adolecer de nulidad absoluta y
esto ocurre si se omiten los requisitos esenciales para su validez, como seran, por
ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el registro en el libro correspondiente. Ya
hemos visto que la firma de las partes, segn la jurisprudencia, no es un requisito
externo o formalidad, sino un requisito interno para la validez de la tradicin.
Ahora bien, si la inscripcin es nula, habr que hacer una nueva en conformidad a
la ley, y si no se ha practicado ninguna, preciso ser efectuarla para salvar la
omisin, porque de lo contrario, se aplica la sancin del artculo 696 del Cdigo
Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores,
no darn o transferirn la posesin efectiva (esto es, real o verdadera) del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos
se ordena....
461. REINSCRIPCIONES. TODA REINSCRIPCIN IMPORTA VOLVER A INSCRIBIR UN TTULO YA
INSCRITO.
Ninguna disposicin legal autoriza este procedimiento, pero en la prctica ha sido
aceptado algunas veces, para encadenar inscripciones que no lo estaban. Por
ejemplo, un heredero vende un inmueble sin haber practicado antes las
inscripciones de herencia y el adquirente logra inscribir la compraventa; ms tarde,
el heredero realiza las inscripciones omitidas y el comprador o adquirente del
inmueble vuelve a inscribir su contrato, para que en el Registro aparezca que deriva
su dominio del heredero. Algunos propugnan este camino como el nico medio
prctico de sanear la primera inscripcin que importaba un salto de la propiedad del
causante al tercero adquirente.207 Sin embargo, otros hacen ver la ilegalidad del
procedimiento y expresan que es innecesario, porque la tradicin queda
automticamente saneada, con efecto retroactivo, al efectuarse las inscripciones
omitidas, y si stas despus de realizadas aparecen vigentes a favor del heredero, el
adquirente puede pedir su cancelacin, si tiene un ao completo de posesin,
mediante una querella de amparo.208
Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento llamado formacin
de fundos por inscripciones de minutas. Es frecuente que el titular de dos
inscripciones que corresponden a dos retazos o a dos predios distintos y que se
encuentran contiguos, desee reunirlos en una sola inscripcin sin ms objeto que el
de satisfacer una especie de sensacin de unidad que los ttulos separados no le
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proporcionan. Para lograr este propsito requiere el conservador respectivo la


inscripcin de una minuta en que se indican los ttulos que aparecen separadamente
inscritos y el deseo de reunirlos en una sola inscripcin. El conservador casi siempre
acepta la minuta y mediante este procedimiento que se ha dado en llamar
formacin de fundos, como fenmeno opuesto al de la divisin de la propiedad, los
ttulos que sin obstculos producen los efectos posesorios que les son propios,
vuelven a ser inscritos.209
Se ha objetado este procedimiento, porque la minuta, de acuerdo con la ley, es un
instrumento privado firmado por las partes que tiene slo por objeto suplir
designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, sin constituir ella misma
ttulo alguno. Y no adquiere este carcter aunque el dueo de los diferentes predios
manifieste en escritura pblica su voluntad de formar con todos ellos un solo fundo:
ese acto no es causa jurdica de ninguna adquisicin, que es la esencia de todo
ttulo.210
La nica oportunidad para reunir los diversos ttulos en una sola inscripcin sera
cuando el titular enajenara las propiedades a una sola persona y en un mismo acto;
entonces se har una sola inscripcin a nombre del adquirente.211

I. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble


462. CMO SE EFECTA; LA INSCRIPCIN.
La tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efecta la tradicin de
los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de
habitacin o de censo y del derecho de hipoteca (C. Civil, art. 686).
La disposicin menciona los derechos de uso y de habitacin, pero como son
derechos personalsimos (art. 819) y, por tanto, intransferibles, su tradicin jams
podr realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble, aparece
excluida de la enumeracin de los derechos que se transfieren por la inscripcin en
el Registro Conservatorio, pues su tradicin se efecta en otra forma.
La tradicin del derecho de herencia, que tampoco considera el artculo 686, no
requiere inscripcin, como veremos en su lugar, aun cuando comprenda inmuebles.
463. PAPEL DE LA INSCRIPCIN.
El papel principal y propio de la inscripcin es servir la tradicin de los derechos
reales inmuebles; por regla general, salvo excepciones discutibles, que enunciamos
en su oportunidad, la inscripcin no forma parte del contrato mismo. Y as, por
ejemplo, la compraventa de bienes races queda perfecta con el otorgamiento de
escritura pblica; el hecho de que falte la inscripcin en el Registro Conservatorio
slo quiere decir que an no se ha realizado la tradicin, pero el contrato
repetimos tiene existencia vlida.212
Y, como contrapartida, mientras la inscripcin no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no
transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni es oponible a los
terceros; slo la tradicin tiene la virtud de transferir los derechos reales, y la nica
manera de efectuarla, tratndose de inmuebles, es la inscripcin conservatoria, que
representa la entrega simblica de los derechos reales en los bienes races.
224

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

225

En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien raz, ste


permanece en el patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripcin se
realice, el dominio de la cosa se radica en sus herederos.213 Y si el comprador
vende el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena.214 En
razn de no adquirir la calidad de dueo antes de la inscripcin, tampoco puede el
comprador entablar la accin reivindicatoria.215
464. ENTREGA DE LA COSA CORPORAL MISMA.
La entrega de la cosa corporal misma (la casa, el fundo, la heredad, el predio),
cuando resulta necesaria para que el adquirente ejercite los derechos que se le
transfieren, no es sino la consecuencia de la tradicin de stos. Y, naturalmente,
debe tambin llevarse a cabo. Por eso la Corte Suprema ha dicho que para el
cumplimiento de la obligacin de entregar, que pesa sobre el vendedor respecto del
comprador, debe llegarse, no slo a la inscripcin, sino hasta la entrega material de
lo vendido.216
465. LA

INSCRIPCIN ES INNECESARIA CUANDO OPERA OTRO MODO DE ADQUIRIR QUE EL DE


LA TRADICIN.

Con pedaggica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo modo;
cuando opera uno, no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripcin o por
sucesin por causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia, si opera
otro modo de adquirir y no la tradicin, la inscripcin no es necesaria, pues la ltima
es slo una forma de tradicin.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que cuando
se han cumplido los requisitos de la expropiacin, el expropiante adquiere el
dominio sin que se precise la inscripcin como modo de adquirir: la ley juega el
papel de ttulo y modo de adquirir.217 De la misma manera, ese alto tribunal
resolvi que la cesin de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso pblico,
fiscal o municipal, hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad
competente, es vlida y transfiere el dominio; no hay necesidad de inscripcin, pues
la adquisicin se efecta por el solo ministerio de la ley, que es uno de los modos de
adquirir el dominio: resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por
el primero la plenitud de los derechos.218
466. TRADICIN DE CUOTAS.
El derecho cuotativo en una comunidad universal (o sea, la que tiene por objeto
un patrimonio) es una parte indivisa de una cosa incorporal, cuyo carcter es
independiente de los bienes que la componen. Por tanto, la tradicin del derecho de
uno de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripcin en el Conservador
del ttulo traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes races en la
comunidad.219
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la que
recae sobre un objeto singular), segn la jurisprudencia, se radica en el bien mismo,
participando de su carcter. En consecuencia, la transferencia de cuotas, o sea de
los derechos de un comunero en el inmueble comn, necesita de inscripcin
conservatoria.220

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467. TRADICIN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.


La tradicin del derecho de servidumbre no se efecta por la inscripcin en el
Registro del Conservador, sino por escritura pblica en que el tradente exprese
constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o
contrato (art. 698). De ah que el Reglamento del Registro Conservatorio, segn
vimos, no enumere a la servidumbre entre los ttulos que deben inscribirse, sino
entre los que pueden serlo (art. 53, N 2). Tambin expusimos la razn por la cual
el legislador exceptu el derecho real que tratamos del requisito de la inscripcin.
Agregamos, finalmente, que hoy en da la importancia de las servidumbres reclama
ese requisito, cuya omisin acarrea dificultades.
468. SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO.
Conforme al Reglamento General para las instalaciones domiciliarias de
alcantarillado, slo se permite el desage de una propiedad, a travs de otra, cuando
el dueo de la segunda lo consiente por medio de escritura pblica. Pues bien,
ocurra que el dueo de un predio recientemente separado de otro de mayor
superficie se presentaba a los organismos correspondientes a exponer que una o
ms casas desaguaban sus servicios de alcantarillado a la red matriz, usando
terrenos de su dominio o por medio de su propia instalacin de desages o de su
respectiva unin domiciliaria, y manifestaba que la servidumbre no estaba inscrita ni
haba tenido conocimiento anterior de ella, que no la haba consentido ni la
aceptaba; en consecuencia, peda que se obligara a los que se aprovechaban de la
servidumbre a independizar sus servicios higinicos, comunicndolos directamente a
la red pblica. La Direccin de los servicios de alcantarillado se vea precisada a
exigir a los dueos de los predios dominantes la cesacin de la servidumbre y la
instalacin independiente de sus desages higinicos. Todas estas dificultades
determinaron la dictacin de la Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, que dispuso
que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por
medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (art. 1).
Agrega la ley que si el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en
favor de otro predio que tambin le pertenece, debe otorgar una escritura pblica
en que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador; si el dueo enajena
despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin u otra
causa, queda subsistente el mismo servicio entre ambos predios, a menos de
estipularse otra cosa tambin por escritura pblica inscrita (art. 2).

II. Tradicin de los bienes muebles registrados


469. IDEA GENERAL.
Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y ms o menos fcil
individualizacin se someten por la ley, para algn efecto jurdico (publicidad de la
tradicin, fiscalizacin, administracin u otro por el estilo), al rgimen de la
anotacin o inscripcin en un registro pblico. Por este motivo su disciplina jurdica
se acerca en mayor o menor medida a la de los inmuebles. Hblase, pues, de los
bienes muebles registrados, que en uno o ms puntos se someten a un rgimen
parecido al de los bienes races o inmuebles. Particular relieve tienen en esta
categora de cosas las naves martimas, las aeronaves y los automviles.
Algunos muebles registrados, como las naves martimas y las aeronaves,
precisamente por la posibilidad de inscribirse en registros pblicos, pueden ser
226

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

227

objeto de hipoteca, garanta que no exige que el dueo del bien dado para la
seguridad de un crdito, se desprenda de la posesin de l ni de su tenencia, al
revs de lo que ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se admiten las llamadas
prendas sin desplazamiento, en las que las cosas muebles dadas en garanta no se
entregan al acreedor, sino que permanecen en poder de su dueo, como sucede con
la llamada prenda industrial y la prenda agraria. En estos casos las prendas se
inscriben en registros especiales. Aun hay una ley general de prenda sin
desplazamiento, Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982, que permite dar en garanta
toda clase de bienes corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de una casa
(arts. 4 y 7). Las prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para constituirse,
inscribirse en ningn registro. Empero, en el caso de los vehculos motorizados, la
escritura pblica de constitucin de la prenda debe anotarse al margen de la
inscripcin del vehculo en el Registro de Vehculos Motorizados, y tratndose de la
prenda de naves menores, en construccin o construidas, la escritura debe anotarse
al margen de la inscripcin de la nave en el respectivo Registro de Matrculas.
Mientras no se practiquen dichas anotaciones, el respectivo contrato de prenda es
inoponible a terceros (art. 8).
470. VEHCULOS MOTORIZADOS.
a) Aplicacin del rgimen de los bienes muebles a los vehculos motorizados y el
Registro de los mismos. La Ley de Trnsito lleva el nmero 18.290 y fue publicada
en el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984. Llama la atencin que haya tenido el
cuidado de sealar expresamente que la constitucin del dominio, su transmisin,
transferencias y los gravmenes sobre vehculos motorizados se sujetan a las
normas que el derecho comn establece para los bienes muebles (art. 33). Esta
declaracin se hizo, seguramente, para evitar dudas acerca del rgimen jurdico de
los mencionados vehculos, dudas que podran surgir por estar sometidos ellos, en
algunos aspectos, al sistema registral que, de ordinario, se vincula ms con la
propiedad inmueble.
La Ley de Trnsito ha entregado el Registro de Vehculos Motorizados al cuidado
del Servicio de Registro Civil e Identificacin, el cual lo lleva en la base de datos
central de su sistema mecanizado. En este Registro deben inscribirse los vehculos
y la individualizacin de sus propietarios y se anotan las patentes nicas que
otorgue. Adems, en cada oficina del mentado Servicio hay un libro repertorio y un
ndice, ambos a cargo del oficial civil respectivo (art. 34, incs. 1 y 2).
El Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados es el Decreto N 1.111, de
1985, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de ese
ao.
b) Inscripcin del vehculo y de sus posteriores variaciones de dominio;
anotaciones de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La
inscripcin de un vehculo debe efectuarse al otorgarse la patente nica,
incorporndose los documentos que autorizan esta inscripcin en el Archivo
Nacional del Servicio del Registro Civil e Identificacin (Ley de Trnsito, art. 34, inc.
3).
Tambin se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio de
los vehculos inscritos (Ley de T., art. 35, inc. 1).
Puede requerirse en dicho Registro la anotacin de los gravmenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, anotacin que no
es necesaria para la existencia de tales actos, pero s para que puedan oponerse a
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terceros (Ley de T., art. 35, inc. 2, modificado por la Ley N 18.597, de 29 de enero
de 1987).
c) Plazo para solicitar la inscripcin del vehculo. El adquirente de un ve- hculo
debe solicitar su inscripcin dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su
adquisicin (Ley de T., art. 36, inc. final, conforme a la redaccin que le dio el N 7
del artculo 1 de la Ley N 18.597, de 29 de enero de 1987).
d) Necesidad de acreditar el dominio del vehculo para proceder a su inscripcin.
El que por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte adquiere un vehculo
motorizado puede solicitar ante cualquier oficial de Registro Civil e Identificacin
del pas que el vehculo se inscriba a su nombre, acreditando previamente el ttulo
de dominio. A instancias del solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse
requerido la inscripcin (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de ttulo a la transferencia sea consensual.
Para realizar en tal caso la inscripcin es previo que, ante el oficial del Registro Civil
e Identificacin, se acredite el acto mediante declaracin conjunta suscrita por el
adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehculo, o bien que se
acredite mediante instrumento pblico o instrumento privado autorizado por notario
(Ley de T., art. 35).
e) Cmo se prueba, para los efectos de la inscripcin, el dominio de vehculos
nuevos comprados en el pas y el dominio de vehculos nuevos o usados importados
directamente por el requirente de la inscripcin. 1) El dominio de los vehculos
nuevos armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas autorizadas o
internados al pas por representantes o distribuidores de los fabricantes, debe
acreditarse con la presentacin de la respectiva factura en la que consten la
adquisicin y el pago de los tributos correspondientes a la primera venta del
vehculo (Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados, art. 4, inc. 1).
2) Tratndose de vehculos nuevos o usados que se importan directamente, su
dominio se acredita con la presentacin de los correspondientes documentos
aduaneros en los que consten su internacin legal y el pago de los derechos o
impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Reglamento citado, art. 4,
inc. 2).
f) Cmo se prueba el dominio de los vehculos adquiridos entre vivos en forma
distinta de la sealada en los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el dominio
se inscribe con el mrito de la escritura pblica o instrumento privado autorizado
por un notario, en que conste el respectivo ttulo del dominio, o bien mediante
declaracin escrita conjunta, suscrita ante el oficial del Registro Civil e
Identificacin, por el adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el
vehculo, o, todava, a travs de una factura de adquisicin en pblica subasta
expedida por una casa de martillo. En todos estos documentos deben constar el
cdigo de la patente nica y las caractersticas del vehculo que se transfiere, las
identidades del adquirente y del vendedor o anterior propietario y la comprobacin
de pago del impuesto de transferencia, si as correspondiere (Reglamento del
Registro de Vehculos Motorizados, art. 5).
g) Prueba del dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de
muerte. El dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de muerte se
inscribe con el mrito de los instrumentos que acreditan dicha adquisicin
(Reglamento citado, art. 6).
h) Instrumentos con el mrito de los cuales se hacen las anotaciones de
gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afecten a los
228

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

229

vehculos inscritos en el Registro. Esos instrumentos son los pblicos o los privados
autorizados ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9).
i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de
dominio de vehculos motorizados. En el procedimiento de polica local no es
admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un acto que
sea traslaticio del dominio de un vehculo motorizado (Ley N 18.287, sobre
procedimiento ante los juzgados de polica local, publicada en el Diario Oficial de 7
de febrero de 1984, art. 12, inc. 2).
j) La inscripcin registral y la prueba del dominio del vehculo motorizado. Hemos
visto que para inscribir un vehculo motorizado en el Registro se exige la prueba de
dominio; sin embargo, dicha inscripcin no prueba el dominio. A primera vista
parece ilgico; sin embargo, no lo es. Porque el funcionario que practica la
inscripcin se atiene a los documentos que se le presentan, los cuales de acuerdo
con un principio general, deben presumirse autnticos y veraces mientras no se
demuestre lo contrario. De ah tambin que la inscripcin importe slo una
presuncin de dominio del vehculo en favor de la persona a cuyo nombre se realiza;
dice la Ley de Trnsito: Se presumir propietario de un vehculo motorizado la
persona cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (art.
38).
En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueo de un vehculo
motorizado es otra persona que aquella a cuyo nombre figura inscrito en el Registro.
471. TRADICIN DE LOS BUQUES Y ARTEFACTOS NAVALES.
a) La nave es toda construccin principal e independiente, apta para navegar en
la direccin que se le imprima y destinada precisamente a la navegacin acutica.
La aptitud y el destino para navegar por el agua distinguen ntidamente a un buque
o nave de un hidroavin, es decir, del aeroplano provisto de flotadores o fuselajes en
forma de casco de nave para poder posarse sobre el agua.
La legislacin positiva chilena define la nave y el artefacto naval para distinguir
una y otro. El Cdigo de Comercio, en su nuevo Libro III, que sustituy enteramente
al primitivo, dice que nave es toda construccin principal, destinada a navegar,
cualquiera que sea su clase y dimensin. Y artefacto naval es aquel que no estando
construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de apoyo a
las actividades martimas, fluviales o lacustres o de extraccin de recursos: diques,
gras, plataformas fijas o flotantes, balsas u otros similares. No se incluyen en este
concepto las obras portuarias, aunque se internen en el agua (art. 826).
La nave que por su propia naturaleza est destinada a desplazarse de un lugar a
otro en el medio acutico, es una cosa mueble. Hllase sujeta a las normas
especiales que sealan el Cdigo de Comercio y otras leyes; en defecto de ellas, se
aplican las disposiciones del derecho comn sobre los bienes muebles (C. de
Comercio, art. 828).
Para determinar cmo se efecta la tradicin de las naves es preciso distinguir
entre las mayores y menores, entendindose por naves mayores las de ms de
cincuenta toneladas de registro grueso, y por naves menores las de cincuenta o
menos de esas toneladas (Ley de Navegacin, establecida por el Decreto Ley N
2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, art. 4, inc. final). Pues
bien, la tradicin del dominio de naves mayores y la constitucin de derechos reales
sobre ellas, se efectan por escritura pblica cuando se realizan en Chile. Respecto
de las naves menores, basta que los actos y contratos consten por escrito y las
229

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

firmas de los otorgantes autorizadas por notario (C. de Comercio, art. 832, incs. 1 y
2).221
Los actos y contratos otorgados en el extranjero se rigen por la ley del lugar de su
otorgamiento. Con todo, la transferencia del dominio y la constitucin de derechos
reales que puedan producir efecto en Chile, deben constar a lo menos en
instrumentos escritos cuyas firmas estn autorizadas por un ministro de fe, y han de
inscribirse o anotarse adems en los registros respectivos en Chile (C. de Comercio,
art. 832, inc. final). Advirtamos que la matrcula de naves y la inscripcin de los
dems actos relativos a ellas que requieran de esta solemnidad (formalidad) se
efectan en alguno de los siguientes registros: a) Registro de Matrcula de Naves
Mayores; b) Registro de Matrcula de Naves Menores; c) Registro de Matrcula de
Naves en Construccin; d) Registro de Matrcula de Artefactos Navales, y e)
Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones (Ley de Navegacin, art. 10, inc.
1).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean
oponibles a terceros, es necesario que se anoten al margen de su inscripcin en el
Registro de Matrcula (Ley de Navegacin, art. 10, inc. final).
471 BIS. HIPOTECA.
Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio, art. 828), pueden, al igual
que los artefactos navales, ser gravados con hipoteca, siempre que unos y otros sean
mayores y se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de
Matrcula de la Repblica (C. de Comercio, art. 866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pblica, pudiendo sta ser la
misma del contrato a que accede. La hipoteca otorgada en el extranjero se rige por
la ley del lugar de su otorgamiento, si bien, para que pueda inscribirse en Chile, ha
de constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estn autorizadas por un
ministro de fe o por un cnsul chileno (C. de Comercio, art. 868). La hipoteca
requiere inscripcin. Ha de practicarse en el Registro de Hipotecas que lleva la
Direccin General del Territorio Martimo y de la Marina Mercante. Si esta
inscripcin no se hace, la hipoteca no es simplemente inoponible a terceros, como
sucede con la transferencia de los derechos sobre la nave o la constitucin de
derechos reales limitados sobre ella, sino que no tiene valor alguno, no queda
constituida. Como fecha de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de
la inscripcin aparece anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de
Comercio, art. 871, inc. 1).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o menos
toneladas de registro grueso, pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o
industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en las obras
de Derecho Martimo. Para los fines aqu perseguidos bastan las elementales
nociones antes expuestas.
472. TRADICIN E HIPOTECA DE AERONAVES.
El Cdigo Aeronutico, promulgado en 1990, en general se aplica a las aeronaves
civiles y muy excepcional y taxativamente a las militares y a las del Fisco destinadas
a Carabineros de Chile para el ejercicio de sus funciones propias (art. 3). Ahora
bien, contiene, respecto a la transferencia de aeronaves, disposiciones similares a
las que regulan la transferencia de las naves acuticas. Desde luego, la inscripcin
230

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

231

de dominio en el Registro de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves, que forma


parte del Registro Nacional de Aeronaves, slo se exige para que la transferencia
del derecho real produzca efectos respecto de terceros (art. 49). En cuanto a la
hipoteca, debe constituirse por escritura pblica o por instrumento privado
autorizado por notario, pudiendo ser una misma la escritura de la hipoteca y la del
contrato a que accede. Para que la hipoteca sea vlida debe inscribirse en el
Registro Nacional de Aeronaves, especficamente en el libro de Registro de
Gravmenes y Prohibiciones. La fecha de la hipoteca de la aeronave es la de su
inscripcin (arts. 48 y 116).
Los detalles de esta materia son del resorte de las obras de Derecho Aeronutico.

III. Inscripciones a que da origen la sucesin por causa de muerte


473. GENERALIDADES.
La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races tiene por objetivo
primordial servir de tradicin de los derechos reales inmuebles; pero tiene adems
otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raz, poniendo la fortuna
territorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta razn, la ley
exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradicin. Tal ocurre
tratndose de la sucesin por causa de muerte y de la prescripcin adquisitiva.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la sucesin por causa de muerte es un modo
de adquirir el dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bienes del difunto al
heredero, por el solo ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata (arts. 955 y 956). Y desde este momento tambin
se adquiere la posesin de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722). Cada
asignatorio se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido... (art. 1344). De todas estas disposiciones
armnicas se desprende que el heredero adquiere el dominio y la posesin legal de
los bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de
muerte, y que esta adquisicin se produce en el momento mismo de la muerte del
causante. Por tanto, el heredero no necesita de tradicin, pues adquiere las cosas
por sucesin mortis causa, y es un principio que las cosas no pueden adquirirse sino
por un solo modo.
474. INSCRIPCIONES NECESARIAS PARA QUE EL HEREDERO PUEDA DISPONER DE UN
INMUEBLE; FINALIDAD DE ESAS INSCRIPCIONES.
En el momento de deferirse la herencia dice el artculo 688 del Cdigo Civil, la
posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta
posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
1 El decreto judicial que da la posesin efectiva de la herencia: este decreto se
inscribir en el Registro de la comuna o de las comunas en que haya sido
pronunciado y en los Registros de los territorios en que estn situados los inmuebles
del causante (C. de Procedimiento Civil, art. 883), y si la sucesin es testamentaria,
se inscribir al mismo tiempo el testamento;
2 La inscripcin especial de herencia a nombre de todos los herederos en el
Registro Conservatorio del territorio en que est situado el inmueble; si ste por su
situacin pertenece a varios territorios, debe hacerse la inscripcin en el Registro de
cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o ms, la inscripcin debe
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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

hacerse en todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles; en
virtud de estas inscripciones pueden los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios;
3 La inscripcin especial del acto de particin por el cual se adjudica a un
heredero el todo o parte de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro del
territorio o en el de los territorios a que por su situacin corresponda dicho
inmueble o parte; sin esta inscripcin especial no podr el heredero disponer por s
solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la propiedad
de los inmuebles hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo adquiri por
sucesin por causa de muerte, y sera absurdo volver a adquirir lo que ya es propio.
La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia continuada de los bienes
races en el Registro del Conservador. Desde luego, la inscripcin del decreto que
concede la posesin efectiva y del testamento, si la sucesin es testamentaria, indica
en el Registro quines son los nuevos dueos de los inmuebles que pertenecieron al
causante. La segunda inscripcin, llamada vulgarmente inscripcin de herencia,
testimonia en el Registro que los inmuebles del difunto pertenecen ahora a los
herederos, pudiendo stos, desde tal instante, disponer de consuno de aqullos.
Finalmente, la inscripcin del acto de particin deja constancia de los inmuebles que
a cada uno de los herederos le hayan cabido en dicha particin. Practicada esta
inscripcin, el heredero puede disponer por s solo de los referidos bienes.
Sin la serie de inscripciones que impone el artculo 688 del Cdigo Civil no se
podra explicar la historia de la propiedad raz; no se sabra en un momento dado
por qu razn un inmueble del causante aparece despus a nombre del tercero que
lo compr al heredero. En cambio, la realizacin de esas inscripciones revela que el
inmueble pas del causante al heredero y de ste al comprador.
475.

A) INSCRIPCIN DE LA RESOLUCIN JUDICIAL QUE DA LA POSESIN EFECTIVA DE LA


HERENCIA.

Nada diremos sobre la tramitacin para obtener la resolucin judicial que da la


posesin efectiva, ni de su publicacin en un peridico, ni del informe de la
Direccin General de Impuestos Internos, porque son puntos de que se ocupa el
Derecho Procesal. Nos limitaremos a expresar que la posesin efectiva de la
herencia slo se puede solicitar por los herederos y se entiende dada a toda la
sucesin, aun cuando uno solo de los herederos la pida (C. de Procedimiento Civil,
art. 881); que la copia de la resolucin judicial que la concede debe inscribirse en el
Registro de Propiedades del o de los territorios en que estuvieren situados los
inmuebles y en el del territorio del ltimo domicilio del causante, si fuere distinto del
anterior (del territorio en que estn situados los inmuebles); que cuando entre los
bienes hereditarios no hay inmuebles, la inscripcin de la posesin efectiva slo se
hace en el Conservador del territorio en donde se haya concedido, esto es, en el del
ltimo domicilio del causante (C. Orgnico de Tribunales, art. 148; C. de
Procedimiento Civil, art. 883).
Inscripcin del testamento. Si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo de
inscribirse la resolucin sobre posesin efectiva, se inscribe el testamento (C. Civil,
art. 688, N 1). La inscripcin de todo testamento comprende la fecha de su
otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y
domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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sus cuotas, o los respectivos legados (C. Civil, art. 691, inc. 1; Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 79, inc. 1).
La ley slo exige inscripcin del testamento en el Registro del lugar en que se
dict la resolucin de la posesin efectiva, y no tambin en el Registro del o de los
territorios en que estuvieren situados los inmuebles de la sucesin;222 pero es
conveniente hacerlo.
476. B) INSCRIPCIN DE HERENCIA.
Su objeto es poner los inmuebles hereditarios individualmente considerados a
nombre de todos los herederos. Si por la muerte de uno de los cnyuges se disuelve
la sociedad conyugal, los bienes races de sta deben inscribirse a nombre del
cnyuge sobreviviente y de los herederos del difunto (Ley sobre Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones, art. 30).
Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripcin de herencia
con el mrito de la inscripcin de la posesin efectiva, sin necesidad de otro trmite
(Cdigo de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 2), y se realiza nicamente en el o los
territorios en que estuvieren situados los inmuebles hereditarios (art. 688, N 2, en
relacin con los incs. 1 y 2 del art. 687).
Practicada la inscripcin de herencia o especial de herencia, como tambin suele
denominarse, los herederos (o stos y el cnyuge sobreviviente, si se trata de bienes
de la sociedad conyugal disuelta por muerte de uno de los cnyuges) pueden
disponer de consuno, esto es, de comn acuerdo, de los inmuebles hereditarios (C.
Civil, art. 688, N 2).
477. C) INSCRIPCIN ESPECIAL DEL ACTO DE PARTICIN.
Realizada la particin entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones,
el acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes
se posea proindiviso se inscribir en el Registro Conservatorio del territorio a que
por su situacin corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscripcin especial
no puede el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la
particin le hayan cabido (art. 688, N 3, en relacin con el inc. final del art. 687).
Ntese que en conformidad al Cdigo de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las
partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe
reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su
inscripcin en el Conservador (art. 659).
478. FORMALIDAD FISCAL.
De acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones
y Donaciones (Ley N 16.271, de 10 de julio de 1965), los notarios no podrn
autorizar las escrituras pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de
enajenaciones o disposiciones en comn que hagan los asignatarios, ni los
conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de
impuesto, a menos que la adjudicacin se hubiere hecho en juicios de particin
constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren otorgado garanta para el
pago de la contribucin... Se exceptuarn de lo dispuesto en este artculo, las
escrituras de particin y la de cesin de derechos hereditarios. La inobservancia de
esta disposicin constituye a los notarios en codeudores solidarios del impuesto, sin
perjuicio de una multa (art. 70).
233

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

479. POSESIN LEGAL Y POSESIN EFECTIVA.


En el artculo 688 la ley contrapone la posesin legal de la herencia, que se
confiere por el ministerio de la ley al heredero, a la posesin efectiva, de ella que da
al heredero el decreto judicial; y en el artculo 696 expresa que los ttulos cuya
inscripcin se prescribe no dan o transfieren la posesin efectiva del respectivo
derecho mientras la inscripcin no se efecte....
El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurri el fallecimiento, por
regla general; y en el mismo momento la posesin de la herencia se le confiere por
el ministerio de la ley sola; a esta posesin de la herencia, el artculo 688 aplica el
calificativo de legal, sin distinguir si el heredero tiene o no los bienes materialmente
en su poder.
La posesin efectiva de la herencia, segn el artculo 688, es la que obtiene el
heredero judicialmnete, acreditando su calidad de heredero testamentario con la
exhibicin de un testamento aparentemente vlido en que se le instituye heredero, o
acreditando el estado civil que le da derecho a la herencia a falta de heredero
testamentario o de otro heredero abintestado de mejor derecho; y generalmente el
heredero tiene en este caso la tenencia material de los bienes, su posesin es real.
La posesin efectiva del respectivo derecho que da o transfiere la inscripcin del
ttulo, no traslaticio o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesin real,
que resulta de la tenencia con nimo de seor o dueo. Advierte la ley que aun la
materialidad de la entrega del inmueble que se transfiere, aunque est acompaada
del nimo de transferir el dominio y de la intencin de adquirirlo, no basta para
producir la tradicin y dar la posesin del inmueble, mientras la inscripcin no se
efecte.223
La Corte Suprema ha declarado que el heredero putativo no puede invocar como
un modo de adquirir la posesin de una herencia el precepto contenido en el artculo
688 del Cdigo Civil, porque tal precepto consagra un modo de adquirirla en favor
del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo, disponiendo que en el
momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero.224
480. LA

ADJUDICACIN DE UN INMUEBLE HEREDITARIO A UNO DE LOS HEREDEROS NO ES UN


ACTO DE DISPOSICIN.

Sin embargo, la Corte Suprema en una sentencia del ao 1905225 lleg a la


conclusin contraria al declarar nula la adjudicacin de un bien raz sin que
previamente se hubieran practicado las inscripciones sealadas en el artculo 688
del Cdigo Civil, segn el cual los herederos slo pueden disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios despus de hechas las inscripciones de posesin efectiva y
de herencia.
Este error jurdico no se mantuvo. La jurisprudencia posteriormente reconoci
que la adjudicacin a un heredero no importa disposicin, o sea, enajenacin, sino
simplemente una mera singularizacin o individualizacin del dominio que
perteneca al adjudicatario en la comunidad. Por tanto, la falta de la posesin
efectiva de la herencia y de la inscripcin especial de la misma a nombre de todos
los herederos, no anula la adjudicacin.226
481. ALCANCE Y SANCIN DEL ARTCULO 688.
En conformidad a este precepto, la posesin legal de la herencia no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no precedan las
234

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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inscripciones que seala. Si a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un


heredero dispone de un inmueble, cul es la sancin a la contravencin del artculo
688?
a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sancin recaa sobre el contrato o
ttulo de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sancin era la
nulidad absoluta, porque el artculo 688 contena una prohibicin encaminada a
organizar el Registro Conservatorio de Bienes Races y mantener regularmente su
continuidad, lo que quedara frustrado si al fallecimiento del dueo de los predios no
se inscribieran las transmisiones de dominio; las leyes que rigen este Registro son
de orden pblico y su infraccin vicia de nulidad absoluta los actos o contratos
celebrados sin sujecin a las solemnidades prescritas.227 Y agreg ms tarde que la
prohibicin del artculo 688 es general y absoluta, comprendiendo no slo las
enajenaciones voluntarias, sino tambin las ventas forzadas que se efectan en
juicio ejecutivo.228 Pero antes de un ao la Corte Suprema se rectific: dijo que la
prohibicin del artculo 688 slo se refiere a los actos voluntarios celebrados por los
herederos, o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas que efecta la
justicia en ejercicio de su ministerio, como quiera que dicho artculo expresa con
claridad que los herederos son los que no pueden disponer en manera alguna de
los inmuebles aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de particin, si antes no
se ha inscrito la posesin efectiva de la herencia.229
b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, principalmente
don Luis Claro Solar y don Toms Ramrez Fras. Y el primer tribunal de la
Repblica comenz a girar. En una sentencia del ao 1910 declar que la palabra
disponer est tomada en el artculo 688 en su sentido natural y obvio de enajenar,
esto es, transferir el dominio de una persona a otra; la venta no importa acto de
transferencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia propia sin
necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por acto posterior e
independiente. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse
cumplido antes las inscripciones del artculo 688, es vlido y no nulo.230
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina.
Estableci que el artculo 688 se refiere a la tradicin del dominio de los bienes
races por estar comprendido en el prrafo que de ella trata, y no puede atribursele
un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tanto, la prohibicin de disponer
impuesta a los herederos antes de la realizacin de las inscripciones sealadas, no
puede aplicarse al ttulo, como la compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a
la tradicin, a la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes
Races. En su sentido legal, la expresin no podr disponer en manera alguna
significa que el heredero no puede transferir el dominio sin que previamente se
practiquen dichas inscripciones. Esta interpretacin, agrega la Corte Suprema,
mantiene la debida armona que debe existir entre el precepto en estudio y los
dems que forman el prrafo aludido y est de acuerdo con el artculo 696 del
mismo Cdigo; este artculo, refirindose a los anteriores, entre los que se
encuentra el 688, dispone que los ttulos cuya inscripcin en ellos se prescribe no
darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena.231 Esta
transitoria ineficacia de la inscripcin pone de relieve que de ninguna manera la
sancin podra ser la nulidad absoluta del ttulo, porque en tal caso no podra
sanearse por ratificacin de las partes.

235

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ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sancin del artculo


688 no es la nulidad del ttulo ni de la tradicin, sino la que seala el artculo
696.232 En consecuencia, de acuerdo con esta interpretacin, el heredero que no
practica las inscripciones del artculo 688 no obtiene la posesin efectiva de su
derecho y al tercero que contrata con l no se transfiere la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se efecten: los efectos del acto
que da o transfiere la posesin efectiva mediante la inscripcin se mantienen en
suspenso hasta que las inscripciones del artculo 688 se realicen.
Ntese que el artculo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar (es
decir, hacer ajena una cosa en todo o en parte), se refiere no slo a la transferencia
del dominio, sino tambin a la constitucin de hipotecas, censos o servidumbres
sobre inmuebles, porque todos estos actos implican, en mayor o menor grado,
enajenacin o disposicin del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solucin a que lleg tan trabajosamente la Corte
Suprema haba sido ya consagrada por diversas Cortes de Apelaciones en la segunda
mitad del siglo pasado.233
482. CRTICA A LA SOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA.
Aunque la gran mayora de los autores estima exacta la solucin de la
jurisprudencia en orden a considerar el artculo 696 como la sancin del artculo
688, algunos, en estos ltimos tiempos, la han atacado. Observan que conduce a la
inestabilidad de los derechos, pues no reconoce eficacia alguna a la inscripcin
traslaticia de dominio de un inmueble hereditario mientras el heredero no realice las
inscripciones que el artculo 688 impone. El criterio jurisprudencial coloca al
adquirente del heredero en la necesidad de reinscribir el ttulo traslaticio una vez
que ste (el heredero) haya obtenido la posesin efectiva y llevado a cabo las dems
inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripcin se agrega carece de
base legal y puede dar origen a la cadena paralela de inscripciones, que consiste en
que un predio o parte de un mismo predio aparezca en el Registro con diversas
inscripciones vigentes que se neutralizan entre s y a nombre de personas
diferentes.
Se dice que la sancin del artculo 696 no es la que conviene al artculo 688,
porque el primero seala los efectos de la falta de inscripcin de ttulos traslaticios
de dominio, en tanto que el segundo contempla la inscripcin de actos que no tienen
esa naturaleza, porque no puede decirse que son ttulos traslaticios de dominio la
resolucin de posesin efectiva, ni la inscripcin especial de herencia ni la
adjudicacin. El artculo 688 estara mal ubicado entre las disposiciones que se
refieren a la tradicin, pues l ordena inscripciones que no miran a la tradicin del
dominio en favor del heredero. Por tanto, el artculo 696 sera aplicable slo a
aquellos casos en que la inscripcin vale como tradicin, de tal manera que mientras
el ttulo traslaticio no se inscribe, no se posee; pero no sera aplicable al adquirente
del inmueble enajenado por el heredero que inscribe el ttulo conferido por ste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artculo 688 no
tendra una sancin especfica; la sancin habra que buscarla en los principios
generales. De stos fluyen dos soluciones. La primera consistira en que el dominio
no se transfiere por el heredero, no sale de su patrimonio porque precisamente el
artculo 688 impide disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda;
pero el adquirente podra iniciar una posesin regular que lo habilitara, despus de
cumplir un ao de posesin y una vez que el heredero realizara las inscripciones
236

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

237

indicadas, para entablar una querella de amparo dirigida a hacer cancelar la


inscripcin del heredero que perturba su posesin. Cancelada esta inscripcin se
pondra una nota de simple referencia a la tradicin efectuada anteriormente por el
heredero al tercero, con lo que el orden en el Registro se volvera a recuperar. La
segunda solucin que se desprendera de los principios generales sera que la
enajenacin del heredero a favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa:
se habran omitido en la enajenacin ciertos requisitos (las inscripciones del artculo
688) prescritos por la ley en consideracin a la calidad de heredero de la persona
que enajena. Esta nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin del heredero
de la tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del artculo
688. Para el orden del Registro bastara una simple anotacin marginal de
referencia a la ratificacin o confirmacin en la inscripcin confirmada. Como se ve,
ambas soluciones admiten saneamiento y no exigen la reinscripcin del ttulo
adquirido.234 Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin del artculo 688 ha
sido impugnada, ya que dicha especie de nulidad se sanea por el transcurso del
tiempo (cuatro aos) y la falta de las inscripciones hereditarias jams se sanea,
segn se desprende explcitamente del artculo 688, conforme al cual el heredero no
puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no
precedan las inscripciones hereditarias.
483. EL ARTCULO 688 NO SE APLICA A LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA.
Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente
cumpla con las inscripciones del artculo 688, porque este precepto impide la
disposicin de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la de la herencia
o de una cuota de ella, que es una universalidad jurdica que no tiene carcter
inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. As lo ha resuelto, por lo dems,
la jurisprudencia de nuestros tribunales.235
Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaso ha declarado que cuando
existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el
artculo 688 del Cdigo Civil y mientras no se verifiquen las inscripciones que all se
determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble,
siendo en el hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de su
patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva
propiedad.236 Esta sentencia ha sido criticada porque el artculo 688 exige las
inscripciones que seala para la disposicin de cosas singulares, inmuebles
determinados; pero no para disponer de una universalidad jurdica como es la
herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo heredero.
Adems, el artculo 688 establece formalidades para disponer del dominio sobre las
cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer del
derecho de herencia sobre ste, derecho real que es diverso del dominio.
Finalmente, las normas excepcionales del artculo 688 no pueden extenderse a la
herencia a pretexto de que en el hecho la enajenacin de sta envuelve la de los
bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepcin
no admiten interpretacin extensiva y porque las normas legales se aplican a los
actos en atencin a su naturaleza jurdica y no en razn de las consecuencias de
hecho que acarrean.237

237

238

ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

484. INSCRIPCIN DEL LEGADO DE UN INMUEBLE. A) GENERALIDADES.


Hay sucesin a ttulo singular cuando se sucede a una persona difunta en una o
ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo (Cdigo Civil, art. 951). Las asignaciones a ttulo
singular se llaman legados (Cdigo Civil, art. 954), y pueden ser de especie o cuerpo
cierto y de gnero, segn se refieran a un individuo determinado de gnero tambin
determinado (por ejemplo, el caballo Sterling) o a una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de
trigo).
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente del
causante, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y sin necesidad de
inscripcin, en el momento del fallecimiento del testador si su llamamiento no es
condicional (Cdigo Civil, arts. 588, 951, 956, 1338, N 1).238 El legatario de
gnero, por el contrario, slo obtiene un derecho de crdito contra el heredero, no
adquiere el dominio de la cosa por sucesin por causa de muerte, sino a virtud de la
tradicin que le hace el heredero. Y as es porque el dominio slo puede tener por
objeto una cosa determinada, y la determinacin, tratndose del legado de gnero,
slo se produce cuando la persona obligada a prestar la cosa la determina y hace
tradicin de ella.
b) Disposicin del inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa. Los
artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio
establecen ciertas inscripciones para que el heredero pueda disponer de un bien raz
hereditario; pero no mencionan al legatario. Por tanto, puede ste disponer del
inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa del ttulo. Sin embargo, el seor
Claro Solar afirma que el ttulo del legado es el testamento, y la obligacin de
inscribir aparece, a su juicio, implcitamente consagrada en los referidos artculos
688 y 55, pues disponen que si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo que la
posesin efectiva se inscribir el testamento, y la inscripcin de ste, conforme a los
artculos 691 del Cdigo Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha de su
otorgamiento, el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y
domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando
sus cuotas o los respectivos legados.239
Ninguna duda cabe de que es comn la razn para exigir la inscripcin de
herencias y legados; en ambos casos la inscripcin tendera a conservar la historia
completa de las traslaciones o mutaciones del dominio de los bienes races; pero la
letra de la ley, que es de derecho estricto por consagrar formalidades y
restricciones, lleva a otra conclusin que la sentada por el seor Claro Solar. En
efecto, el artculo 691 slo se ocupa de las menciones esenciales del testamento que
es necesario registrar, y el artculo preciso (el 688) que trata de las inscripciones del
heredero, en ninguna parte alude al legatario y menos expresa que no pueda
disponer del inmueble legado sin la inscripcin previa del ttulo. Por otro lado, como
se ha hecho notar, la inscripcin del testamento, que se hace al mismo tiempo que la
de la resolucin de la posesin efectiva, slo se efecta en el Registro del
Conservador del territorio en que la ltima fue concedida, esto es, en donde tuvo su
ltimo domicilio el causante, y no, adems, en el Registro del territorio a que por su
situacin pertenece el inmueble; consecuentemente, la inscripcin del testamento
como ttulo del legado no servira para mantener la continuidad del registro cuando
238

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

239

el territorio en que se encuentra el inmueble legado no fuera el mismo que


constitua el ltimo domicilio del testador.
c) Formas de inscribir el inmueble legado. Hemos dicho que el legatario de un
inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo ni para disponer del
inmueble en que consiste. Pero resulta conveniente la inscripcin para gozar los
beneficios del poseedor inscrito y para que quede constancia en el competente
Registro de la traslacin del dominio operada por la sucesin por causa de muerte.
El legatario, previa comprobacin del fallecimiento del testador y el pago del
impuesto que grava la asignacin, podra, segn algunos, inscribir a su nombre el
predio (entregado o no todava por los herederos o el albacea) con la sola
presentacin de la copia del testamento judicialmente reconocido. Afirman esos
mismos autores que la inscripcin del legado a nombre del legatario podra
realizarse aunque el testamento no estuviera previamente inscrito; pero agregan
que es ms conforme al espritu de la institucin del Registro Conservatorio que
primero se haga la inscripcin del testamento y despus la del inmueble legado a
nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las
Herencias establece que los herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega
de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto de
contribucin (art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe hacerse por
escritura pblica.240
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes races inscribir a su favor el
bien legado con la sola presentacin de la copia del testamento judicialmente
reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo general, el testador seala el
inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la inscripcin de
dominio (as, por ejemplo, dice: Lego a Primus la casa en que vivo actualmente, sin
indicar el nmero, la calle y los linderos; 2) el testamento no es un ttulo indiscutible
del derecho del legatario del inmueble, porque el legado est sujeto a contingencias.
En efecto, de acuerdo con el artculo 1119, no se comprenden en el legado de un
predio los terrenos y edificios agregados por el testador despus del testamento; y si
lo agregado no puede dividirse del predio sin grave prdida, y ste vale menos que
la agregacin, slo se debe al legatario el valor del predio. Tambin, segn el
artculo 1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago de las legtimas
cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley
reserva a los legitimarios, y al de las deudas hereditarias cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagarlas.241 La escritura
pblica otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario
es definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pblica se
justifica en razn de que el conservador slo puede inscribir ttulos autnticos.242
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se
inclin a esta ltima opinin. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie legada
por sucesin por causa de muerte, no puede entrar de inmediato en posesin de ella
mientras que los obligados al pago no le hayan hecho entrega de la misma. De aqu
se infiere que, tratndose de bienes races, es menester que se le haga entrega de la
especie legada por medio de una escritura pblica que el conservador podr
inscribir si se encuentran cumplidas las diversas exigencias legales y, en especial,
satisfechos o garantidos los impuestos correspondientes. Las razones en pro de esta
afirmacin, dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artculo 956, inciso 2, del
Cdigo Civil, el legado se defiere al legatario en el momento de fallecer la persona
239

240

ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

de cuya sucesin se trata, ello no es otra cosa que el llamamiento de la ley a


aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado est constituido por una disposicin del difunto que no puede llevarse
a efecto en conformidad a lo preceptuado por el artculo 959 del mismo cuerpo legal
sino una vez que se han deducido del acervo o masa de bienes que el difunto ha
dejado las diversas bajas que la misma disposicin indica, hecho lo cual se podr
saber a cunto asciende el acervo lquido del que ha podido disponer el testador.
3) El artculo 1290 del Cdigo Civil se refiere al pago de los legados que debe
hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de pago de los legados vuelve
a mantenerse en el artculo 1292.
4) El artculo 1374 del mismo Cdigo da preferencia en el pago a los acreedores
hereditarios y dispone que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los
legados.
5) Por ltimo, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los
conservadores no podrn proceder a inscribir escrituras de adjudicacin de bienes
hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspondiente o ste se hubiere
caucionado convenientemente.243
En la prctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mrito del
testamento; pero generalmente se sigue el procedimiento de la escritura pblica de
entrega, que evita toda cuestin. Comparecen al otorgamiento del instrumento todos
los herederos o el albacea, segn el caso, entregando el inmueble, y el legatario,
aceptndolo y recibindolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir la escritura
pblica de entrega del legado es previa la inscripcin no slo de la resolucin
judicial que da la posesin efectiva de la herencia y del testamento, sino tambin la
inscripcin especial de herencia, porque slo sta habilita a los herederos para
disponer de consuno de un inmueble de la sucesin. Pero la verdad es que la
inscripcin de herencia mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos
los herederos, no se justifica en cuanto al bien legado, porque ste es adquirido
directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble los herederos
no ejecutan acto de disposicin; se limitan a entregarlo como meros tenedores a su
dueo, el legatario.244 En consecuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e
inscribirse a nombre de ste el inmueble legado, una vez hecha la inscripcin del
testamento y de la resolucin de la posesin efectiva de la herencia.
d) Tradicin del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raz lo enajena por
acto entre vivos, la tradicin se realiza como la de todo inmueble, por la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador.245

IV. La inscripcin en la prescripcin


485. OBJETIVOS DE LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN.
Fuera de la sucesin por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que tambin
da lugar a la inscripcin conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un bien raz sea inscrita en el
Registro del Conservador:
1) Artculo 689 del Cdigo Civil: Siempre que por una sentencia ejecutoriada se
reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera otro de los
derechos mencionados en los artculos 686 y siguientes, servir de ttulo esta
sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o Registros.
240

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

241

2) Artculo 2513 del mismo Cdigo: La sentencia judicial que declara una
prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o
de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la
competente inscripcin.
3) La disposicin del artculo 52 del Reglamento del Conservador dispone que
debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, censo, hipoteca).
La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que
ya lo tiene adquirido por prescripcin; la inscripcin se exige con un triple objeto: 1)
para colocar el inmueble bajo el rgimen de la propiedad inscrita; 2) para mantener
la historia de la propiedad, y 3) para que esa sentencia judicial produzca efectos
contra terceros.

V. Tradicin del derecho de herencia


486. GENERALIDADES.
El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de
adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin, que es un
modo de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el artculo 688 seala,
relacionadas con la herencia, no constituyen tradicin de este derecho, sino slo
requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmuebles comprendidos en
aqulla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de
herencia. Y aqu s que se habla de tradicin. Cmo se hace la tradicin del derecho
de herencia?
487. DISTINCIN

ENTRE LA ENAJENACIN DE BIENES DETERMINADOS DE LA HERENCIA Y


LA ENAJENACIN DE STA O DE UNA CUOTA EN ELLA.

Es previo dejar establecido que la situacin que vamos a analizar se refiere a la


venta o cesin de los derechos hereditarios en la universalidad de la sucesin o en
una cuota de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero
vendedor o cedente correspondan en un bien determinado de la sucesin, porque en
este ltimo caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raz o una cuota en
l, y es evidente que en tal caso la inscripcin es la nica forma de hacer la
tradicin.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende es una cuota
de la universalidad o de un bien determinado de la sucesin. En este caso hay que
interpretar el contrato. As, por ejemplo, la Corte Suprema declar que aunque se
mencione el origen del derecho del vendedor sobre el predio vendido, la
determinacin de ste da al contrato celebrado el carcter de una compraventa de
inmueble o de una cuota en l.246 En otra ocasin, la Corte de Concepcin expres
que si un heredero vende su cuota en la universalidad y seala en la escritura
algunos bienes que componen la herencia, diciendo ser dueo de algunos
determinadamente, dicho contrato es venta del derecho de herencia y no de un
inmueble en particular, pues la mera referencia indicada no puede importar venta de
ste.247 Anlogamente, la Corte Suprema resolvi que la declaracin hecha por los
contratantes en la escritura de compraventa de acciones y derechos hereditarios en
el sentido de que lo vendido est particularmente vinculado a los derechos que a la
241

242

ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

vendedora le corresponden, en su calidad de heredera, en un bien raz determinado,


no tiene otro alcance que el que se desprende naturalmente de su propio tenor y no
importa, por cierto, la venta de una porcin cualquiera de dicho inmueble, ni de un
derecho singularizado en lo que a l respecta.248
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos hereditarios en un
bien raz determinado de la sucesin, la tradicin se efecta por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador, y que la discusin en cuanto a la manera de
efectuar la tradicin del derecho de herencia gira en torno a la enajenacin de esta
misma, como universalidad jurdica. Ningn artculo de nuestro Cdigo Civil dispone
sobre cmo debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de herencia; pero dos
doctrinas proponen soluciones.
488. A) DOCTRINA

SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA NO EXIGE LA INSCRIPCIN


CONSERVATORIA, AUN CUANDO AQULLA COMPRENDA BIENES RACES.

Don Leopoldo Urrutia, 249 que brill como profesor de Derecho Civil y Presidente
de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Segn ella, siendo la
herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados sino un
conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse
de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes
inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla el artculo 686 para la
tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la
tradicin del dominio de los bienes races, y ya se ha dicho que aunque la herencia
comprenda stos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de
bien abstracto o sui gneris. Todava ms, agregan los que siguen al seor Urrutia,
el artculo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros
derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta,
aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus
reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera
la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y
1268).
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia,
corresponde aplicar las generales del Ttulo De la tradicin. En conformidad a
stas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio
que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo.
Se aplica la regla general del artculo 670, incisos 1 y 2. En consecuencia, y por
ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura pblica de la
venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el
comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el
vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por s y
como dueo dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante,
demuestra que, si bien no se inscribi el ttulo, medi otra forma de tradicin,
suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una
cuota de ella en virtud del ttulo traslaticio constituido por el contrato.250
489.

B) DOCTRINA SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA EXIGE LA INSCRIPCIN


CONSERVATORIA CUANDO AQULLA COMPRENDE BIENES RACES.

En el pensamiento de esta doctrina (cuyo paladn ha sido don Jos Ramn


Gutirrez, no menos ilustre profesor de Derecho Civil que don Leopoldo Urrutia), el
derecho real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las cosas singulares
242

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

243

en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real


sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues,
una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen.251
a) Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su
tradicin deber efectuarse por uno de los medios que el artculo 684 indica para la
tradicin de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa
inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al artculo 686 por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su
tradicin tambin deber efectuarse conforme al artculo 686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, segn sea
mueble o inmueble la cosa en que recae (art. 580).
490. JURISPRUDENCIA.
La casi totalidad de las sentencias de nuestros tribunales de justicia considera que
la tradicin del derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan
bienes races; basta cualquier medio que revela la intencin del tradente de
transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.252 Ha habido sentencias que estiman
efectuada la cesin del derecho de herencia por el hecho de que los dems
copartcipes reconozcan al cesionario como tal; por la circunstancia de que ste
intervenga en la administracin o en la liquidacin de los bienes hereditarios; por la
entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero del cedente; por el
hecho de concurrir en la escritura de cesin las intenciones del cedente y del
cesionario para transferir y adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho,
etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia
comprende bienes races, la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente
inscripcin en el Registro del Conservador.253
491. CRTICAS; CONVENIENCIA DE LA INSCRIPCIN.
Si bien la mayora de los autores nacionales est de acuerdo en que la tradicin
del derecho de herencia no requiere inscripcin, obsrvase que cuando hay bienes
races el principio de la publicidad de las transferencias territoriales se ve muchas
veces seriamente quebrantado. Tanta falta hace establecer esa exigencia que las
instituciones hipotecarias requieren al calificar los ttulos de quienes le solicitan
crdito, que las escrituras de cesin o venta de derechos hereditarios sean
inscritas... Porque nadie puede estar seguro de no ser privado de un inmueble
adquirido de una persona que, siendo heredero, habiendo cumplido con todos los
requisitos para poder enajenar, haba antes que a nosotros transferido a otro sus
derechos en la herencia.254 De ah que muchos propugnen la modificacin del
inciso 2 del artculo 686 en el sentido de incluir a la herencia que comprenda
bienes races o derechos reales constituidos en ellos entre los derechos cuya
tradicin debe efectuarse por la inscripcin en el Registro del Conservador.
Es digno de notarse que el Proyecto franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones
y Contratos adopta, en esencia, una doctrina similar a la de don Jos Ramn
Gutirrez, preconizada en Francia por Baudry-Lacantinerie. Dice el artculo 404 de
ese Proyecto que el cesionario no se reputa haber adquirido la herencia respecto de
terceros sino por el cumplimiento de las formalidades requeridas para la
243

244

ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

transferencia de cada uno de los derechos comprendidos en la herencia. En


consecuencia, si hay bienes races, la tradicin se har por inscripcin; si hay
crditos, por la entrega del ttulo seguida de notificacin al deudor o de su
aceptacin.
492. CALIFICACIN

DE LA HERENCIA EN RELACIN CON LOS REQUISITOS PARA ENAJENAR LOS


BIENES DE LOS INCAPACES.

Sabido es que el legislador protege los bienes de los incapaces y, de una manera
especial, los bienes races que a ellos pertenecen. Y as, el artculo 393 establece
que no es lcito al autor, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del
pupilo ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre; el artculo 255 dispone que
no puede el padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races
del hijo, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa; el artculo 1754
manifiesta que no se pueden enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con la voluntad de la
mujer y previo decreto de juez con conocimiento de causa.
Como estas disposiciones slo mencionan los bienes races, hay que concluir que
no se aplican a la cesin de los derechos hereditarios, si se considera que la
herencia no tiene el carcter inmueble, aunque comprenda bienes de esta especie.
Sin embargo, esta conclusin es rechazada en la prctica, principalmente por las
instituciones de crdito, que se empean en que, respecto de los derechos
hereditarios de la mujer y los incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las
disposiciones legales sealan para la enajenacin o gravamen de sus bienes races.
Una sentencia de la Corte de Talca acogi este criterio,255 y declar que la venta o
cesin de los derechos hereditarios de la mujer casada debe cumplir con el artculo
1754 del Cdigo Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer, partiendo
de la base que un marido torpe o desaprensivamente pueda menoscabarlos. Sin
embargo, considerando que lo normal y corriente es que el marido obre con tino y
lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor mantener la consecuencia de los
principios, mxime si en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que dificultan
la celeridad de las operaciones jurdicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el
marido no necesita autorizacin judicial ni consentimiento de la mujer para ceder los
derechos hereditarios proindiviso que pertenecen a sta, aunque en la herencia se
comprendan bienes races. Ha insistido el fallo en referencia que no es preciso
siquiera el consentimiento de la mujer, porque no slo no se trata de la enajenacin
de bienes races (art. 1754), sino tampoco de la enajenacin de otros bienes de la
mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755),
pues una cuota intelectual, como es la cuota de la universalidad llamada herencia,
no es susceptible de ser restituida en especie.256
Sin embargo, si la mujer es nica heredera y la herencia comprende bienes races,
el marido no podra, so pretexto de enajenar la universalidad, soslayar los requisitos
habilitantes del artculo 1754, porque en este caso la mujer es duea de los
inmuebles desde la delacin de la herencia.
493. LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTCULO 688.
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido
previamente la posesin efectiva de sta. Ninguna disposicin del Cdigo exige tal
supuesto.257 Tampoco es menester que, antes de ceder los derechos hereditarios, el
244

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

245

heredero practique las inscripciones sealadas por el artculo 688 del Cdigo Civil,
porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de algn inmueble, y la
herencia no tiene este carcter aunque contenga bienes races.258
Otras cuestiones relacionadas con la cesin de los derechos hereditarios se
analizan al estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servirle de ttulo:
la compraventa, la permuta, la donacin.
Bibliografa especial.
Ral Verdugo L., Cesin del derecho real de herencia, Memoria de Prueba,
Concepcin, 1952.

VI. Tradicin de los derechos personales


494. CMO SE VERIFICA.
La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica
por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario (C. Civil, art. 699).
495. LA LEY NO SE REFIERE A LA ENTREGA MATERIAL DEL TTULO.
Segn la jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega material del ttulo, pues
lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crdito,
sino ste, que es un derecho y, por tanto, un ente que no se toca ni se mira y que
existe con independencia del ttulo. Una conclusin contraria significara la
imposibilidad de ceder crditos que no constaran por escrito, pues faltara el
documento para hacer la entrega material.
En consecuencia, la tradicin de un derecho personal no slo puede efectuarse
por la entrega fsica del ttulo, del papel en que consta, sino que tambin y lo
mismo que respecto de los bienes corporales puede hacerse de una manera
simblica, como sera permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crdito
por suyo. As sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crdito que
consta de una escritura pblica de mutuo, en que el dueo expresa su voluntad de
transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia, verificndose entonces la
tradicin por ese instrumento de cesin y no por la entrega de la copia de la
escritura del mutuo.259
496. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIN PRODUZCA EFECTO CONTRA EL DEUDOR Y CONTRA
TERCEROS.
Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos entre el tradente o
cedente y el adquirente o cesionario de los derechos personales (arts. 199 y 1901);
pero la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (art. 1902).
En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma pormenorizada.
Resumen sobre la inscripcin en relacin con los modos de adquirir
497. ENUNCIADO.
I. La inscripcin en el Registro Conservador no interviene en el modo de adquirir
llamado ocupacin, porque nunca puede sta recaer sobre bienes races; tampoco se
da en la accesin, porque la inscripcin de un inmueble se extiende a las accesiones
del suelo.
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246

ARTURO ALESSANDRI R. - MANUEL SOMARRIVA U. - ANTONIO VODANOVIC H.

II. En cambio, la inscripcin tiene lugar en la tradicin, en la sucesin por causa


de muerte y en la prescripcin, pero slo en la primera desempea el papel de modo
de adquirir; en los otros casos la inscripcin se exige para mantener la historia de la
propiedad territorial.

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CAPITULO VIII

PROPIEDADES ESPECIALES

498. DETERMINACIN DE LAS QUE SE TRATARN BAJO ESTE TTULO.


El programa de Derecho Civil de la Universidad de Chile agrupa bajo el nombre
de propiedades especiales una serie de derechos heterogneos, algunos de los
cuales no pueden, en verdad, encuadrarse dentro del concepto de propiedad.
Dicho programa enumera entre las propiedades especiales la propiedad
horizontal, la propiedad minera, la propiedad intelectual, la propiedad industrial, la
propiedad austral y la propiedad indgena.
La propiedad horizontal es sin duda una propiedad especial, pero la peculiaridad
sobresaliente es que importa, por un lado, la propiedad individual, exclusiva, que
existe sobre los pisos o departamentos, y por otro lado, la copropiedad que recae
sobre los bienes de uso comn. Por eso juzgamos ms lgico, como lo hemos hecho,
tratar la propiedad horizontal en un ttulo propio, a continuacin de los consagrados
a la propiedad y a la copropiedad. De esta manera se comprenden mejor los
principios de los dos ltimos institutos que inspiran, adecuadamente, las normas que
rigen la propiedad horizontal.
Por lo que atae a la propiedad minera, ella corresponde casi totalmente al
Estado; los particulares pueden tener sobre las minas slo el derecho real de
concesin. Algo parecido sucede con las aguas, sobre las cuales los particulares
tienen el derecho real de aprovechamiento. Nosotros hemos preferido agrupar bajo
el ttulo de derechos privados sobre bienes nacionales, las concesiones mineras y el
derecho de aprovechamiento de las aguas.
Las llamadas propiedades intelectual e industrial son tema de discusin. Se
controvierte si pueden calificarse de propiedades, ya que el concepto tradicional de
propiedad supone como objeto de ella una cosa corporal, y sobre esa base la regulan
las legislaciones. Las denominadas propiedad intelectual y propiedad industrial, por
recaer sobre bienes inmateriales, presentan tantas singularidades que resulta ms
acertado tratarlas dentro de una categora propia, la de los derechos intelectuales,
en sentido amplio, o, si se prefiere, la de derechos sobre cosas inmateriales.
Nosotros nos ocuparemos bajo el ttulo comn de propiedades especiales
nicamente de la austral y la indgena. Ambas responden al concepto tcnico de
propiedad y son especiales en cuanto a su constitucin, determinada por normas de
ese carcter.
Quiz el programa universitario habra sido ms exacto si en vez de hablar de
propiedades especiales se hubiera referido, como el Cdigo Civil y la Constitucin
Poltica, a especies de propiedad, porque la palabra especies da a entender o que
se trata de una categora diversa de propiedad o de derechos semejantes a sta. De
todas maneras repetimos, la agrupacin es de institutos heterogneos que resisten
a un cabal encasillamiento comn.

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1. LA PROPIEDAD AUSTRAL

499. OBSERVACIONES PREVIAS.


Aunque prcticamente la legislacin sobre la propiedad austral es un recuerdo del
pasado, no pueden omitirse algunas breves referencias a ella, porque sirvi para la
constitucin de la propiedad territorial en una parte importante del suelo nacional y
porque, en algunos casos, puede resultar necesario recurrir a ella para explicarse
cabalmente la formacin de los respectivos ttulos de dominio.
En buena parte de este discurso, seguimos a los antiguos y prestigiosos maestros
seores Alfredo Barros Errzuriz, Antonio Zuloaga Villaln y Jorge Rodrguez
Merino.
500. SU CONSTITUCIN IRREGULAR; ORIGEN Y CAUSAS DE ESTE PROBLEMA.
Establecida la Repblica, el pas se encontr con que en la parte austral de su
territorio los indgenas posean y cultivaban reducidas porciones de terreno, pero,
sin sentido jurdico alguno, pretendan ser dueos no slo de esas parcelas, sino
tambin de los terrenos vecinos incultos y sin lmites precisos. Sobre estos ltimos
no ejercan posesin material ni contaban con medios ni organizacin para
defenderlos. Tales circunstancias permitan que de esos terrenos se apoderaran
inescrupulosos acaparadores de tierras que, adems, compraban a vil precio buena
parte de aquellas en que estaban asentados los indgenas.
Sin duda, el Fisco apareca burlado en su dominio sobre las tierras que carecen de
otro dueo, ya que las ocupaban individuos escudndose en una simple situacin de
hecho o en ttulos aparentemente legales emanados de los indgenas.
De esta manera se gener una gran incertidumbre acerca de la propiedad raz
que en esas regiones perteneca legalmente a los indgenas, a los particulares y al
Fisco, acentundose la incertidumbre por la vaguedad de los ttulos existentes.
501. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS DIVERSOS CUERPOS LEGALES SOBRE LA PROPIEDAD
AUSTRAL.
Las graves anomalas enunciadas provocaron la dictacin de una multitud
sucesiva de leyes, reglamentos y decretos cuyos objetivos, en conjunto, eran: 1)
defender a los indgenas de los que, aprovechndose de su ignorancia, adquiran a
vil precio las tierras que ellos cultivaban; 2) arraigar definitivamente, y en forma
legal, por razones de inters agrcola y social, a los indgenas en las tierras en que
estaban asentados; 3) defender los intereses del Fisco chileno de los individuos que
ilegalmente ocupaban tierras de su dominio, y 4) organizar y regularizar la
constitucin de la propiedad territorial en la regin del austro que luego se
precisar.
502. EL DECRETO N 1.600, DE 1931, Y LA ACTUAL LEGISLACIN SOBRE LA PROPIEDAD
AUSTRAL.
Nosotros no nos detendremos en los sucesivos cuerpos legales que se ocuparon
de la propiedad austral. Slo mencionaremos los dos ltimos, que son los que
presentan mayor inters antes de ser abolida la legislacin especial de dicha
propiedad.
El primero de ellos es el Decreto Supremo N 1.600, de 31 de marzo de 1931.
Refundi y fij el texto definitivo de diversas leyes promulgadas desde el ao 1928
hasta el 13 de marzo de 1931, en que se dict el Decreto con Fuerza de Ley N 39.
248

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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El objeto de la normativa contenida en el Decreto N 1.600 es delimitar la propiedad


fiscal de la particular.
Con posterioridad, el Decreto Ley N 260, tambin del ao 1931, dispuso que las
personas que obtengan ttulos vlidos (inscritos) respecto del Fisco, ajustados a las
normas del Decreto N 1.600, y que posean materi