Vous êtes sur la page 1sur 529

Vade-mecum

des
marchs publics
dition 2015

ISBN: 978-2-11-139323-3
Imprim en France
Paris 2015

S O M M A I R E

AVANT-PROPOS

PARTIE 1

GUIDE DE BONNES PRATIQUES EN MATIRE DE MARCHS PUBLICS


(Edition du 26 septembre 2014) 11
PARTIE 2

FICHES TECHNIQUES123
CHAPITRE 1 CHAMP DAPPLICATION125

Fiche 1 Les pouvoirs adjudicateurs127


Fiche 2 Marchs publics et autres contrats139
Fiche 3 Les marchs publics de dfense ou de scurit149
Fiche 4 Les exclusions de larticle 3 du code des marchs publics155
Fiche 5 Les contrats conclus entre entits appartenant au secteur public169

CHAPITRE 2 PREPARATION DE LA PROCEDURE177

Fiche 6 La passation des marchs de conception-ralisation179


Fiche 7 Les marchs bons de commande187
Fiche 8 Les accords-cadres199
Fiche 9 Les marchs tranches conditionnelles213
Fiche 10 Le partenariat dinnovation221
Fiche 11 Remise dchantillons par les candidats un march public227
Fiche 12 La dsignation du comptable assignataire231

CHAPITRE 3 MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE235

Fiche 13 Comment utiliser les formulaires europens?237


Fiche 14 Les marchs procdure adapte261
Fiche 15 Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence

pour les achats dun montant infrieur 15000 euros HT?279
Fiche 16 Lintrt transfrontalier certain283
Fiche 17 Les marchs de services juridiques287
Fiche 18 Les conventions de recherche dconomies311
Fiche 19 Laccs des entreprises en difficult aux marchs publics317

Fiche 20 La simplification du dossier de candidature323

Fiche 21
Fiche 22
Fiche 23
Fiche 24
Fiche 25
Fiche 26
Fiche 27
Fiche 28

Fiche 29

Fiche 30

Les marchs ngocis de larticle 35 du code des marchs publics329


Lurgence dans les marchs publics349
La dclaration dinfructuosit 353
La dclaration sans suite359
Loffre anormalement basse363
Marchs publics et dispositif de lutte contre le travail dissimul371
Linformation des candidats vincs375
La communication des documents administratifs en matire
de commande publique381
Les recours contentieux lis la passation des contrats
de la commande publique401
La signature lectronique dans les marchs publics411

CHAPITRE 4 EXECUTION DES MARCHES415

Fiche 31
Fiche 32
Fiche 33
Fiche 34
Fiche 35
Fiche 36
Fiche 37
Fiche 38

Les avances 417


Les acomptes427
La cession de crances issues dun march public433
Les dlais de paiement dans les contrats de la commande publique445
La rsiliation unilatrale des marchs publics par ladministration455
Les pnalits de retard dans les marchs publics461
Entreprises en difficult pendant lexcution dun march public465
Les comits consultatifs de rglement amiable des diffrends
ou litiges relatifs aux marchs publics 469

PARTIE 3

TABLEAUX DE PUBLICITE, PROCEDURE ET DELAIS

471

CHAPITRE 1 ORGANISMES SOUMIS AU CODE DES MARCHES PUBLICS473

tat et ses tablissements publics


475
Tableau 1:
Avis de publicit 475
Tableau 2 :
Avis dattribution476
Tableau 3 : Procdures 477
Tableau 4 : Dlais minimaux de remise des candidatures et des offres478
Collectivits territoriales, tablissements publics locaux et tablissements
publics de sant
479
Tableau 5:
Avis de publicit 479
Tableau 6 :
Avis dattribution 480
Tableau 7 : Procdures 481
Tableau 8 : Dlais minimaux de remise des candidatures
et des offres482
Entits adjudicatrices 
483
Tableau 9:
Avis de publicit 483
Tableau 10 : Avis dattribution 484
Tableau 11 : Procdures485
Tableau 12 : Dlais minimaux de remise des candidatures et des offres486

CHAPITRE 2 ORGANISMES SOUMIS A LORDONNANCE DU 6 JUIN 2005487

Pouvoirs adjudicateurs
489
Tableau 13: Avis de publicit 489
Tableau 14 : Avis dattribution 490
Tableau 15 : Procdures 491
Tableau 16 : Dlais minimaux de remise des candidatures et des offres492
Entits adjudicatrices 
493
Tableau 17: Avis de publicit 493
Tableau 18 : Avis dattribution 494
Tableau 19 : Procdures 495
Tableau 20 : Dlais minimaux de remise des candidatures et des offres 496

PARTIE 4

LOGIGRAMMES DE PROCEDURE497
Logigramme 1 Appel doffres ouvert

499

Logigramme 2 Appel doffres restreint 

503

Logigramme 3 March ngoci aprs publicit pralableetmise en concurrence 

507

Logigramme 4 March ngoci sans publicit pralable et sans mise en concurrence 

511

Logigramme 5 Dialogue comptitif 

515

Logigramme 6 Procdure adapte 

519

Index523

A V A N T- P R O P O S
La modernisation de laction publique et la simplification du droit et des procdures
peuvent trouver un terrain dapplication privilgie dans le champ de la commande publique. La direction des affaires juridiques des ministres conomiques et financiers (DAJ)
a cherch y prendre sa part en 2014 par diffrents travaux.
La simplification du dossier de candidature a t recherche par la transposition acclre de certains dispositifs prvus par les directives europennes du 26 fvrier 2014 sur
la passation des marchs publics par le dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014.
Comme le montre la perce du march public simplifi (mcanisme de candidature
par le numro SIRET), la mise disposition de documents par une base de donnes ou un
espace de stockage numrique et le dispositif dites-le nous une fois peuvent contribuer
louverture de laccs la commande publique, notamment pour les TPE et les PME. Ces
dmarches samplifieront encore avec le parachvement de la transposition des directives
dici 2016.
Le renforcement des initiatives publiques dencouragement de linnovation a t un autre
axe de travail. Egalement introduit en droit franais par le dcret du 26 septembre 2014,
le partenariat dinnovation ouvre de nouvelles voies contractuelles aux acheteurs publics
et aux oprateurs conomiques.
Mais lvolution du droit de la commande publique appelle par construction un effort particulier de diffusion de linformation juridique et des bonnes pratiques de lachat public,
ainsi que la DAJ y procde en concertation avec les organisations professionnelles et les
acheteurs publics.
En 2014 est intervenue cet effet une actualisation du guide de bonnes pratiques en matire
de marchs publics, tenant compte des dispositions du dcret du 26 septembre 2014.
Le vade-mecum des marchs publics, dont la premire dition avait t diffuse en 2013,
appelait lui aussi une volution. Rassemblant lensemble des fiches techniques rdiges
par la DAJ pour exposer la doctrine mise au point loccasion de sa mission de conseil
lattention des acheteurs publics, cet ouvrage comporte des documents explicitant les
rgles de publicit, de procdure ou de dlais applicables, tant aux organismes soumis au
code des marchs publics qu ceux rgis par les rgles de lordonnance n 2005-649 du
6 juin 2005. Dambition didactique, il a rencontr un franc succs auprs non seulement
des praticiens de la commande publique mais galement des enseignants et tudiants.
Un pas supplmentaire est franchi aujourdhui avec la diffusion de cette seconde version,
sous une forme entirement gratuite et dmatrialise, assortie de fonctionnalits de lecture et de recherche qui, nous lesprons, en faciliteront lutilisation par tous les praticiens.
Bien videmment, dans le prolongement de cette version actualise et consolide du
vade-mecum, la DAJ continuera de permettre aux lecteurs daccder aux lments mis
ultrieurement jour, sil y a lieu, sur le site ddi cet effet (http://www.economie.gouv.
fr/daj/marches-publics).

Avant-propos

Le directeur des affaires juridiques

Jean MAA

1
P A R T I E

GUIDE DE BONNES PRATIQUES


EN MATIRE DE MARCHS PUBLICS
(EDITION DU 26 SEPTEMBRE 2014)

Les modifications rcentes du droit de la commande publique, ainsi que les prcisions apportes par la jurisprudence, rendent ncessaire une nouvelle version du guide de bonnes
pratiques en matire de marchs publics.
Ldition 2014 intgre notamment des dveloppements relatifs au nouveau dispositif
de lutte contre les retards de paiement1, aux volutions du dispositif de vrification des
obligations des entreprises en matire de lutte contre le travail dissimul et dassurance
dcennale2, aux nouvelles interdictions de soumissionner relative lgalit entre les
femmes et les hommes3 ainsi que les dernires mesures dcides par le Gouvernement
en matire de simplification et dinnovation4. Le guide a galement t actualis au regard
des rcentes et importantes dcisions du Conseil dEtat.
Ce guide na aucune porte rglementaire.

Avertissement
1. Dispositions applicables aux marchs passs
dans le domaine de la dfense
Les marchs publics et accords-cadres passs par les services de la dfense entrent, en
principe, dans le champ dapplication du prsent guide.
En revanche, nentrent pas dans le champ dapplication du prsent guide:
1. les marchs publics et accords-cadres passs par les services de la dfense, lorsque
les dispositions des articlesL.1111-1, L.1111-2 (menaces et risques susceptibles daffecter la vie de la Nation), L.2141-1, L.2141-2 et L.2141-3 (mobilisation gnrale) du
code de la dfense sappliquent;
2. les marchs et accords-cadres de dfense ou de scurit dfinis larticle179 du code
des marchs publics, lesquels sont soumis aux dispositions particulires prvues par la
troisime partie du code des marchs publics5.

2. Montant des seuils de procdure

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les seuils de procdure fixs par les directives europennes sur les marchs publics
sont rviss tous les deux ans par la Commission europenne, de manire respecter les
engagements internationaux de lUnion, pris en vertu de lAccord sur les marchs publics
(AMP) conclu dans le cadre de lOrganisation mondiale du commerce (OMC)6.

1. Loi n 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions dadaptation de la lgislation au droit de lUnion
europenne en matire conomique et financire (titre IV) et dcret n 2013-269 du 29 mars 2013 relatif la lutte
contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique.
2. Loi n 2014-790 du 10juillet 2014 visant lutter contre la concurrence sociale dloyale.
3. Loi n 2014-873 du 4aot 2014 pour lgalit relle entre les femmes et les hommes.
4. Dcret n2014-1097 du 26septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchs publics.
5. Dcret n2011-1104 du 4septembre 2011 relatif la passation et lexcution des marchs publics de dfense
ou de scurit qui transpose la directive2009/81/CE du 13juillet 2009 relative la coordination des procdures de
passation de certains marchs de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entits
adjudicatrices dans les domaines de la dfense et de la scurit, et modifiant les directives2004/17/CE et2004/18/CE.
6. LAccord sur les marchs publics (AMP) a t conclu en 1994 sous lgide de lorganisation mondiale du commerce.
Il permet aux fournisseurs de biens et de services davoir accs, dans les mmes conditions que les fournisseurs
nationaux, aux marchs publics passs par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres. Il a t intgr dans lordre
juridique de lUnion europenne par une dcision du Conseil du 22dcembre 1994 et pris en compte dans deux directives du 13octobre 1997 et 16fvrier 1998.

13

Cet accord prvoit des seuils exprims en droits de tirage spciaux (DTS). Le DTS est un
panier de monnaies (euro, dollar amricain, yen). Les seuils des directives exprims en
euros doivent donc tre rviss tous les deux ans pour tenir compte de la variation du
cours des monnaies.
Au 1er janvier 2014, ces seuils sont les suivants7:
pour les marchs de fournitures ou services: 134000eurosHT pour ltat, 207000eurosHT pour les collectivits territoriales et 414000eurosHT pour les entits adjudicatrices;
pour les marchs de travaux: 5186000eurosHT.
Il est rappel quen application des dispositions du code gnral des collectivits territoriales (CGCT) relatives au contrle de lgalit (art.L.2131-2, L.3131-2, L.4141-2), le
montant partir duquel les marchs publics et accords-cadres sont soumis lobligation
de transmission au reprsentant de ltat est fix 207 000eurosHT par larticleD.21315-1 du CGCT.

3. Pour aller plus loin


La Direction des affaires juridiques (DAJ) tient jour, sur le site Internet du ministre
charg de lconomie, une rubrique Marchs publics8. Lacheteur y trouvera diffrents
documents et informations, tels que des fiches techniques, un signalement en temps rel
des nouveaux textes relatifs la commande publique, des rponses des questions frquentes, les divers formulaires obligatoires et facultatifs, etc. Des documents labors
dans le cadre de lObservatoire conomique de lachat public (OEAP), dont la DAJ assure
le fonctionnement, y sont galement disponibles. Parmi ces documents, pourront tre utilement consults les guides labors dans le cadre des Ateliers de lOEAP, ainsi que les
guides et recommandations des Groupes dtudes des marchs (GEM). Ces derniers, en
particulier, sont labors dans le cadre du partenariat qui lie la DAJ au Service des achats
de ltat (SAE), dont elle assure le soutien juridique.

7. Ces seuils rsultent du dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables aux marchs
publics et autres contrats de la commande publique et sont applicables jusquau 31 dcembre 2015.
8.http://www.economie.gouv.fr/daj/marches-publics.

14

TABLE DES MATIRES


PREMIRE PARTIE: LE CHAMP DAPPLICATION
1. Qui doit appliquer le code des marchs publics?........................................21
1.1.

Les personnes publiques soumises au code


des marchs publics...........................................................................................21

1.2.

Certaines personnes prives...........................................................................21

1.3.

Les autres personnes publiques ou prives..................................................22

2.Le contrat envisag est-il un march public?...............................................23


2.1.

Un march public est un contrat qui doit rpondre aux besoins du


pouvoir adjudicateur en matire de fournitures, services et travaux.....23

2.2.

Un march public est conclu titre onreux..............................................23

2.3.

Un march public est conclu avec un oprateur conomique


public ou priv.....................................................................................................24

3.Le contrat est-il exclu du champ dapplication


du code des marchs publics?...................................................................................24
3.1.

Les contrats de quasi-rgie ou de prestations


intgres (art.3,1)...........................................................................................25

3.2.

Loctroi dun droit exclusif (art. 3,2)............................................................26

3.3.

Les contrats relatifs des programmes de recherchedveloppement(art.3,6)...............................................................................26

3.4.

Les contrats qui exigent le secret ou dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de scurit ou pour lesquels la protection des intrts essentiels de ltat lexige (art.3,7)........................27

3.5.

Les autres exclusions.........................................................................................27

DEUXIME PARTIE : LA PRPARATION DE LA PROCDURE


4.1.

La dfinition des besoins est la clef dun achat russi................................29

4.2.

Des solutions existent en cas dimpossibilit de dfinir prcisment


les besoins ou les moyens dy satisfaire .......................................................30

4.2.1.

En cas dincertitude sur la rgularit ou ltendue des besoins...............30

4.2.2.

En cas dincapacit dfinir prcisment les moyens propres


satisfaire les besoins........................................................................................30

4.2.3.

Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini......................30

4.3.

Les besoins doivent tre dtermins par rfrence des spcifications


techniques.............................................................................................................30

4.4.

La possibilit de demander des prestations supplmentaires


ventuelles............................................................................................................31

4.5.

Lutilisation des variantes..................................................................................32

4.6.

Le niveau de dtermination des besoins.......................................................33

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

4.Comment lacheteur doit-il dterminer ses besoins?..............................29

15

5.Faut-il une commission dappel doffres? Quel est son rle? ..............34
5.1.

Pour ltat.............................................................................................................34

5.2.

Pour les collectivits territoriales...................................................................35

6.Acheter seul ou group?.........................................................................................36


6.1.

La coordination de commandes......................................................................36

6.2.

Le groupement de commandes.......................................................................36

6.3.

Le recours une centrale dachat...................................................................37

7.Quelle forme de march adopter?....................................................................37


7.1.

Le choix du mode de dvolution du march...............................................37

7.1.1.

Lallotissement et le march unique...............................................................38

7.1.2.

Les petits lots...............................................................................................39

7.1.3.

Les contrats globaux particuliers ...................................................................39

7.1.3.1. Les marchs de conception-ralisation (art.37).........................................39


7.1.3.2. Les contrats globaux sur performance (art.73).........................................41
7.2.

Les marchs fractionns et la planification des marchs


dans le temps.......................................................................................................42

7.2.1.

Les marchs bons de commande (art.77)................................................42

7.2.2.

Laccord-cadre (art.76).....................................................................................45

7.2.3.

Le cas particulier des achats dnergies non stockables (art.76,VIII)...46

7.2.4.

Les marchs tranches conditionnelles (art.72)........................................46

7.3.

Le systme dacquisition dynamique (SAD, art.78)....................................47

7.4.

Les marchs reconductibles (art.16).............................................................47

7.5.

Le partenariat dinnovation (art.70-1 70-3).............................................49

8.Comment savoir si on dpasse un seuil?........................................................49


8.1.

Pour les marchs de travaux: les notions douvrage et dopration


(art.27,II-1).......................................................................................................50

8.1.1.

La notion dopration de travaux...................................................................50

8.1.2.

La notion douvrage...........................................................................................51

8.2.

Pour les marchs de fournitures et de services: le caractre


homogne (art.27,II-2)..................................................................................51

8.3

La dtermination du montant du march en labsence de prix vers


par le pouvoir adjudicateur..............................................................................52

9.Comment obtenir laide ncessaire llaboration


et la passation dun march?............................................................................52

TROISIME PARTIE : LA MISE EN UVRE DE LA PROCDURE


10.Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence?.................53

16

10.1.

Pourquoi faut-il procder des mesures de publicit


et de mise en concurrence?............................................................................53

10.1.1.

La garantie du respect des principes de la commande publique.............53

10.1.2.

Le cas des offres spontanes............................................................................54

10.2.

Au-dessus des seuils de procdure formalise............................................54

10.2.1.

Quelle publicit?................................................................................................54

10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE......................................54


10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil dacheteur......................................57
10.2.1.3. La publication facultative dun avis de prinformation...............................57
10.2.1.4. La publicit complmentaire............................................................................58
10.2.2.

Quelles mesures de mise en concurrence?.................................................58

10.3.

En dessous des seuils de procdure formalise:


les marchs procdure adapte...................................................................59

10.3.1.

Les marchs infrieurs au seuil de dispense de procdure.......................59

10.3.2.

Les marchs dun montant gal ou suprieur au seuil de dispense


de procdure.......................................................................................................60

10.3.2.1. Quelle publicit?................................................................................................60


10.3.2.2. Quelle mise en concurrence?.........................................................................62
10.4.

Le cas particulier des marchs de services de larticle30........................63

11.Comment slectionner les candidats?..........................................................64


11.1.

Qui peut se porter candidat?..........................................................................64

11.1.1.

Le principe de la libert daccs la commande publique........................65

11.1.2.

Les interdictions de soumissionner................................................................65

11.1.2.1. Les condamnations pnales..............................................................................66


11.1.2.2. Lexclusion administrative des contrats administratifs...............................67
11.1.2.3. La violation des obligations sociales et fiscales............................................68
11.1.2.4. Les entreprises en difficult.............................................................................68
11.1.2.5. Les cas spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit....................68
11.2.

Le dossier de candidature.................................................................................69

11.2.1.

Prsentation du dossier de candidature........................................................69

11.2.2.

Le contenu du dossier de candidature..........................................................69

11.2.2.1. Les attestations de non-exclusion des marchs publics............................69


Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

11.2.2.2. Les renseignements permettant de vrifier les garanties


professionnelles, techniques et financires du candidat.............................70
11.2.2.3. Le recours aux bases de donnes ou espaces de stockage
numriques...........................................................................................................70
11.2.3.

Le principe du dites-le nous une seule fois............................................71

11.3.

Que se passe-t-il si le dossier du candidatest incomplet?........................71

11.4.

Lexamen des candidatures...............................................................................72

11.4.1.

Ladmission des candidatures...........................................................................72

11.4.1.1. Llimination des candidatures en procdure ouverte...............................72


11.4.1.2. La slection des candidatures en procdure restreinte.............................73
11.4.2.

Les capacits ncessaires lexcution du march.....................................73

11.4.2.1. Les capacits techniques et professionnelles...............................................73

17

11.4.2.2. Les capacits financires...................................................................................74


11.4.3.

Faciliter laccs des petites et moyennes entreprises


la commande publique au stade de la slection des candidatures.......75

12.Quand, pourquoi et comment ngocier?.....................................................76


12.1.

Dans quelles hypothses peut-on ngocier?...............................................76

12.1.1.

En dessous des seuils des marchs formaliss et pour les marchs


de services de larticle.30................................................................................76

12.1.2.

Au-dessus des seuils des marchs formaliss..............................................77

12.1.2.1. Les marchs ngocis passs aprs publicit et mise en concurrence


(art.35,I)..............................................................................................................77
12.1.2.2. Les marchs ngocis passs sans publicit, ni mise
en concurrence (art.35,II)..............................................................................78
12.2.

Quels sont les avantages de la ngociation?................................................80

12.3.

Quelles sont les contraintes de la ngociation?.........................................81

13.Comment mener un dialogue comptitif?.................................................82


13.1.

Les cas de recours au dialogue comptitif....................................................82

13.2.

La procdure du dialogue comptitif.............................................................83

14.Comment choisir son matre duvre?........................................................84


14.1.

En procdure adapte........................................................................................84

14.2.

En procdure formalise...................................................................................85

14.3.

Attribution des marchs de matrise duvre


des collectivits territoriales............................................................................85

15.Comment choisir loffre conomiquement la plus avantageuse?....85


15.1.

Les critres de choix ........................................................................................86

15.1.1.

Le choix des critres de slection des offres (art.53)..............................87

15.1.1.1. Un ou plusieurs critres?.................................................................................87


15.1.1.2. La transparence des critres de slection....................................................88
15.1.2.

Les modalits de mise en uvre des critres de slection des offres...89

15.2.

Les offres anormalement basses.....................................................................90

16.Comment intgrer des proccupations de dveloppement durable


dans lachat public?........................................................................................................91
16.1.

Les proccupations environnementales........................................................91

16.2.

Le cas particulier des vhicules moteur.....................................................92

16.3.

Les performances en matire de dveloppement


des approvisionnements directs de produits de lagriculture...................93

16.4.

Les proccupations sociales.............................................................................94

16.5.

Les marchs rservs........................................................................................96

17.Comment achever la procdure?....................................................................96

18

17.1.

La vrification de la rgularit de la situation


de lattributaire....................................................................................................96

17.1.1.

Les obligations fiscales et sociales..................................................................96

17.1.2.

Les obligations en matire de travail illgal..................................................97

17.1.3.

Les obligations en matire de dtachement des travailleurs....................98

17.1.4.

Lobligation dassurance dcennale.................................................................98

17.2.

Linformation des candidats..............................................................................99

17.2.1.

Linformation immdiate des candidats.........................................................99

17.2.1.1. Linformation immdiate des candidats en procdure formalise ..........99


17.2.1.2. Linformation des candidats en procdure adapte ou ngocie......... 100
17.2.2.

Linformation la demande des candidats................................................. 100

17.3.

Le dlai de suspension de la procdure..................................................... 100

17.3.1.

Marchs ou accords-cadres passs selon une procdure formalise.. 100

17.3.2.

Marchs passs sur le fondement dun accord-cadre


ou dun systme dacquisition dynamique.................................................. 101

17.4.

La publication dun avis dintention de conclure...................................... 101

17.5.

La notification................................................................................................... 102

17.6.

Lavis dattribution............................................................................................ 103

18.Remplir les obligations dinformation a posteriori............................... 103


18.1.

Le recensement des achats publics.............................................................. 103

18.2.

La liste des marchs conclus lanne prcdente..................................... 104

19.Comment garantir la traabilit de la procdure?.............................. 104


20.Comment dmatrialiser les marchs publics?.................................... 105
20.1.

Les modalits de la dmatrialisation......................................................... 105

20.2.

La signature lectronique des documents


transmis par voie dmatrialise ................................................................ 105

20.3.

Les obligations du pouvoir adjudicateur en cas de dmatrialisation.... 106

QUATRIME PARTIE : LEXCUTION DES MARCHS

21.1.

Le paiement direct du sous-traitant............................................................ 107

21.2.

Les avances........................................................................................................ 108

21.3.

Les acomptes.................................................................................................... 109

21.4.

Lencadrement des garanties financires exiges


des titulaires de marchs publics................................................................. 110

21.5.

Lobligation pour le pouvoir adjudicateur


de respecter un dlai de paiement.............................................................. 110

21.6.

Le versement de primes de ralisation anticipe..................................... 112

21.7.

La cession et le nantissement de crances................................................ 112

21.8.

Les avenants et dcisions de poursuivre.................................................... 113

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

21.Comment contribuer la bonne excution


des marchs publics?.................................................................................................. 107

21.8.1. Lavenant............................................................................................................ 113


21.8.2.

La dcision de poursuivre.............................................................................. 115

22.Comment prvenir et rgler, lamiable, un diffrend


portant sur lexcution des marchs publics?................................................ 115
22.1.

Prvenir les litiges: le recours linterlocuteur unique................... 115

19

22.2.

Le rglement amiable des diffrends........................................................... 115

22.2.1.

La mdiation des marchs publics............................................................... 115

22.2.2.

Les comits de rglement amiable des diffrends ou litiges relatifs aux


marchs publics................................................................................................ 116

22.2.3.

La conciliation................................................................................................... 116

22.2.4.

La transaction................................................................................................... 116

22.2.5. Larbitrage.......................................................................................................... 116

CINQUIME PARTIE : LES DISPOSITIONS APPLICABLES AUX ENTITS


ADJUDICATRICES
23.Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs
peuvent tre qualifis dentits adjudicatrices?............................................ 117
23.1.

Les activits doprateurs de rseaux......................................................... 117

23.1.1.

Les activits soumises au code en matire dlectricit,


de gaz ou de chaleur....................................................................................... 117

23.1.2.

Les activits soumises au code en matire deau..................................... 118

23.1.3.

Les activits soumises au code en matire de transport....................... 118

23.1.4.

Les activits postales....................................................................................... 118

23.1.5.

Les autres activits.......................................................................................... 118

23.2.

Les exceptions lapplication du code des marchs publics................. 118

24.Quelles rgles particulires de passation des marchs


leur sont applicables?................................................................................................. 119
24.1.

Les seuils applicables....................................................................................... 119

24.2.

Le choix des procdures................................................................................ 119

24.3.

Le systme de qualification des oprateurs conomiques..................... 120

24.4.

Les variantes..................................................................................................... 120

24.5.

Les offres contenant des produits originaires de pays tiers.................. 120

24.6.

Les dlais............................................................................................................ 120

24.7.

Nombre minimal de candidats admis.......................................................... 120

24.8.

Marchs de matrise duvre....................................................................... 121

24.9.

Accord-cadre et march bons de commande....................................... 121

24.10.

Modalits de publicit..................................................................................... 121

Conclusion: matriser lachat public................................................................... 122

20

PREMIRE PARTIE:
LE CHAMP DAPPLICATION
Lacheteur saura sil doit appliquer le code des marchs publics, lorsquil aura rpondu aux
trois questions suivantes:
Est-il une personne soumise au code des marchs publics?
Le contrat quil envisage est-il un march public?
Ce march public entre-t-il dans le champ des exceptions prvues par le code?

1. Qui doit appliquer le code des marchs


publics?
1.1. Les personnes publiques soumises au code
des marchs publics
Le code des marchs publics sapplique ltat et ses tablissements publics caractre administratif9, mais pas ses tablissements publics caractre industriel et commercial qui sont soumis lordonnance n2005-649 du 6juin 200510. Il sapplique galement aux collectivits territoriales et aux tablissements publics locaux, quils soient de
nature administrative ou industrielle et commerciale. Depuis la loi n2011-525 du 17mai
2011, les offices publics de lhabitat, bien qutablissements publics locaux, ne sont pas
soumis au code des marchs publics, mais lordonnance du 6juin 2005.
Lorsque ces personnes constituent des pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont rgis par
la premire partie du code. Lorsquelles interviennent en tant quoprateur de rseaux,
elles constituent des entits adjudicatrices. Leurs achats sont alors soumis des rgles
spcifiques fixes dans la seconde partie du code. Le rgime qui leur est applicable est
comment en cinquime partie du prsent guide.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les tablissements publics de sant qui, depuis la loi n2009-879 du 21juillet 2009,
sont des tablissements publics administratifs de ltat et non plus des tablissements
publics locaux, ainsi que les tablissements du service de sant des armes sont soumis
certaines dispositions spcifiques (seuils de procdure formalise applicables aux collectivits territoriales, dlais de paiement particuliers). Les syndicats inter-hospitaliers sont
soumis au mme rgime que les tablissements de sant.

1.2. Certaines personnes prives


Les personnes prives ne relvent pas, en principe, du champ dapplication du code des
marchs publics.
Il en va autrement dans les cas suivants:

9. Certains tablissements publics caractre administratif de lEtat sont soumis un double rgime, voir point1.3.
10. Ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou
prives non soumises au code des marchs publics.

21

a)lorsquune personne prive agit comme mandataire dune personne publique soumise
au code des marchs publics, elle doit, pour les marchs passs en excution de ce mandat, respecter les dispositions de ce code. Il faut noter que les conventions de mandat sont
soumises au code des marchs publics;
b)les personnes morales de droit priv qui participent un groupement de commandes
avec des personnes publiques soumises au code des marchs publics doivent, pour leurs
achats effectus dans le cadre du groupement, appliquer les rgles prvues par le code;
c) les organismes de scurit sociale appliquent les dispositions du code des marchs publics, en vertu de larticleL.124-4 du code de la scurit sociale et de larrt
du16juin2008 portant rglementation sur les marchs des organismes de scurit sociale.
On prendra garde quune association, personne morale de droit priv, lorsquelle ne constitue quun faux-nez dune personne publique, doit tre, par suite, considre comme
une association transparente. Elle doit alors appliquer les rgles des marchs applicables
cette personne publique11.

1.3. Les autres personnes publiques ou prives


Certaines personnes publiques ou prives, bien que non soumises au code des marchs
publics, sont assujetties des obligations de mise en concurrence imposes par le droit
de lUnion europenne, ds lors quelles peuvent tre qualifies de pouvoir adjudicateur ou
dentit adjudicatrice12. Ces organismes relvent du rgime de lordonnance n2005-649
du6juin2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives
non soumises au code des marchs publics et de ses dcrets dapplication13.
Ont un double rgime les marchs passs par les tablissements publics caractre
administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre scientifique, culturel et professionnel, les tablissements
publics de coopration scientifique et les tablissements publics caractre scientifique
et technologique. Ils sont en principe soumis au code des marchs publics, mais leurs
achats destins la conduite de leurs activits de recherche relvent de lordonnance du
6juin 200514.
Les personnes publiques ou prives soumises lordonnance du 6 juin 2005 peuvent
dcider dappliquer volontairement les rgles prvues par le code des marchs publics
(art.3,II de cette ordonnance). Ce choix peut tre effectu:
de manire gnrale, pour lensemble de leurs achats ou pour certains achats dtermins en fonction de leur objet (tel ou tel type de fournitures, par exemple) ou de leur
destination (dans le cadre de telle ou telle opration dachats, pour des achats effectus
en commun avec un autre acheteur ou pour les achats de tel ou tel service utilisateur, par
exemple), ce qui suppose une dcision expresse de lautorit comptente;
ou de manire ponctuelle, loccasion dun march particulier, en faisant une rfrence
explicite aux articles du code dans les documents de la consultation et les pices contractuelles du march.

11. Attention, dans ce cas, au risque dune ventuelle gestion de fait, soumise lapprciation du juge des comptes.
12. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Les pouvoirs adjudicateurs.
13. Dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et dcret n2005-1308 du 20octobre 2005 relatif aux entits adjudicatrices.
14. Art. 3 de lordonnance.

22

Lorsque lachat est effectu en commun par un pouvoir adjudicateur soumis au code des
marchs publics et une personne publique ou prive soumise lordonnance du 6juin
2005, le march doit tre pass en application du code des marchs publics.

2.Le contrat envisag est-il un march


public?
La dfinition des marchs publics figure larticle 1er du code. Ils ne doivent pas tre
confondus avec dautres contrats relevant de rgimes juridiques diffrents (concessions
de travaux publics, dlgations de service public, contrats de partenariat, contrats de
vente en ltat futur dachvement, baux emphytotiques administratifs, autorisations
doccupation temporaire du domaine public)15.

2.1.Un march public est un contrat qui doit rpondre


aux besoins du pouvoir adjudicateur en matire
de fournitures, services et travaux
Les marchs publics sont des contrats consacrant laccord de volont entre deux personnes dotes de la personnalit juridique. Une dcision unilatrale ne peut tre un march, pour autant quelle ne dissimule pas un contrat.
Lobjet du march, qui prcise le besoin de la personne publique, est un lment fondamental qui doit tre dfini avec prcision.
Tous les contrats soumis au code des marchs publics ont le caractre de contrats administratifs16.

2.2.Un march public est conclu titre onreux


Les prestations doivent tre effectues en contrepartie dun prix. Lorsque la rmunration
du cocontractant de ladministration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation dun service ou dun ouvrage, le contrat ne peut tre qualifi de march public17.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Dans la majorit des cas, le march donnera lieu au versement dune somme dargent
par la personne publique. Lorsque ladministration bnficie de prestations et que le versement effectu peut tre regard comme leur contrepartie, il constitue un prix, quelle
que soit la qualification donne par les parties: une subvention peut ainsi tre requalifie
en prix et le contrat en march18. Le prix nest pas ncessairement pay par lacheteur.
Le caractre onreux peut, en effet, rsulter dun abandon par lacheteur public dune
recette ne loccasion de lexcution du march. Il sagira, par exemple, de lautorisation
donne au titulaire dun march de mobilier urbain ou dun march ddition dun bulletin
municipal, de se rmunrer par les recettes publicitaires qui en sont issues19, ou encore
de lautorisation donne au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirs dun

15. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Marchs publics et autres contrats.
16. Article 2 de la loi n2001-1168 du 11dcembre 2001 portant mesures urgentes caractre conomique et
financier.
17. Sur ce point, voir la fiche technique Marchs publics et autres contrats prcite.
18. CE, 26 mars 2008, Rgion de la Runion, n 284412 ; CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages,
n342520.
19. Respectivement, CE, 4novembre 2005, St Jean-Claude Decaux, n247298 et CE, 10fvrier 2010, St Prestaction, n301116.

23

cours deau, dont il a effectu le curage20. Lacheteur public prendra garde, dans ce cas,
au respect des principes de la comptabilit publique21.
Ne sont pas des marchs publics, les contrats qui excluent une rmunration du cocontractant et se caractrisent, au contraire, par le versement, par celui-ci, dune redevance ou dun
prix ladministration. Cest le cas des contrats doccupation du domaine public, des ventes
de biens domaniaux ou encore des offres de concours. Loffre de concours est un contrat par
lequel une personne intresse la ralisation de travaux publics sengage fournir, gratuitement, une participation lexcution de ces travaux. Cette participation peut tre financire
ou en nature (fourniture dun terrain ou de main-duvre ou ralisation de prestations).

2.3.Un march public est conclu avec un oprateur


conomique public ou priv
Un march est un contrat sign entre deux personnes distinctes, dotes chacune de la
personnalit juridique.
Le cocontractant de lacheteur doit tre un oprateur conomique22, cest--dire une entit, quels que soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une
activit conomique23. Le Conseil dtat a jug que les collectivits publiques peuvent ne
pas passer un march public lorsque, eu gard la nature de lactivit en cause et aux
conditions particulires dans lesquelles il lexerce, le tiers auquel elles sadressent ne
saurait tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel24. Certaines commandes, caractre social en particulier, peuvent ainsi tre passes avec des organismes
qui, compte tenu de la nature de leur activit et des conditions dans lesquelles ils agissent,
ne peuvent tre regards comme des oprateurs conomiques. Le contrat ventuel qui les
lie alors la collectivit ne peut tre analys comme un march public.
Une personne publique peut se porter candidate lattribution dun march public. Toutefois,
les modalits dintervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les
conditions dans lesquelles sexerce la concurrence entre cette entit publique et dautres
entreprises, afin de respecter le principe dgalit daccs la commande publique et le
droit de la concurrence. La personne publique, qui soumissionne, devra donc tre en mesure
de justifier, le cas chant, que le prix propos a t dtermin, en prenant en compte lensemble des cots directs et indirects concourant la formation du prix de la prestation objet
du contrat, et quelle na pas bnfici, pour dterminer ce prix, dun avantage dcoulant des
ressources ou des moyens qui lui sont attribus au titre de sa mission de service public25.

3.Le contrat est-il exclu du champ dapplication


du code des marchs publics?
Certains contrats sont exclus du champ dapplication du code des marchs publics. Les
exclusions, figurant larticle3 du code, sont les suivantes:

20. CE, 22fvrier 1980, SA des sablires modernes dAressy, n11939.


21. CE, 10fvrier 2010, St Prestaction, n301116.
22. Le terme doprateur conomique couvre la fois les notions dentrepreneur, de fournisseur et de prestataire de
service, lesquelles dsignent toutes les personnes, physiques ou morales, y compris les personnes publiques et les
groupements de telles personnes, qui offrent la ralisation de travaux ou douvrages, la prestation de services ou la
livraison de fournitures sur le march (article 1er-8 de la directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du
31mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures
et de services).
23. CJUE, 23avril 1991, Hfner, aff.C-41/90.
24. CE Sect., 6avril 2007, Commune dAix-en-Provence, n284736.
25. CE, avis, 8novembre2000, St Jean-Louis Bernard consultants, n222208.

24

3.1.Les contrats de quasi-rgie ou de prestations


intgres (art.3,1)
Cette exclusion concerne tous les contrats de fournitures, de travaux ou de services
conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont lune peut tre regarde
comme le prolongement administratif de lautre. Elle est issue de la jurisprudence de
lUnion europenne26. Deux caractristiques qualifient la prestation intgre27:
le contrle effectu par la personne publique sur le cocontractant doit tre analogue
celui quelle exerce sur ses propres services. Cela suppose une influence dterminante
sur ses objectifs stratgiques et ses dcisions importantes (une simple relation de tutelle
ne suffit pas);
le cocontractant doit effectuer lessentiel de son activit pour la personne publique qui
le contrle. La part des activits effectues au profit dautres personnes doit demeurer
marginale.
La participation, mme minoritaire, dune entreprise prive dans le capital dune socit
laquelle participe galement le pouvoir adjudicateur, exclut que ce pouvoir adjudicateur
puisse exercer sur cette socit un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres
services28. Les socits dconomie mixte (SEM) doivent, en consquence, toujours tre
mises en concurrence avec dautres prestataires pour la passation dun march public.
En revanche, les socits publiques locales institues par la loi n2010-559 du 28mai
2010 et les socits publiques locales damnagement sont des socits anonymes dont
le capital est dtenu en totalit par des collectivits territoriales ou leurs groupements.
Elles constituent des outils juridiques qui permettent aux collectivits territoriales et
leurs groupements de contracter directement, sans publicit ni mise en concurrence, sous
rserve que ces socits soient bien en situation de prestataire intgr . Les deux
critres jurisprudentiels de la quasi-rgie doivent tre remplis tout au long de la vie des
contrats concerns29.
Les jurisprudences de lUnion europenne30 et administrative31 admettent quun contrle
public sur le cocontractant puisse tre exerc conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Ceux-ci sont alors considrs comme exerant collectivement un contrle
comparable celui exerc sur leurs propres services. Il ny a pas lieu, dans ce cas, dexaminer le niveau du contrle de chacun des pouvoirs adjudicateurs sur lentit contrle. Le
contrle analogue peut donc sentendre dun contrle conjoint32.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

En consquence de la mise en uvre du rgime de la quasi-rgie, le cocontractant


applique lensemble des rgles du code des marchs publics ou de lordonnance du 6juin
2005 pour rpondre ses propres besoins. Sil ny est pas lgalement soumis, il doit sy
soumettre volontairement, pour que lexclusion de quasi-rgie sapplique.

26. CJUE, 18novembre 1999, Teckal, aff.C-107/98.


27. Dans la terminologie du droit de lUnion europenne, on parle de situation in house. Pour plus dinformations,
voir la fiche technique Les contrats conclus entre entits appartenant au secteur public. CJUE, 29novembre 2012,
Econord SpA, aff. C-182/11 et CE, 6novembre 2013, commune de Marsannay-la-Cte, n365079.
28. CJUE, 11janvier 2005, Stadt Halle, aff.C-26/03.
29. Voir la circulaire nCOT/B/11/08052/C relative au rgime juridique des socits publiques locales (SPL) et des
socits publiques locales damnagement (SPLA) du 29avril 2011, ainsi que la fiche Publication de la loi n2010559 du 28mai 2010 pour le dveloppement des socits publiques locales.
30. CJUE, 19avril 2007, Asemfo, aff.C-295/05.
31. CE, 4mars 2009, Syndicat national des industries dinformation de sant (SNIIS), n300481.
32. CJUE, 13novembre 2008, Coditel Brabant, aff.C-324/07.

25

3.2.Loctroi dun droit exclusif (art. 3,2)


On prendra garde que cette exclusion ne concerne que les marchs de services.
Le droit exclusif peut tre dfini comme la situation dans laquelle est confi une personne, par un acte lgislatif ou rglementaire, lexercice dune mission dintrt gnral.
Ce droit a pour effet de rserver cette personne lexercice de lactivit en cause33. En
consquence, lacheteur public peut sadresser cette personne directement, cest--dire
sans formalit de publicit ou de mise en concurrence, pour lui demander une prestation
de services. Lorsquun droit exclusif est confi plusieurs oprateurs, on parle alors de
droit spcial. Les conditions de validit de ces droits spciaux sont les mmes que celles
des droits exclusifs.
Ce droit doit rsulter dun texte lgislatif ou rglementaire antrieur au contrat qui, lorsquil attribue ce droit, dfinit aussi la mission dintrt gnral confie au cocontractant
et prcise les obligations qui lui sont imposes. Le contenu, la dure et les limites de la
prestation doivent tre prcisment dfinis. Ce droit ne peut, en aucun cas, tre accord
par le contrat lui-mme.
Les conditions de validit dun droit exclusif sont les suivantes:
il doit tre ncessaire et proportionn lexercice dune mission dintrt gnral confie
au contractant;
lorsque sont en cause des services dintrt conomique gnral (SIEG), cest--dire des
activits de service marchand remplissant des missions dintrt gnral et soumises,
de ce fait, par les tats membres des obligations spcifiques de service public, le droit
exclusif est justifi si, en son absence, son bnficiaire ne serait pas en mesure daccomplir la mission particulire qui lui a t confie34 ;
Conformment larticle 106 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne
(TFUE), le droit exclusif ne peut tre accord qu un organisme dtermin pour laccomplissement dune mission de SIEG justifiant lexclusion ou la restriction de concurrence sur
les marchs de services en question35.
dans les autres cas, la drogation lapplication des rgles de libre concurrence, de libre
prestation de services, de libert dtablissement et de libre circulation des marchandises
dictes par le TFUE doit tre justifie par une ncessit imprieuse dintrt gnral et
la double condition que les restrictions ces rgles soient propres garantir lobjectif
quelles visent et quelles naillent pas au-del de ce qui est ncessaire pour latteindre.
Si le droit exclusif peut confrer son bnficiaire une position dominante sur le march,
au sens de larticle102 du TFUE et de larticleL.420-2 du code de commerce, il ne doit
pas le conduire abuser de cette position dominante.

3.3.Les contrats relatifs des programmes de recherchedveloppement(art.3,6)


Cette exclusion ne concerne que les marchs de services.
Elle ne sapplique qu des programmes qui portent sur des projets de recherche et dveloppement, sans prolongement industriel direct. Les simples marchs dtudes nentrent
pas dans cette catgorie.

33. CE, 26janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomatique, n276928


34. CJUE, 19mai 1993, Corbeau, aff.C-320/91.
35. CE, 26janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomatique, n276928.

26

Les contrats relatifs des programmes de recherche et dveloppement sont exclus du


champ dapplication du code deux conditions alternatives:
si le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme;
ou
sil nacquiert pas la proprit exclusive des rsultats du programme.
Seul constitue donc un march public soumis au code, le contrat dans lequel le pouvoir
adjudicateur est amen acqurir lintgralit de la proprit des rsultats du programme
de recherche et assurer lintgralit de son financement.

3.4.Les contrats qui exigent le secret ou dont lexcution


doit saccompagner de mesures particulires de scurit ou
pour lesquels la protection des intrts essentiels de ltat
lexige (art.3,7)
Lexigence de secret qui justifie cette exclusion concerne uniquement la protection du
secret, ainsi que des informations ou des intrts relatifs la dfense nationale, la scurit
publique ou la sret de ltat.
Tel est, par exemple, le cas de certaines prestations acquises en vue de prvenir des
actions terroristes. Il en est de mme des marchs qui conduiraient des fournisseurs
accder des informations ou domaines sensibles, dont la divulgation pourrait porter
atteinte la scurit et la sret de ltat ou son potentiel scientifique et conomique.
Dans le domaine de la dfense nationale et en dehors des cas dapplication de la troisime partie du code36, il peut sagir, par exemple, de marchs de nettoyage, de gardiennage ou de dmnagement de sites protgs au sens de larticle 413-7 du code
pnal.
Des dispositions particulires sur le secret protg dans les contrats concerns par
cette exclusion figurent dans larrt du 30 novembre 2011 portant approbation de
linstruction gnrale interministrielle n1300 sur la protection du secret de la dfense
nationale.

3.5.Les autres exclusions


Sont galement exclues du champ dapplication du code des marchs publics:
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

les contrats dacquisition ou de location de biens immobiliers, notamment de btiments


existants, ou de droits rels sur ces biens. Attention, les contrats passs avec des tiers
mandataires, tels que des agences immobilires, sont, en revanche, des contrats de services soumis au code des marchs publics37;
les contrats portant sur des programmes destins la diffusion par des organismes de
radiodiffusion et les marchs concernant les temps de diffusion;
les contrats de services financiers relatifs lmission, lachat, la vente et au transfert de titres ou dautres instruments financiers et des oprations dapprovisionnement
en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, ainsi que les services fournis par les
banques centrales;
les contrats passs selon une procdure propre une organisation internationale;

36. Voir avertissement liminaire au prsent guide.


37. TC, 14mai 2012, SARL la Musthyere, C3860.

27

les contrats passs en application dun accord international relatif au stationnement de


troupes ou conclus entre un tat membre de lUnion europenne et un tat tiers en vue de
la ralisation ou de lexploitation en commun dun projet ou dun ouvrage;
lachat duvres ou dobjets dart existants38;
les contrats de services relatifs larbitrage et la conciliation;
les contrats de travail. Attention, les contrats conclus avec des agences dintrim sont
soumis au code des marchs publics.
Il rsulte, en outre, de la jurisprudence que sont exclus du champ dapplication du code les
marchs conclus et excuts entirement ltranger39.

38. La commande de ralisation dune uvre dart est soumise au code des marchs publics. Une procdure particulire peut toutefois tre prvue. Ainsi, larticle71 du code renvoie au dcret n2002-677 du 29avril 2002 modifi
relatif lobligation de dcoration des constructions publiques et prcisant les conditions de passation des marchs
ayant pour objet de satisfaire cette obligation.
39. CE, 4juillet 2008, St Colas Djibouti, n316028.

28

DEUXIEME PARTIE
LA PRPARATION DE LA PROCDURE
4.Comment lacheteur doit-il dterminer
ses besoins?
4.1.La dfinition des besoins est la clef dun achat russi
Une dfinition prcise du besoin est la garantie de la bonne comprhension et de la bonne
excution du march. Elle permet de procder une estimation fiable du montant du
march.
Le choix de la procdure mettre en uvre est dtermin en fonction du montant et des
caractristiques des prestations raliser. Cest pourquoi il est indispensable de procder,
en amont, une dfinition prcise des besoins. De cette phase pralable essentielle dpend le choix de la procdure et la russite ultrieure du march.
Ont t, par exemple, considrs comme des manquements la dfinition des besoins: la
sous-estimation des quantits du march40, le renvoi de la dfinition de certains besoins
un dispositif ultrieur41, la possibilit pour les candidats de proposer des services annexes non dfinis42.
Une bonne valuation des besoins et, par suite, une dfinition trs prcise de ces besoins
dans les documents de la publicit ne sont pas uniquement une exigence juridique, mais
galement une condition imprative, pour que lachat soit effectu dans les meilleures
conditions. A titre dexemples, lobjet du march ne saurait se rduire la seule mentionde Prestations informatiques, lorsquil sagit de prestations de tierce maintenance
applicative dun programme donn, ou de Prestations de services juridiques, lorsquil
sagit dun march de reprsentation en justice.
Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins lis son
fonctionnement propre (ex: des achats de fournitures de bureaux, dordinateurs pour ses
agents, de prestations dassurance pour ses locaux, etc..), mais galement les besoins lis
son activit dintrt gnral et qui le conduisent fournir des prestations des tiers
(ex: marchs de formation et dinsertion; marchs de transport scolaire).

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

La dfinition des besoins doit prendre en compte les exigences du dveloppement durable
et, en particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent
tre apprhendes par rfrence des labels ou leur quivalent. Toutefois, si larticle
53,I du code impose lacheteur de prendre en compte des objectifs de dveloppement
durable, il ne lui impose pas de retenir un critre cologique au sein des critres de choix
des offres43.
Pour tre efficace, lexpression des besoins impose:
lanalyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, dtats de
consommation;

40. CE, 29juillet 1998, Commune de Lognan, n190452.


41. CE, 8aot 2008, Rgion Bourgogne, n307143.
42. CE, 15dcembre 2008, Communaut urbaine de Dunkerque, n310380.
43. CE, 23novembre 2011, Communaut urbaine de Nice-Cte dAzur, n351570.

29

la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchs fournisseurs, qui peut
sappuyer, par exemple, sur la participation de lacheteur des salons professionnels ou
sur de la documentation technique;
la distinction, y compris au sein dune mme catgorie de biens ou dquipements, entre
achats standards et achats spcifiques;
lorsquelle est possible, ladoption dune dmarche en cot global prenant en compte,
non seulement le prix lachat, mais aussi les cots de fonctionnement et de maintenance
associs lusage du bien ou de lquipement achet.

4.2.Des solutions existent en cas dimpossibilit de dfinir


prcisment les besoins ou les moyens dy satisfaire
La dfinition des besoins peut tre plus ou moins prcise, selon la visibilit de lacheteur.

4.2.1.En cas dincertitude sur la rgularit ou ltendue des besoins


Le code prvoit dans ce cas, la possibilit de recourir des accords-cadres ou des
marchs bons de commande, qui permettent de dfinir les besoins mesure de leur
apparition. Ces contrats peuvent tre conclus sans minimum ni maximum.

4.2.2.En cas dincapacit dfinir prcisment les moyens propres


satisfaire les besoins
Dans cette hypothse, lacheteur peut recourir la procdure du dialogue comptitif. Il
nest alors pas tenu de rdiger un cahier des charges complet, ni dfinitif. La consultation
est alors lance sur la base du projet partiellement dfini ou du programme fonctionnel
(art.67). En dialogue comptitif, tous les lments du contrat peuvent faire lobjet dune
ngociation.
De mme, pour certains marchs et accords-cadres de services, si la prestation effectuer est dune nature telle que les spcifications du march ne peuvent tre tablies
pralablement avec une prcision suffisante pour permettre le recours lappel doffres,
le march peut aussi, en application de larticle 35, I-2, tre pass selon la procdure
ngocie avec publicit et mise en concurrence, sur la base dun cahier des charges ou
dun projet partiellement dfinis.

4.2.3.Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini


Dans les autres procdures formalises, la rdaction dun cahier des charges avant le
lancement de la procdure de passation constitue une obligation.
En procdure adapte, la rdaction dun cahier des charges nest pas obligatoire, mais
les besoins doivent avoir t dfinis avec suffisamment de prcision. Ce qui se traduit, en
pratique, par la rdaction dun descriptif qui, le cas chant, pourra tre succinct. Lacheteur public doit communiquer aux candidats toutes les informations utiles dont il dispose.

4.3.Les besoins doivent tre dtermins par rfrence


des spcifications techniques
Le pouvoir adjudicateur doit dfinir ses besoins en recourant des spcifications prcises.
Ces spcifications sont des prescriptions techniques, qui dcrivent les caractristiques
dun produit, dun ouvrage ou dun service.

30

Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilits:


se rfrer des normes ou dautres documents prtablis, approuvs par des organismes reconnus, notamment par des instances professionnelles en concertation avec
les autorits publiques nationales ou europennes. Il sagit de lagrment technique europen, dune spcification technique commune ou dun rfrentiel technique. Larrt du
28aot 2006 relatif aux spcifications techniques des marchs et accords-cadres dfinit
ces termes44;
exprimer les spcifications techniques, en termes de performances atteindre ou dexigences fonctionnelles. Par exemple, pour un march de vtements de pompiers, le pouvoir
adjudicateur peut exiger, au titre des spcifications techniques, un tissu rsistant un degr trs lev de chaleur ou rsistant une pression deau particulire, avec des renforts
ou un poids maximal.
Le pouvoir adjudicateur a la possibilit de combiner les deux catgories de spcifications
techniques. Ainsi, pour un mme produit, service ou type de travaux, il peut faire rfrence
des normes pour certaines caractristiques et des performances ou exigences fonctionnelles pour dautres caractristiques.
Le pouvoir adjudicateur peut, aussi, dfinir ses spcifications techniques en prenant en
compte les exigences de protection de lenvironnement, notamment en se rfrant des
colabels.
Les spcifications techniques ne doivent, en aucun cas, porter atteinte lgalit des
candidats. Lacheteur public peut demander des informations sur les conditions de fabrication des produits. Il peut notamment, afin de mieux connatre ces conditions, demander
des informations sur lorigine des produits. Toutefois, le droit de la commande publique
soppose ce quil exige un mode de fabrication particulier ou une origine dtermine. Les
spcifications techniques ne peuvent pas davantage mentionner une marque, un brevet
ou un type, qui auraient pour objet ou pour effet de favoriser ou dcarter certains produits
ou productions. Lacheteur public peut, toutefois, y recourir titre exceptionnel, lorsquil
lui est impossible de donner autrement une description technique prcise de lobjet du
march et la condition expresse que ces rfrences soient accompagnes de la mention
ou quivalent45.

4.4.La possibilit de demander des prestations


supplmentaires ventuelles
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des
prestations supplmentaires, quil se rserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat46. Ces prestations doivent tre en rapport direct avec lobjet du march
et le cahier des charges doit dfinir leurs spcifications techniques avec prcision.
Dans tous les cas, lacheteur veillera limiter les prestations supplmentaires quil demande ou propose, afin de ne pas remettre en cause les modalits de jugement des offres
et lgalit des candidats.
Lorsque le pouvoir adjudicateur impose aux candidats de fournir ces prestations en complment de loffre de base, elles sont prises en compte lors de lvaluation compara-

44. Arrt modifi par larrt du 3octobre 2011.


45. Par exemple: CE, 11septembre 2006, Commune de Saran, n257545.
46. Les prestations supplmentaires ne doivent pas tre confondues avec les variantes (cf. point4.5.), ni avec les options (cf.point10.2.1.2). Pour plus de dtails, voir la fiche Options et prestations supplmentaires ventuelles(PSE).

31

tive des offres. Le pouvoir adjudicateur doit alors valuer et classer les offres, en tenant
compte de loffre de base et des prestations supplmentaires runies.
A linverse, lorsque le pouvoir adjudicateur nimpose pas aux candidats de fournir ces
prestations, il ne peut prendre en compte que loffre de base dans son valuation comparative, lexclusion des prestations supplmentaires47. Lacheteur public ne pourra commander que les prestations supplmentaires associes loffre de base retenue.
Le choix de retenir ou non ces prestations supplmentaires ventuelles est effectu, dans
tous les cas, au moment de lattribution.

4.5.Lutilisation des variantes


Les variantes constituent des modifications, linitiative des candidats, de spcifications
prvues dans la solution de base dcrite dans les documents de la consultation48.
Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des
moyens, autres que ceux fixs dans le cahier des charges ou, plus gnralement dans le
dossier de consultation, pour effectuer les prestations du march. Il peut, par exemple,
sagir dune solution diffrente de celle prvue par le pouvoir adjudicateur, innovante le
cas chant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur, qui permettent au candidat
de remettre une offre moins chre ou techniquement suprieure. Elles permettent ainsi de
ne pas figer les modalits de ralisation des projets complexes, ds le stade de la consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un amnagement des conditions financires du
march49.
Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intrt, notamment dans les domaines techniques
ou volution rapide, autoriser les variantes. Cela vite dimposer des solutions routinires, favorisant ainsi laccs des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises
aux marchs publics. Ce dispositif est particulirement favorable aux petites et moyennes
entreprises. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit veiller ce que les variantes proposes ne portent pas sur des lments du cahier des charges identifis par lui comme ne
pouvant pas faire lobjet dune variante et ne remettent pas en cause le projet de base50.
Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites
imposes doit tre rejete.
Le rgime des variantes est dfini larticle50 du code des marchs publics. Il est plus
restrictif dans les procdures formalises, encadres par le droit de lUnion europenne,
quen procdure adapte.
Dans les procdures formalises, les variantes doivent tre expressment autorises par
le pouvoir adjudicateur dans lavis de publicit ou dans les documents de la consultation.
A dfaut, elles sont interdites51.
En revanche, pour les marchs procdure adapte, les variantes sont, en principe, autorises, sauf si le pouvoir adjudicateur les a expressment interdites.

47. CE, 15juin 2007, Ministre de la dfense, n299391.


48. CE, 5janvier 2011, St technologie alpine scurit et commune de Bonneval-sur-Arc, n343206 et343214.
49. Par exemple, un prix dgressif partir du moment o le minimum du march a t atteint (CE, 8mars 1996,
M.Pelte, n133198) ou un prix rduit si le pouvoir adjudicateur sengage respecter un dlai de paiement plus court
que le dlai maximal prvu par la rglementation.
50. Par exemple, proposer la construction dun catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle dun
monocoque: CE, 28juillet 1999, Institut franais de recherche scientifique pour le dveloppement en coopration et
Socit Oca, n186051 et186219.
51. Attention, en application de larticle157 du code des marchs publics, le rgime est diffrent pour les entits
adjudicatrices: voir point24.4 du prsent guide.

32

Il est possible de prsenter une offre variante sans que celle-ci accompagne ncessairement une offre de base52. Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser laccs des
PME, notamment innovantes, qui nont pas ncessairement la capacit de proposer une
offre de base, alors quelles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptes au besoin. Toutefois, lacheteur a toujours la possibilit dexiger, dans lavis dappel
public la concurrence ou dans les documents de la consultation, quune offre de base
accompagne la ou les variantes.
Toute proposition de variante, lorsquelle nest pas autorise (procdures formalises)
ou lorsquelle est expressment interdite (procdures adaptes), doit tre rejete, sans
examen. Si la variante est dpose avec une offre de base, celle-ci pourra, en revanche,
tre accepte, condition quelle soit complte, individualise, distincte de la variante et
conforme au cahier des charges.
Si le pouvoir adjudicateur dcide de limiter le nombre de variantes autorises, le dpt
dun nombre suprieur rend toutes les variantes irrgulires et doit conduire leur rejet en
bloc, sans quil soit procd leur examen. En effet, il nappartient pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour dterminer, parmi toutes les variantes proposes,
celles qui devraient tre retenues ou cartes, afin de se conformer au nombre maximal
des variantes autorises.
On prendra garde que lintroduction de variantes rend toujours plus complexe lexamen
des offres et leur comparaison. Pour cette raison, larticle50 impose, en procdure formalise, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que
les variantes devront respecter, ainsi que les modalits de leur prsentation. Il sagit de
dfinir les lments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de prciser les lments du
cahier des charges quelles doivent ncessairement respecter. En procdure adapte, ces
mentions ne sont pas obligatoires. Elles sont, cependant, recommandes, afin de faciliter
la comparaison des offres et de garantir la transparence des procdures.
Les offres de base et les variantes sont juges sur la base des mmes critres et selon les
mmes modalits, dfinis dans lavis dappel public concurrence ou les documents de
la consultation. Lacheteur public doit donc attacher la plus grande attention la dfinition
des critres de choix de loffre. Il veillera ainsi dfinir des critres et des modalits de
jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de louverture aux variantes. Afin de pouvoir apprcier les variantes par rapport ces critres,
le rglement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents
produire au titre de la solution de base, mais galement les pices ncessaires lapprciation de lintrt des variantes.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Lors de la signature du march, lacheteur public veillera bien identifier loffre choisie, en
prcisant notamment, sil retient la variante ou loffre de base.

4.6.Le niveau de dtermination des besoins


Il appartient chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique dachat,
quel niveau ses besoins doivent tre apprcis. Un ministre, une collectivit territoriale
ou un tablissement public peuvent ainsi dcider que leurs besoins seront dfinis au niveau des directions ou des services. Ce libre choix du niveau de dtermination des besoins
constitue une souplesse de gestion, ne pas confondre avec le niveau des seuils de
dclenchement des procdures.

52.Le dcret n2011-1000 du 25 aot 2011 a supprim, au III de larticle 50, la phrase: Les variantes sont proposes avec loffre de base.

33

En effet, la dfinition de plusieurs niveaux de dtermination des besoins est sans incidence
sur les rgles de computation des seuils de procdure fixes par le code. Les commandes
envisages doivent tre cumules au niveau du pouvoir adjudicateur, tant entendu quil
peut y avoir plusieurs pouvoirs adjudicateurs au sein dune mme personne morale. Pour
ltat, par exemple, plusieurs autorits administratives agissant en son nom peuvent avoir
la qualit de pouvoir adjudicateur (assembles parlementaires, autorits administratives
indpendantes, ministres, juridictions)53. La directive 2004/18 du 31 mars 2004 fournit,
en son annexe III, une liste indicative des autorits admises comme pouvoir adjudicateur.
Les modalits de la dsignation des personnes charges de mettre en uvre les procdures de march, les comptences qui leur sont dvolues ou le rgime des dlgations
de pouvoir ou de signature relvent exclusivement des textes organiques ou statutaires
propres aux acheteurs publics. En labsence de tels textes, elles sont laisses leur libre
choix.
A titre dexemple, pour les services dconcentrs de ltat, il appartiendra au prfet, qui
a comptence pour passer les marchs, de dfinir le niveau auquel les fournitures, les
services et les travaux des services dconcentrs relevant de son autorit devront tre
pris en compte54.
Pour les services centraux de ltat, et rserve faite du ministre de la dfense pour lequel le dcret du 29mars 200755 institue un rgime particulier, le dcret n2005-850 du
27juillet 2005 relatif aux dlgations de signature des membres du Gouvernement dfinit
le rgime des dlgations applicables en matire de marchs publics, sans quil soit ncessaire de prendre un acte formel.
Pour les collectivits territoriales, il relve de la responsabilit de lexcutif local de dfinir
le niveau auquel les besoins sont apprcis. Le recensement des besoins dpend du statut
juridique de chaque entit. Au sein dune mme collectivit, le recensement des besoins
peut seffectuer au niveau du budget principal, des budgets annexes et des budgets autonomes, selon que les entits disposent ou non de la capacit juridique (centre daction
sociale, caisse des coles, maisons de retraite, par exemple).

5.Faut-il une commission dappel doffres?


Quel est son rle?
5.1.Pour ltat
Pour ltat, ses tablissements publics et les tablissements publics de sant, sociaux et
mdico-sociaux, lobligation de constituer des commissions dappel doffres a t supprime par le dcret n2008-1355 du19dcembre2008 relatif la mise en uvre du plan
de relance conomique dans les marchs publics. Le code laisse donc une totale libert
aux personnes publiques concernes, pour mettre en place lorganisation de nature
optimiser lefficacit de leurs achats.

53. CJUE, 17septembre 1998, Commission c/ Royaume de Belgique, aff. C-323/96;CE Ass., 5mars 1999, Prsident
de lAssemble nationale, n163328.
54. Pour les services dconcentrs de lEtat, le service des achats de lEtat peut, lorsquil considre que ce niveau est
le plus pertinent, dcider quil appartient au prfet de rgion dorganiser les procdures de consultation et de conclure
les marchs rpondant un besoin valu au niveau rgional (art.8 du dcret n2009-300 du 17mars 2009 portant
cration du service des achats de lEtat).
55. Dcret n2007-482 du 29mars 2007 autorisant la ministre de la dfense dlguer ses pouvoirs en matire de
marchs publics et daccords-cadres.

34

Lacheteur public peut choisir dinstaurer une instance consultative collgiale. Il est libre
de dcider de la composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des
caractristiques du march.

5.2.Pour les collectivits territoriales


Dans les collectivits territoriales, la constitution de commissions dappel doffres est
toujours obligatoire lorsquune procdure formalise est mise en uvre.Elle nest, en revanche, pas obligatoire en procdure adapte. Nanmoins, compte tenu du rle particulier
jou par cette commission et de limportance du montant de certains de ces marchs, il
peut tre opportun de consulter la commission dappel doffres, mme en-de du seuil
de procdure formalise.
En revanche, si la convocation dune formation collgiale dote dun pouvoir davis est
toujours possible, lorsquelle nest pas exige par les textes, les rgles de comptence,
qui sont dordre public, interdisent de lui confier des attributions relevant dautres autorits, en vertu des dispositions du code des marchs publics ou dautres textes. Ainsi, une
commission dappel doffres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un march,
lorsquil est pass selon une procdure adapte. Cette comptence appartient au pouvoir
adjudicateur ou son reprsentant.
Le pouvoir dattribution dun march public dont dispose la commission dappel doffres
ne peut pas faire lobjet dune dlgation de pouvoir au sens du code gnral des collectivits territoriales56.
Les cas particuliers suivant doivent tre envisags:

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les marchs dun montant infrieur aux seuils de procdure formalise sont attribus par
lassemble dlibrante. En application des articlesL.2122-22, L.3221-11 etL.4231-8
du code gnral des collectivits territoriales, lassemble dlibrante peut dlguer le
pouvoir dattribution de ces marchs lexcutif local.
Les marchs dun montant gal ou suprieur aux seuils de procdure formalise (hors
procdure du concours) sont attribus par la commission dappel doffres. Le code des
marchs publics prvoit, en effet, la comptence exclusive de la commission dappel
doffres pour les procdures formalises: appel doffres ouvert (art.59,II) ou restreint
(art.64,II), procdure ngocie (art.66,VI) et dialogue comptitif (art.67,VIII).
Les marchs passs selon la procdure du concours sont attribus par lassemble
dlibrante (art.70,VIII). Le jury de concours formule un avis motiv sur les candidatures
et sur les prestations proposes. Cet avis est consultatif: il ne lie pas lassemble dlibrante, seule comptente pour attribuer le march.
Les marchs de services relevant de larticle 30 du code des marchs publics, dont
le montant est gal ou suprieur 207000 euros HT, sont attribus par la commission
dappel doffres.
En cas de groupements de commande (art.8), la commission dappel doffres du groupement nest constitue que si une collectivit territoriale ou un tablissement public local
fait partie de ce groupement et que sa constitution est ncessaire57.
En cas durgence imprieuse, le march peut tre attribu sans runion pralable de la
commission dappel doffres.
56. Depuis le dcret n2006-975 du 1eraot 2006 portant code des marchs publics, la notion de personne responsable du march a t supprime. Le fait quun article du code des marchs publics ne mentionne pas lautorit
comptente pour effectuer un acte signifie quil appartient la collectivit concerne de dterminer, compte tenu de
son organisation et des rgles qui lui sont applicables, qui est la personne comptente pour effectuer cet acte.
57. Lorsque le march est pass selon une procdure qui impose lintervention de la CAO.

35

6.Acheter seul ou group?


Les acheteurs publics peuvent faire le choix dacheter seuls, de se grouper ou encore de
recourir une centrale dachat.

6.1.La coordination de commandes


La coordination de commandes (art.7) permet un pouvoir adjudicateur de coordonner les
achats de ses services qui disposent dun budget propre. Il est possible dy recourir aussi
bien pour la conclusion dun march public que pour la conclusion dun accord-cadre.
Un service centralisateur peut, par exemple, tre dsign pour conclure un accord-cadre
ou un march bons de commande, dans le cadre duquel chaque service pourra conclure
son propre march subsquent ou mettre des bons de commande, selon les termes
fixs par le contrat conclu par le service centralisateur. Un ministre peut donc passer
un march ou un accord-cadre au niveau central, pour son compte et celui de diffrents
services de ltat. Afin de faciliter la coordination des achats entre une administration
centrale et ses services dconcentrs, il est possible de conclure un march bons de
commande pass au niveau central et excut (par mission des bons de commande) au
niveau dconcentr.
Les modalits de mise en uvre de ce mcanisme de coordination sont laisses la libre
apprciation des pouvoirs adjudicateurs. Il convient, toutefois, de bien anticiper lvolution
des besoins et le primtre des services concerns, avant le lancement de la procdure
march. En effet, une fois celle-ci lance, il nest pas possible dintgrer des modifications
qui remettraient en cause lquilibre initial du march.

6.2.Le groupement de commandes


Les groupements de commandes, dpourvus de personnalit morale, permettent aux
acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, notamment, raliser
des conomies dchelle. Ils leur permettent galement de se regrouper, pour choisir le ou
les mmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchs.
Des groupements de commandes peuvent tre crs de manire temporaire ou permanente, selon quil sagit de rpondre des besoins ponctuels ou rcurrents. Il revient la
convention constitutive de le prciser.
Les groupements associant des services de ltat ou des tablissements publics de ltat
et une ou plusieurs collectivits territoriales ou tablissements publics locaux doivent
mettre en place une commission dappel doffres. Une telle commission constitue, en effet, lmanation de lassemble dlibrante et joue, ce titre, un rle important en matire
de dmocratie locale. Toutefois, les collectivits territoriales ou les tablissements publics locaux devront tre majoritaires, pour emporter lapplication des rgles fixes par le
code des marchs publics aux achats locaux, cest--dire pour que la commission dappel
doffres du groupement reoive comptence dattribuer le march ou laccord-cadre. A
dfaut, la commission ne dispose que dun pouvoir consultatif.
Lorsque le groupement na vocation passer quun march procdure adapte, la
constitution dune commission dappel doffres du groupement nest pas obligatoire. Toutefois, la convention constitutive peut le prvoir. On prendra garde, cependant, quun tel
cas de figure suggre que le cadre de lachat nest peut-tre pas adapt: un groupement
est une modalit dachat, qui prsente des avantages, mais qui est lourde mettre en
uvre et devrait, en consquence, tre rserv aux achats importants.

36

Afin dvaluer le montant des besoins dun groupement constitu entre ltat et une ou
plusieurs collectivits territoriales, et donc de dfinir la procdure de passation mettre
en uvre, il convient de se rfrer aux seuils les plus contraignants, cest--dire ceux
applicables aux marchs de ltat.
Le code prvoit plusieurs modalits de participation un groupement de commandes,
applicables tant aux marchs passs selon une procdure formalise, qu ceux passs
selon une procdure adapte.
Outre le cas o chaque membre du groupement signe son march, le coordonnateur du
groupement peut, au terme des oprations de slection du cocontractant, signer, notifier le
march et lexcuter, au nom de lensemble des membres du groupement.
Mais il peut aussi se contenter de signer et notifier le march, laissant aux membres du
groupement le soin de lexcuter, chacun pour ce qui le concerne. Cette modalit est particulirement adapte aux groupements comprenant un trs grand nombre dadhrents ou
un grand nombre dmetteurs de bons de commande.

6.3.Le recours une centrale dachat


Lacheteur peut recourir une centrale dachat, au lieu de lancer lui-mme une procdure
de passation. Le recours direct une centrale dachat est autoris par larticle9 du code,
la condition que la centrale dachat respecte elle-mme les rgles de publicit et de mise
en concurrence imposes par le code ou par lordonnance du 6juin 2005.
Celle-ci pourra se voir confier des missions plus ou moins tendues, qui vont de la mise
disposition de fournitures et de services, jusqu la passation daccords-cadres ou de
marchs destins des pouvoirs adjudicateurs.
Un pouvoir adjudicateur, tel quun tablissement public ou une collectivit territoriale,
peut dcider de se constituer en centrale dachat et passer des marchs pour le compte
dautres organismes publics, ds lors quil est lui-mme soumis pour la totalit de ses
achats aux rgles du code des marchs publics et la condition quil le prcise dans son
march ou dans les termes de laccord-cadre. Il peut exercer cette facult, dans la limite
de sa comptence et, le cas chant, dans celle du principe de spcialit.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Lorsquune centrale dachat passe un accord-cadre pour ses adhrents, chacun dentre
eux peut tre charg de son excution. Cette excution peut consister, comme dans le
cadre dun groupement de commandes, dans la passation par chacun des adhrents des
marchs subsquents ayant pour objet de rpondre ses besoins.

7.Quelle forme de march adopter?


7.1.Le choix du mode de dvolution du march
Larticle10 du code rige lallotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, daccder la
commande publique. Tous les marchs doivent tre passs en lots spars, lorsque leur
objet permet lidentification de prestations distinctes58.
58. Le code des marchs public prvoit dans certains cas lutilisation de procdures spcifiques. Ainsi, les conditions dans
lesquelles sont passs les marchs ayant pour objet des ralisations excutes en application de dispositions lgislatives
ou rglementaires relatives lobligation de dcoration des constructions publiques sont prcises par le dcret n2002677 du 29avril 2002 modifi relatif lobligation de dcoration des constructions publiques et prcisant les conditions de
passation des marchs ayant pour objet de satisfaire cette obligation (art.71 du code des marchs publics).

37

Lallotissement est particulirement appropri lorsque limportance des travaux, fournitures ou services raliser risque de dpasser les capacits techniques ou financires
dune seule entreprise. Il est particulirement favorable aux petites et moyennes entreprises.
Il ny a pas dobligation dallotissement dans un march global, prvu larticle37 (march de conception-ralisation) et larticle73 (contrat global sur performance).
Les modalits de recours lallotissement sont facilites par lintroduction dune disposition permettant aux acheteurs de ne signer quun seul acte dengagement, lorsque
plusieurs lots sont attribus un mme soumissionnaire. Rien ninterdit dattribuer tous
les lots un mme candidat. Le pouvoir adjudicateur peut interdire, dans lavis dappel
public la concurrence ou dans les documents de la consultation, un mme candidat
de prsenter une offre sur plusieurs lots59. Une telle interdiction doit tre justifie et proportionne au but poursuivi. Il peut en tre ainsi, par exemple, pour prserver la scurit
des filires dapprovisionnement. Il est, en revanche, illgal dexiger dun candidat quil
soumissionne tous les lots60.

7.1.1.Lallotissement et le march unique


Larticle 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur recourir un march global, lorsque
lallotissement est rendu difficile par des motifs:
techniques, lis des difficults tenant, par exemple, la ncessit de maintenir la
cohrence des prestations ou lincapacit de lacheteur public assurer lui-mme les
missions dorganisation, de pilotage et de coordination61;
conomiques, lorsque lallotissement est susceptible de restreindre la concurrence;
financiers, lorsquil est de nature renchrir de manire significative62 le cot de la
prestation.
Lorsquune de ces trois conditions est remplie, la dvolution sous forme de march global
ninterdit pas au pouvoir adjudicateur didentifier des prestations distinctes. Cette dcomposition en postes techniques63 est une opration diffrente de celle de lallotissement
et ne fait pas obstacle la conclusion dun march unique64. Elle permet dattribuer le
march un groupement conjoint dentreprises, au sein duquel chaque entreprise nest
engage que pour les prestations qui lui sont confies.
On prendra garde que le pouvoir adjudicateur doit tre mme de prouver que les
conditions du recours au march global sont remplies, mme si le contrle du juge se
limite celui de lerreur manifeste dapprciation65. Elles sont, de fait, extrmement
restrictives:
a t admis le recours un march global dans les cas suivants: prestations de scurisation des espaces publics comprenant la rnovation des espaces publics, la mise aux
normes de la signalisation lumineuse tricolore et linstallation dun dispositif de vidosurveillance, eu gard aux difficults techniques dune dvolution spare de ces prestations

59. CE, 20fvrier 2013, socit Laboratoire Biomnis, n363656.


60. CE, 1erjuin2011, St Kon, n346405.
61. Ces missions ne doivent pas tre confondues avec les missions dordonnancement, de pilotage et de coordination
du chantier, mentionnes au7 de larticle7 de la loi n85-704 du 12juillet 1985 modifie relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre prive.
62. CE, 11aot 2009, Communaut urbaine Nantes Mtropole, n319949.
63. Notion utilise principalement dans le cadre des marchs de travaux.
64. CE, 30juin 2004, OPHLM Nantes-Habitat, n261472.
65. CE, 21mai 2010, Commune dAjaccio, n333737.

38

et aux consquences probables de lallotissement sur leur cot financier66; la rduction


significative du cot des prestations pour le pouvoir adjudicateur constitue, lorsquelle est
dmontre au moment du choix entre des lots spars ou un march global, un motif lgal
de dvolution en march global67;
na pas t admis le recours un march global dans les cas suivants: prestations de
tlphonie mobile, voix et donnes et des prestations de transfert dinformations entre
machines (horodateurs et feux de signalisation) bien quelles fassent appel la mme
technologie, ds lors que lconomie escompte de ce regroupement est infrieure 2%
du budget affect au lot concern68; march de scurit visant la surveillance de sites se
trouvant dans quatre communes diffrentes69.
Dans le cas o lacheteur a recours un march global ayant pour objet, la fois, la
construction et lexploitation ou la maintenance dun ouvrage, il devra faire apparatre de
manire spare leurs cots, afin de distinguer les dpenses lies linvestissement de
celles lies la maintenance et lexploitation, sans quil soit possible de compenser lune
par lautre. Survaluer les dpenses dexploitation constitue un paiement diffr, interdit
par le code des marchs publics.

7.1.2.Les petits lots


Alors mme que le montant total du march atteint le seuil de procdure formalise, il
est possible de recourir la procdure adapte pour les petits lots, cest--dire ceux
dont le montant est infrieur 80000eurosHT dans le cadre des marchs de fournitures
et services et 1000000eurosHT dans le cadre des marchs de travaux (art. 27,III).
Cette mesure permet dassocier les petites et moyennes entreprises des oprations
complexes.
Le recours la procdure adapte nest, toutefois, possible qu la condition que le montant cumul de ces lots nexcde pas 20% de la valeur de lensemble du march.
Le montant du march est calcul en additionnant la valeur de lensemble des lots. Le
montant cumul du ou des lots destins faire lobjet de la procdure adapte est compar ce montant total.
Les autres lots du mme march, dont la valeur cumule reprsentera, par consquent, au
moins 80% du march total, seront passs selon une procdure formalise.

7.1.3.Les contrats globaux particuliers


Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les contrats de conception-ralisation (art.37) et les contrats globaux sur performance


(art.73) sont deux types de contrats distincts.

7.1.3.1. Les marchs de conception-ralisation (art.37)70


Le march de conception-ralisation est un march de travaux dans lequel le matre
douvrage confie simultanment la conception (tudes) et la ralisation (excution des
travaux) dun ouvrage un groupement doprateurs conomiques ou, pour les ouvrages

66. CE, 20mai2009, Commune de Fort-de-France, n311379.


67CE, 9dcembre 2009, Dpartement de lEure, n328803;CE, 27octobre 2011, Dpartement des Bouches-duRhne, n350935.
68. CE, 11aot 2009, Communaut urbaine Nantes mtropole, n319949.
69. CE, 23juillet 2010, Rgion de la Runion, n338367.
70. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique La passation des marchs de conception-ralisation.

39

dinfrastructure, un seul oprateur. Ce contrat permet ainsi dassocier les entrepreneurs


la conception de louvrage.
Pour les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi n85-704 du 12juillet
1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre
prive (loi MOP), le march de conception-ralisation constitue une exception lorganisation tripartite entre le matre douvrage, le matre duvre et les entreprises. Le recours
cette procdure est par consquent strictement encadr. Il nest possible que si un
engagement contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit nergtique ou des
motifs dordre technique rendent ncessaire lassociation de lentrepreneur aux tudes
de louvrage.
Le recours au march de conception-ralisation pour des motifs techniques lis la
destination ou la mise en uvre technique de louvrage
Deux types doprations sont viss:
les oprations dont la finalit majeure est une production dont le processus conditionne
la conception, la ralisation et la mise en uvre;
les oprations dont les caractristiques intrinsques (dimensions exceptionnelles, difficults techniques particulires) appellent une mise en uvre dpendant des moyens et de
la technicit des entreprises.
Le juge administratif fait une interprtation stricte de ces conditions. Il a ainsi jug que:
peut faire lobjet dun march de conception-ralisation: la construction dun parking
souterrain entranant dimportantes difficults, lies la grande profondeur de louvrage,
proximit de nappes phratiques et lutilisation ventuelle dexplosifs71;
ne peuvent pas faire lobjet dun tel march: la ralisation dateliers relais pour dirigeables72; la ralisation dun complexe multisport qui, malgr une superficie trs importante, ne prsente toutefois pas des dimensions exceptionnelles pouvant tre regardes
comme constituant un motif dordre technique au sens des dispositions du code des marchs publics73; les travaux dextension et de restructuration dun collge74.
En tout tat de cause, lurgence nest pas un motif justifiant le recours au march de
conception-ralisation75.
Le recours au march de conception-ralisation justifi par un engagement contractuel
sur un niveau damlioration de lefficacit nergtique
La conception-ralisation est galement possible, depuis la loiGrenelle II du 12juillet 201076, lorsquun engagement contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit
nergtique rend ncessaire lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage.
Ce nouveau cas de recours au march de conception-ralisation, introduit larticle 37 du
code77, ne concerne que les oprations de travaux sur btiments existants.

71. TA Lyon, 14juin 1996, M. Chamberlain c/ Conseil rgional de lordre des architectes de Rhne-Alpes, n960.2420.
72. CE, 8juillet 2005, Ct dagglomration de Moulins, n268610.
73. CAA Nancy, 5aot 2004, M. Delrez c/ Commune de Metz, n01NC00110.
74. CE, 28dcembre 2001, Conseil Rgional de lOrdres des Architectes c/ Dpartement du Puy-de-Dme, n221649.
75. CE, 17mars 1997, Syndicat national du bton arm, des techniques industrialises et de lentreprise gnrale,
n155573, 155574 et 155575.
76. Article 74 modifiant larticle 18, I de la loi MOP du 12juillet 1985.
77. Dcret n2011-1000 du 25aot 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchs et contrats relevant de la commande publique.

40

Les oprations de rhabilitation et de rutilisation douvrages de btiment ou dinfrastructure relevant de la loi MOP pour lesquelles sera demand cet engagement pourront donc
tre ralises sur la base dun seul contrat portant la fois sur la conception et les travaux,
voire lexploitation ou la maintenance dans les conditions fixes par larticle 73.

7.1.3.2. Les contrats globaux sur performance (art.73)


Dans le cadre de la mise en uvre de larticle 5 de la loi Grenelle I du 3aot 2009
en matire de rduction des consommations dnergie, larticle 73 du code des marchs
publics cre deux nouvelles formes de contrats globaux:
les marchs de ralisation et dexploitation ou maintenance;
les marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance.
Le dispositif nest, toutefois, pas limit, la seule performance nergtique. Il peut tre
utilis pour satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut sagir, par exemple,
dobjectifs dfinis en termes de niveau dactivit, de qualit de service ou dincidence
cologique.
Le titulaire peut ainsi se voir confier la conception, la ralisation et lexploitation ou la
maintenance dun ouvrage industriel, avec des objectifs de performance nergtique ou
des objectifs de rduction dincidence cologique, ces objectifs pouvant tre cumuls.
Les marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance qui comportent des travaux soumis la loi MOP ne peuvent tre conclus que pour la ralisation
dengagements de performance nergtique dans les btiments existants ou bien pour
des motifs dordre technique mentionns larticle37 du code des marchs publics78.
Ainsi, pour la construction de btiments neufs, ces contrats ne peuvent tre utiliss que
si des motifs dordre technique justifient lassociation de lentrepreneur aux tudes de
louvrage.
En revanche, ces conditions ne sont pas requises pour justifier le recours aux marchs
de ralisation et dexploitation ou maintenance de btiments qui, ne comportant pas de
conception, nentrent pas dans le champ dapplication de la loi MOP. Il en va ainsi, par
exemple, dun march de ralisation et dexploitation dune centrale de production dnergie qui comprend, outre la construction de la centrale, des prestations de fourniture de
combustibles ou dnergie, de conduite de linstallation, des travaux de petit et de gros
entretiens et le renouvellement des matriels.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les objectifs de performance sont pris en compte pour la dtermination de la rmunration du titulaire, celui-ci tant responsable de la maintenance ou de lexploitation des
prestations ralises. La rmunration de loprateur conomique sera donc module en
cas de sous-performance ou de sur-performance. Toutefois, seule la part des services
pourra faire lobjet dune telle modulation. La rmunration de lexploitation ou de la maintenance ne peut, en aucun cas, contribuer au paiement de la construction. Par consquent,
la rmunration de la construction doit intervenir au plus tard la livraison dfinitive des
ouvrages. En effet, les marchs de ralisation et dexploitation ou maintenance et les
marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance ne drogent pas
linterdiction de paiement diffr fix larticle 96 du code.
Les modalits de rmunration doivent figurer dans le contrat. Il conviendra de veiller
ce que la rmunration du titulaire ne soit pas substantiellement lie aux rsultats de

78. A noter que les tablissements publics de sant peuvent conclure de tels contrats sans justifier de ces conditions
(cf. art.L.6148-7 du code de la sant publique).

41

lexploitation du service ou de louvrage, ce qui pourrait entraner une requalification du


contrat en dlgation de service public ou en concession de travaux.

7.2.Les marchs fractionns et la planification


des marchs dans le temps
Lacheteur public peut, lorsquil nenvisage pas de satisfaire en une seule fois lensemble
de ses besoins, avoir recours des formes de marchs spcifiques, tels que les marchs
tranches conditionnelles ou les marchs bons de commande. Il peut galement choisir
de conclure des accords-cadres, sur le fondement desquels seront attribus des marchs
subsquents aux oprateurs conomiques attributaires de laccord-cadre, par remise en
concurrence.
Ces contrats sont passs, en fonction de leurs caractristiques, selon les diffrentes procdures prvues par le code.

7.2.1.Les marchs bons de commande (art.77)


Le march bons de commande est un march conclu avec un ou plusieurs oprateurs
conomiques et excut au fur et mesure de lmission de bons de commande. Un
acheteur peut ainsi effectuer des achats caractre rptitif, en organisant une seule
procdure complte de mise en concurrence des fournisseurs potentiels79.
Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services dconcentrs, il est possible de conclure un march bons de commande, qui sera
pass au niveau central et excut au niveau dconcentr.
Certaines prestations ne se prtent gure la formule du march bons de commande80.
Il en est ainsi des prestations de matrise duvre, pour la ralisation de travaux relevant
de la loi MOP81.
Le march peut tre conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de libert
lacheteur public qui nest pas tenu de garantir un minimum de dpenses. Cependant, le
pouvoir adjudicateur a toujours intrt, si cela lui est possible, conclure des marchs
bons de commande avec un minimum et un maximum, en valeur ou en quantit. Cela lui
permet dobtenir des offres conomiquement plus avantageuses:
la fixation dun minimum permet aux oprateurs conomiques de scuriser leur carnet
de commandes et, en consquence, de rationaliser leur outil de production, en anticipant
des conomies dchelle ou en garantissant le financement des investissements ncessaires son extension;
la fixation dun maximum permet dindiquer aux oprateurs conomiques le niveau de
mobilisation de leur outil de production, le cas chant, les conditions de disponibilit de
cet outil pour satisfaire aux demandes dautres clients.

79. Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les marchs bons de commande.
80. Tous les termes du contrat doivent figurer dans le march bons de commande. Les modalits de dtermination
des prix doivent donc galement figurer dans le march, ce qui suppose des prestations identifies prcisment dans
le march, identiques et rptitives. Lorsque le prix ou la dfinition de la prestation ne peut tre dtermin de cette
manire (exemple pour des travaux de terrassement, pour lesquels le prix sera fonction de lampleur des prestations
effectuer, de la nature du terrain, de son accessibilit, etc.), la formule choisir est celle de laccord-cadre (ventuellement mono-attributaire) et non celle du march bons de commande.
81. Les lments constitutifs de la mission de base sont inscables. Les bons de commande ne sauraient tre utiliss
par lacheteur public pour scinder la mission de base en violation de la loi MOP.

42

En contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui tre consenties, le pouvoir adjudicateur devra en assumer les consquences contractuelles:
si lacheteur public natteint pas le minimum prvu au contrat, il devra indemniser son
cocontractant du prjudice subi82;
si lacheteur public dpasse le maximum, il ne peut contraindre son cocontractant
assumer la part des prestations correspondante, sans conclure un avenant au march: le
titulaire du march nest, en effet, engag par le march qu hauteur du maximum. Toute
commande complmentaire est donc subordonne son accord. Comme tout avenant,
celui-ci ne peut bouleverser lconomie gnrale du march, en en modifiant lobjet ou
ltendue.
Un march pour lequel il nest pas prvu de maximum est prsum dpasser les seuils de
procdure formalise. Il est, en consquence, toujours pass selon une telle procdure.
Ds lors, si le pouvoir adjudicateur est certain de ne pas dpasser le seuil de mise en
uvre des procdures formalises et quil souhaite recourir une procdure adapte, il lui
est ncessaire dassortir le march bons de commande dun maximum.
Mme si le montant maximum du march permet de passer le march selon une procdure adapte, il est ncessaire de passer le march selon une procdure formalise, sil
existe un risque de dpassement du seuil de procdure formalise en cours dexcution
du march. Cette remarque vaut aussi au regard des obligations de publicit, si lon peut
supposer que le montant peut atteindre 90000euros en cours dexcution. Il en est de
mme pour les marchs publics qui relvent de larticle30 du code des marchs publics:
lorsquil nest pas assorti dun maximum, lacheteur devra considrer que son montant
excde le seuil prvu cet article83.
Le cas chant, lacheteur veillera, dans la mesure du possible, communiquer, aux candidats potentiels, le bilan du march prcdent, mme si la ventilation des commandes et
les quantits demandes sont susceptibles dvolution. Toutefois, un acheteur qui a prvu
un minimum et un maximum en valeur pour un march comportant plusieurs prestations
distinctes ne manque pas ses obligations de publicit sil ne fournit pas une estimation
de la part que peut reprsenter chaque prestation distincte84.
Dans le cadre des marchs bons de commande, la comparaison des offres sur le critre
du prix sopre souvent sur la base dun bordereau des prix unitaires avec indication des
quantits commandes. Les acheteurs publics doivent faire attention ce que ce document reprsente le plus fidlement possible une commande type.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les bons de commande85, qui dterminent la quantit des prestations ou des produits
demands, sont ensuite mis sans ngociation, ni remise en concurrence des titulaires,
mme si le march a t conclu avec plusieurs oprateurs conomiques. Ils sont rpartis
entre ces titulaires, selon les modalits fixes par le march, qui doivent tre objectives,
transparentes et non-discriminatoires. Ils peuvent, par exemple, tre attribus tour de
rle, ou selon la mthode dite en cascade , qui consiste faire appel, en priorit,
aux titulaires les mieux-disant: lacheteur contacte le titulaire dont loffre a t classe
premire et, si celui-ci na pas la capacit de rpondre dans les dlais exigs, lacheteur
sadresse au titulaire dont loffre a t classe deuxime et ainsi de suite, etc.

82. CE, 18janvier 1991, Ville dAntibes contre SARL Dani, n80827 et 91344.
83. Ce qui implique la comptence de la commission dappel doffres pour lattribuer (art.30,II-3) et la publication
dun avis dattribution (art.30,II-2).
84. CE, 18juin 2010, Office public damnagement et de construction Habitat Marseille Provence, n335611.
85. Qui ne doivent pas tre confondus avec des ordres de service.

43

Le pouvoir adjudicateur ne peut sadresser un autre prestataire que le titulaire du march que pour des besoins occasionnels de faible montant (moins de 1% du montant total
du march et moins de 10000eurosHT).
Les marchs bons de commande sont passs, sauf cas exceptionnels justifis, pour une
dure maximale de quatre ans. Au-del de cette dure, il nest plus possible dmettre
des bons de commande. En revanche, la dure dexcution des bons de commande mis
durant la dure de validit du march peut stendre au-del de cette dure. Elle est
fixe conformment aux conditions habituelles dexcution des prestations faisant lobjet
du march. Si un bon de commande est mis en fin dexcution, il restera valide, aprs
lexpiration du march en application duquel il a t mis. Il est donc possible dutiliser
lmission de bons de commande en fin de march, par exemple, pour assurer la continuit dun approvisionnement le temps de lachvement de la procdure de passation du
march suivant, notamment, lorsque cette procdure a pris du retard86.
En revanche, il est interdit de prolonger, par ce moyen, la dure dexcution du march
dans des conditions qui mconnaissent lobligation dune remise en concurrence priodique des oprateurs conomiques (art.77), cest--dire dans des conditions faisant
apparatre une manuvre destine prolonger cette dure au-del du raisonnable. Cette
dure sapprcie en fonction de lobjet et des caractristiques du march mais, de manire gnrale, elle ne devrait pas dpasser le temps ncessaire pour la ralisation des
prestations attendues:
une dure dexcution des bons de commande excdant de plusieurs mois la date
dchance du march pourrait tre regarde comme de nature priver deffet les dispositions limitant la dure de validit du march quatre ans;
la procdure de renouvellement dun march bons de commande est un vnement
prvisible, dont la survenance ne devrait pas, sauf circonstances exceptionnelles, surprendre le pouvoir adjudicateur.
Il est possible de passer des marchs bons de commande pour une dure infrieure
quatre ans, notamment en cas de forte volatilit des prix. En particulier, il est possible de
limiter un an la dure dun march bons de commande portant sur des fournitures ou
des services destins rpondre un besoin rgulier, ce qui permet de ne prendre en
compte que les besoins dune anne, dans le calcul de la valeur totale estime du besoin.
Il nest pas possible de rsilier un march bons de commande avant son terme, pour le
seul motif que le minimum a t atteint: la dure du march est lun des lments dterminant les conditions de la mise en concurrence initiale. Une rsiliation effectue dans ces
conditions est, en outre, susceptible de constituer une mconnaissance des dispositions
du code interdisant de sadresser, pendant la dure dexcution du march, un autre
prestataire que le titulaire, sauf pour des besoins occasionnels de faible montant.
Enfin, il est possible dinclure dans un march unique des prestations donnant lieu
lmission de bons de commande et dautres prestations. Les deux catgories de prestations doivent, toutefois, tre clairement distingues et les stipulations du contrat relatives
aux prestations donnant lieu lmission de bons de commande doivent respecter les
dispositions de larticle77 du code. En tout tat de cause, la conclusion dun tel march
global doit respecter les dispositions de larticle 10 relatives lallotissement87.

86. Pour faciliter la mise en uvre de cette solution dun point de vue comptable, il est conseill de prvoir dans le
march que le paiement des prestations commandes peut avoir lieu aprs le terme du march, lorsque le bon de
commande a t mis avant cette date butoir.
87. CE, 29octobre 2010, Syndicat mixte dassainissement de la rgion ouest de Versailles (SMAROV), n340212.

44

7.2.2.Laccord-cadre (art.76)
Laccord-cadre a pour caractristique essentielle de sparer la procdure de choix du ou
des titulaires de lattribution des marchs. Il sagit davantage dun instrument de planification et doptimisation de lachat que dune faon de diffrer les commandes. Il permet de
slectionner plusieurs prestataires, qui seront remis en concurrence lors de la survenance
du besoin88.
Un accord-cadre est un contrat conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec
un ou plusieurs oprateurs conomiques qui leur accorde une exclusivit unique ou partage pour une dure dtermine et sur le fondement duquel des marchs sont ultrieurement passs.
Laccord-cadre nest pas un systme de rfrencement89. Il constitue un systme ferm.
Aucun nouveau prestataire ne peut entrer dans laccord-cadre aprs son attribution.
Les accords-cadres sont conclus selon les mmes procdures et en fonction des mmes
seuils que les marchs publics.
Lavis de publicit doit contenir des informations, titre indicatif et prvisionnel, permettant aux candidats potentiels dapprcier ltendue du march. Ainsi, le Conseil dtat a
jug que la rubrique quantit ou tendue globale du formulaire europen davis de
march doit tre remplie, mme lorsque laccord-cadre ne fixe pas de montant minimum
ou maximum90.
Les oprateurs conomiques sont slectionns selon les critres dtermins pour choisir les offres indicatives conomiquement les plus avantageuses. Les termes de laccord
pourront tre complts ou prciss, lors de la remise en concurrence des titulaires de
laccord-cadre.
Les marchs subsquents passs sur le fondement dun accord-cadre prcisent les caractristiques et les modalits dexcution des prestations qui nont pas t fixes dans
laccord-cadre; cependant, ces marchs ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixs par laccord-cadre. Les critres dattribution des marchs subsquents ne sont pas ncessairement les mmes que ceux appliqus pour la conclusion de
laccord-cadre, mme sil peut y avoir une certaine complmentarit entre eux. Ainsi, il est
possible de fonder lattribution de laccord-cadre exclusivement sur la base de critres
qualitatifs et de fonder la conclusion des marchs subsquents sur le critre unique
du prix, condition que ces modalits aient t prcises dans le cahier des charges de
laccord-cadre.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les marchs subsquents sont attribus par le reprsentant du pouvoir adjudicateur ou


lautorit excutive locale. Les marchs subsquents des collectivits territoriales nont
pas tre soumis lavis de la commission dappel doffres. Toutefois, il peut tre judicieux den organiser la consultation, ds lors que les marchs subsquents fixent leur
niveau des lments essentiels concernant, en particulier, le prix. Cest pourquoi il est
recommand de soumettre lavis de la commission dappel doffres les marchs subsquents dun montant suprieur aux seuils europens. La commission ne dispose alors que
dun pouvoir davis: elle nest pas comptente pour attribuer le march.

88. Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les accords-cadres.


89. Une entit adjudicatrice peut tablir et grer un systme de qualification doprateurs conomiques, systme de
prslection des oprateurs jugs aptes raliser tel ou tel type de prestations, dans les conditions prcises aux
articles152 155 du code des marchs publics.
90. CE, 20mai 2009, Ministre de la dfense, n316601.

45

Il ne peut y avoir de phase de ngociation avec les titulaires de laccord-cadre qui participent la remise en concurrence, si laccord-cadre a t conclu selon une procdure formalise. La ngociation directe avec les co-titulaires nest possible que si laccord-cadre
a t pass selon une procdure adapte ou si lacheteur public se trouve dans lune des
hypothses dfinies larticle35 du code des marchs publics91.
Les marchs subsquents peuvent tre conclus lors de la survenance du besoin, selon
une priodicit prvue par laccord-cadre ou, par exemple, lorsque le stock disponible de
produits faisant lobjet de laccord-cadre devient gal ou infrieur un niveau prtabli.
Lorsque le march est alloti et que les lots portent sur des produits ou des services diffrents, si la remise en concurrence est effectue au moment de la survenance du besoin,
seuls les titulaires des lots concerns sont remis en concurrence. En revanche, si la remise
en concurrence est effectue selon une priodicit dfinie lavance par laccord-cadre,
tous les titulaires de tous les lots sont remis en concurrence.
Les accords-cadres sont soumis, pour leur dure dexcution, au mme rgime que les
marchs bons de commande. La dure des marchs subsquents ne doit pas avoir
pour effet de prolonger la dure de validit de laccord-cadre dans des conditions qui
mconnaissent lobligation dune remise en concurrence priodique des oprateurs conomiques (art.76). Les observations formules sur cette question lgard des marchs
bons de commande leur sont applicables.

7.2.3.Le cas particulier des achats dnergies non stockables


(art.76,VIII)
Larticle76,VIII du code prvoit un dispositif particulier pour ces achats.
Ils peuvent donner lieu la passation dun march ou dun accord-cadre. Quelles que
soient les modalits de passation choisies, les acheteurs sont autoriss ne pas indiquer,
a priori, la quantit prcise dnergie qui leur sera fournie. Cette quantit sera constate
lissue du march ou de laccord-cadre.

7.2.4.Les marchs tranches conditionnelles (art.72)


Dans un march tranches conditionnelles, lacheteur public nest engag que sur la
tranche ferme; en revanche, le fournisseur lest sur lensemble des tranches du march.
Pour lapprciation des seuils de procdure et de publicit, ainsi que pour le jugement
des offres, lensemble des tranches doit tre pris en considration, en additionnant les
montants estims de chacune dentre elles.
Ce type de march permet le lancement dune consultation pour la ralisation dun programme, en offrant aux candidats potentiels une bonne visibilit sur lensemble de lopration. Lengagement du fournisseur peut tre limit dans le temps, si le march prvoit
expressment un dlai pour laffermissement des tranches. Il est recommand de dfinir
un tel dlai dans le march, en fonction de son objet et de ses caractristiques. Ce dlai
doit tre raisonnable, de manire ne pas porter tort aux entreprises.
Le march peut prvoir que lorsquune tranche conditionnelle est affermie avec retard ou
nest pas affermie, le titulaire peut bnficier dune indemnit dattente ou dune indemnit de ddit. Le versement de cette indemnit doit alors tenir compte de la probabilit
daffermir les tranches conditionnelles et de la ncessit pour le titulaire de procder
des investissements pour raliser le march. Les rgles applicables, les conditions de ver-

91. Rp. min. n25591, JO Snat, 1ermars 2007, p.459.

46

sement de cette indemnit, son montant ou ses modalits de calcul doivent tre prvues
par le march.
Le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions dtermines par le contrat,
conformment larticle18,III-2 du code des marchs publics.
Les tranches non affermies pourront, le cas chant, tre excutes par un autre oprateur conomique dans le cadre dun autre march92. Nanmoins en matire de matrise
duvre, pour les oprations de btiment relevant de la loi MOP, la mission de base doit
faire lobjet dun contrat unique. Ds lors lensemble des tranches du march qui seront
excutes le seront par le titulaire du contrat, sauf exception prvue par larticle 17 du dcret n93-1268 du 29novembre 1993 relatif aux missions de maitrise duvre confies
par des matres douvrage publics des prestataires de droit priv93.

7.3.Le systme dacquisition dynamique (SAD, art.78)


Le systme dacquisition dynamique94 est une procdure dacquisition entirement lectronique destine lachat de fournitures et de services courants. Il est limit dans le
temps, mais constitue un dispositif ouvert, ce en quoi il diffre de laccord-cadre. Pendant
toute la dure de son existence, tous les oprateurs conomiques peuvent, en effet, le
rejoindre, pour autant quils satisfont aux critres de slection et prsentent des offres
indicatives conformes aux documents de la consultation.
La dfinition des besoins doit tre pralable.
Les marchs passs en application du systme dacquisition dynamique sont dits marchs spcifiques. Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de march simplifi, tabli
conformment au formulaire standard 9, prvu par le rglement (UE) n 842/2011 du
19 aot 201195, au Journal officiel de lUnion europenne. Un dlai de quinze jours
compter de la date denvoi de cet avis doit tre respect avant de procder la mise en
concurrence.
Le pouvoir adjudicateur invite ensuite les oprateurs admis dans le systme prsenter
leurs offres dfinitives.

7.4.Les marchs reconductibles (art.16)


Lorsquun acheteur ne veut pas sengager demble sur une dure trop longue, il peut
recourir aux marchs reconductibles. Cette modalit lui permet dapprcier la qualit des
prestations, avant de poursuivre avec le mme titulaire.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Le march reconductible suppose, sauf clause de variation des prix, une reconduction
lidentique du march.
Dans tous les cas, la procdure de passation doit tre dtermine en tenant compte de la
dure totale du march, priodes de reconduction incluses. Les acheteurs doivent donc,

92. Voir, par exemple, CAA Bordeaux, 15janvier 1996, St routire du Languedoc, n94BX00533.
93. Dans ce cas, la possibilit de confier un autre prestataire la suite de la mission nest possible que dans les
conditions dfinies par cet article: Lorsquen cas de dfaillance dun matre duvre, titulaire dune mission de base,
le matre de louvrage confie une mission partielle un autre matre duvre afin de poursuivre lopration, lensemble
des lments de mission, ceux effectus par le titulaire du premier contrat et ceux confis au nouveau matre duvre,
doit respecter le contenu de la mission de base.
94. Pour plus dinformations sur cette procdure, voir le point 1.7. du guide pratique sur la Dmatrialisation des
marchs publics.
95.Rglement (UE) n 842/2011 de la Commission du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour
la publication davis dans le cadre des procdures de passation de marchs publics et abrogeant le rglement(CE)n1564/2005.

47

lors de la publicit initiale, mentionner la dure totale du march en incluant lensemble


des reconductions prvues. En labsence dune telle mention, le contrat reconduit serait
considr comme un nouveau contrat et par suite irrgulier pour avoir t conclu sans publicit et mise en concurrence pralables96. Les documents de la consultation et les pices
contractuelles doivent prciser que le march est reconductible, ainsi que les conditions
de sa reconduction (en particulier, le nombre et la dure des reconductions).
La reconduction dun march reconductible est tacite, sauf stipulation contraire prvue
expressment dans le march (art.16 du code des marchs public). En cas de silence
gard par lacheteur public, le march reconductible est donc automatiquement reconduit
dans la limite du nombre de reconductions fix lorigine dans le march.
Le pouvoir adjudicateur peut ainsi opter pour lune des deux modalits suivantes:
soit il prvoit dans le contrat que la reconduction du march est soumise une dcision
expresse de sa part;
soit il indique uniquement que le march est reconductible: en cas de silence gard par
lacheteur public, le march reconductible est automatiquement reconduit.
Les conditions dinformation du titulaire du march, concernant la reconduction ou non du
march, varient en fonction des deux hypothses envisages ci-dessus:
1er cas: le march prvoit que la reconduction est soumise une dcision expresse
de lacheteur public. La dcision doit tre notifie au titulaire avant la date dchance
du march. En effet, la reconduction sentend comme tant le prolongement dun mme
contrat, et non comme un nouveau march. Si lacheteur na notifi aucune dcision avant
lchance du march, les relations contractuelles entre lacheteur et le titulaire prennent
fin et le march nexiste plus. Il est recommand de prvoir dans le march les conditions
dans lesquelles peut tre prononce la reconduction: un dlai peut, par exemple, tre fix,
au-del duquel le march ne peut plus tre reconduit;
2me cas: le march reconductible ne prvoit pas les modalits de sa reconduction .Si
lacheteur ne souhaite pas reconduire le march, il doit prendre une dcision expresse
de non-reconduction, quil notifie au titulaire avant la date dchance du march. Les
conditions dans lesquelles peut tre prononce la non-reconduction doivent tre prvues
par les clauses du march: un dlai peut ainsi tre fix, au-del duquel le march ne peut
plus tre interrompu.
La situation est donc la suivante:
MARCH RECONDUCTIBLE
Clause de reconduction expresse dans
le contrat

Aucune clause de reconduction


dans le contrat

Lacheteur veut
reconduire

Lacheteur doit notifier sa dcision de


reconduire au titulaire*

Lacheteur na rien faire

Lacheteur ne veut
pas reconduire

Lacheteur na rien faire

Lacheteur doit notifier sa


dcision de ne pas reconduire
au titulaire*

* avant le terme du contrat ou, le cas chant, lexpiration du dlai de pravis fix par le contrat.

Le pouvoir adjudicateur dtient une comptence exclusive pour dcider de reconduire


ou non le march, que la reconduction soit expresse ou tacite. Le titulaire ne peut, en
aucun cas, sy opposer.

96. CE, 29novembre 2000, Commune de Pata, n205143.

48

7.5.Le partenariat dinnovation (art.70-1 70-3)


Introduit dans le code des marchs publics par le dcret n 2014-1097 du 26 septembre
2014, le partenariat dinnovation a pour objectif de faciliter la passation de marchs
vise innovante et daider les acheteurs stimuler linnovation. Lacquisition de solutions
innovantes joue en effet un rle essentiel dans lamlioration de lefficacit et de la qualit
des services publics tout en permettant de faire face aux enjeux de socit.
Ce nouveau type de marchs permet de pallier les difficults structurelles des actuels
marchs de recherche et de dveloppement (R&D) qui imposent une remise en concurrence lissue de la phase de R&D pour pouvoir acqurir les produits, services ou travaux
innovants qui en sont le rsultat. Il permet la mise en place dun partenariat structur
de long terme couvrant la fois le dveloppement et lachat des produits et services en
question condition que ceux-ci puissent tre fournis un niveau pralablement agr
de performance et de prix.
Sont innovants, au sens du code, les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement amliors qui rpondent un besoin qui ne peut tre satisfait par des fournitures,
services ou travaux dj disponibles sur le march. Avant de se lancer dans un partenariat dinnovation, les acheteurs publics doivent donc avoir une connaissance du march et
des oprateurs conomiques afin de dterminer si les prestations peuvent tre considres
comme dj disponibles et quel supplment dinnovation ils attendent du partenariat envisag.
La procdure utilisable est la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence,
sous rserve des amnagements imposs par les dispositions relatives au partenariat
dinnovation contenues dans les directives europennes (pas de rduction des dlais de
procdure du fait de lurgence, critre de capacit des candidats dans le domaine de la
R&D, pas de ngociation sur les exigences minimales et les critres dattribution).
Le partenariat dinnovation, qui, lorsquil est conclu avec plusieurs oprateurs, comporte
autant de contrats que de titulaires, est structur en phases successives couvrant la fois
la R&D et lacquisition de la solution innovante qui en est le rsultat. lissue de chaque
phase, sur la base des objectifs intermdiaires dfinis dans le contrat, lacheteur public
peut mettre fin aux relations contractuelles existantes avec le ou les titulaires ou dcider
de poursuivre lexcution du partenariat, le cas chant, aprs avoir rduit le nombre de
titulaires et ajust les phases ultrieures. Les acheteurs publics veilleront prciser le
rgime indemnitaire applicable la rupture des contrats en cours dexcution ainsi que le
sort des droits de proprit intellectuelle97.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

8.Comment savoir si on dpasse un seuil?


Les seuils de dclenchement des procdures formalises sont les seuils prvus par les directives europennes. Ils sont mentionns larticle26 du code et fixs par un rglement
europen pris tous les deux ans98.
Le pouvoir adjudicateur doit vrifier si ces seuils, qui dclenchent lapplication des procdures formalises dfinies dans le titreIII du code, sont atteints. Il est rappel quaucun
besoin ne doit tre scind ou abusivement fractionn, dans le but dchapper aux rgles
du code des marchs publics.

97. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Le partenariat dinnovation.


98. Voir point 2 de lavertissement liminaire au prsent guide.

49

Lorsque le montant estim du besoin est gal ou suprieur ces seuils, le pouvoir adjudicateur doit recourir une procdure formalise. En cas de pluralit de marchs pour
satisfaire ce besoin, chacun des marchs devra respecter la procdure formalise, mme
sils sont individuellement infrieurs aux seuils correspondants.
Lvaluation des besoins seffectue partir des notions ci-dessous.

8.1.Pour les marchs de travaux: les notions douvrage


et dopration (art.27,II-1)
Le march de travaux dfini larticle1er du code se caractrise par le fait que le pouvoir
adjudicateur en est le matre douvrage, cest--dire la personne morale pour laquelle
louvrage est construit.
Pour valuer le montant dun march de travaux, doit tre prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant une mme opration, qui peut porter sur un ou plusieurs
ouvrages, laquelle on ajoute la valeur des fournitures ncessaires leur ralisation que le
pouvoir adjudicateur met la disposition des oprateurs. Les pouvoirs adjudicateurs nont,
en revanche, pas prendre en compte la valeur des services ncessaires la ralisation des
travaux, car cette prise en compte nest obligatoire que pour les entits adjudicatrices. Ainsi,
un tablissement public local disposant dun bureau dtudes naura pas intgrer le montant des prestations effectues par ce bureau pour la ralisation des travaux, sil nagit pas
en qualit doprateur de rseau. En revanche il devra y intgrer la valeur dun stock de tuiles
dont il dispose et quil met la disposition du titulaire dun march de rhabilitation dun
btiment, alors mme que cette mise disposition viendrait en rduction du prix du march.
Attention! Certains marchs relatifs des travaux constituent des marchs de services,
au sens du droit de lUnion europenne. Ainsi, il a t jug que des travaux dentretien
despaces verts constituent des services dentretien, au sens des directives, mme sils
constituent des travaux publics, en vertu de la jurisprudence du Conseil dtat99. En consquence, les marchs qui sy rapportent ne constituent pas des marchs de travaux, mais
des marchs de services. Leurs modalits de passation doivent tre dtermines en fonction des seuils europens applicables de tels marchs, sensiblement plus bas que celui
en vigueur pour les marchs publics de travaux.

8.1.1.La notion dopration de travaux


La notion dopration de travaux revt une importance particulire pour le calcul des
seuils100.
Un march de travaux, au sens du code, est un march conclu avec des entrepreneurs qui
a pour objet soit lexcution, soit conjointement la conception et lexcution dun ouvrage
ou de travaux de btiment ou de gnie civil rpondant des besoins prciss par le pouvoir adjudicateur, qui en exerce la matrise douvrage (article1er,III).
Lopration de travaux ne peut tre scinde en fonction de lobjet des travaux, des procds techniques utiliss ou de leur financement, lorsquils sont excuts dans une mme
priode de temps et sur une zone gographique donne.
Constitue, ainsi, une seule et mme opration, les travaux suivants: des marchs conclus
presque simultanment entre les mmes parties et ayant le mme objet101, des marchs

99. CE, 7juin 2010, Ville de Marseille, n316528.


100. CJUE, 5octobre 2000, Commission c/ Rpublique franaise, aff. C-16/98.
101. CE, 26juillet 1991, Commune de Sainte-Marie, n117717.

50

conclus simultanment pour la ralisation de trottoirs en quatre endroits diffrents dune


mme commune102; des travaux dtanchit de peinture effectus par le mme syndicat
pour la rfection et le fonctionnement de deux chteaux deau des dates rapproches103.

8.1.2.La notion douvrage


Le code des marchs publics dfinit la notion douvrage, conformment au droit de lUnion
europenne104, comme dsignant le rsultat dun ensemble de travaux de btiment ou de
gnie civil destin remplir, par lui-mme, une fonction conomique ou technique (art.
1er,III). Il en rsulte que peuvent constituer un ouvrage, des travaux raliss par plusieurs
pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi, louvrage est le rsultat obtenu lachvement des travaux de construction, de
restructuration ou de rhabilitation dun immeuble ou encore de travaux de gnie civil.

8.2.Pour les marchs de fournitures et de services:


le caractre homogne (art.27,II-2)
Afin de lestimer de manire sincre et raisonnable, la valeur totale des fournitures ou des
services prise en compte est celle des fournitures ou des services homognes:
en raison de leurs caractristiques propres;
ou
parce quils constituent une unit fonctionnelle.
Le choix entre ces deux formules ne doit, en aucun cas, tre effectu pour permettre de
soustraire les marchs aux rgles de procdure fixes par le code. Il est recommand aux
acheteurs deffectuer ce choix, au moment o ils dterminent la nature et ltendue de
leurs besoins de services et de fournitures.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Lhomognit des besoins est une notion qui peut varier dun acheteur lautre et quil lui
appartient dapprcier, en fonction des caractristiques des activits qui lui sont propres et
de la cohrence de son action. A titre dexemple, une paire de ciseaux constitue pour une
administration centrale une fourniture de bureau, mais du matriel chirurgical pour des
tablissements hospitaliers. Pour apprcier lhomognit de leurs besoins en fonction
des caractristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent laborer une classification propre de leurs achats, selon une typologie cohrente avec leur activit. Cette classification leur permettra, en fin dexercice budgtaire N-1, de dterminer, par rapport au
montant total des dpenses rcurrentes enregistres, la procdure utiliser pour conclure
les marchs correspondants ce besoin rcurrent, au cours de lanne budgtaire N. Pour
un march dune dure infrieure un an, conclure au cours de lanne budgtaire N, le
montant prendre en compte pour dterminer la procdure applicable est alors celui du
montant des dpenses rcurrentes enregistres au cours de lexercice N-1, et non la valeur estime du march envisag. En effet, larticle27 du code prcise que pour les marchs dune dure infrieure ou gale un an, conclus pour rpondre un besoin rgulier,
la valeur totale mentionne ci-dessus est celle qui correspond aux besoins dune anne.
Lorsquil sagit de satisfaire un besoin concourant la ralisation dun mme projet,
lacheteur peut prendre comme rfrence lunit fonctionnelle. Cette notion, qui doit sapprcier au cas par cas, en fonction des prestations attendues, suppose une pluralit de

102. CE, 26septembre 1994, Prfet dEure-et-Loir, n122759.


103. CE, 8fvrier 1999, Syndicat intercommunal des eaux de la Gtine, n156333.
104. CJUE, 5octobre 2000, Commission c/ Rpublique franaise, aff. C-16/98.

51

services ou de fournitures concourant un mme objet. Dans cette hypothse, lensemble


des prestations ncessaires llaboration dun projet, et faisant partie dun ensemble cohrent, sont prises en compte de manire globale105. Si le montant total de cette valuation
est suprieur aux seuils de procdures formalises, lacheteur devra sy conformer. Dans
le cas contraire, il pourra recourir une procdure adapte.
La survenance de besoins nouveaux, alors mme que les besoins ont t valus de manire sincre et raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas o un avenant est suffisant,
la conclusion dun nouveau march. La procdure de passation de ce nouveau march
sera dtermine en fonction du montant des nouveaux besoins.
Lorsque ces besoins font lobjet dun march dont le montant est apprci sparment,
limprvisibilit, cest--dire le caractre nouveau du besoin, doit tre relle: elle ne saurait autoriser un fractionnement factice du march.
Le montant des marchs de services non prioritaires passs en application de larticle30
du code des marchs publics est valu selon les rgles dcrites ci-dessus.

8.3.La dtermination du montant du march en labsence


de prix vers par le pouvoir adjudicateur
On prendra garde que des marchs peuvent tre des contrats titre onreux, alors mme
quils ne donneraient pas lieu au versement dun prix par lacheteur public. Cest en particulier le cas lorsque la rmunration du titulaire est constitue par le droit qui lui est accord
de percevoir une partie des recettes nes de lexcution du contrat (voir pt. 2.2). Dans ce
cas, le montant estim du march est valu partir du montant des recettes concdes106.
Il faut donc rintgrer les recettes ventuellement perues par le titulaire du contrat et,
le cas chant, les ajouter au prix vers par lacheteur public pour apprcier le montant
du march.

9.Comment obtenir laide ncessaire


llaboration et la passation dun march?
Les services centraux de ltat et les tablissements publics nationaux peuvent trouver
une assistance par courriel auprs du bureau du conseil aux acheteurs de la direction des
affaires juridiques du ministre charg de lconomie107.
Les collectivits territoriales et les services dconcentrs trouveront une assistance tlphonique auprs de la Cellule dinformation juridique aux acheteurs publics, situe
Lyon108. Cette cellule, relevant de la direction gnrale des finances publiques, est sous
lautorit fonctionnelle de la DAJ du ministre charg de lconomie, laquelle la lie une
convention de partenariat.

105. CJUE, 15 mars 2012, Commission/Rpublique fdrale dAllemagne, aff. C-574/10.


106. Par exemple, CAA Lyon, 2juin 2004, St Michel Charmettan Construction, n98LY01271.
107.http://www.economie.gouv.fr/daj/question-sur-marches-publics . Messagerie: daj-marches-publics@finances.
gouv.fr.
108. Ses coordonnes figurent sur le site ddi aux acheteurs publics locaux, ladresse suivante:
http://www.collectivites-locales.gouv.fr/coordonnees-cijap-0. Tl.: 04.72.56.10.10.

52

TROISIME PARTIE
LA MISE EN UVRE DE LA PROCDURE
10.Quelles mesures de publicit et de mise
en concurrence?
10.1.Pourquoi faut-il procder des mesures de publicit
et de mise en concurrence?
10.1.1.La garantie du respect des principes de la commande
publique
Les mesures de publicit et de mise en concurrence assurent le respect des principes rappels larticle1er du code: libert daccs la commande publique, galit de traitement
des candidats et transparence des procdures.
Ces principes dcoulent des rgles du Trait instituant lUnion europenne et, notamment,
du principe de non-discrimination en raison de la nationalit109. Le Conseil constitutionnel
a consacr par ailleurs la valeur constitutionnelle de principes comparables, quil dduit
des articles6 et14 de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen de1789110.
Le juge administratif veille au respect de ces principes gnraux du droit des marchs
publics111.
La publicit prsente une double utilit. Elle permet le libre accs la commande publique
de lensemble des prestataires intresssen informant les secteurs conomiques concerns du lancement dune procdure dachat.
Elle suscite une plus grande diversit des offres, elle permet daccrotre les chances dobtenir loffre conomiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers
publics.
Les modalits de publicit et de mise en concurrence mettre en uvre sont dtermines
en fonction du montant estim du besoin satisfaire, valu conformment aux dispositions de larticle27 du code (voir point8).
Lorsque lacheteur public organise un appel projets, mais ne connat pas la nature du
futur contrat, il doit appliquer la procdure de passation la plus rigoureuse112.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Lorsquil sagit dune modalit de publicit obligatoire (art. 40,III-1, 1er alina et 150,III,
1er alina et art.150,III, 1er alina), le contenu de lavis dappel public concurrence publi
dans diffrents supports doit tre identique et comporter les mmes renseignements, quel
que soit le support113.
Lorsquil sagit dune publicit complmentaire (art. 40, III-1, 2me alina et 40, IV ;
art. 150, III, 2me alina et 150, IV), les avis peuvent ne comporter que certains des

109. CJUE, 7dcembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98.


110. Cons. const., dc.n2003-473 DC, 26juin 2003, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit.
111. CE, avis, 29juillet 2002, St MAJ Blanchisserie de Pantin, n246921.
112. CE, 10juin 2009, Port autonome de Marseille, n317671.
113. CE, 10mai 2006, Syndicat intercommunal des services de lagglomration valentinoise, n286644.

53

renseignements figurant dans lun des avis publis titre principal114, condition quils
indiquent expressment les rfrences de ces avis115.

10.1.2.Le cas des offres spontanes


Certaines entreprises peuvent adresser lacheteur public une offre spontane, afin de lui
prsenter un projet rpondant un besoin quil naurait pas identifi.
Les offres spontanes ne permettent pas lacheteur de contracter directement avec les entreprises qui en sont lorigine. Si la personne publique souhaite donner suite un tel projet,
elle doit organiser la mise en concurrence de tous les oprateurs conomiques potentiellement intresss par sa mise en uvre, offrant toutes les garanties dimpartialit de slection.
Elle ne peut recourir la procdure ngocie sans publicit ni mise en concurrence que dans
les hypothses expressment prvues par le code, notamment lorsque loffre spontane
sappuie sur une technologie particulire que seule lentreprise dtient ou matrise et quaucune alternative nexiste pour satisfaire le besoin de lacheteur (art.35,II-8).
Sil procde une mise en concurrence, lacheteur public doit veiller viter deux cueils:
porter atteinte lgalit entre les candidats en reprenant dans le cahier des charges
des indications techniques directement inspires de celles prsentes par lentreprise
initiatrice;
diffuser des informations commerciales ou techniques protges par le secret des affaires.
Les offres spontanes ne doivent pas tre confondues avec les offres de concours qui
sont des contrats par lesquels une personne intresse la ralisation de travaux publics
sengage fournir gratuitement une participation lexcution de ces travaux. Cette participation peut tre financire ou en nature (fourniture dun terrain ou de main-duvre ou
ralisation de prestations). Loffre de concours nest pas un march public mais un contrat
spcifique unilatral qui ne dtermine dobligations qu la charge du cocontractant.

10.2.Au-dessus des seuils de procdure formalise


Sauf sils relvent de larticle30 du code (voir point10.4), les marchs dont le montant est
suprieur ou gal aux seuils fixs larticle26 doivent tre passs selon une procdure
formalise prcise par le code.

10.2.1.Quelle publicit?
Au-dessus de ces seuils, les avis dappel public la concurrence sont obligatoirement
publis au Bulletin officiel des annonces des marchs publics (BOAMP), au Journal officiel de lUnion europenne (JOUE) et sur le profil dacheteur du pouvoir adjudicateur. Les
acheteurs publics peuvent, en outre, publier un avis de prinformation et procder des
publicits complmentaires.

10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE


Au-dessus des seuils de procdure formalise, les avis publis au BOAMP et au JOUE
sont tablis conformment aux formulaires obligatoires tablis par le rglement dex-

114. Au Journal officiel de lUnion europenne, au Bulletin officiel des annonces des marchs publics ou dans un
journal habilit recevoir des annonces lgales.
115. Arrt du 27aot 2011 pris en application des articles40 et150 du code des marchs publics et fixant le modle
davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres.

54

cution(UE) n842/2011 de la Commission du19aot2011 tablissant les formulaires


standard pour la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics.
En cas de transmission sur support papier des avis de publicit au JOUE116, leur contenu
ne doit pas dpasser650 mots (quivalent dune page du JOUE). A dfaut, lOffice des
publications de lUnion europenne (OPUE) pourra en refuser la publication.
Les acheteurs publics ont donc toujours intrt publier leurs avis en ligne117:
il ny a aucune limitation du nombre de mots pour une publication effectue au moyen
des formulaires en ligne;
dans cette hypothse, lavis est publi dans un dlai de 5 jours, au lieu de 12 jours pour
la transmission sur support papier.
Le pouvoir adjudicateur est tenu de faire rfrence au numro de nomenclature du rglement (CE) n2195/2002 modifi118 relatif au vocabulaire commun pour les marchs
publics, dit CPV (Common Procurement Vocabulary). Lutilisation de cette nomenclature
garantit la transparence de linformation et louverture des marchs publics europens, en
traduisant lobjet du march par des codes communs qui permettent de lever les barrires
linguistiques.
Lattention des acheteurs est attire sur deux points:
les avis publis au JOUE et au BOAMP doivent avoir un contenu identique;
la publication au BOAMP ne doit pas intervenir avant lenvoi lOPUE.
En pratique, le risque de contrevenir ces prescriptions est faible, compte tenu du systme de transmission automatique mis en place par les services du BOAMP. Ce dispositif
a amen le Conseil dtat juger que, lorsque lacheteur public a recours au formulaire
lectronique unique (formulaires UE), dont le BOAMP assure lui-mme la transmission
en vue de la publication au JOUE, en mme temps quil lutilise pour sa propre publication,
labsence de mention relative la date de transmission de lavis lOPUE est sans incidence sur la rgularit de la procdure, la date denvoi figurant sur lavis publi au BOAMP
devant tre regarde comme tant galement celle de lenvoi lOPUE119.
Les rubriques du modle davis doivent tre remplies avec la plus grande attention120.
La jurisprudence administrative a prcis les modalits dutilisation des formulaires. Elle
indique, notamment, que:

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

les marchs bons de commande, au sens du droit national, constituent des accords-cadres, au sens du droit de lUnion europenne. Ds lors, pour un march bons
de commande, la rubrique relative aux informations sur laccord-cadre doit tre renseigne121;
linformation selon laquelle le march est ou non couvert par lAccord sur les marchs
publics (AMP) conclu dans le cadre de lOMC est obligatoire122 et 123;

116. Y compris par envoi lectronique dun avis papier scann, par tlcopieur: +352 2929-42670; par courriel:
ojs@publications.europa.eu.
117. Les formulaires en ligne sont accessibles dans la rubrique eNotices de la SIMAP ladresse suivante: http://
simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm.
118.Rglement(CE)n213/2008 de la Commission du 28novembre 2007.
119. CE, 8aot 2008, Ville de Marseille, n312370.
120. Pour aider les acheteurs dans la rdaction de leurs avis, la DAJ propose, sur le site internet du ministre charg
de lconomie, une notice dutilisation des formulaires europens.
121. CE, 8aot 2008, Commune de Nanterre, n309136.
122. CE, 14mai 2003, Communaut dagglomration de Lens-Livin, n251336.
123. Le texte de lAMP est accessible sur le site Internet de lOMC, rubrique Marchs publics (http://www.wto.org/
french/tratop_f/gproc_f/gproc_f.htm).

55

la quantit ou ltendue globale du march doit tre mentionne, y compris en cas


daccord-cadre ou de march bons de commande sans minimum ni maximum. Dans
ce cas, les acheteurs publics doivent renseigner la rubrique en indiquant, titre indicatif
et prvisionnel, les quantits fournir ou des lments permettant dapprcier ltendue
du march124;
la rubrique relative aux options doit tre renseigne, lorsque sont prvues des prestations susceptibles de sajouter aux prestations commandes de manire ferme dans le
march dans le cadre dventuelles tranches conditionnelles ou de marchs similaires.
Ces options, que le pouvoir adjudicateur se rserve le droit de ne pas lever, doivent tre
prises en compte dans le calcul des seuils. Ne sont pas des options des prestations dont le
besoin apparat en cours dexcution (avenants et marchs complmentaires);
lobligation de mentionner les modalits essentielles de financement impose la collectivit publique dindiquer, mme de manire succincte, la nature des ressources quelle
entend mobiliser pour financer lopration faisant lobjet du march, qui peuvent tre ses
ressources propres, des ressources extrieures publiques ou prives, ou des contributions
des usagers125;
lavis de march doit noncer les documents ou renseignements, partir desquels le
pouvoir adjudicateur entend contrler les garanties professionnelles, techniques et financires des candidats126. A cette fin, lacheteur peut demander aux candidats dutiliser les
formulaires DC1 et DC2127, sans toutefois aller au-del de ce qui est ncessaire lapprciation des capacits des candidats au regard de lobjet du march;
la mention de la date limite de communication du dossier de la consultation ne doit tre
renseigne que si lacheteur public entend fixer une telle date limite128;
labsence dindication sur la ou les langues dans lesquelles loffre peut tre rdige,
constitue un manquement aux obligations de publicit129;
en labsence, en droit franais, dobligations imposant le caractre public de la sance
douverture des plis, lacheteur public nest pas tenu de faire figurer, dans lavis, des prcisions relatives aux personnes autorises assister louverture des offres, ainsi quaux
date, heure et lieu de cette ouverture130;
dans la rubriqueVI.4 relative aux procdures de recours, lacheteur doit renseigner dans
tous les cas la sous-rubriqueVI.4.1 sur linstance charge des procdures de recours,
cest--dire le tribunal administratif territorialement comptent, ainsi que lune au moins
des sous-rubriques VI.4.2 sur lintroduction des recours ou VI.4.3 sur le service
auprs duquel des renseignements peuvent tre obtenus concernant lintroduction des
recours131. Sil renseigne la rubriqueVI.4.2, il peut se borner renvoyer aux articles pertinents du code de justice administrative132 ou indiquer la possibilit de former un rfr

124. CE, 24octobre 2008, Communaut dagglomration de lArtois, n313600;CE, 20mai 2009, Ministre de la
Dfense, n316601.
125. CE, 17novembre 2006, ANPE, n290712.
126. CE, 26mars 2008, Communaut urbaine de Lyon, n303779.
127. CE, 21novembre 2007, Dpartement du Var, n300992. Les formulaires DC1 et DC2 ont remplac les anciens
formulaires DC4 et DC5. Il sagit de modles proposs aux acheteurs publics et aux candidats aux marchs publics
par le ministre en charge de lconomie, afin de simplifier les oprations dachat et scuriser les procdures. Ils sont
accessibles ladresse suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-declaration-candidat.
128. CE, 8aot 2008, Commune de Nanterre, n309136.
129. CE, 27juillet 2001, Compagnie gnrale des eaux, n229566.
130. CE, 27juillet 2001, Compagnie gnrale des eaux, n229566.
131. CE, 8fvrier 2008, Commune de Toulouse, n303748.
132. CE, 3octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour llimination des ordures
mnagres du secteur est de la Sarthe (Smirgeomes), n305420.

56

prcontractuel avant la signature du march133; sil renseigne la rubriqueVI.4.3: la mention du nom et des coordonnes du tribunal administratif comptent est suffisante134 et 135.
Les omissions, erreurs ou ambiguts dans le renseignement des rubriques sont autant
doccasion pour les candidats vincs de demander lannulation de la procdure. Ils
ne peuvent, cependant, utilement invoquer devant le juge des rfrs prcontractuel et
contractuel, que des manquements qui, eu gard leur porte et au stade de la procdure
auquel ils se rapportent, sont susceptibles de les avoir lss ou risquent de les lser136.
En cas derreur affectant un avis dappel public la concurrence, lacheteur public peut
publier un avis rectificatif. Toutefois, si cette rectification apporte une modification substantielle au march, il est ncessaire de reporter la date limite de dpt des candidatures,
pour respecter nouveau le dlai minimum fix par le code137.

10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil dacheteur


Sauf pour les marchs de services relevant de larticle30, le pouvoir adjudicateur doit
publier les avis dappel public la concurrence, ainsi que les documents de la consultation, sur son profil dacheteur. Attention: cette obligation simpose ds 90000euros
HT(art.40,III-1).
Le profil dacheteur138 est le site dmatrialis auquel le pouvoir adjudicateur a recours
pour ses achats (art.39). Il sagit dun site, gnralement une plate-forme, accessible
en ligne, par lintermdiaire du rseau internet, offrant toutes les fonctionnalits ncessaires la dmatrialisation des procdures. Il doit permettre, au minimum, de mettre en
ligne les avis de publicit et les DCE, de recevoir des candidatures et des offres lectroniques de manire scurise et confidentielle et de grer les changes dinformation entre
le pouvoir adjudicateur et les oprateurs conomiques pendant la procdure de passation
de march. Le site internet dune collectivit ne peut tenir lieu de profil dacheteur que sil
offre laccs ces fonctionnalits.
Il est de bonne pratique de mettre en place une plate-forme spcifique pour lensemble de
ses marchs et dy prvoir un rpertoire des avis de march avec inscription une liste de
diffusion; les possibilits offertes par Internet sont ainsi pleinement exploites, au profit
dune transparence et dune efficacit accrues139.

10.2.1.3. La publication facultative dun avis de prinformation

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Larticle39 du code prvoit que les marchs de fournitures ou de services dun montant
suprieur 750000 eurosHT et les marchs de travaux suprieurs au seuil de procdure
formalise peuvent donner lieu la publication, soit au JOUE, soit sur le profil dacheteur
du pouvoir adjudicateur, dun avis de prinformation, qui doit tre conforme au modle fix
par le rglement(UE)n842/2011 du 19aot 2011140.

133. CE, 22dcembre 2008, Communaut dagglomration Salon-tang de Berre-Durance, n311268.


134. CE, 6mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n315138.
135. Le formulaire standard europen davis de march et sa notice dutilisation sont accessibles ladresse suivante:
http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-marches-publics.
136. CE, 3octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour llimination des ordures
mnagres du secteur est de la Sarthe (Smirgeomes), n305420.
137. CE, 16novembre2005, Ville de Paris, n278646.
138. Voir le guide pratique Dmatrialisation des marchs publics (point1.4.4).
139. Communication interprtative de la Commission europenne du 23juin 2006, relative au droit de lUnion europenne applicable aux passations de march non soumises ou partiellement soumises aux directives marchs
publics (JOUE, 1eraot 2006, nC-179/2).
140. Rglement dexcution(UE)n842/2011 de la Commission du 19aot 2011 tablissant les formulaires standard
pour la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le rglement(CE)n1564/2005.

57

La publication dun tel avis sur le profil dacheteur ne peut avoir lieu quaprs que le
pouvoir adjudicateur a envoy lOPUE, par voie lectronique, un avis annonant cette
publication.
La publication de cet avis de prinformation prsente lavantage de rduire les dlais de
rception des offres des candidats (art 57,II-2et 62,II-2).

10.2.1.4. La publicit complmentaire


Le pouvoir adjudicateur peut toujours utiliser, sil le juge ncessaire, pour lensemble de
ses marchs, des supports de publicit supplmentaires, tels quune publication dans
la presse quotidienne rgionale ou la presse spcialise ou la publication par affichage.
La publicit complmentaire permet lacheteur public de recevoir des candidatures ou
des offres plus nombreuses. Ainsi, pour des marchs dun montant lev, o le surcot
dune publication complmentaire dans un organe de presse est insignifiant au regard
du montant du march, il peut tre opportun de chercher favoriser, le plus possible, la
concurrence par des publications complmentaires.
Cette publicit peut tre faite dans la presse quotidienne rgionale, car elle constitue un important vecteur dinformation des entreprises, notamment des PME. La mise en place, depuis
2006, dun portail destin aux entreprises et accessible gratuitement, prsentant en ligne les
annonces lgales de marchs publis dans les quotidiens rgionaux permet dlargir la diffusion des avis dappel public la concurrence au-del de laudience locale de chaque titre.
La publicit peut aussi tre faite dans la presse spcialise. De nombreux domaines conomiques sont couverts par des revues spcialises qui sont lues par les entreprises du
secteur (cf. btiments et travaux publics, informatique, quipements, etc.). La publication
dun avis dans cette presse constitue un support efficace pour toucher un lectorat cibl.
La dmatrialisation croissante de la presse spcialise permet galement lacheteur
public de bnficier dune plus large diffusion de ses avis.
Lacheteur peut aussi utilement procder laffichage de ses projets de marchs sur les
supports rservs cet effet. Ce mode dinformation supplmentaire est peut-tre plus
adapt aux petites collectivits territoriales.
Dautres moyens complmentaires peuvent tre utiliss aux fins de publicit. Ainsi par
exemple, une annonce par voix radiophonique est-elle prvue par le code dans certaines
collectivits doutre-mer.
Le contenu des avis de publicit complmentaires est laiss lapprciation de lacheteur
public qui peut se contenter dinformations minimales, la condition expresse quil renvoie aux insertions faites dans le cadre des publications obligatoires et qui contiennent la
totalit des renseignements publis141. La publicit complmentaire peut intervenir postrieurement aux publications obligatoires. Elle na, toutefois, jamais pour effet de prolonger
le dlai de rception des candidatures.

10.2.2.Quelles mesures de mise en concurrence?


Au-dessus des seuils de procdure fixs larticle26, les modalits de la mise en concurrence sont dfinies par le code.
Lorsque le montant des marchs atteint les seuils fixs larticle26 du code, ces marchs
sont, en principe, passs sur appel doffres.

141.Art.2 de larrt du27aot 2011 pris pour lapplication des articles40 et150 du code des marchs publics et
fixant le modle davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres.

58

Si les conditions en sont runies, il est possible de recourir au march ngoci (art.35),
la procdure dfinie par larticle30 ou la procdure de dialogue comptitif (art.36).
Le code prvoit, en outre, la possibilit de recourir des procdures spcifiques, telles
que la procdure de conception-ralisation (art.37)142, la procdure du concours (art.38),
ou encore, selon lobjet du march, les procdures particulires prvues aux articles68
(oprations de communication),71 (dcoration des constructions publiques) et74 (matrise duvre).
Il est indispensable de respecter lensemble des dlais de procdure prescrits. Ces
dlais sont toujours des dlais minima, que lacheteur a la facult daugmenter. Comme
tous les dlais mentionns dans le code, il sagit de dlais calendaires incluant les jours
chms et fris. Le dlai de rception des plis est un dlai non franc: il expire le dernier
jour du dlai.
Lemploi par lacheteur de moyens lectroniques lui offre, toutefois, la facult, dans certains cas, de rduire les dlais de prsentation des candidatures et des offres. Les acheteurs peuvent galement bnficier dune rduction des dlais, soit en cas durgence ne
rsultant pas du fait de la personne publique, soit lorsquils ont publi un avis de prinformation.
Les dlais de rception des offres doivent tre allongs, sil est prvu une visite sur les
lieux dexcution du march ou la consultation sur place de documents complmentaires.
Cette prolongation, laisse lapprciation de lacheteur public, doit tre suffisante, pour
permettre aux entreprises de concourir dans des conditions quitables.

10.3.En dessous des seuils de procdure formalise:


les marchs procdure adapte
Les marchs dont le montant est infrieur aux seuils fixs larticle 26 peuvent tre
passs selon une procdure dite adapte143. Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs sont
libres de dfinir eux-mmes les rgles de publicit et de mise en concurrence proportionnes lobjet, aux caractristiques et au montant du march, aux conditions dans lesquelles lachat est ralis et au degr de concurrence entre les oprateurs conomiques
potentiellement intresss (art.28).

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Toutefois, la question de la dtermination des modalits de publicit se pose surtout pour


les achats compris entre le seuil de dispense de procdure et 90000 eurosHT. En effet,
en dessous de 15000euros HT, aucune mesure de publicit nest impose par le code et,
partir de 90000eurosHT, le code impose des modalits de publicit prcises.

10.3.1.Les marchs infrieurs au seuil de dispense de procdure


Lorsque le montant estim du besoin est infrieur 15000eurosHT144, le pouvoir adjudicateur peut dcider que le march sera pass sans publicit, ni mise en concurrence
pralables (art.28,III).
Les marchs infrieurs ce seuil ne sont pas considrs, en raison de leur enjeu conomique rduit, comme prsentant un intrt transfrontalier, qui rendrait ncessaire une
publicit insusceptible dchapper lattention des oprateurs raisonnablement vigi-

142. Les marchs de conception-ralisation sont pris en application de larticle18,I de la loi n85-704 modifie du
12juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre prive.
143. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Les marchs procdure adapte.
144. Relvement du seuil de 4000 15000 euros issu du dcret n2011-1853 du 9dcembre 2011 modifiant
certains seuils du code des marchs publics.

59

lants pouvant tre intresss par le march, y compris ceux implants dans dautres tats
membres de lUnion europenne145.
Les marchs en dessous de ce seuil ne sont dispenss que des mesures de publicit et
de mise en concurrence imposes par le code des marchs publics. Ils nen restent pas
moins dans le champ du code. Cest pourquoi, larticle 28 impose des garanties destines
respecter les principes de la commande publique. Lacheteur doit veiller:
choisir une offre rpondant de manire pertinente au besoin;
faire une bonne utilisation des deniers publics;
ne pas contracter systmatiquement avec un mme prestataire, lorsquil existe une
pluralit doffres potentielles susceptibles de rpondre au besoin.
Les acheteurs publics doivent toujours respecter leurs obligations en matire de dfinition
pralable des besoins (art.5). La dtermination de la valeur estime des besoins au regard des notions dopration et de prestations homognes doit faire lobjet dune attention
particulire (art.27). Lacheteur ne doit jamais dcouper le montant de ses marchs, de
faon pouvoir bnficier artificiellement de la dispense des obligations de publicit et de
mise en concurrence, aux dpens de la scurit juridique des contrats ainsi conclus et au
risque, pour lui, de commettre un dlit de favoritisme (cf. conclusion).
La collectivit publique doit se comporter en gestionnaire avis et responsable des deniers
publics. Lacheteur public doit toujours garder lesprit quil doit pouvoir tre mme, de
justifier de son choix et dassurer la traabilit des achats effectus, selon la nature et le
montant de la prestation achete, y compris ventuellement devant le juge (par exemple,
en produisant les catalogues consults, les devis sollicits, les rfrentiels de prix ou les
guides dachat utiliss, tels ceux valids par lObservatoire conomique des achats publics
ou le Service des achats de ltat, etc.). Ltablissement dune note de traabilit de lachat
est recommand.
Lefficacit de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les
acheteurs publics sinformer sur loffre existante sur le march. Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne connaissance du march, il peut procder lacte dachat sans formalit
pralable. A dfaut, il peut solliciter des oprateurs conomiques la production de devis ou
procder une mesure de publicit minimale, par exemple sur son profil dacheteur.

10.3.2.Les marchs dun montant gal ou suprieur au seuil


de dispense de procdure
10.3.2.1. Quelle publicit?
Sil hsite sur le support de publicit le plus appropri, lacheteur public a toujours intrt
procder la publicit la plus large possible.
Les cas de dispense de procdure au-dessus du seuil de 15000 eurosHT
Au-del du seuil de dispense de procdure, le pouvoir adjudicateur peut dcider que le
march sera pass sans publicit, ni mise en concurrence pralables, dans les deux cas
prciss au II de larticle28:
lorsque ces formalits sont impossibles ou manifestement inutiles au regard de lobjet
du march, de son montant ou du faible degr de concurrence dans le secteur consid-

145. CE, 1eravril 2009, Communaut Urbaine de Bordeaux et St KEOLIS, n323585 et 323593 ( propos dune DSP).
Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Lintrt transfrontalier certain.

60

r146. Ces circonstances sapprcient au cas par cas. Ainsi, par exemple, lorsque le march
concerne lachat dun produit ou dun service trs spcifique pour lequel il nexiste aucune
concurrence ou bien dans le cas dun achat faire dans lurgence pour un montant peu
suprieur 15000euros et quun seul fournisseur est en mesure de satisfaire dans les
dlais ncessaires.
dans les situations dcrites au II de larticle 35, cest--dire, notamment, en cas durgence imprieuse, dabsence doffres appropries, pour les marchs complmentaires et
les marchs similaires, ou encore lorsque le march ne peut tre confi qu un oprateur
conomique dtermin (voir point 12.1.2.2).
Entre 15000 et90000 eurosHT
Le choix du support de la publicit:
Pour les marchs dont le montant estim est compris entre 15000 et 90000 eurosHT, il
appartient lacheteur de dterminer les modalits de publicit appropries aux caractristiques de ce march, et notamment son objet, son montant, au degr de concurrence entre les entreprises concernes et aux conditions dans lesquelles il est pass147.
Le code laisse une libert dapprciation aux acheteurs; cest ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.
Sil est vident que le choix du support de publicit est fonction du montant du march,
il doit aussi tre adapt lobjet, la nature, la complexit, au degr de concurrence
entre les entreprises concernes et lurgence du besoin et assurer une audience suffisante. Limportant est que la publicit choisie garantisse lefficacit de lachat, cest--dire
quelle soit mme de susciter la concurrence ncessaire.
Lachat sera regard comme effectu dans des conditions satisfaisantes au regard des
principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicit utiliss permettent aux prestataires potentiels, sans considration de nationalit ou de taille, dtre
informs de lintention dacheter et de la description prcise du besoin, pour obtenir une
diversit doffres suffisante pour garantir une relle mise en concurrence.
Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procdant de linitiative propre du
pouvoir adjudicateur. Les mesures de publicit intervenues indpendamment de sa volont sont sans influence sur la rgularit des mesures de publicit auxquelles il a procd.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les informations peuvent tre diffuses sur le profil dacheteur du pouvoir adjudicateur.
On prendra garde que ce moyen de publicit ne peut tre un moyen unique suffisant, que
si le profil dacheteur utilis dispose dune audience en rapport avec lenjeu et le montant
financier du march. Pour des sites audience rduite, ce mode dinformation ne doit tre
utilis que comme un moyen de publicit complmentaire, venant appuyer une publication
par voie de presse.
Linformation des candidats potentiels peut galement tre publie au BOAMP, dans la presse
quotidienne rgionale ou la presse spcialise. Ces supports offrent souvent des tarifs prfrentiels, pour la publicit des marchs en dessous des seuils de procdure formalise.
Publicit ne signifie pas ncessairement publication148. Il conviendra toutefois de dmontrer, en labsence de publication, que les entreprises susceptibles dtre intresses ont t
contactes, par tout moyen utile (courriel, fax). Ainsi, pour un march de faible montant,

146. CE, 10fvrier 2010, M.Prez, n329100.


147. CE, 7octobre 2005, Rgion Nord-Pas-de-Calais, n278732.
148. CJUE, 21juillet 2005, Consorzio Aziende Metano CONAME, aff. C-231/03.

61

une demande de devis quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation,


dont on gardera la trace, pourra tre considre comme suffisante149. Lacheteur prendra
garde conserver la trace de ces demandes afin dtre mme de justifier son choix.
La dtermination du contenu de la publicit:
Quel que soit le support de publicit choisi, des informations minimales doivent obligatoirement tre portes la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours
tre mentionns: lidentit et les coordonnes de lacheteur, lobjet des prestations envisages, les critres dattribution du march et, lorsque le prix nest pas lunique critre de
choix, les conditions de mise en uvre de ces critres150.
Entre 90000 eurosHT et les seuils de procdure formalise
Pour les marchs procdure adapte dun montant suprieur 90000 eurosHT et qui
ne relvent pas de larticle30 du code (voir point10.4), les modalits de publicit sont
prcises larticle40; il convient donc de sy conformer.
Les avis dappel public la concurrence sont obligatoirement publis soit dans le BOAMP,
soit dans un journal habilit recevoir des annonces lgales (JAL), ainsi que sur le profil
dacheteur (voir supra point 10.2.1.3). Ces avis sont tablis selon le modle fix par larrt du27aot2011, pris en application des articles40 et150 du code des marchs publics
et fixant le modle davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres.
Le code impose, en outre, aux acheteurs de complter ces avis, sils estiment que cela est
ncessaire pour garantir un degr de publicit adquat, par une publicit supplmentaire
dans un organe de presse spcialise. Cest lacheteur dapprcier, compte tenu de la
nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la ncessit
dune telle publication complmentaire. Les avis publis titre complmentaire peuvent
ne pas reprendre la totalit des informations qui figurent dans lavis publi titre principal,
la condition expresse quils mentionnent les rfrences prcises de cet avis.
Le montant estim du march, sa complexit, ses caractristiques techniques et les secteurs conomiques concerns sont autant de critres qui devront guider lacheteur dans
le choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.

10.3.2.2. Quelle mise en concurrence?


Sous les seuils de procdure formalise, la mise en concurrence relve de la responsabilit de lacheteur et doit tre adapte en fonction du march envisag. Le fait que
ces marchs puissent tre passs selon une procdure adapte ne les dispense pas du
respect des principes gnraux de la commande publique.
Le respect des principes constitutionnels
Lacheteur est tenu de respecter les principes valeur constitutionnelle rappels larticle1er du code: libert daccs la commande publique, galit de traitement des candidats, transparence de la procdure.
La libert de dfinir la procdure ne signifie pas que lon ne doit pas tre en mesure, tout
moment, de justifier les choix qui ont t faits.
Il est donc indispensable de conserver tout document permettant de dmontrer que les
choix faits ont t rationnels. Cest le principe de traabilit et de transparence. Il est, en

149. Conclusions N.Boulouis sur CE, 10fvrier 2010, M.Perez, n329100.


150. CE Sect., 30janvier 2009, ANPE, n290236.

62

particulier, recommand aux acheteurs publics de conserver lhistorique des diffrentes


tapes suivies pour procder au choix du titulaire et dtre en mesure de le communiquer.
La justification de ces choix sera dautant plus aise quaura t respect tout au long de
la procdure le principe dgalit de traitement entre les candidats, dans lexpression des
besoins et dans la communication de leurs modifications ventuelles, dans les dlais, dans
linformation communique, dans les relations entretenues avec chacun des candidats,
dans les critres de choix...
Des rgles de bon sens simposent. La mise en application de ces principes appartient
lacheteur. Il est vident que plus les montants sont levs, plus lexigence de respect de
ces principes est importante et plus les procdures doivent tre formalises.
Le choix des dlais de procdure
La dtermination des dlais de remise des candidatures ou des offres est laisse la libre
apprciation du pouvoir adjudicateur. Lefficacit de la mise en concurrence suppose, toutefois, de laisser aux oprateurs conomiques intresss un dlai suffisant pour concevoir
leur dossier de candidature et leur offre, au regard notamment du montant du march
envisag, de lurgence le conclure, de la nature des prestations, de la facilit daccs
aux documents de la consultation, de la ncessit ventuelle dune visite des lieux et de
limportance des pices exiges des candidats.
Une publicit adapte, qui fixerait un dlai de rception des offres trop court, pourrait tre
considre comme insuffisante, au regard des principes de transparence et dgalit de
traitement.
Le choix des modalits de la mise en concurrence
Les modalits de transmission des candidatures ou des offres sont galement dfinies par
lacheteur public. Il peut, notamment, prvoir que cette transmission devra tre effectue
par voie lectronique.
Larticle28 du code prcise que le pouvoir adjudicateur peut recourir la ngociation.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Si lacheteur dcide de recourir la ngociation, il doit en informer les candidats potentiels


ds le dbut de la procdure, dans lavis public dappel la concurrence ou dans les documents de la consultation. Les dispositions de larticle42 du code des marchs publics imposent, en effet, au pouvoir adjudicateur de dfinir, dans les documents de la consultation,
les caractristiques principales de la procdure et du choix de loffre. Par consquent, si
larticle28 du code permet, de manire gnrale, au pouvoir adjudicateur de recourir la
ngociation en procdure adapte, il lui appartient dindiquer expressment, pour chaque
consultation, sil entend, effectivement, faire usage de cette facult. Il ne peut pas se
rserver le droit de recourir la ngociation, empchant alors toute anticipation et toute
prise en considration de la procdure qui sera, in fine, mise en uvre pour dterminer
loffre conomiquement la plus avantageuse.
En outre, ds lors quil a expressment prvu le recours la ngociation, il est oblig de
ngocier et ne peut y renoncer en cours de procdure (sur la ngociation, voir point 12).

10.4.Le cas particulier des marchs de services


de larticle30
Larticle 30 concerne les catgories de services dits non-prioritaires, que les directives
de lUnion europenne soumettent des procdures simplifies.
Lappartenance du march lune ou lautre des catgories mentionnes aux articles29
et30 se vrifie par rfrence aux catgories de services numres en annexe de la direc-

63

tive2004/18/CE. Cette annexe renvoie la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary) , qui prvoit un systme de classification unique pour tous les marchs publics.
Les marchs de services, qui entrent dans le champ dapplication de larticle 30, ressortent de domaines aussi varis que les services dducation, de qualification et dinsertion professionnelles, les services rcratifs, culturels et sportifs, les services sociaux et
sanitaires ou encore les services juridiques.
En raison de la spcificit de ces marchs, les pouvoirs adjudicateurs sont autoriss
recourir la procdure adapte, quel que soit le montant du besoin satisfaire.
En consquence, les modalits de publicit et de mise en concurrence seront dtermines
par le pouvoir adjudicateur, en fonction de lobjet et des caractristiques du march. Le
seuil de publicit de90000 eurosHT ntant pas applicable aux marchs de services de
larticle30, aucun support de publicit nest impos par le code. Les acheteurs ne sont pas
tenus de publier les avis de publicit et le dossier de consultation des entreprises sur leur
profil dacheteur mme, si une telle publicit reste souhaitable.
Cette procdure permet doffrir une grande libert dorganisation aux acheteurs publics. Les
dveloppements du prsent guide relatifs aux marchs dun montant infrieur 90000eurosHT sont transposables aux marchs de services de larticle30, quel que soit leur montant,
sous rserve des dispositions particulires suivantes prvues auII de larticle30:
lorsque leur montant est gal ou suprieur 207000eurosHT, ces marchs doivent
obligatoirement, pour leur passation, fixer pralablement des spcifications techniques et
faire lobjet dun avis dattribution151;
pour les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux, ils sont attribus
par la commission dappel doffres si leur montant est gal ou suprieur 207000eurosHT et les marchs ayant pour objet la reprsentation dune collectivit territoriale en
vue du rglement dun litige ne sont pas transmis au contrle de lgalit152;
enfin, les marchs de services juridiques (services de conseils et de reprsentation
juridiques, de conseils en matire de brevets et de droits dauteur, de documentation et
dinformations juridiques...153) sont dispenss de lapplication du titreIV du code relatif
lexcution des marchs.

11.Comment slectionner les candidats?


Lexamen de la recevabilit des candidatures est obligatoire en procdure formalise,
comme en procdure adapte (art. 52).

11.1.Qui peut se porter candidat?


Il rsulte du principe de la libert daccs la commande publique que tout oprateur conomique peut se porter candidat lattribution dun march public, lexception, toutefois,
des oprateurs conomiques placs sous leffet dune interdiction de soumissionner.

151. Evaluation du montant du march seffectue conformment aux modalits dfinies larticle27 du code, notamment au regard de la notion dunit fonctionnelle.
152.Ibidem.
153. Voir lannexe II B de la directive2004/18/CE du31mars2004 telle que modifie par lannexe VII du rglement
(CE) n213/2008 de la Commission du 28novembre 2007.

64

11.1.1.Le principe de la libert daccs la commande publique


Tout oprateur conomique peut se porter candidat.
Il nest pas possible dcarter, par principe, la candidature dun oprateur conomique ayant
particip, sous quelque forme que ce soit, la prparation dun march public154. Ainsi, la
participation dune entreprise la dfinition dun projet ne constitue pas, en elle-mme, un
motif justifiant que cette entreprise soit carte des consultations futures mettant en uvre
le projet quelle aura contribu dfinir. Il revient, en revanche, au pouvoir adjudicateur
dapprcier, au cas par cas, si une telle entreprise possde un avantage concurrentiel sur les
autres candidats et de prendre les mesures ncessaires pour prvenir tout risque datteinte
au principe dgalit de traitement des candidats. En particulier, lorsque la collaboration pralable dune entreprise lui a permis de recueillir des informations susceptibles de lavantager
par rapport aux autres candidats, lacheteur public doit supprimer la diffrence de situation
des entreprises en communiquant ces informations tous les candidats155.
De mme, un acheteur public ne peut interdire, par principe, des entreprises entre lesquelles il existe un rapport de contrle ou qui sont lies entre elles, de soumissionner
concurremment lattribution dun mme march. Il doit apprcier, au cas despce, si
le rapport de contrle en cause a exerc une influence sur le contenu respectif des offres
dposes par les entreprises, de nature justifier que ces entreprises soient cartes de
la procdure156.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Enfin, la candidature dune entreprise ne peut tre rejete, au seul motif que ltat dont
elle est ressortissante, nest pas partie lAccord sur les marchs publics (AMP) ou un
accord international comportant un volet accs aux marchs publics, ou que, compte
tenu de lobjet du march ou de son montant, ces accords ne garantissent pas lentreprise concerne un traitement quivalent celui garanti aux oprateurs conomiques europens. Les limites des engagements du droit de lUnion europenne en matire daccs
aux marchs publics ne sappliquent pas delles-mmes. En effet, lAMP tant dpourvu
de tout effet direct157, il nest ni opposable par le pouvoir adjudicateur, ni invocable par
un oprateur conomique qui contesterait lattribution dun contrat un oprateur originaire dun pays tiers. Par ailleurs, le droit franais nautorise aucune discrimination qui
serait fonde sur la nationalit des candidats. Lgalit de traitement constitue un principe
constitutionnel et du droit de lUnion europenne quaucune disposition nationale ne vient
restreindre. Toute entreprise dun pays tiers, signataire ou non dun accord avec lUnion,
partie ou non lAMP, a accs en France lensemble des procdures de marchs publics,
au sens du droit de lUnion europenne, au mme titre que toute entreprise ressortissante
de lUnion europenne158.

11.1.2.Les interdictions de soumissionner


Les interdictions de soumissionner peuvent rsulter de condamnations pnales, de la situation personnelle de lentreprise ou de la violation de ses obligations fiscales et sociales.

154. CJUE, 3mars 2005, Fabricom SA, aff.C-21/03 etC-34/03; CE, 29juillet 1998, St Gnicorp, n177952.
155. Sur ce point, voir la fiche Candidature un march de matrise duvre dun oprateur ayant particip au
march dtude pralable.
156.CJUE, 19 mai 2009, Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano,
aff.C-538/07.
157. CE, 14mai 2003, Ct dagglomration de Lens-Livin, n251336.
158. En 2011, la Commission europenne a lanc une consultation publique sur laccs des Etats-tiers aux marchs
publics dans lUnion europenne. Elle y prsente diffrents options, dont ladoption dun instrument lgislatif clarifiant
les rgles relatives lorigine des services et des produits et la nationalit des entreprises et explicitant ltat actuel
des offres de couverture. Un projet lgislatif est ltude.

65

Le code renvoie la liste des interdictions tablie par larticle 8 de lordonnance n2005649 du 6juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics159. Cette liste est complte par larticle
29 de la loi n2005-102 du 11fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances, la
participation et la citoyennet des personnes handicapes. Sajoutent galement les ventuelles interdictions administratives (dcisions prfectorales) de postuler lattribution des
contrats administratifs, prises sur le fondement des dispositions du code du travail160.

11.1.2.1. Les condamnations pnales


Dans les hypothses o la loi le prvoit, et qui correspondent des condamnations pour
participation une organisation criminelle, pratique de corruption, de fraude ou de blanchiment de capitaux, mais galement des cas de faute professionnelle, de fausse dclaration ou de travail illgal, le juge peut prononcer une interdiction de soumissionner
lattribution de marchs publics.
Sont ce titre, exclues:
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune des infractions prvues, au code pnal, par:
-larticle222-38 (manipulation, dissimulation, blanchiment de capitaux lis au trafic
de stupfiants);
-larticle222-40 (importation, exportation, trafic, offre, cession de stupfiants);
-larticle 225-1 (discrimination);
-larticle 226-13 (atteinte au secret professionnel);
-les articles313-1 313-3 (escroquerie);
-les articles314-1 314-3 (abus de confiance);
-les articles324-1 324-6 (blanchiment);
-les articles 413-9 413-12 (atteinte au secret de la dfense nationale);
-les articles 421-1 421-2-3 ou par le deuxime alina de larticle421-5 (direction,
organisation ou participation une organisation ou un acte terroriste);
-larticle433-1 ou par le second alina de larticle 433-2 (corruption active et trafic
dinfluence);
-le huitime alina de larticle434-9 ou par le second alina de larticle 434-9-1 (entrave lexercice de la justice);
-les articles 435-3, 435-4, 435-9 ou 435-10 (corruption active et trafic dinfluence de
fonctionnaires de lUnion europenne, des tats-membres, dEtats trangers ou dorganisations internationales publiques);
-les articles441-1 441-7 ou par larticle441-9 (faux et usage de faux);
-larticle 445-1 (corruption passive et active des personnes nexerant pas une fonction publique);
-ou par larticle450-1 (association de malfaiteurs).

159.Larticle43 du code des marchs publics renvoie larticle38 de lordonnance du6juin2005 qui, lui-mme,
renvoie larticle8 de cette mme ordonnance.
160.Art.L.8272-4 du code du travail cr par la loi n2011-672 du 16juin 2011 relative limmigration, lintgration et la nationalit.

66

De plus, larticle131-39 du code pnal dispose que lorsque la loi le prvoit lencontre
dune personne morale, un crime ou un dlit peut tre sanctionn dune ou de plusieurs
des peines suivantes:() 5Lexclusion des marchs publics titre dfinitif ou pour une
dure de cinq ans au plus. Certaines dispositions pnales inscrites au sein du code de
lenvironnement renvoient cet article prvoyant lexclusion des marchs publics comme
peine complmentaire. Le prononc de cette peine est toujours facultatif, en application
du principe de personnalisation des peines;
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune des infractions prvues par larticle1741 du code gnral des impts
(soustraction, dissimulation, dfaut de paiement en matire dimpositions);
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive
pour lune des infractions prvues aux articles L. 2339-2 L. 2339-4 (fabrication ou commerce de matriels, armes ou munitions et de leurs lments essentiels) ou L. 2339-11-1
L. 2339-11-3 du code de la dfense nationale (conditions dimportation, dexportations ou
de transferts de matriels de guerre, darmes ou de munitions), ou par larticle L. 317-8 du
code de la scurit intrieure (transport de matriels de guerre, darmes ou de munitions);
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation inscrite
au bulletin n2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnes, dans le code du travail:
- larticle L. 1146-1 (galit professionnelle entre les femmes et les hommes);
-aux articlesL.8221-1, L.8221-3 ou L.8221-5 (travail dissimul);
- larticleL.8231-1 (marchandage);
- larticle L.8241-1 (prt illicite de main-duvre);
-ou aux articlesL.8251-1 et L. 8251-2 (emploi dtranger sans titre de travail);
les personnes qui, au 31 dcembre de lanne prcdant celle au cours de laquelle a
lieu le lancement de la consultation, nont pas mis en uvre lobligation de ngociation
prvue larticle L. 2242-5 du code du travail et qui, la date laquelle elles soumissionnent, nont pas ralis ou engag la rgularisation de leur situation.

11.1.2.2. Lexclusion administrative des contrats administratifs


Linterdiction de participation aux procdures de marchs publics peut galement rsulter
dune mesure dexclusion des contrats administratifs, ordonne par le prfet, en application de larticleL.8272-4 du code du travail.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Aprs avoir constat une irrgularit en matire de travail dissimul, de marchandage,


de prt illicite de main duvre ou demploi dtranger sans titre de travail, les corps
de contrle comptents peuvent saisir le prfet du dpartement dans lequel est situ
ltablissement en cause ou, Paris, le prfet de police. Dans les conditions fixes par les
articlesL.8272-4 et R. 8272-7 du code du travail, le prfet peut alors, ordonner, par dcision motive, eu gard la rptition ou la gravit des faits constats et si la proportion
de salaris concerns le justifie, une exclusion temporaire des contrats administratifs.
Cette mesure dexclusion ne peut avoir une dure suprieure sixmois. Sa dure est
dtermine dans les conditions fixes par larticle R. 8272-10 du code du travail, en
fonction de la nature, du nombre, de la dure de la ou des infractions releves, du
nombre de salaris concerns ainsi que de la situation conomique, sociale et financire
de la personne ayant commis la ou les infractions.
Elle est leve de plein droit en cas de classement sans suite de laffaire, dordonnance de nonlieu et de dcision de relaxe ou si la juridiction pnale ne prononce pas la peine complmentaire dexclusion des marchs publics mentionne au 5 de larticle 131-39 du code pnal.

67

Lorsquelle est prononc lencontre dune entreprise, cette dcision dexclusion vaut
pour lentreprise et pour son responsable lgal qui ne peut soumissionner dautres
contrats administratifs, personnellement ou par personne interpose ou encore en crant
une entreprise nouvelle dont il assure la direction en droit ou en fait. Dsormais, le fait de
ne pas respecter une telle dcision est puni dune peine emprisonnement de deux mois et
dune amende de 3750 euros.

11.1.2.3. La violation des obligations sociales et fiscales


Au stade de la candidature, les attestations et certificats officiels ne sont pas exigibles. Les
candidats ne sont tenus de produire que des dclarations sur lhonneur. Un candidat qui ne
peut dclarer sur lhonneur quil est jour de ses obligations sociales et fiscales ne peut
tre admis candidater lattribution du march.
Toutefois, sont considres en situation rgulire les personnes qui, au 31 dcembre de
lanne prcdant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation,
navaient pas acquitt les divers produits devenus exigibles cette date, ni constitu de
garanties, mais qui, avant la date du lancement de la consultation, ont, en labsence de
toute mesure dexcution du comptable ou de lorganisme charg du recouvrement, soit
acquitt lesdits produits, soit constitu des garanties juges suffisantes par le comptable
ou lorganisme charg du recouvrement. Si tel est le cas, il nest pas possible de rejeter
le candidat concern.
La rgularit de la situation des candidats au regard de leurs obligations sociales et fiscales est constate par les organismes et administrations chargs de collecter les diffrentes taxes, impositions et contributions de scurit sociale.
Lentreprise qui na pas souscrit les dclarations lui incombant en matire fiscale et sociale ou na pas acquitt les impts et cotisations exigibles ne pourra pas se faire remettre
dattestation de rgularit. Elle sera alors dans lincapacit de satisfaire aux conditions de
larticle 46 du code des marchs publics.

11.1.2.4. Les entreprises en difficult


Les tats de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle sont prononcs par le tribunal
de commerce, en application des articles L.640-1 et L.653-1 L.653-8 du code de
commerce. Ils entranent automatiquement lexclusion de la participation des entreprises
concernes la procdure de march public. Il en va de mme pour toute soumission
une procdure quivalente rgie par un droit tranger.
Ladmission au redressement judiciaire, prvu larticle L.631-1 du code de commerce,
est prononce par un juge. Lacheteur doit vrifier, sur la base des justificatifs fournis par le
candidat (copie du ou des jugements concerns), que ce dernier a t habilit poursuivre
son activit pendant la dure prvisible dexcution du march. Si tel est le cas, il nest pas
possible de rejeter le candidat concern.

11.1.2.5. Les cas spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit


Larticle 8 de lordonnance du 6 juin 2005 prvoit deux hypothses dinterdiction de soumissionner qui sont spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit. Dans le cadre de
la passation de tels marchs, sont exclues:
les personnes qui ont t sanctionnes par la rsiliation de leur march ou qui, par une
dcision de justice dfinitive, ont vu leur responsabilit civile engage depuis moins de
cinq ans pour mconnaissance de leurs engagements en matire de scurit dapprovisionnement ou en matire de scurit de linformation, moins quelles aient entirement

68

excut les dcisions de justice ventuellement prononces leur encontre et quelles


tablissent, par tout moyen, que leur professionnalisme ne peut plus tre remis en doute;
les personnes au sujet desquelles il est tabli, par tout moyen et, le cas chant, par
des sources de donnes protges, quelles ne possdent pas la fiabilit ncessaire pour
viter des atteintes la scurit de lEtat.

11.2.Le dossier de candidature


11.2.1.Prsentation du dossier de candidature
La prsentation du dossier de candidature nest soumise aucun formalisme particulier.
Depuis lentre en vigueur du dcret n2008-1355 du 19dcembre 2008 relatif la mise
en uvre du plan de relance conomique dans les marchs publics, il nest, en particulier,
plus exig, en appel doffres ouvert, que les oprateurs conomiques prsentent les pices
lappui de leur candidature dans une enveloppe distincte de celle contenant les pices
relatives leur offre.
Toutefois, en procdure formalise comme en procdure adapte, lacheteur doit, toujours,
examiner les candidatures avant les offres. La suppression de la double enveloppe na
pas mis fin, en effet, lobligation pour le pouvoir adjudicateur de distinguer la phase de
slection des candidatures de la phase de slection des offres161. Ces deux oprations
distinctes, peuvent, cependant, avoir lieu le mme jour ou au cours de la mme runion de
la commission dappel doffre.

11.2.2.Le contenu du dossier de candidature


Les pices composant le dossier de candidature sont exiges des candidats dans un dlai
minimum. Ce dlai est prcis par le code pour les procdures formalises. Dans le cas
des procdures adaptes, il doit tre proportionn aux niveaux dexigence et de prcision
demands. Il est, en effet, indispensable de laisser aux candidats un dlai suffisant pour
prparer leur dossier de candidature.

11.2.2.1. Les attestations de non-exclusion des marchs publics


Les candidats un march public doivent attester sur lhonneur quils ne sont pas dans
une situation leur interdisant de soumissionner lattribution dun march public.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

A cette fin, le formulaire DC1 Lettre de candidature habilitation du mandataire par ses
cotraitants, intgre lensemble des dclarations sur lhonneur demandes. La signature
par le candidat de ce formulaire vaut attestation sur lhonneur de la rgularit de la situation du candidat au regard de ses obligations sociales et fiscales, ainsi quau regard
de lensemble des interdictions de soumissionner lattribution dun march public. La
fourniture de ce formulaire, non obligatoire, le dispense donc de fournir lensemble des
attestations et certificats officiels ce stade de la procdure.
Lattestation sur lhonneur doit tre date et signe. Elle ne peut tre une photocopie. En
revanche, les attestations et certificats officiels peuvent tre fournis sous forme de photocopie; lacheteur public ne peut exiger la fourniture des originaux ou des certifications
conformes162.

161. CE, 4mars 2011, Rgion Runion, n344197 et CE, 29avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et
des liberts, n344617.
162. Voir la fiche La copie certifie conforme.

69

Depuis 2001, les attestations et certificats officiels ne sont exigs que du seul titulaire
pressenti. Le march ne pourra lui tre attribu que sil fournit les attestations et certificats
demands, lorsquil est avis quil a t dsign comme titulaire pressenti (voir point 17.1).

11.2.2.2. Les renseignements permettant de vrifier les garanties


professionnelles, techniques et financires du candidat
La vrification des capacits professionnelles, techniques et financires des candidats
seffectue au vu des documents ou renseignements demands, cet effet, dans les
avis dappel public la concurrence ou, en labsence dun tel avis, dans le rglement de
consultation. Il ne peut tre exig des candidats que les pices mentionnes par larrt
du28aot2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demands aux candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs.
Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement ncessaires lobjet du march et la nature des prestations raliser, permettant
dvaluer leurs expriences, leurs capacits professionnelles, techniques et financires,
ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilites les engager163. Il
en est de mme dans les procdures adaptes, notamment pour les marchs de services
passs en application de larticle30 du code. Le respect de cette rgle est particulirement important; il en va de lallgement des charges administratives et de la lgalit de la
procdure. Ainsi, exiger des candidats la production dextraits de bilan pour les trois derniers exercices est disproportionn, lorsque le march a une dure dexcution, priode
de garantie incluse, de trois mois.
Cependant, la facult offerte au pouvoir adjudicateur de choisir les documents ou renseignements permettant dvaluer les capacits professionnelles, techniques et financires
des candidats, ne peut pas conduire ne demander aucun document ou renseignement
pour lune ou lautre des trois capacits. Chacune de ces trois catgories de capacits doit
tre value164.
Pour aider les candidats, la DAJ met disposition, sur son site Internet165, des formulaires
DC1 Lettre de candidature - habilitation du mandataire par ses cotraitants et DC2
Dclaration du candidat individuel ou du membre du groupement, qui contiennent des
rubriques permettant de fournir lensemble des renseignements habituellement demands par les acheteurs publics. Lacheteur public peut imposer lutilisation des formulaires
DC1 et DC2, lorsque les caractristiques du march le justifient166. Les candidats peuvent
toujours y recourir pour simplifier leurs dmarches.

11.2.2.3. Le recours aux bases de donnes ou espaces de stockage


numriques
Larticle 45 du code, dans sa rdaction issue du dcret n 2014-1097 du 26 septembre
2014, prvoit que lorsque lacheteur public procde la vrification des candidatures, il
ne peut exiger des renseignements ou documents justificatifs quil aurait la possibilit
dobtenir directement par le biais dun systme lectronique de mise disposition dinformations administr par un organisme officiel ou dun espace de stockage numrique,
accessibles gratuitement.

163. CE, 6mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n315138.


164. CE, 26mars 2008, Ct urbaine de Lyon, n303779;CE, 29avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice
et des liberts, n344617.
165.http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-marches-publics.
166. CE, 10mai 2006, Syndicat intercommunal des services de lagglomration valentinoise, n286644.

70

Ainsi, par exemple, les acheteurs publics peuvent vrifier les interdictions de soumissionner des entreprises en accdant de manire dmatrialise au casier judiciaire.
Lutilisation de ces outils est destine allger la charge administrative des entreprises et
permet lacheteur public de disposer dinformations rcentes. Nanmoins, ce nouveau
procd suppose que les candidats fournissent lensemble des informations ncessaires
la consultation de ces outils numriques.

11.2.3.Le principe du dites-le nous une seule fois


Afin de simplifier la phase des candidatures, le dcret n 2014-1097 du 26 septembre
2014 a introduit dans le code le principe du dites-le nous une seule fois ou de la
mutualisation des dossiers de candidature. Ce principe permet aux candidats de ne prsenter quune seule fois les informations ncessaires la validation de leur candidature
plusieurs marchs publics passs par le mme service acheteur, sous rserve, le cas
chant, de leur mise jour.
Cette facult ne peut toutefois tre mise en uvre que si lacheteur public la autorise
dans le rglement de la consultation. Il appartient aux candidats de vrifier que les documents ou renseignements fournis loccasion dune prcdente consultation demeurent
valables.

11.3.Que se passe-t-il si le dossier du candidat


est incomplet?
Avant lexamen des candidatures, en procdure formalise comme en procdure adapte,
les acheteurs peuvent demander aux candidats de complter le contenu de leur dossier,
en cas doubli ou de production incomplte dune pice rclame affrente leur candidature (capacits techniques, professionnelles et financires) et leur capacit juridique.
Le code nimpose pas toutefois au pouvoir adjudicateur de demander aux candidats les
pices manquantes. Sil ne demande pas de rgularisation, les candidats dont le dossier
nest pas complet ne sont pas admis prsenter une offre.
Sil utilise cette facult, le reprsentant du pouvoir adjudicateur procde une demande
de rgularisation, quil adresse aux candidats concerns. Le principe dgalit de traitement des candidats commande que lacheteur permette tous les candidats dont le
dossier est incomplet de complter leur dossier167. Aussi, tous les candidats doivent-ils
tre aviss de ce quune demande de rgularisation a t faite.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Le dlai octroy par le pouvoir adjudicateur pour complter le dossier de candidature doit
tre raisonnable et identique pour tous les candidats. Le code prcise quil ne saurait tre
suprieur dix jours. Ce nest quau terme de ce dlai que lautorit comptente peut
statuer sur les candidatures.
En aucun cas, ce dlai ne peut tre mis profit par les candidats pour complter ou
rgulariser leur offre (par exemple, en compltant loffre par la production dun mmoire
technique manquant168.

167. CE, 4mars 2011, Rgion Runion, n344197.


168. Ibid..

71

11.4.Lexamen des candidatures


11.4.1.Ladmission des candidatures
Les dispositions du code des marchs publics font obligation au pouvoir adjudicateur de
contrler, en procdure formalise comme en procdure adapte169, les garanties professionnelles, techniques et financires des candidats lattribution dun march public.
Cette vrification seffectue au vu des documents ou renseignements demands cet
effet dans les avis dappel public la concurrence ou, en labsence dun tel avis, dans le
rglement de consultation (voir point11.2.2)
Le code prvoit deux processus de choix des candidatures. Le pouvoir adjudicateur peut
recourir une procdure ouverte, dans laquelle tout candidat remet simultanment son
dossier de candidature et son offre, ou une procdure restreinte, qui se droule en deux
tapes successives: seuls les candidats slectionns sont invits remettre une offre.
La procdure restreinte permet au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre doffres examiner. Lacheteur public pourra ainsi se concentrer sur les offres manant des oprateurs conomiques offrant les meilleures garanties de capacits excuter les prestations faisant lobjet du
march, ce qui rendra plus facile la comparaison des offres. La procdure ouverte, en revanche,
est mieux adapte aux achats courants, pour lesquels il est utile de susciter la concurrence la
plus large, en retenant tous les candidats susceptibles dexcuter les prestations.

11.4.1.1.Llimination des candidatures en procdure ouverte


Mme si le pouvoir adjudicateur ne fixe pas un nombre maximum de candidats admis
prsenter une offre, il doit procder lexamen et, le cas chant, llimination des candidatures.
Si le pouvoir adjudicateur a fix des niveaux minimaux de capacits et quil les a pralablement publis dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de
la consultation, il doit liminer les candidats qui natteignent pas ces niveaux minimaux.
Ceux-ci doivent tre lis et proportionns lobjet du march
Sil na pas fix de niveaux minimaux de capacits170, il ne peut liminer que les candidats ne disposant manifestement pas des capacits suffisantes pour excuter le march,
cest--dire ceux dont les capacits sont, lvidence, sans quil soit besoin dun examen
approfondi du dossier de candidature, insuffisantes pour assurer lexcution des prestations faisant lobjet du march171.
Afin de ne pas pnaliser les entreprises nouvellement cres et les PME, le code prcise
que labsence de rfrences relatives lexcution de marchs de mme nature ne peut
justifier, elle seule, llimination dun candidat. Cette disposition ne dispense pas lacheteur public de procder lexamen des capacits de ces entreprises, sur la base des
renseignements fournis.
Lorsque des pices sont exiges dans le rglement de la consultation lappui des candidatures, lacheteur public est tenu de rejeter les candidats qui ne les produisent pas, sauf
demander un complment de transmission (voir point11.3).
Sil souhaite favoriser la participation la procdure des socits nouvellement cres,
lacheteur doit indiquer dans le rglement de la consultation, ou tout document en tenant

169. CE, 29avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des liberts, n344617.
170. Le pouvoir adjudicateur nest pas tenu de prciser dans les avis dappel concurrence des niveaux minimaux de
capacits: CE, 8aot 2008, Rgion Bourgogne, n307143.
171. CE, 20mai 2009, Commune de Fort-de-France, n311379.

72

lieu, que les autres moyens de preuve des capacits techniques et financires sont admis.
A dfaut, il ne pourra pas tenir compte de ces autres moyens de preuve172. On prendra
garde que cette rgle ne sapplique pas aux certificats de qualit, aux certificats de capacits fournis par des organismes indpendants et aux certificats EMAS: pour ces documents, lacheteur est tenu daccepter tout moyen de preuve quivalent y compris ceux
fournis dans dautres tats membres de lUnion europenne (art.45II alina4).
Le pouvoir adjudicateur peut carter la candidature dune entreprise qui naurait pas excut correctement des marchs antrieurement conclus. Toutefois, il ne peut se fonder
uniquement sur les seuls manquements allgus dune entreprise dans lexcution de
prcdents marchs, sans rechercher si dautres lments du dossier de candidature de
la socit permettent celles-ci de justifier de garanties techniques et financires suffisantes173. Concrtement, cela signifie quil peut carter une entreprise, si celle-ci ne
prsente comme rfrence unique que les marchs dont lexcution avait t incorrecte.

11.4.1.2.La slection des candidatures en procdure restreinte


La slection des candidatures est pratique dans le cadre des procdures restreintes,
pour lesquelles lacheteur a dcid de limiter le nombre de candidats admis prsenter
une offre. Cette slection seffectue sur la base de critres non-discriminatoires et lis
lobjet du march, qui doivent tre mentionns dans lavis dappel public la concurrence
ou dans le rglement de la consultation, y compris en procdure adapte. Dans ce dernier
cas, linformation approprie des candidats nimplique pas que le pouvoir adjudicateur
indique les conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures174.
Ainsi, la slection des candidatures se distingue de llimination prsente ci-dessus.
Dans le cadre de la slection, lacheteur ne retient, aprs classement, que les meilleurs
candidats parmi ceux qui ont les niveaux de capacits requis. Dans le cadre de llimination des candidatures, lacheteur se contente de renoncer celles dont les capacits sont
juges insuffisantes. Il est possible, en procdure restreinte, de procder la fois llimination, puis la slection des candidatures, ds lors que les ventuels niveaux minimaux
et les critres de slection ont t publis dans lavis dappel public la concurrence ou,
dans le rglement de la consultation.

11.4.2.Les capacits ncessaires lexcution du march

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les critres de slection des candidatures sont de deux sortes: les capacits techniques
et professionnelles, et les capacits financires. Ces critres doivent tre pertinents, proportionns et justifis par lobjet du march.

11.4.2.1.Les capacits techniques et professionnelles


Les capacits techniques sont les moyens matriels (notamment loutillage) et humains
(effectifs), dont dispose le candidat. Elles sont apprcies quantitativement et qualitativement. Il est possible, par exemple, de demander aux candidats:
des certificats tablissant des livraisons ou des prestations de services effectues par le
candidat, au profit dun pouvoir adjudicateur ou dun acheteur priv;
des certificats de bonne excution pour les travaux;
une description de lquipement technique.

172. CE, 10mai 2006, St Bronzo, n281976.


173. CE, 10juin 2009, Rgion Lorraine, n324153.
174. CE, 24fvrier 2010, Ct de communes de lEnclave des Papes, n333569.

73

Les capacits professionnelles permettent de vrifier si le candidat possde les qualifications requises, cest--dire la preuve dun certain niveau de comptences professionnelles. La preuve de la capacit professionnelle peut tre apporte par tout moyen,
notamment par des rfrences, des justifications professionnelles ou les attestations
de qualification professionnelle de certains agents qualifis. Les pouvoirs adjudicateurs
doivent, toutefois, veiller ce que ces justificatifs ne prsentent pas un caractre discriminatoire, ce qui peut tre le cas lorsquun organisme dtient un monopole dans la dlivrance
de certificats. Il convient, dans ces hypothses, daccepter les documents quivalents.
Parmi ces justifications particulires figurent les certificats professionnels et les certificats
de qualit (certificat attribu par un organisme certificateur ou attestant de lexistence
dun manuel de qualit et de procdures).
Sagissant des certificats professionnels, le pouvoir adjudicateur doit prciser que la
preuve de la capacit de lentreprise peut tre apporte par tout moyen, notamment par
des certificats didentit professionnelle, attestant de la comptence de loprateur conomique effectuer la prestation pour laquelle il se porte candidat. Les qualifications
professionnelles sont tablies par des organismes professionnels de qualification175.
Il en va de mme des certificats de qualit, pour lesquels le pouvoir adjudicateur doit
accepter dautres preuves de mesures quivalentes de garantie de la qualit produites par
les prestataires de services, si ceux-ci nont pas accs ces certificats ou nont aucune
possibilit de les obtenir dans les dlais fixs176.
Dans les deux cas, lobligation daccepter les quivalences est satisfaite si le pouvoir
adjudicateur a dclar accepter ces certificats, ainsi que dautres justificatifs regards
comme quivalents177.
Les rfrences demandes doivent tre lies et proportionnes lobjet du march: le
candidat choisit celles qui lui semblent les plus appropries. Lacheteur en vrifie la ralit,
en respectant le secret des affaires. Mais labsence de rfrences relatives lexcution
de prcdents marchs de mme nature ne peut justifier llimination dun candidat
(art. 52, I), afin de ne pas pnaliser laccs des entreprises nouvelles, notamment les
petites et moyennes entreprises, la commande publique.

11.4.2.2. Les capacits financires


Les capacits financires, qui ne peuvent revtir quun caractre gnral, doivent permettre au candidat de mener bien le march. Pour tablir sa crdibilit financire, outre
le chiffre daffaires, le candidat peut se voir rclamer une attestation bancaire ou la preuve
dune assurance pour les risques professionnels, ainsi que des bilans ou extraits de bilans
pour les oprateurs conomiques lgard desquels la publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi. Ces attestations doivent tre fournies, sans quil soit possible de
leur substituer un document quivalent.
On prendra garde viter des exigences qui ne seraient pas justifies par lobjet du march. Ainsi, par exemple, lacheteur public ne saurait imposer la production des chiffres
daffaires des trois derniers exercices, si cette exigence a pour effet de restreindre laccs
au march dentreprises de cration rcente et quelle nest pas rendue objectivement
ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations raliser. Dans ce cas, si
lacheteur public souhaite favoriser laccs de ces entreprises ces marchs, il peut leur

175. Arrt du 28aot 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demands aux candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs.
176.Ibidem.
177. CE, 25janvier 2006, Dpartement de la Seine-Saint-Denis, n278115.

74

permettre de prouver leur capacit financire par dautres moyens que la production de
chiffres daffaires et, notamment, par une dclaration approprie de banque178. Ce document facilite la preuve de la crdibilit financire du candidat. Le choix de sa forme est
laiss la discrtion de ltablissement de crdit qui la fournit.
Afin de lutter contre les exigences de capacit financire disproportionnes des acheteurs
publics, larticle45 du code, dans sa rdaction issue du dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014, plafonne le chiffre daffaires minimal qui peut tre exig des candidats. Si
les acheteurs demeurent en droit dexiger que les candidats ralisent un chiffre daffaires
annuel minimal donn afin de garantir la bonne excution du march, ils ne peuvent exiger
que ce chiffre daffaires soit suprieur au double de la valeur estime du march. Toutefois, dans certains cas exceptionnels, lacheteur public peut dcider dexiger un chiffre
daffaires minimal suprieur ce plafond, notamment pour des raisons tenant aux risques
particuliers inhrents la nature des travaux, services ou fournitures commands. Dans
cas, il doit justifier cette exigence dans les documents de march ou le rapport de prsentation. Il est important de souligner que cette disposition ne doit pas conduire demander systmatiquement, et pour tous les marchs, un niveau de chiffres daffaires gal
au double du montant du march, ce qui constituerait un dtournement de lobjectif de la
mesure qui vise limiter les exigences excessives.
Si les garanties financires peuvent tre utilises comme critre de slection des entreprises admises prsenter une offre, au stade de la slection des offres, la prsentation
de garanties financires ne peut plus tre exige179.

11.4.3.Faciliter laccs des petites et moyennes entreprises


la commande publique au stade de la slection des candidatures
Larticle 52 du code des marchs publics dispose que labsence de rfrences relatives
lexcution de marchs de mme nature ne peut justifier llimination dun candidat et
ne dispense pas le pouvoir adjudicateur dexaminer les capacits professionnelles, techniques et financires des candidats. Ces dispositions sont de nature favoriser laccs de
nouvelles ou petites entreprises de nouveaux marchs.
Le code fixe dans son article51 les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilit de regrouper leurs moyens, en constituant des groupements momentans dentreprises, qui leur permettent dunir leurs moyens humains et matriels.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

De mme, au III de son article 45, il dispose que pour justifier de ses capacits professionnelles, techniques et financires, le candidat, peut demander que soient prises en
compte les capacits professionnelles, techniques et financires dautres oprateurs conomiques, quelle que soit la nature des liens existant entre ces oprateurs et lui.
Il peut sagir, par exemple, des moyens dune entreprise tierce. En effet, toute entreprise, petite ou moyenne, peut sappuyer sur les moyens dune entreprise tierce si, par exemple, elle
fait partie du mme groupe de socit ou si elle dmontre quelle pourra bnficier de capacits de sous-traitants. Les liens juridiques de toute nature entre les socits sont pris en
compte, pour permettre une socit dinvoquer les capacits dautres entreprises soit en
cas de sous-traitance, soit en cas de cotraitance, lorsquelle associe sa candidature celles
dautres entreprises en crant un groupement momentan dentreprises (art.45,III et 51).
Elle doit alors tablir dans son dossier de candidature quelle dispose effectivement
des moyens extrieurs dont elle se prvaut. Les preuves apportes doivent prendre la

178. Pour plus dinformations, voir la fiche Evaluation des capacits financires des socits de cration rcente.
179. CAA Bordeaux, 13novembre 2008, St BTP Pouquet, n06BX02602.

75

forme dune obligation juridiquement contraignante, afin de garantir que les moyens et
comptences de lentreprise tierce seront effectivement la disposition de lentreprise
titulaire. Si une entreprise demande que soient prises en compte les capacits dun
sous-traitant, le fait pour une entreprise dindiquer, dans une procdure ouverte, que
la dclaration de sous-traitance figure dans loffre, donne une telle garantie. Lacheteur
public doit alors vrifier que ce sous-traitant possde les capacits complmentaires
ncessaires et nest pas sous le coup dune interdiction daccs la commande publique180.

12.Quand, pourquoi et comment ngocier?


Chaque fois quil est autoris par le code, le recours au dialogue et la ngociation peut
tre utilement envisag. Il doit permettre, en effet, dobtenir un meilleur achat, dans le
respect des rgles de transparence.

12.1.Dans quelles hypothses peut-on ngocier?


12.1.1.En dessous des seuils des marchs formaliss
et pour les marchs de services de larticle.30
Lorsque le montant du march est infrieur aux seuils fixs larticle26 ou lorsquil relve
de larticle30, le pouvoir adjudicateur peut ngocier avec les candidats.
Le recours la ngociation doit tre expressment indiqu, ds le lancement de la procdure de consultation, dans lavis de publicit ou dans les documents de la consultation,
afin de permettre aux candidats den tenir compte lors de llaboration de leur offre. Il ne
peut pas se rserver le droit de recourir la ngociation, empchant alors toute anticipation et toute prise en considration de la procdure qui sera, in fine, mise en uvre pour
dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse (voir point10.3).
Ds lors quil a expressment prvu le recours la ngociation, lacheteur public est
oblig de ngocier. Il est vivement recommand de faire porter la ngociation sur tous les
lments de loffre, et pas seulement sur le prix.
La ngociation doit tre mene avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le rglement de la consultation ou les documents en tenant lieu prcisent que la ngociation ne
sera mene quavec un nombre limit de candidats. Dans ce cas, lacheteur doit indiquer
les critres sur le fondement desquels il slectionnera les entreprises admises ngocier,
en indiquant leur nombre181. Lacheteur peut choisir de ngocier mme avec les candidats
ayant dpos des offres irrgulires, inacceptables ou inappropries182.
Lorsque la mise en concurrence est infructueuse, une nouvelle procdure adapte doit
tre lance. Nanmoins, le rglement de la consultation peut prvoir une procdure

180. CE, 24juin 2011, Commune de Rouen, n347840.


181. En procdure adapte et pour les marchs de larticle30, aucun texte ne fixe un nombre minimum de candidats
retenir.
182. CE, 30novembre 2011, Ministre de la dfense et des anciens combattants, n353121. En revanche, en application de larticle66 du code des marchs publics, au-dessus des seuils europens, seules les offres irrgulires ou
inacceptables peuvent devenir rgulires ou acceptables en cours de ngociation. En procdure formalise, les offres
inappropries ne peuvent voluer.

76

inspire des dispositions de larticle 35 en cas doffres irrgulires, inacceptables et


inappropries.

12.1.2.Au-dessus des seuils des marchs formaliss


Au-dessus des seuils europens, lappel doffres est la procdure de droit commun. Il ne
peut tre recouru au march ngoci que dans les cas limitativement numrs par le
code des marchs publics.
Il existe deux catgories de marchs ngocis.

12.1.2.1.Les marchs ngocis passs aprs publicit et mise


en concurrence (art.35,I)
Parmi ces marchs, une attention toute particulire doit tre porte aux marchs ngocis
de larticle35,I-1. Il sagit des marchs pour lesquels il na t propos que des offres
irrgulires ou inacceptables.
Une offre irrgulire est une offre qui rpond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais
qui ne respecte pas les exigences formules dans les documents de la consultation183 ou
qui ne contient pas toutes les pices ou renseignements requis par les documents de la
consultation184.
Une offre inacceptable est une offre qui rpond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais
qui ne respecte pas la lgislation ou la rglementation en vigueur. Il peut sagir, par exemple,
de rgles relatives la sous-traitance, la fiscalit, la protection de lenvironnement, au
droit du travail ou au droulement de la procdure de passation. Ainsi, la loi n2005-102 du
11fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances, la participation et la citoyennet des
personnes handicapes et son dcret dapplication n2006-555 du 17mai 2006 relatif
laccessibilit des tablissements recevant du public, des installations ouvertes au public et
des btiments dhabitation et modifiant le code de la construction et de lhabitation imposent,
notamment, que les btiments dhabitation collectifs et leurs abords soient construits et
amnags de faon tre accessibles aux personnes handicapes. Ds lors, une offre qui
ne rpondrait pas ces exigences doit tre carte comme inacceptable.
Une offre peut tre aussi inacceptable, parce que les crdits allous au march aprs
valuation du besoin satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.
On prendra garde que cette valuation doit avoir t raliste185.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Le pouvoir adjudicateur est dispens de procder une nouvelle mesure de publicit sil
fait participer la ngociation lensemble des candidats ayant dpos une offre respectant
les exigences relatives aux dlais et modalits de prsentation formelles des offres186,
lexception des candidats qui font lobjet dune interdiction de soumissionner.
Les conditions initiales du march ne doivent pas tre substantiellement modifies durant
la ngociation. A dfaut, la procdure serait irrgulire pour mconnaissance des obligations de mise en concurrence. Peuvent, notamment, tre considres comme substantielles les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation

183. Par exemple, une offre non signe en procdure formalise.


184. CE, 12janvier 2011, Dpartement du Doubs, n343324.
185. Le juge sanctionnerait le fait quune valuation ait t volontairement irraliste, pour rserver la possibilit du
recours un march ngoci.
186. Voir le dernier alina du1 duI de larticle35 du code des marchs publics; ne rpondrait pas cette exigence
une offre irrgulire car dpose hors dlais, loffre (papier ou lectronique) non signe alors quil sagit dune procdure formalise, loffre dpose au mauvais lieu, loffre contenue dans une enveloppe portant une mention interdite par
le rglement de la consultation, etc.

77

des prix, les dlais dexcution, les pnalits de retard, les garanties de bonne excution,
lintroduction dune variante non autorise et, dune manire gnrale, toute autre modification des conditions de mise en concurrence initiale.
En pratique, il est toutefois difficile daccorder beaucoup de place la ngociation dans le
cadre de larticle 35,I-1: la ngociation aprs un appel doffres infructueux affecte, en
effet, presque toujours les conditions initiales de la mise en concurrence. Cette hypothse
particulire se distingue ainsi des autres cas douverture des marchs ngocis ou des
procdures adaptes, dans lesquels il est possible de tout ngocier.

12.1.2.2.Les marchs ngocis passs sans publicit, ni mise


en concurrence (art.35,II)
Cette procdure drogatoire, est particulirement encadre.
a) Le cas de lurgence imprieuse
On peut recourir cette procdure, pour faire face une situation durgence imprieuse
(art.35,II-1), telles que, notamment, celles rsultant de la ncessit dengager la recherche de victimes dune catastrophe arienne ou de garantir la scurit des personnes
et des biens, la suite dun vnement climatique imprvu, comme une tempte ou une
soudaine inondation. Une urgence peut tre qualifie dimprieuse, lorsque lacheteur public est confront des circonstances imprvisibles dune particulire gravit, telles que,
par exemple, celles menaant la scurit des personnes. Lurgence imprieuse sinterprte trs strictement.
Elle a t admise dans les circonstances suivantes:
pour la mise en service du rseau tlphonique dun tablissement public de sant, en
raison de retard pris la suite de linfructuosit de la procdure dappel doffres mise en
uvre187;
pour la ralisation de travaux de scurit de premire ncessit, conditionnant laccs
un btiment par le public la suite de la tempte de dcembre 1999, ds lors que les
marchs en cause sont passs dans les heures, les jours, au plus les semaines suivant la
survenance de la tempte188.
Elle na, en revanche, pas t admise:
pour les travaux de renforcement dun transformateur lectrique, alors mme quil suscitait de frquentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune;
pour les travaux ncessaires la ralisation dune maison des familles par une commune, alors quil ne sagissait que de minimiser la gne cause par le chantier aux riverains189;
pour un march ngoci, pass trois mois aprs le passage dun cyclone en janvier1985190;
pour des marchs de rnovation de lyces, passs deux ans aprs ladoption du plan
rgional de rnovation de ces tablissements et ce malgr linfructuosit de la procdure
dappel doffres191.

187. CE, 11octobre 1985, Compagnie gnrale de distribution tlphonique c/ Centre hospitalier rgional de Rennes,
n38788.
188. Rp.min. n41036,JOAN, 27mars 2000, p.2025.
189. CE, 8janvier 1992, Prfet, Commissaire de la Rpublique du dpartement des Yvelines, n85439.
190. CE Sect., 26juillet 1991, Commune de Sainte Marie de la Runion, n117717.
191. CE, 1eroctobre 1997, M. Hemmerdinger, n151578.

78

b) Le cas des offres inappropries


Il est galement possible dutiliser cette procdure, lorsque seules des offres inappropries ont t dposes (art.35,II-3).
Une offre inapproprie est une offre ne correspondant pas aux besoins du pouvoir adjudicateur indiqus dans les documents de la consultation. La prsentation dune telle offre
est assimilable une absence doffres. Le recours la procdure ngocie sans mise en
concurrence est possible, si les conditions initiales du march ne sont pas substantiellement modifies.
Le recours cette procdure suppose que lacheteur public ait organis la consultation
initiale dans des conditions permettant den assurer la russite. Tel ne serait pas le cas,
par exemple, si les conditions de la consultation pour lacquisition dordinateurs de bureau aboutissaient des offres ne prsentant que des ordinateurs portables ou si, pour
lacquisition davions de transport lgers de petite capacit, les seules offres reues ne
concernaient que des avions de transport de grande capacit.
Un rapport particulier peut tre demand par la Commission europenne. Il a pour objet de
dmontrer la Commission que les conditions du recours cette procdure drogatoire
ont t satisfaites.
c) Le cas des marchs complmentaires
Le recours aux marchs complmentaires (art.35,II-4 et35,II-5) ne peut tre envisag
que dans le cas o le changement de prestataire obligerait le pouvoir adjudicateur acqurir un matriel technique entranant une incompatibilit avec le matriel dj acquis,
ou tre confront des difficults techniques disproportionnes par rapport la fourniture ou la ralisation des prestations du march initial.
d) Le cas des marchs similaires
Les prestations similaires (art. 35, II-6) doivent tre entendues comme ralisables,
lidentique, en application des seules spcifications techniques du march initial. Le march initial doit en avoir fait mention et la mise en concurrence initiale doit avoir pris en
compte le montant total envisag, y compris celui de prestations similaires commander
ultrieurement.
e) Le cas de loprateur exclusif

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Larticle35,II-8 vise les cas dans lesquels lacheteur public peut tre contraint de faire
appel un oprateur conomique dtermin pour des raisons techniques, artistiques ou
parce quil est titulaire de droits dexclusivit. Les raisons techniques justifiant le recours
cette procdure doivent tre dmontres par le pouvoir adjudicateur192. Concernant la
matrise duvre, le Conseil dtat a galement fix les limites du recours larticle35,II8en prcisant les points suivants:
dans le cas de la rhabilitation dun btiment existant, le droit moral au respect de
luvre de larchitecte dorigine ne lui confre pas un droit dexclusivit pour des travaux
de modification de louvrage193;
Toutefois, le matre douvrage, qui a lintention de raliser des travaux significatifs sur un
ouvrage existant, vrifie, au moment de ltablissement du programme, si les modifications conduisent une dnaturation de luvre. Si de telles modifications sont prvues
et confies un autre architecte que celui dorigine, le matre douvrage demandera

192. CJUE, 14septembre 2004, Commission c/ Rpublique italienne, aff.C-385/2.


193.CE, 13 juillet 2007, Syndicat dagglomration nouvelle Ouest Provence c/ Prfet des Bouches-du-Rhne,
n296096.

79

larchitecte de la nouvelle opration de se rapprocher de lauteur du btiment, ou de ses


ayants-droit, pour les en informer. Larchitecte-auteur ne peut prtendre imposer une intangibilit absolue de son uvre au matre de louvrage. Cependant, ce dernier ne peut
porter atteinte au droit de lauteur de luvre que si les modifications sont rendues strictement indispensables par des impratifs esthtiques, techniques ou de scurit publique,
lgitime par les ncessits du service public, et notamment la destination de louvrage
ou son adaptation des besoins nouveaux. En cas de dsaccord de lauteur ou de ses
ayants-droit, lexistence de solutions alternatives qui ne dnatureraient pas luvre initiale
est de nature faire obstacle aux modifications envisages194. Latteinte au droit moral de
larchitecte lui donne droit indemnisation195.
il revient toujours au pouvoir adjudicateur dtablir que les raisons techniques invoques
lempchent effectivement de confier un nouveau march un autre matre duvre que
le titulaire du march prcdent.
La situation de monopole et la dtention de droits dexclusivit ne dispensent pas lacheteur public de ngocier avec lentreprise concerne.

12.2.Quels sont les avantages de la ngociation?


Lacte dachat efficace se caractrise par la recherche dune adquation de loffre du vendeur aux besoins de lacheteur. La ngociation doit permettre lacheteur de dterminer
loffre prsentant le meilleur rapport qualit-prix, cest--dire la meilleure offre susceptible dtre faite ce moment, en fonction de ses besoins et des capacits conomiques
et techniques des entreprises.
La ngociation ne permet pas de modifier les caractristiques principales du march telles
que, notamment, son objet ou les critres de slection des candidatures et des offres. La
ngociation ne peut jamais aboutir labandon dun critre en cours de procdure196. Mais
elle laisse lacheteur public la possibilit de ngocier librement le contenu des prestations et ladaptation du prix aux prestations finalement retenues, la diffrence dune
procdure dappel doffres ouvert ou restreint, o le cahier des charges joint au dossier de
consultation des entreprises est intangible.
Mme si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du march, telles quelles ont t dfinies pour le lancement de la procdure, il dispose dune
certaine marge de manuvre.
Il est ainsi possible de ngocier sur:
le prixou ses lments: peuvent, par exemple, tre ngocis le cot dacquisition, le
cot de stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pices de
rechange, des garanties, de lentretien, de lassurance, du transport, etc.;
la quantit : peuvent tre ngocies la quantit ncessaire, la frquence des commandes, la structure des remises accordes, etc.;

194.Voir notamment CE, 11 septembre 2006, Argopyan, n 265174 et CAA Paris, 1er octobre 2008, M. Berj X.,
n07PA01335, reprenant la jurisprudence classique du juge judiciaire (Cass., 1reciv., 7janvier1992, Bonnier c/ SA
Bull, n90-17.534).
195.LarticleL.331-1 du code de la proprit intellectuelle consacre dsormais une comptence exclusive de certains
tribunaux judiciaire (TGI) pour les actions civiles et les demandes relatives la proprit littraire et artistique. Le juge
administratif devra alors surseoir statuer. Les litiges en matire datteinte au droit moral dune uvre darchitecture
sont jugs par le juge judiciaire qui, pour sa part, contrle galement limpact des modifications: il faut que celles-ci
nexcdent pas ce qui est strictement ncessaire et ne soit pas disproportionnes au but poursuivi (Cass., 1reciv,
11juin 2009, St Brit Air contre P. Madec, n08-14138).
196. CE, 27avril 2011, Prsident du Snat, n344244.

80

la qualit: peuvent tre ngocis la qualit, suffisante ou, au contraire, surestime au


regard des besoins, son incidence sur le prix, si le niveau de qualit demand est modifi
la hausse ou la baisse;
le dlai: peuvent tre ngocis lincidence sur le prix des exigences en terme de dlai,
la part du transport et des formalits diverses, etc.;
les garanties de bonne excution du march (pnalits, rsiliation...), bien que ces lments soient difficiles ngocier lorsque les ngociations sont menes avec plusieurs
candidats.
Lattention des acheteurs est attire sur le fait quune ngociation ne doit, en aucun cas,
se confondre avec un marchandage. Exiger de son cocontractant des rabais irralistes
sur les prix revient exposer le march au risque de dfaillance de lentreprise ou
celui de la passation ultrieure de coteux avenants. La ngociation requiert, de ce point
de vue, une attention particulire. Une formation des acheteurs cette technique est
indispensable.

12.3.Quelles sont les contraintes de la ngociation?


Dans le cadre de la ngociation, lacheteur public doit faire face trois contraintes.
La premire est de respecter lgalit de traitement des candidats, tout au long de la
procdure. La seconde contrainte est dassurer la transparence de la procdure. La
troisime est de respecter le secret industriel et commercial entourant le savoir-faire
des candidats.
Pour rpondre ces contraintes, lacheteur devra veiller la traabilit des changes effectus avec chacun des candidats, ainsi qu les maintenir un mme niveau dinformation.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Il est, videmment, toujours possible de ngocier les lments que le candidat fait figurer dans son offre. En revanche, le principe dintangibilit du cahier des charges rend la
modification de celui-ci beaucoup plus dlicate. Lacheteur devra tre en mesure de justifier, pour toute modification apporte au cahier des charges initial et loffre initiale du
candidat retenu, de leur intrt, tant technique que financier, et du respect de lgalit de
traitement des candidats. Il est donc conseill dtablir un document prcis, qui permettra
didentifier clairement les points qui ont fait lobjet de modifications. Le respect du principe
dgalit doit conduire lacheteur, en cas de modifications du cahier des charges, inviter
lensemble des candidats remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications.
Ces principes sont applicables toutes les procdures ngocies, mme passes sans
mise en concurrence. En tout tat de cause, certaines stipulations du cahier des charges
seront rputes intangibles. Il revient au pouvoir adjudicateur de les signaler aux candidats, avant louverture de toute ngociation.
Aucune disposition lgislative ou rglementaire nimpose un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un march en procdure ngocie dindiquer le dlai pendant lequel le
candidat est tenu par son offre197. Il est toutefois vivement recommand aux acheteurs de
fixer ce dlai. A dfaut, il sexpose ce que les candidats indiquent eux-mmes une dure
de validit qui peut ne pas tre identique.
Dans les procdures formalises, les acheteurs publics ne peuvent librement choisir les
oprateurs conomiques appels ngocier. Le code dispose quils peuvent en limiter
le nombre, la condition de lavoir annonc pralablement dans lavis dappel public
la concurrence, sil a t procd la publication dun tel avis. Les critres de slection

197. CE 20mai 2009, Ministre de la dfense, n316602.

81

des candidats et leurs conditions de mise en uvre doivent galement tre indiqus
dans lavis dappel public concurrence ou les documents en tenant lieu. Le nombre
minimal de candidats ne peut tre infrieur trois. Dans la pratique, toutefois, si seulement un ou deux candidats se prsentent, lacheteur peut continuer la procdure.
Les acheteurs publics doivent alors ngocier avec tous les candidats admis cette
ngociation.
En procdure adapte, les acheteurs publics peuvent galement limiter la ngociation
certains candidats seulement. Toutefois, cette restriction nest possible que si lacheteur
a indiqu les critres sur la base desquels le choix des candidats admis ngocier sera
opr (voir point12.1 et 12.2).

13.Comment mener un dialogue


comptitif?
Dfini larticle 36 du code des marchs publics, le dialogue comptitif est une solution
adapte la conclusion des marchs complexes. Lacheteur prendra garde que le dialogue
na pas pour objectif lacclration des procdures, mais lamlioration de la dfinition
des besoins. Le dialogue comptitif est, de fait, une procdure assez complique, lourde
grer et souvent chronophage.

13.1.Les cas de recours au dialogue comptitif


La procdure du dialogue comptitif peut tre utilise:
a) lorsque le pouvoir adjudicateur ne peut dfinir seul et lavance les moyens techniques
rpondant ses besoins ou encore pour lesquels il nest pas en mesure dtablir le montage juridique ou financier (art.36). Cette situation peut se prsenter, notamment pour la
ralisation de certains projets ou rseaux informatiques, pour des campagnes de communication ou, plus gnralement, pour des projets pour lesquels lacheteur ne dispose pas
dune visibilit suffisante;
b) pour la passation dun march de conception-ralisation, dans le cas doprations limites la rhabilitation de btiments, lorsque les conditions dfinies aux articles36 et37
du code des marchs publics sont runies (art.69,II);
c) pour la passation dun march ou dun accord-cadre de matrise duvre pour la rhabilitation dun ouvrage ou la ralisation dun projet urbain ou paysager, lorsque les conditions dfinies larticle 36 sont remplies (art.74,IV).
Le dialogue comptitif prsente, par rapport lappel doffres, lavantage de confrer une
vision plus complte et comparative des solutions techniques, financires ou juridiques
que le march peut offrir, puisque les offres ne seront pas, ds le dbut, enfermes dans
des spcifications techniques prcises.
Il offre aux acheteurs publics des possibilits plus larges de dialoguer avec les candidats
au march, afin damliorer la qualit et le caractre innovant des propositions qui leur
sont faites. De ce point de vue, le droulement du dialogue comptitif sapparente une
ngociation. Lacheteur public doit faire face aux trois mmes contraintes que celles mentionnes au point 12.3: assurer aux candidats lgalit de traitement, tout au long de la
procdure, garantir la transparence de la procdure et le secret industriel et commercial
protgeant le savoir-faire des candidats. Lacheteur prendra garde que le risque de porter

82

atteinte aux secrets industriels ou commerciaux est, en effet, accru dans le cadre de la
procdure du dialogue comptitif. La responsabilit de lacheteur peut, le cas chant, tre
engage du fait de sa violation.

13.2.La procdure du dialogue comptitif


Dans une procdure de dialogue comptitif, les candidats laborent leurs offres sur la base
dun programme fonctionnel. Dans ce document lacheteur dcrit, en termes pratiques,
ses attentes et les rsultats quil veut atteindre.
Au terme du dialogue, lacheteur doit disposer dun march comportant les principales
dispositions permettant de grer et de payer ce march (dure, forme du prix, rvision,
acomptes, pnalits, rsiliation et les lments numrs larticle12).
Il est recommand au pouvoir adjudicateur de fixer, dans lavis de march, un nombre
maximal de candidats admis dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est
suprieur ce nombre, les candidatures sont slectionnes au terme dun classement
prenant en compte les garanties et capacits techniques et financires, ainsi que les rfrences professionnelles des candidats. Le nombre minimal de candidats prvu dans lavis
ne peut tre infrieur trois (art.67,I). Si le nombre doprateurs ayant candidat est
infrieur trois, la procdure peut, cependant, suivre son cours.
En fonction de son exprience et des technologies quil matrise, chaque candidat va
pouvoir proposer la solution qui lui parat le mieux rpondre aux besoins dcrits dans le
programme fonctionnel. Les offres reues ne sont pas, ce stade, des offres prendre
ou laisser telles quelles. Elles vont pouvoir tre amliores et compltes, grce au
dialogue que lacheteur mnera avec chaque candidat. Un candidat peut avoir besoin dinformations complmentaires sur le site (par exemple les caractristiques de linstallation
lectrique). Le pouvoir adjudicateur peut demander chaque candidat des explications
sur le contenu de sa proposition et des modifications, permettant de mieux tirer profit des
potentialits de cette proposition.
A la condition de lavoir prvu dans lavis dappel public la concurrence ou les documents de la consultation, le dialogue peut se drouler en autant de phases successives
ncessaires lacheteur pour dfinir son besoin. Il peut tre demand aux candidats de
modifier les propositions successives issues du dialogue.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

A lissue de chaque phase, lacheteur public peut carter les propositions des candidats
quil estime inadaptes son besoin. Il en informe alors le ou les candidats concerns et
poursuit le dialogue avec les candidats restants.
Tout au long de la phase de dialogue, le pouvoir adjudicateur ne peut rvler aux autres
candidats des solutions proposes ou des informations confidentielles communiques par
un candidat dans le cadre de la discussion, sans laccord de celui-ci.
Lorsque lacheteur public estime que la discussion est arrive son terme, il informe les
candidats de la fin du dialogue et leur demande de prsenter une offre finale. Lorsque les
offres ont t dposes, loffre conomiquement la plus avantageuse est choisie, selon les
critres de slection annoncs en dbut de procdure.
Llaboration des propositions par les candidats tout au long du dialogue comptitif peut
entraner des cots levs susceptibles de dissuader des concurrents potentiels. Il est
donc toujours de lintrt des acheteurs de prvoir le versement de primes de ddommagement hauteur de leffort demand (art. 67, X). La prime permettra de susciter
une relle concurrence, en incitant le plus grand nombre doprateurs conomiques
participer au dialogue.

83

Aprs attribution du march, lacheteur peut encore demander au titulaire choisi de clarifier des aspects de son offre finale ou de confirmer les engagements, notamment financiers, figurant dans celle-ci, condition que ceci nait pas pour effet de modifier des
lments substantiels de loffre, de fausser la concurrence ou dentraner des discriminations (art.67,VIII). Cette possibilit a t ouverte notamment, afin de tenir compte de la
rticence des institutions financires souscrire des engagements fermes avant ce stade
de la procdure (directive 2004/18, cons.31).

14.Comment choisir son matre duvre?


Les procdures spcifiques de passation des marchs de matrise duvre sont dcrites
larticle 74 du code des marchs publics198.
Rappel: les contrats de matrise duvre doivent tre crits, y compris lorsquils sont dun
montant infrieur 15000eurosHT, et comporter certaines clauses obligatoires (art.5
de la loi MOP).

14.1.En procdure adapte


En procdure adapte, il est recommand au matre douvrage de recourir une procdure
restreinte. Ainsi, il peut procder une slection des candidats par une mise en concurrence fonde sur lanalyse des comptences, des rfrences et des moyens des candidats
pour slectionner le ou les meilleurs candidats avec qui il engagera ensuite un dialogue,
une ngociation en vue du choix de lattributaire du march.
Dans certains cas, la mise en concurrence peut comporter une remise de prestations
par les candidats slectionns. Cette remise devra tre indemnise, sous forme de
prime dun montant reprsentant, au moins, 80% des prestations demandes. Si le
matre douvrage choisit de demander des prestations, il peut utilement sentourer de
comptences pour laider dfinir et encadrer les prestations remettre, les analyser
et mener la ngociation. Ces prestations auront pour objet dasseoir et dillustrer le
travail pralable de larchitecte pour analyser la commande du matre douvrage et
soumettre les ides directrices qui pourraient fonder le futur projet. Sans constituer le
dbut du projet qui sera propos ultrieurement par le concepteur retenu, les prestations demandes, seront composes dcrits explicatifs et de schmas, croquis illustratifs servant de supports au dialogue, la ngociation qui sinstaurera entre le matre
douvrage et chacun des candidats slectionns ayant remis les prestations en cause.
Ainsi, lensemble de la prestation remise guidera et nourrira lentretien entre le matre
douvrage et le candidat.
En dessous des seuils europens, le matre douvrage peut recourir une procdure inspire du concours dfini larticle74 du code. Lanonymat dans lexamen des projets par
le jury nest alors pas obligatoire.
Il est recommand lacheteur public dassurer la traabilit de la procdure en tenant
un compte-rendu prcis des changes intervenus lors des ngociations, retraant, notamment, les modifications apportes la proposition initiale par les candidats.

198. Les travaux de la mission interministrielle pour la qualit des constructions publiques (MIQCP), et particulirement le Guide lattention des matres douvrages publics pour la ngociation des rmunrations de matrise duvre,
fournissent des informations utiles aux acheteurs publics.

84

14.2.En procdure formalise


Au-dessus des seuils de procdure formalise, le matre douvrage a lobligation de recourir la procdure du concours, sil construit un btiment neuf. Mais un concours peut aussi
tre opportun en cas denjeu architectural, par exemple pour une rutilisation douvrage
ou une construction douvrages dart.
Lorsque le concours nest pas obligatoire, par exemple en cas de rutilisation ou de rhabilitation dun ouvrage existant, en cas douvrage dinfrastructure ou douvrage ralis
titre de recherche ou dessai, la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence
est utilise, lorsque les conditions du 2 duI de larticle35 sont remplies. Lorsque ces
conditions ne sont pas remplies, un appel doffres doit tre organis.
Il est galement possible de mettre en uvre la procdure du dialogue comptitif pour
attribuer un march ou un accord-cadre de matrise duvre pour la rhabilitation dun
ouvrage ou la ralisation dun projet urbain ou paysager, lorsque le march est considr
comme complexe. Larticle74 apporte quelques amnagements la procdure du dialogue comptitif, en prvoyant:
le versement obligatoire dune prime, dont le montant est encadr, chaque participant;
la possibilit de mettre en place un jury, dont le rle est identique celui dun jury de
concours. Sagissant dune procdure formalise, lanonymat dans lexamen des projets
par le jury est alors obligatoire.
Il est recommand lacheteur public de tenir un compte-rendu prcis des changes
intervenus lors du dialogue, retraant notamment les modifications apportes la proposition initiale par les candidats. La rdaction de ce compte-rendu est strictement encadre
dans la procdure du concours (art.74).

14.3.Attribution des marchs de matrise duvre


des collectivits territoriales
Le code des marchs publics ne prvoit pas de disposition spcifique pour lattribution
des marchs de matrise duvre des collectivits territoriales. Les dispositions de droit
commun sappliquent (voir point5.):
Si le march de matrise duvre est pass selon la procdure du concours, cest lassemble dlibrante qui lattribue (art.70,VIII). Le jury de concours formule un avis motiv
sur les candidatures et sur les prestations proposes. Cet avis est consultatif.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Si le march est pass en procdure ngocie, appel doffres ou dialogue comptitif,


cest la commission dappel doffres qui lattribue, aprs avis du jury.
Si le march est pass selon une procdure adapte, cest lassemble dlibrante
qui est, en principe, comptente. En application des articlesL.2122-22, L.3221-11 et
L.4231-8 du code gnral des collectivits territoriales, lassemble dlibrante peut dlguer le pouvoir dattribution des marchs lexcutif local.

15.Comment choisir loffre conomiquement


la plus avantageuse?
Avant tout appel la concurrence, lacheteur devra, afin dobtenir les conditions conomiques et qualitatives les plus favorables:

85

Dfinir, au mieux, son besoin, affiner sa connaissance du secteur dactivit, limiter ses
exigences ce qui est proportionn son besoin, afin de susciter une mise en concurrence optimale et de limiter le cot des procdures;
connatre et adapter sa procdure aux mcanismes de formation des prix, en choisissant le bon moment et en slectionnant la forme de prix (ferme, actualisable, rvisable)
lui garantissant la meilleure conomie de ses achats pendant toute la dure du march.
Il est recommand de slectionner les offres en usant de plusieurs critres. Le critre du
mieux-disant est toujours prfrable celui du moins-disant. Le critre prix nest,
en effet, quun critre parmi lensemble des critres de choix possibles (voir point15.1.1).
Loffre conomiquement la plus avantageuse nest donc pas assimilable au prix le plus
bas, ce qui, bien entendu, ne doit pas conduire lacheteur minorer limportance du critre prix dans lanalyse des offres. Lacheteur doit, en effet, tre en mesure dapprcier
la performance globale du march et porter une attention particulire la qualit des
prestations fournies, ainsi quau respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs,
des modalits dexcution du march.
Pour les seuls marchs de fournitures passs selon une procdure formalise, lacheteur
peut recourir au mcanisme denchres lectroniques inverses. Il opre, alors, la slection de loffre conomiquement la plus avantageuse, par lintermdiaire dun systme
automatique de classement des offres construit sur le critre du prix le plus bas ou sur
dautres critres quantifiables (art.54).

15.1.Les critres de choix


Les offres doivent rpondre aux besoins dfinis par le pouvoir adjudicateur dans le cahier
des charges ou dans les documents de la consultation.
Pour choisir la meilleure offre, lacheteur ne peut se fonder sur la renomme de lentreprise ou sur le souvenir dune exprience passe pour tel march excut antrieurement. Il doit clairement distinguer, dune part, les critres de slection des candidatures
qui permettent dvaluer les capacits professionnelles, techniques et financires des
candidats et, dautre part, les critres dattribution qui permettent de choisir les offres.
En application des dispositions des articles 52 et 53 du code des marchs publics, la
vrification de la capacit des candidats livrer ou excuter les produits ou les prestations objet du march, puis lattribution du march sont deux oprations diffrentes. Les
offres ne peuvent donc tre juges sur des critres qui relvent de lapprciation des
capacits des candidats.
En procdure adapte, nanmoins, le pouvoir adjudicateur peut retenir un critre reposant
sur lexprience des candidats, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement
ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations raliser et na pas deffet
discriminatoire199.
Les critres choisis doivent toujours tre objectifs, oprationnels et lis lobjet du march.
La liste des critres de choix numrs larticle 53 ne prsente pas un caractre exhaustif. Dautres critres peuvent tre pris en compte, mais leur choix doit se justifier par lobjet
du march ou ses conditions dexcution.

199. CE, 2aot 2011, Parc naturel rgional des Grands Causses, n348254.

86

15.1.1.Le choix des critres de slection des offres (art.53)


Lacheteur public peut librement choisir les critres de slection des offres200. Ces critres
devront tre rendus publics dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation. Ils ne doivent pas tre discriminatoires, mais lis lobjet du
march et suffisamment prcis pour ne pas laisser une libert de choix discrtionnaire au
pouvoir adjudicateur201.

15.1.1.1.Un ou plusieurs critres?


Il est possible de ne choisir quun seul critre, compte tenu de lobjet du march. Ce critre
est alors obligatoirement le prix. On prendra garde cependant que, hormis pour les achats
de fournitures ou de services standardiss, le fait de ne retenir que le seul critre du prix
peut tre contraire aux dispositions de larticle 53 du code202.
Il est, en gnral, prfrable de choisir plusieurs critres. Le prix nest pas, dans ce cas, un
critre obligatoire, si les critres retenus permettent de choisir loffre conomiquement la
plus avantageuse, eu gard lobjet du march203.
Dans certains cas, le prix peut rsulter de lapplication dun barme fix par ladministration
(par exemple, pour les prestations de fouilles archologiques). Dans dautres cas, le prix peut
tre impos par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges. Ces cas exceptionnels
peuvent, par exemple, se rencontrer lorsque lacheteur connat le prix de la prestation et
quil veut imposer aux prestataires un prix plus bas. La mise en concurrence se fait alors
sur dautres critres qualitatifs ou de dlais. Mais le risque de cette dmarche est celui de
la fixation dun prix trop bas pour susciter des candidatures ou des offres ou susceptible
de constituer une entrave la concurrence (viction des petits au profit des gros).
Le plus souvent, le prix nest quun des critres retenus par lacheteur public. Le critre du
prix nest pas ncessairement affect de la pondration la plus leve. La complexit ou
la nature des prestations peut imposer que ce critre ait une pondration plus faible que
dautres: ainsi, la scurit de lapprovisionnement lemporte-t-elle sur le prix pour une
prestation de transport de produits sanguins.
Les acheteurs doivent aussi prendre en compte les cots induits par lopration dachat,
soit du fait de laccroissement des charges dentretien ou dexploitation pour le pouvoir
adjudicateur, soit en termes dconomies rsultant davances technologiques ou dinnovation. Ainsi, un investissement dans des quipements conus avec le souci de la matrise
dnergie ou utilisant une nergie renouvelable, sil cote plus cher lachat, est susceptible de se rvler lusage plus rentable quun quipement standard.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les acheteurs devront, en particulier, veiller ce quun achat effectu par souci dconomie ne se rvle pas, lusage, plus coteux. Cest pourquoi le cot global dutilisation
ou la rentabilit devraient, le cas chant, figurer parmi les critres de choix de loffre
conomiquement la plus avantageuse.
Les critres de choix des offres doivent tre la traduction du besoin de lacheteur et permettre le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse. Cette recherche est, en
effet, une obligation pour lacheteur public fonde:
soit sur une comparaison des offres, au vu de critres de choix dfinis en fonction de
lobjet du march librement pondrs, par lacheteur. Ces critres doivent permettre de

200. CE, 23novembre 2011, Communaut urbaine de Nice-Cte dAzur, n351570.


201. CE, 28avril 2006, Commune de Toulouse, n280197.
202. CE, 6avril 2007, Dpartement de lIsre, n298584.
203. CE, 28avril 2006, Commune de Toulouse, n280197.

87

comparer les offres qui rpondent, au mieux, aux exigences de lacheteur. De nombreux
critres peuvent tre justifis: le cot global, le dlai de livraison, la garantie, la qualit
technique, le prix...;
soit sur une comparaison des prix demands aux diffrents candidats, pour retenir loffre
dont le montant est le moins lev. Mme sil constitue, souvent, une justification peu
contestable des choix, la prise en compte du prix ne doit pas aboutir exclure du jeu les
autres critres. Lacheteur ne peut se fonder sur ce seul critre, que si lobjet du march
le justifie, Il peut en tre ainsi, par exemple, pour des achats de fournitures courantes.
Le critre peut ne pas prsenter de caractre uniquement conomique. Il peut tre, par
exemple, environnemental204. Il peut galement sagir dun critre esthtique205.

15.1.1.2.La transparence des critres de slection


Le dispositif de slection des offres mis en place par lacheteur doit permettre aux candidats de connatre les qualits qui seront apprcies, le poids respectif de chacune dentre
elles et, dune manire gnrale, lensemble des lments qui seront utiliss pour juger
loffre.
Afin de permettre aux candidats dtre raisonnablement informs et dinterprter les
critres dattribution de la mme manire, le caractre assez subjectif de critres tels
que la valeur technique de loffre ou son caractre esthtique, impose lacheteur
public de dfinir, avec prcision, ce quil entend par ce critre, en ayant recours des
sous-critres206. Ces sous-critres doivent alors, galement, tre objectifs, oprationnels
et non-discriminatoires.
Pour pouvoir faire une offre rpondant aux attentes de lacheteur, les candidats doivent
ainsi pouvoir avoir connaissance:
des caractristiques techniques ou conomiques attendues par lacheteur, qui sont
nonces sous forme de critres et sous-critres,
du poids de ces critres et sous-critres,
des informations prcises fournir par les candidats pour chacun des critres et
sous-critres.
Les rgles du jeu applicables doivent tre connues lavance par les soumissionnaires.
Lacheteur public est donc tenu dinformer les candidats des critres de slection des
offres, ainsi que de leur pondration ou de leur hirarchisation, ds le lancement de la
consultation, dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents le rglement de la consultation. De mme, si le pouvoir adjudicateur dcide de faire usage de
sous-critres, il doit porter la connaissance des candidats la pondration ou la hirarchisation de ces sous-critres, ds lors quils sont susceptibles dexercer une influence sur la
prsentation des offres, ainsi que sur leur slection207.
Pour les marchs passs selon une procdure adapte, les principes fondamentaux de
la commande publique impliquent linformation approprie des candidats sur les critres

204. CJUE, 20septembre 1988, Gebroeders Beentjes, aff. 31/87.


205. CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n 280197 ; CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire,
n310484.
206. Les critres dattribution doivent tre formuls de manire permettre tous les soumissionnaires, raisonnablement informs et normalement diligents, de les interprter de la mme manire: CJUE, 18octobre 2001, SIAC
Construction Ltd c/ County Council of the County of Mayo, aff. C-19/00 (cons. 42 et 44) ; CJUE, 24 janvier 2008,
Emm.G.Lianakis AE c/ Dimos Alexandroupolis, aff.C-532/06.
207. CE, 18juin 2010, Commune de Saint Pal de Mons, n 337377.

88

dattribution du march, ainsi que, lorsque le prix nest pas lunique critre de choix, sur
leurs conditions de mise en uvre208.
En procdure formalise209, comme en procdure adapte210, le pouvoir adjudicateur nest
pas tenu de mentionner les mthodes de notation dans lavis de publicit ou le rglement
de la consultation. Cependant, le choix de la mthode tant dterminant sur le rsultat
obtenu, il doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique et pouvoir en justifier devant le juge. Dans un souci de bonne administration et afin dviter
dventuelles contestations, il est recommand dassurer la plus grande transparence des
mthodes de notation.
Aprs le dpt des offres des candidats, lacheteur ne peut pas modifier les critres de
slection des offres211. Il ne peut pas, non plus, modifier unilatralement les offres des
candidats De mme, les candidats ne peuvent pas modifier leurs offres, sauf dans le
cas exceptionnel o il sagit de rectifier une erreur purement matrielle, dune nature telle
que nul ne pourrait sen prvaloir de bonne foi dans lhypothse o le candidat verrait son
offre retenue212.

15.1.2.Les modalits de mise en uvre des critres de slection


des offres
Deux modalits de classement des critres peuvent tre utilises: la hirarchisation ou
la pondration.
la hirarchisation classe les critres par ordre dcroissant dimportance et les analyse
indpendamment les uns des autres;
la pondration affecte chacun des critres dun coefficient chiffr. Loffre conomiquement la plus avantageuse est alors value globalement, au regard de lensemble des
critres qui la constituent. Lanalyse des offres sen trouve de fait affine, favorisant le
choix de loffre la mieux-disante. Les modalits de la pondration relvent de la libert
de lacheteur.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise autre que le concours, la pondration est le principe. On prendra garde que le recours la hirarchisation nest possible
que si la pondration est rendue impossible par la complexit du march. Le pouvoir
adjudicateur doit tre en mesure de prouver cette impossibilit213. Dans la pratique, ds
lors que chaque critre peut tre affect dun coefficient, exprim le cas chant par une
fourchette, une telle dmonstration est trs difficile214.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Mme lorsquelle nest pas obligatoire (concours et procdure adapte), la pondration


est, nanmoins, recommande. Elle est, en effet, dun usage plus pratique que la hirarchisation, car elle facilite le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse et garantit, plus srement, le respect de lgalit des candidats. Elle permet chaque entreprise
de connatre, avec prcision, lapprciation qui sera faite sur chaque lment de son offre.

208. CE, 30janvier 2009, ANPE, n290236


209. CE, 23mai 2011, Commune dAjaccio, n339406
210. CE, 31mars 2010, Collectivit territoriale de Corse, n334279.
211. CE, 1eravril 2009, St des autoroutes du sud de la France, n315586; CE, 27avril 2011, Prsident du Snat,
n344244.
212. CE, 21septembre 2011, Dpartement des Hauts-de-Seine, n349149.
213. CE, 7octobre 2005, Ct urbaine Marseille-Provence Mtropole, n276867.
214. CE, 5avril 2006, Ministre de la dfense, n288441.

89

Les offres inappropries, irrgulires ou inacceptables (voir point12.1.2.1) sont limines,


sans tre classes. Tel est le cas, par exemple, de loffre inacceptable, parce quelle excde le budget dont dispose le pouvoir adjudicateur215.
Il nest pas possible de dclarer inacceptable une offre, arrive en tte lors du classement
final, parce que son prix serait jug excessif, alors mme que les crdits budgtaires
allous au march permettent de la financer. Une telle pratique est illicite: si cette offre
arrive en tte, lacheteur public est tenu de la choisir. Sils entendent sen tenir un budget
limit, les acheteurs publics prendront donc garde affecter une pondration adquate
au critre du prix.

15.2.Les offres anormalement basses


Les acheteurs doivent veiller dtecter les offres anormalement basses216. Une offre peut
tre qualifie danormalement basse, si son prix ne correspond pas une ralit conomique. Une telle offre est de nature compromettre la bonne excution du march
conclu sur sa base. Ds lors, et quelle que soit la procdure de passation mise en uvre, il
appartient au pouvoir adjudicateur qui se voit remettre une offre paraissant anormalement
basse, dans un premier temps, de solliciter de son auteur la communication de tous les
lments permettant den vrifier la viabilit conomique, et, dans un second temps, dliminer cette offre, si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas dtablir
cette viabilit.
La seule circonstance que le prix propos soit trs infrieur lestimation de lacheteur
public ou celui des autres offres217 ne suffit pas justifier le rejet de loffre. Celui-ci doit
tenir compte des justificatifs fournis sa demande par le candidat et si celles-ci ne sont
pas dnues de pertinence et ne font pas apparatre une sous-valuation manifeste des
prestations, loffre ne peut tre considre comme anormalement basse218. Par exemple,
une entreprise de travaux peut proposer un prix qui semble anormalement bas car elle
excute dj un march identique proximit. Dans cette hypothse, elle na donc pas les
mmes contraintes de dploiement de nouveaux quipements fixes de chantier, ce qui lui
permet de rduire ses cots.
Le caractre anormalement bas de loffre doit tre apprci au regard de lensemble de
ses lments et non pas dune partie dentre eux, mme si les prix sur lesquels ont port
les demandes de prcision reprsentaient une part substantielle du march.
Doit tre suspecte danormalement basse, loffre dont le prix ne correspond manifestement pas au taux horaire usuellement pratiqu dans un secteur dactivits et qui ne
correspond dailleurs pas au taux horaire affich par le candidat lui-mme sur son site
Internet.
Lorsque les explications demandes ne permettent pas dtablir le caractre conomiquement viable de loffre anormalement basse eu gard aux capacits conomiques, financires et techniques de lentreprise, le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter loffre.
Le rejet de loffre, au motif quelle est anormalement basse doit, dans tous les cas, tre
motiv. Le juge administratif exerce un contrle de lerreur manifeste dapprciation sur la
qualification doffre anormalement basse ou sur son omission219.

215. CE, 24juin 2011, OPH interdpartemental de lEssonne, du Val dOise et des Yvelines et St Seni, n346665 et
346746.
216. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Loffre anormalement basse.
217. CE, 29mai 2013, St Artis, n 366606.
218. CAA Bordeaux, 7avril 2005, Commune de Bordeaux, n01BX00081.
219. CE, 1ermars 2012, Dpartement de Corse du sud, n 354159.

90

Les acheteurs publics doivent donc veiller la bonne utilisation des deniers publics et
tre conscients des risques, tant oprationnels que juridiques, auxquels ils sexposent en
retenant une offre anormalement basse.

16.Comment intgrer des proccupations


de dveloppement durable dans lachat
public?
Par ses articles5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre
en compte des exigences environnementales, conomiques et sociales lors de lachat
public, dans le respect des principes gnraux de la commande publique.
Larticle5 relatif la dfinition des besoins impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte
dobjectifs de dveloppement durable, cest--dire des objectifs de protection et de mise
en valeur de lenvironnement, de dveloppement conomique et de progrs social220.

16.1.Les proccupations environnementales


Les proccupations environnementales pourront tre intgres dans le processus dachat
diffrentes tapes.
Lors de la dfinition et de lexpression des besoins, larticle 6 relatif aux spcifications techniques permet de dfinir dans les documents de la consultation des exigences en matire
environnementale. Le pouvoir adjudicateur pourra se rfrer aux colabels attribus par des
organismes indpendants. Les colabels sont des dclarations de conformit des prestations
labellises des critres prtablis dusage et de qualit cologique, qui tiennent compte du
cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont tablis par les pouvoirs
publics en concertation avec les parties intresses, tels que les distributeurs et industriels,
les associations de consommateurs et de protection de lenvironnement. Il peut ainsi poser
des exigences particulires en termes de consommation dnergie des produits quil achte.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

La possibilit de prsenter des variantes (art. 50) peut tre un moyen efficace dintgrer la protection de lenvironnement au stade des spcifications techniques, sans que
le pouvoir adjudicateur ait ncessairement spcifier de manire prcise ses exigences
en la matire. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut prciser quil est dispos accueillir des
offres rpondant certaines variantes plus cologiques, par exemple, sur la teneur en
substances dangereuses.
Lors de la prsentation des candidatures, larticle 45 autorise les acheteurs publics
examiner le savoir-faire des candidats, en matire de protection de lenvironnement, en
apprciant leurs capacits techniques, notamment, pour les marchs publics de travaux
ou de services, au travers des certificats de qualification caractre environnemental ou
de tout document quivalent.
Lors de la prsentation des offres, larticle 53 permet aux acheteurs publics de prendre
en compte un ou plusieurs critres environnementaux, alors mme quil ne sagit pas de
critres purement conomiques221. Un critre dnu de caractre conomique peut tre
de nature dterminer la valeur de loffre pour lacheteur public, par exemple, pour les

220. CE, 23novembre 2011, Ct urbaine Nice-Cte dAzur, n351570.


221. CJUE, 17septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff.C-513/99.

91

marchs dans lesquels la collectivit publique ne verse pas une somme donne son
cocontractant. Tel est le cas, par exemple, des contrats de mobiliers urbains, pour lesquels
le juge a admis lutilisation dun critre esthtique222.
Ce critre devra, toujours, tre li lobjet du march, expressment mentionn dans lavis
de publicit ou les documents de la consultation et respecter les principes poss par larticle1er du code. Comme pour les autres critres, il ne devra pas tre formul de manire
donner un pouvoir discrtionnaire lacheteur public, lors de lanalyse des offres.
Concernant lexcution du march, larticle 14 permet aux acheteurs dimposer dans
le cahier des charges des conditions dexcution environnementales. Ces conditions ne
doivent pas avoir deffet discriminatoire. A titre dexemple, on citera: livraison/emballage
en vrac plutt quen petit conditionnement, conditions de transport des marchandises livres engendrant une consommation limite dnergie, rcupration ou rutilisation des
emballages, livraison des marchandises dans des conteneurs rutilisables, collecte et recyclage des dchets produits, produits bio, solutions informatiques de bureau labellises
Energy Star ou quivalent, papier recycl.
Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer, eux-mmes, le niveau dexigence
environnementale quils souhaitent voir atteint dans lexcution de leurs marchs. Ils
couvrent lensemble du champ de lachat public sans restriction de montant ou dobjet.
Une dmarche dachat respectueuse des aspects environnementaux du dveloppement
durable peut tre obligatoire. Ainsi, la directive du Parlement europen et du Conseil
concernant lindication, par voie dtiquetage et dinformations uniformes relatives aux
produits, de la consommation en nergie et en autres ressources des produits lis lnergie oblige les acheteurs publics tenir compte, au-dessus des seuils des procdures
formalises, de la performance nergtique des produits quils acquirent223.
Pour de plus amples informations, lacheteur est invit se reporter au guide publi par
la Commission europenne, Acheter vert: un manuel sur les marchs publics cologiques, ainsi qu sa communication interprtative relative des marchs publics pour
un environnement meilleur. Il est galement conseill de consulter les guides du groupe
dtude des marchs (GEM) dveloppement durable, environnement224.

16.2.Le cas particulier des vhicules moteur


Larticle75-1225 du code prvoit que le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte des
incidences nergtiques et environnementales dtermines, lorsquil achte certaines
catgories de vhicules (voitures particulires, vhicules utilitaires lgers, poids lourds,
autobus et autocars), ds lors que la valeur estime du march ou de laccord-cadre est
gale ou suprieure au seuil de procdure formalise.
Sont, en revanche, exempts de ces nouvelles obligations, les achatsde:
vhicules conus et construits pour tre utiliss principalement sur les chantiers de
construction, dans les carrires ou dans les installations portuaires ou aroportuaires;

222. CE, 28avril 2006, Commune de Toulouse, n280197.


223. Larticle9 de la directive2010/30/UE du 19mai 2010 prvoit que lorsquun produit est rgi par un acte dlgu,
les pouvoirs adjudicateurs qui passent des marchs publics de travaux, de fournitures ou de services conformment
la directive2004/18/CE sefforcent nacqurir que des produits qui satisfont aux critres consistant prsenter les
niveaux de performance les plus levs et appartenir la classe defficacit nergtique la plus leve.
224. Disponibles sur le site Internet de la DAJ ladresse suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/guides-et-recommandations-des-gem-et-autres-publications.
225. Cr par le dcret n2011-493 du 5mai 2011 relatif la prise en compte des incidences nergtiques et environnementales des vhicules moteur dans les procdures de commande publique.

92

vhicules conus et construits pour tre utiliss par les forces armes, la protection civile,
les services de lutte contre lincendie et les services responsables du maintien de lordre;
machines mobiles.
Les contrats de location, location avec option dachat, leasing ou autres instruments de ce
type nentrent pas dans le champ dapplication de la nouvelle obligation.
Les acheteurs pourront satisfaire leurs nouvelles obligations, par lintroduction de spcifications techniques relatives aux performances nergtiques et environnementales du
vhicule ou par lutilisation de critres dattribution lis aux incidences nergtiques et
environnementales du vhicule sur toute sa dure de vie. Ces incidences peuvent tre
traduites en valeur montaire, aux fins de leur prise en compte dans la dcision dachat ou
encore par la combinaison de ces deux modalits.
Lacheteur reste libre de fixer le plancher de performance et la pondration des critres
au niveau quil souhaite.
Larrt du5mai2011 fixe les incidences environnementales et nergtiques qui doivent
tre prises en compte(la consommation dnergie, les missions de CO2, les missions
de composs dazote et doxygne (NOx) de composs hydrocarbons non mthaniques
(HCNM) et de particules). Il fixe galement la mthodologie de calcul des cots lis
lutilisation dun vhicule, si lacheteur dcide de montiser les incidences nergtiques
et environnementales.
Larrt prcise les donnes ncessaires aux calculs, tels que la teneur nergtique des
carburants, les cots des missions des diffrents polluants et, par catgorie de vhicules,
le kilomtrage total sur toute la dure de vie du vhicule226.

16.3.Les performances en matire de dveloppement


des approvisionnements directs de produits de lagriculture
Le code des marchs publics permet aux acheteurs publics de favoriser le dveloppement
des circuits courts de commercialisation dans le domaine des produits agricoles, condition que cette prise en compte ne soit pas source de discrimination entre candidats et
quelle soit de nature satisfaire les besoins exprims par lacheteur public.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Un circuit court est un mode de commercialisation des produits agricoles qui sexerce
soit, par la vente directe du producteur au consommateur, soit par la vente indirecte,
condition quil ny ait quun seul intermdiaire. Le critre du circuit court nest pas un
critre gographique. Lacheteur prend en considration le circuit de fourniture et non pas
limplantation gographique du producteur. La localisation du producteur ne peut donc pas
constituer un critre dattribution du march.
Le code met disposition des acheteurs publics plusieurs outils, diffrents stades du
processus dachat public, permettant de dvelopper les circuits courts:
larticle5 impose au pouvoir adjudicateur de dterminer la nature et ltendue de ses
besoins. Lapprovisionnement par les circuits courts permet au mieux de satisfaire ceuxci, lorsque le pouvoir adjudicateur a exprim le souhait de se voir garantir la fracheur ou
encore la saisonnalit des produits. Lors de lexpression des spcifications techniques
exiges par larticle6, le pouvoir adjudicateur peut, par exemple, prvoir un approvisionnement trs rgulier, ou exclusivement en produits de saison;

226. Des informations plus dtailles sont disponibles dans le Guide sur la prise en compte, dans les procdures de
commande publique, des incidences nergtiques et environnementales des vhicules de transport routier labor par
le ministre charg de lcologie.

93

lallotissement des marchs prvu par larticle10 est galement de nature susciter
une large concurrence et faciliter la participation directe des producteurs agricoles et de
leurs groupements. Il est, par exemple, possible de dcomposer le march en lots, dfini
par type de denres, correspondant chacune des catgories de fournisseurs diffrents;
au moment de la publicit, larticle40 ninterdit pas au pouvoir adjudicateur de procder
une publicit qui aille au-del des obligations rglementaires, lui permettant ainsi de
multiplier les candidatures utiles, en choisissant des supports atteignant les producteurs
agricoles et leurs groupements;
larticle53 permet aux acheteurs publics, lorsquils achtent des produits de lagriculture, de prendre en compte, parmi les critres de slection des offres, les performances
en matire de dveloppement des approvisionnements directs, par exemple, en demandant quil soit prcis le quantum de produits que le soumissionnaire sengage acqurir
auprs de producteurs agricoles ou dintermdiaires se fournissant auprs de producteurs agricoles. Outre ses effets favorables sur lenvironnement, la prise en compte des
performances en matire de dveloppement des approvisionnements directs permet un
approvisionnement en produits de lagriculture de qualit;
au moment de lexcution du march, larticle14 rend possible linsertion, dans le cahier des charges, de conditions dexcution du march, lies son objet, qui prennent
en compte limpact de cette excution sur lenvironnement et, indirectement, constituent
autant de moyens efficaces de privilgier les circuits courts dapprovisionnement. Il est
possible dans ce cadre, par exemple, de prvoir la rduction des dplacements des vhicules de livraison, de manire limiter la production des missions de gaz effet de serre.

16.4.Les proccupations sociales


Dans la dfinition des conditions dexcution du march
En matire sociale, le pouvoir adjudicateur a intrt utiliser principalement la condition
dexcution de larticle14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation
en intgrant des heures de travail dinsertion ou toute autre considration sociale: recommandations fondamentales de lOrganisation internationale du travail, promotion de la
diversit et de lgalit des chances227
Le pouvoir adjudicateur indique, dans lavis dappel public la concurrence ou les documents
de la consultation, lexigence dune clause dexcution, dtaille dans le cahier des charges.
Lintgration de clauses sociales, notamment celles destines promouvoir la diversit,
peut rpondre lun, au moins, des objectifs suivants:
linsertion des personnes loignes de lemploi, notamment par laffectation, dans une
proportion raisonnable, dun certain nombre dheures travailles des publics dtermins
en situation de prcarit ou dexclusion (heures de travail dinsertion): chmeurs notamment de longue dure, bnficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de
qualification ou, travailleurs handicaps au-del des exigences lgales nationales;
la mise en uvre dactions de formation destination de ces publics;
la promotion du commerce quitable.
Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insrer dans son march une clause prvoyant
que lattributaire sastreint, pour les besoins du march, recruter au moyen de curricu-

227. Voir ce sujet le guide de lObservatoire conomique de lachat public: Commande publique et accs lemploi
des personnes qui en sontloignes.

94

lum vitae anonymes ou mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et


de leurs fournisseurs.
Le pouvoir adjudicateur devrait sassurer, dune faon gnrale, de lquilibre de la mesure: proportion de main duvre dans le march, disponibilit des structures de linsertion par lactivit conomique (SIAE) intervenant dans le secteur dactivit concern et sur
le territoire dexcution de la prestation (travaux ou services) ou aide dun facilitateur.
Le pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le facilitateur, une personne
appartenant ou li au service public de lemploi local (plan local dinsertion pour lemploi
(PLIE) ou maison de lemploi). Il conseille lacheteur dans llaboration et la rdaction de la
clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les rponses possibles localement
(embauche directe, mise disposition de personnel par des structures de linsertion par
lactivit conomique, cotraitance ou sous-traitance avec des entreprises dinsertion), puis
contrle lexcution de la clause et value son rsultat.
Il est recommand de formuler une telle clause en nombre dheures de travail, dans le cas
de linsertion. Ces clauses qui doivent tre pertinentes, socialement utiles et bien cibles,
doivent tre rdiges en respectant les rgles suivantes:
offrir tous la possibilit de satisfaire la clause;
ne pas fixer de modalits obligatoires de ralisation de la clause, mais offrir plusieurs
possibilits. Ainsi, par exemple, si une invitation peut tre faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du march des structures dinsertion agres, en revanche, est
illgale la clause imposant au titulaire du march de sous-traiter une entreprise dinsertion agre par ltat certaines prestations;
ne pas tre discriminatoire lgard des candidats potentiels et simposer, de manire
gale, toutes les entreprises concurrentes;
ne pas limiter la concurrence.
Au stade de lattribution du march

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Les pouvoirs adjudicateurs sont galement autoriss choisir des critres dattribution
fonds sur des lments qui ne sont pas des caractres intrinsques des produits ou services quils acquirent228. Ainsi, ils peuvent prendre en compte des considrations dordre
social, lesquelles peuvent concerner les utilisateurs ou les bnficiaires des travaux, des
fournitures ou des services faisant lobjet du march, mais galement dautres personnes.
Ces critres doivent galement permettre dvaluer le niveau de performance de chaque
offre et de mesurer le rapport qualit/prix, tre objectifs. Le pouvoir adjudicateur doit en
assurer la transparence.
Par exemple, lorsque le march prvu est susceptible dtre excut par des personnels
engags dans une dmarche dinsertion, le pouvoir adjudicateur peut prvoir dapprcier
les offres au regard du critre dinsertion professionnelle des publics en difficult, ds lors
que ce critre est objectif et non discriminatoire229.
En revanche, les offres ne peuvent tre examines laune dun critre relatif la politique
gnrale de lentreprise, qui ne peut tre considre comme un lment caractrisant le
processus spcifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services
achets. Les acheteurs publics ne peuvent donc pas exiger des candidats quils aient mis
en place une politique sociale dans lentreprise230.

228. CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Pays-Bas, aff. C-368/10.


229. CE, 25mars 2013, Dpartement de lIsre, n 364950.
230. CE, 15fvrier 2013, St Derichebourg polyurbaine, n363921.

95

16.5.Les marchs rservs


Larticle15 du code permet aux acheteurs publics de rserver certains marchs ou certains lots dun mme march des entreprises adaptes ou des tablissements et
services daide par le travail. Dans ce cas, lexcution de ces marchs ou de ces lots doit
tre effectue majoritairement par des personnes handicapes. Lavis de publicit doit
mentionner le recours cette rservation.
Cette disposition ne dispense pas les acheteurs dorganiser, entre ces seuls organismes,
une procdure de passation des marchs, qui sera fonction des seuils fixs larticle26
et respectera les modalits de publicit prvues larticle40.

17.Comment achever la procdure?


17.1.La vrification de la rgularit de la situation
de lattributaire
Le candidat auquel il est envisag dattribuer le march public doit prouver la rgularit de sa
situation au regard des obligations qui lui incombent en matire fiscale, sociale, de travail illgal et, lorsque le march a pour objet la construction dun ouvrage, dassurance dcennale.
A cet effet, il doit produire, dans le dlai fix par le pouvoir adjudicateur, les pices dlivres par les administrations et organismes comptents231. Lensemble des documents
fournir est rpertori dans le formulaire NOTI1232.
Le dfaut de prsentation de ces documents par le candidat retenu, dans le dlai imparti,
entrane le rejet de son offre. Le candidat dont loffre a t classe immdiatement aprs
la sienne est alors sollicit pour produire son tour les pices ncessaires. Le cas chant,
cette procdure est renouvele jusqu puisement des offres classes.

17.1.1.Les obligations fiscales et sociales


Le candidat dont loffre a t la mieux classe doit justifier de la rgularit de sa situation
fiscale et sociale. A cette fin, il est tenu de produire les attestations et certificats dlivrs
par les administrations et organismes comptents. Ces attestations et certificats peuvent
tre remplacs par une copie de ltat annuel des certificats reus, dont le modle correspond au formulaire NOTI2233.
La liste des administrations et organismes comptents ainsi que des cotisations et contributions sociales et des impts et taxes devant donner lieu la dlivrance des attestations ou
certificats est fixe par larrt du 31 janvier 2003 pris pour lapplication de larticle 46 du code
des marchs publics et de larticle 8 du dcret n 97-638 du 31 mai 1997 pris pour lapplication
de la loi n97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illgal.
Si le candidat retenu est tabli dans un Etat autre que la France, il doit produire un certificat dlivr par les administrations et organismes du pays dorigine. Lorsquun tel certificat
nest pas dlivr par le pays concern, il peut tre remplac par une dclaration sous
serment ou, dans les Etats o un tel serment nexiste pas, par une dclaration solennelle

231. Rappel: les attestations, certificats ou documents requis ne doivent tre exigs quau moment de lattribution.
Les acheteurs publics veilleront ne pas imposer aux entreprises des formalits inutiles en demandant ces attestations
au stade du dpt des candidatures.
232. Le formulaire NOTI1 Information du candidat retenu est accessible ladresse suivante: http://www.economie.
gouv.fr/daj/formulaires-notification.
233. Le formulaire NOTI2 remplace la production des certificats fiscaux et sociaux. Il peut tre tlcharg ladresse
suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-notification.

96

faite par le candidat devant lautorit judiciaire ou administrative comptente, un notaire


ou un organisme professionnel qualifi du pays.
Les attestations et certificats fiscaux et sociaux, ou le formulaire NOTI2, ne peuvent tre
demands tous les candidats, ds le dpt des candidatures. Seul le candidat dont loffre
a t juge conomiquement la plus avantageuse doit les fournir, une seule fois, avant
lattribution du march.

17.1.2.Les obligations en matire de travail illgal


Pour tout march public dune valeur gale ou suprieure 5000 euros HT, le candidat
dont loffre a t retenue doit justifier de la rgularit de sa situation au regard de ses
obligations en matire de travail illgal234.
Les articles L.8222-1 et 8254-1 du code du travail imposent en effet toute personne de
vrifier, lors de la conclusion dun contrat dun tel montant, que son cocontractant sacquitte de ses obligations en matire de travail dissimul et demploi dtrangers sans titre
de travail. Ces obligations sont, respectivement, les formalits mentionnes aux articles
L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail ainsi que celles rsultant des dispositions du
premier alina de larticle L.8251-1 du mme code.
Pour que le pouvoir adjudicateur soit considr comme ayant procd aux vrifications
exiges par les articles L.8222-1 et L. 8254-1 du code du travail, il doit exiger du titulaire
pressenti que celui-ci lui fournisse:
Les pices prvues larticle D.8222-5 du code du travail, sil est tabli en France, ou
aux articles D.8222-7 et D.8222-8 du mme code, sil est tabli ltranger. En particulier, le candidat est tenu de prouver quil est jour de ses dclarations sociales et du paiement de ses cotisations et contributions de scurit sociale, auprs des organismes de
recouvrement. A cet effet, il doit produire lattestation prvue larticle L.243-15 du code
de la scurit sociale235 ou, dfaut, un document quivalent sil est tabli ltranger. Le
pouvoir adjudicateur est tenu de sassurer de lauthenticit de cette attestation auprs de
lorganisme de protection sociale charg du recouvrement;
La pice prvue larticle D.8254-2 ou D.8254-5 du code du travail. Il sagit de la liste
nominative des salaris trangers employs par le candidat et soumis lautorisation de
travail mentionne larticle L.5221-2 du code du travail. Cette liste prcise, pour chaque
salari, sa date dembauche, sa nationalit ainsi que le type et le numro dordre du titre
valant autorisation de travail.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

A dfaut de respecter ces obligations de vrification, si son cocontractant savre avoir


recours au travail dissimul ou lemploi dtrangers sans titre de sjour, le pouvoir adjudicateur sera reconnu solidairement responsable des sommes dues par le contrevenant,
en application de larticle L.8222-2236 ou L. 8254-2237 du code du travail.

234. Pour plus de dtails, voir la fiche technique Marchs publics et dispositif de lutte contre le travail dissimul.
235. Lattestation est dlivre ds lors que la personne acquitte les cotisations et contributions dues leur date dexigibilit et, le cas chant, quelle a souscrit et respecte un plan dapurement des cotisations et contributions restant
dues ou conteste leur montant par recours contentieux, lexception des recours faisant suite une verbalisation pour
travail dissimul.
236. Paiement des impts, taxes, cotisations obligatoires, pnalits et majoration dus au Trsor ou aux organismes
de protection sociale, remboursement des aides publiques ventuelles et paiement des rmunrations, indemnits et
charges au salari.
237. Paiement des salaires et des accessoires de celui-ci dus ltranger sans titre, des indemnits verses au titre
de la rupture de la relation de travail, de tous les frais denvoi des rmunrations impayes vers le pays dans lequel
ltranger est parti volontairement ou a t reconduit, et paiement de la contribution spciale prvue larticle L.82531 du code du travail et de la contribution forfaitaire prvue larticle L.626-1 du code de lentre et du sjour des
trangers et du droit dasile.

97

Lensemble des pices mentionnes aux articles D.8222-5, D.8222-7 et D.8222-8 du


code du travail, ainsi que celle dfinie par larticle D.8254-2 ou D.8254-5 du mme code
sont produite avant lattribution du march public et tous les six mois, jusqu la fin de
lexcution du contrat.

17.1.3.Les obligations en matire de dtachement des travailleurs


Tout employeur tabli hors de France qui dtache temporairement des salaris sur le
territoire national est soumis des obligations spcifiques fixes par les articles L.1261-1
L. 1265-1 et R. 1261-1 D. 12651 du code du travail. Conformment larticle
L.1262-2-1 du mme code, il doit notamment adresser une dclaration, pralablement
au dtachement, linspection du travail du lieu o dbute la prestation et dsigner un
reprsentant de lentreprise sur le territoire national, charg dassurer la liaison avec les
agents de contrle comptents pendant la dure de la prestation.
En application de larticle L.1262-4-1 du code du travail, les pouvoirs adjudicateurs sont
tenus de vrifier que leur cocontractant qui dtache des salaris a bien adress une dclaration, pralablement au dtachement, linspection du travail et dsign un reprsentant
sur le territoire national. A cet effet, larticle R.1263-12 du mme code impose au pouvoir
adjudicateur de demander son cocontractant et de se faire remettre, avant le dbut de
chaque dtachement dun ou de plusieurs salaris, les deux documents suivants:
Une copie de la dclaration de dtachement transmise lunit territoriale de la direction rgionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de
lemploi;
Une copie du document dsignant son reprsentant sur le territoire national.
La mconnaissance par le pouvoir adjudicateur dune de ces deux obligations de vrification est passible dune amende administrative, ds lors que son cocontractant na pas
rempli au moins lune des obligations lui incombant en application de larticle L.1262-2-1
du code du travail. Le rgime de cette sanction administrative est fix par les articles
L.1264-3 et R. 8115-1 R. 8115-5 du mme code.

17.1.4.Lobligation dassurance dcennale


Conformment larticle L. 241-1 du code des assurances, le candidat auquel il est
envisag dattribuer le march public doit justifier quil a souscrit un contrat dassurance le couvrant pour la responsabilit dcennale. Cette obligation ne concerne que
les marchs publics ayant pour objet la construction dun ouvrage ou des travaux de
construction.
Lobligation dassurance dcennale rsulte de la prsomption de responsabilit la charge
de tout constructeur dun ouvrage, personne physique ou morale, envers le matre ou
lacqureur de louvrage, qui est tablie par larticle 1792 du code civil. Tous les travaux
de construction douvrage sont concerns, except ceux mentionns larticle L.243-1-1
du code des assurances.
La preuve de la souscription dun contrat dassurance couvrant la responsabilit dcennale ne peut tre exige que du seul candidat retenu. Elle ne saurait tre demande
lensemble des candidats, ds le stade du dpt des candidatures.
A cet effet, le candidat auquel il est envisag dattribuer le march public doit produire
une attestation dassurance dcennale, qui comporte les mentions minimales fixes par
un arrt du ministre charg de lconomie. Dans lattente de la publication de cet arrt,
lattestation doit contenir, a minima, les mentions prvues larticle R.243-2 du code des
assurances.

98

17.2.Linformation des candidats


Linformation des candidats vincs constitue une formalit essentielle dachvement de
la procdure238.
Les obligations qui simposent aux acheteurs publics ont t renforces avec la transposition, par le dcret n2009-1456 du27novembre2009, de la directive2007/66/CE
du11dcembre2007 relative lamlioration de lefficacit des procdures de recours
en matire de passation des marchs publics, dite directive Recours.
Le code des marchs publics prvoit deux types dinformation:
linformation immdiate des candidats, ds que lacheteur public a fait son choix sur une
candidature ou une offre (art.80);
linformation la demande des entreprises ayant particip la consultation (art.83).

17.2.1.Linformation immdiate des candidats


17.2.1.1.Linformation immdiate des candidats en procdure formalise
Pour les marchs ou accords-cadres passs selon une procdure formalise, lexception
des marchs passs selon une procdure ngocie sans publicit pralable et sans mise
en concurrence en application duII de larticle35, lacheteur public doit procder linformation immdiate des entreprises cartes. Cette obligation simpose, aussi, aux marchs
passs dans le cadre dun systme dacquisition dynamique, ainsi quaux marchs fonds
sur un accord-cadre pass selon une procdure formalise.
Linformation des candidats carts au stade de lexamen des candidatures.
Ds la fin de lexamen des candidatures, sans attendre la fin de la procdure, lacheteur public doit informer chaque candidat cart du rejet de sa candidature et des motifs de ce rejet.
Linformation des soumissionnaires dont loffre na pas t retenue.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Lorsque lacheteur public a slectionn le candidat auquel il envisage dattribuer le march, il notifie aux autres candidats qui ont t admis prsenter une offre le rejet de
celle-ci et les motifs de ce rejet. Toutefois, cette notification ayant pour effet de dlier les
entreprises de leur engagement, y compris lorsquelle a t envoye par erreur239, le code
des marchs publics prcise, pour chaque procdure formalise, que cette information
nintervient quaprs que le candidat auquel il est envisag dattribuer le march a produit
les attestations fiscales et sociales mentionnes larticle 46 du code. Cette scurit
permet, en cas de dfaut de production de ces documents par lattributaire, de solliciter le
candidat class en deuxime position.
Linformation des candidats simpose, galement, dans les plus brefs dlais, lorsque
lacheteur public dcide de dclarer la procdure sans suite. Cette dcision doit tre motive (art.80,II).
La notification de la dcision dattribution du march ou de laccord-cadre doit comporter
les informations suivantes:
la dcision de rejet de loffre et les motifs dtaills de ce rejet;
le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre;
la dure du dlai minimal que va respecter lacheteur avant de signer le march ou
laccord-cadre.

238. Voir la fiche technique Linformation des candidats vincs.


239. CE, 31mai 2010, St Cassan, n315851.

99

Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire la loi ou lintrt public ou pourrait nuire une concurrence loyale
entre les oprateurs conomiques240.

17.2.1.2.Linformation des candidats en procdure adapte ou ngocie


Linformation des candidats vincs nest pas obligatoire pour les marchs passs selon
une procdure adapte241 et pour les marchs ngocis sans publicit pralable et mise en
concurrence, passs en application des dispositions du II de larticle35 du code. Lacheteur public peut toujours, cependant, se soumettre volontairement cette formalit, sans
que cette dmarche dinformation volontaire ne ferme la voie du rfr contractuel. En
effet, seule la publication dun avis dintention de conclure et le respect dun dlai de onze
jours avant la signature du march permet lacheteur de bnficier des dispositions de
larticle L.551-15 du code de justice administrative (voir point 17.4).

17.2.2.Linformation la demande des candidats


Lacheteur public est tenu de communiquer tout candidat qui en fait la demande par
crit, les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un dlai de 15 jours
compter de la rception de cette demande.
Toutefois, si le pouvoir adjudicateur a notifi, de faon complte, aux candidats vincs les
dcisions de rejet et dattribution et les motifs dtaills de ces dcisions en application de
larticle80 soit parce quil y tait tenu, soit parce quil sy est volontairement soumis ,
il nest pas tenu de communiquer, nouveau, ces motifs.
Les demandes dinformation ne sont enserres dans aucun dlai. Elles peuvent tre faites
tout moment, avant, comme aprs la signature du march.
A linstar de linformation immdiate, les motifs doivent tre suffisamment dtaills, pour
permettre au candidat de contester le rejet qui lui est oppos242.
Lacheteur public doit galement communiquer aux candidats dont loffre a t carte
pour un autre motif que son caractre inappropri, irrgulier ou inacceptable, les caractristiques et les avantages relatifs de loffre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du march ou de laccord-cadre.
La communication du montant du march nest pas obligatoire. Cette information figure
dans lavis dattribution, lorsquun tel avis est publi.
Lacheteur public prendra garde ne pas communiquer des informations dont la divulgation porterait atteinte un secret protg par la loi, lintrt public ou la concurrence
loyale entre les entreprises.

17.3.Le dlai de suspension de la procdure


17.3.1.Marchs ou accords-cadres passs selon une procdure
formalise
Aprs lenvoi de la dcision dattribution du march ou de laccord-cadre, lacheteur doit
respecter un dlai minimal, avant de signer le march, sauf lorsque le march a t attribu au seul oprateur ayant candidat (art.80,I-1et2). Ce dlai doit tre prcis

240. Voir la fiche technique La communication des documents administratifs en matire de commande publique .
241. CE, 19janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n343435.
242. CE, 10juillet 2009, Dpartement de lAisne, n324156.

100

dans la notification de la dcision. Il est destin rendre possible lexercice dun rfr
prcontractuel243. Ce recours est ouvert jusqu la signature du contrat.
Les dlais minima de suspension respecter sont les suivants244:
lorsque la dcision dattribution est envoye par voie postale, le dlai minimal est de
seize jours, entre la date denvoi de la dcision et la signature du contrat;
lorsque la dcision est envoye par voie lectronique, y compris par voie de tlcopie, le
dlai minimal respecter est rduit onze jours.
Une fois le march sign, les documents relatifs la procdure de passation deviennent,
en principe, communicables toute personne qui en fait la demande, dans la limite du
respect du secret en matire industrielle et commerciale245.

17.3.2.Marchs passs sur le fondement dun accord-cadre


ou dun systme dacquisition dynamique
Le respect de ces dlais nest pas obligatoire pour les marchs passs sur le fondement
dun accord-cadre ou dun systme dacquisition dynamique (art.80,I-2). Cependant,
ds lors que lacheteur a respect les dlais minimaux mentionns ci-dessus, aprs avoir
envoy aux titulaires de laccord-cadre ou du systme dacquisition dynamique une dcision dattribution dans les conditions dfinies au paragraphe prcdent, les marchs subsquents ou spcifiques ne pourront pas tre contests par la voie du rfr contractuel
(art.L.551-15 alina2 du code de justice administrative).

17.4.La publication dun avis dintention de conclure


Les marchs passs selon une procdure adapte et les marchs passs selon la procdure de larticle 35, II du code ne sont soumis ni lobligation dinformation des
candidats vincs, ni au respect du dlai de suspension de la signature prvue auI de
larticle80.
Nanmoins, les acheteurs peuvent avoir intrt sastreindre volontairement certaines formalits, pour viter les contestations du contrat aprs sa signature. Ils
doivent alors:
envoyer au Journal officiel de lUnion europenne un avis relatif lintention de conclure
le contrat. Cet avis remplace alors la dcision dattribution. Il doit tre tabli conformment
au modle europen246;
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

respecter un dlai de onze jours, entre la date de publication de cet avis et la signature
du march.
Si ces deux formalits sont respectes, permettant ainsi aux candidats vincs dexercer
un rfr prcontractuel247, le contrat ne pourra plus faire lobjet dun rfr contractuel,
aprs sa signature.

243. Le dfaut dindication du dlai de suspension a pour effet de permettre au candidat dexercer un rfr contractuel quand bien mme il aurait fait usage du rfr prcontractuel (CE, 24 juin 2011, OPH interdpartemental de
lEssonne, n346665).
244. Le dlai se calcule de date date (CE, 2aot 2011, St Clean Garden, n347526).
245. Voir la fiche de la Commission daccs aux documents administratifs (CADA).
246.Avis en cas de transparence ex ante volontaire: http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm.
247. Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les recours contentieux lis la passation des contrats de la
commande publique.

101

17.5. La notification
Un march ou accord-cadre dun montant gal ou suprieur 15000 eurosHT doit tre
notifi au titulaire du march, avant tout commencement dexcution248 (art.81).
Lacheteur public veillera procder rapidement la notification du march. La pratique
consistant retarder cette notification, sans motif srieux et sans aviser lentreprise retenue du terme de ce retard, est proscrire.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise, la notification est faite par lenvoi dune copie du contrat sign par lautorit comptente. Cest compter de la date de
notification au titulaire, que le contrat commence produire ses effets juridiques. Lacheteur a donc tout intrt connatre de manire certaine la date de rception de la notification par le titulaire du contrat, par exemple par envoi en recommand avec accus de
rception, par remise directe au titulaire contre rcpiss ou par envoi lectronique via le
profil dacheteur si celui-ci permet dobtenir la preuve de la rception.
Le titulaire doit attendre davoir reu la notification, avant de commencer excuter le
contrat, faute de quoi les prestations excutes nauront aucune base juridique et leur
paiement pourra tre refus.
Une tape supplmentaire sintercale entre la signature et la notification, dans les cas o
un contrle de lgalit du contrat est prvu. Sont concerns les collectivits territoriales et
leurs tablissements publics, ainsi que les tablissements publics sociaux et mdico-sociaux249. Ce contrle de lgalit est rgi par des textes lgislatifs particuliers: code gnral
des collectivits territoriales pour les collectivits territoriales (art.L.2131-1 et suivants
pour les communes, art.L.3131-1 et suivants pour les dpartements, art.L.4141-1 et
suivants pour les rgions) et articleL.315-14 du code de laction sociale et des familles
pour les tablissements publics sociaux et mdico-sociaux.
La transmission effectue dans le cadre du contrle de lgalit des actes des collectivits territoriales doit concerner tant la dlibration de lassemble dlibrante autorisant lautorit excutive signer le contrat, que le contrat sign250. Tous les marchs et
accords-cadres dun montant suprieur ou gal un seuil fix 207000 eurosHT par
larticle D.2131-5-1 du code gnral des collectivits territoriales doivent tre transmis
au reprsentant de ltat pour lexercice du contrle de lgalit, lexception de ceux
de reprsentation en justice (art.30,5). Lorsque plusieurs lots sont attribus lissue
dune mme procdure et que le montant de lensemble de ces lots dpasse le seuil de
207000euros, tous les lots doivent tre transmis afin que le contrle de lgalit puisse
apprcier la computation des seuils et la rgularit de la procdure.
Aussi convient-il de procder en plusieurs tapes successives:
choix du titulaire du contrat;
information des autres candidats du rejet de leur offre;
dlibration autorisant la signature du contrat;
transmission de cette dlibration au contrle de lgalit;
conclusion (signature) du contrat;
transmission, sil y a lieu, du contrat au contrle de lgalit;

248. La procdure de notification dcrite ici ne doit pas tre confondue avec la transmission au contrle de lgalit.
Les seuils de rfrence, lobjet et les modalits diffrent.
249.La loi n2009-879 du 21juillet 2009 portant rforme de lhpital et relative aux patients, la sant et aux territoires a supprim le contrle de lgalit pour les marchs publics des tablissements publics de sant.
250. CE, avis, 10juin 1996, Prfet de la Cte dOr, n176873,176874 et176875.

102

notification du contrat au titulaire;


commencement dexcution.
Lorsque le contrat est soumis au contrle de lgalit, la notification ne peut, en effet,
intervenir quaprs la transmission des pices ncessaires ce contrle aux services du
reprsentant de ltat. La notification au titulaire est alors accompagne de laccus de
transmission de ces pices.

17.6.Lavis dattribution
La publication dun avis dattribution est obligatoire pour les marchs et les accords-cadres
donnant lieu une procdure formalise (art.85).
Le pouvoir adjudicateur doit publier lavis dattribution dans un dlai maximal de 48 jours
compter de la notification du march, dans les mmes conditions et en utilisant les mmes
moyens publicitaires que ceux utiliss lors de lavis dappel public la concurrence. Pour
les marchs de services de larticle30 dun montant gal ou suprieur 207000 eurosHT, lavis est envoy lOffice des publications de lUnion europenne mais lacheteur
public peut en refuser la publication (art.85,IV).
La publication de lavis dattribution au Journal officiel de lUnion europenne conformment aux formulaires tablis par le rglement (UE) n 842/2011 de la Commission du
19aot 2011 dclenche le dlai de recours de trente-et-un jours du rfr contractuel
(art.R.551-7 du code de justice administrative).
En labsence davis dattribution, ce dlai de recours est port six mois courant compter de la signature du contrat.
La publication dun avis dattribution est facultative pour les marchs passs selon une
procdure adapte. Lintrt de cette publication pour les acheteurs est de rduire le dlai
de recours du rfr contractuel de six mois un mois (art.85-1).
La publication dun tel avis dattribution permet galement de faire courir le dlai de
deux mois du recours en contestation de validit du contrat condition que lavis mentionne la fois la conclusion du contrat et les modalits de sa consultation afin de
pouvoir tre regarde comme une mesure de publicit approprie , au sens de la
dcision Tropic251.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

18.Remplir les obligations dinformation


a posteriori
18.1.Le recensement des achats publics
Le recensement des achats publics est impos par les articles 84 et 131 du code des
marchs publics et son dcret dapplication n2006-1071 du 28aot 2006. Il a pour objectif dassurer le recueil et lexploitation de donnes statistiques relatives la passation,
la notification et lexcution des marchs publics et accords-cadres, conformment
larticle 75 de la directive 2004/18/CE.

251. CE Ass., 16juillet 2007, St Tropic Travaux Signalisation, n291545. Le recours Tropic, initialement rserv
aux candidats vincs, a t tendu tous les tiers qui justifient que leurs intrts sont susceptibles dtre lss de
manire suffisamment directe et certaine par la dcision dAssemble du Conseil dEtat du 4 avril 2014, Dpartement
de Tarn-et-Garonne, n358994.

103

Cette obligation de recensement concerne les contrats dun montant suprieur 90000
eurosHT252. Les donnes sont obtenues par lintermdiaire dune fiche de recensement
que doivent tablir les acheteurs publics, lors de la notification du contrat, de lavenant ou
de lacte spcial de sous-traitance, et transmise au comptable du Trsor assignataire de la
dpense ou lOEAP. Pour les acheteurs de ltat utilisant lapplication CHORUS, les fiches
sont directement remplies dans lapplication et leur transmission est automatique253.

18.2.La liste des marchs conclus lanne prcdente


Les acheteurs doivent publier, chaque anne, une liste des marchs conclus lanne prcdente.
Larrt du 21juillet 2011 pris en application de larticle133 du code des marchs publics
et relatif la liste des marchs conclus lanne prcdente par les pouvoirs adjudicateurs
et les entits adjudicatrices en prcise les modalits.
Les administrations ont le choix du support: publication sur le profil dacheteur ou le site
internet des collectivits, publication dans la presse, etc.;
Les marchs dun montant gal ou suprieur 20000euros HT doivent tre prsents
en distinguant selon le type de prestations: travaux, fournitures et services. Puis, au sein
de chaque catgorie, les marchs doivent tre regroups, en fonction de leur montant,
comme prcis par larrt du 21juillet 2011.
Doivent galement figurer sur la liste lobjet et la date du march, ainsi que le nom de
lattributaire et son code postal sil est tabli en France, ou le pays de son principal tablissement, sil nest pas tabli en France.

19.Comment garantir la traabilit


de la procdure?
Lacheteur public doit garder trace de lensemble des tapes, oprations effectues ou
vnements de la procdure. Ce suivi permet, en cas de besoin, de disposer des preuves
de ces vnements, des diffrentes dcisions prises, etc.
Pour les marchs et accords-cadres passs selon une procdure formalise, ltablissement dun rapport de prsentation (art. 79) est une obligation. En cas de procdure
dmatrialise, il retrace lensemble des informations sur le droulement des procdures
dattribution conduites par voie lectronique. Lorsquil existe une procdure de contrle
public des marchs et accords-cadres, le rapport est communiqu, en mme temps que
le march ou accord-cadre, aux instances charges du contrle.
Pour les marchs procdure adapte, les marchs de larticle30 et les marchs passs selon
une procdure ngocie, sans publicit ni mise en concurrence, il est recommand lacheteur
public, de prendre toutes les mesures propres assurer la sauvegarde des informations lui
permettant de justifier de la rgularit de la procdure (procdures de publicit ventuelles,
retraits des dossiers, dpts de candidatures et doffres, etc.). Ces mesures sont proportionnes
au montant du march, ses caractristiques et aux circonstances de lachat.

252. Arrt du 21juillet 2011 relatif au recensement conomique de lachat public.


253. Pour plus dinformations, voir le Guide du recensement conomique de lachat public disponible, ainsi que le
modle de la fiche de recensement, ladresse suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/oeap-recensement-economique-achat-public.

104

Par exemple, en cas de ngociation ou de dialogue comptitif, il est recommand lacheteur de rdiger un compte-rendu prcis des changes intervenus lors des ngociations ou
du dialogue, retraant notamment les modifications apportes la proposition initiale par
les candidats.
Enfin, il est rappel que les acheteurs publics doivent conserver, pendant un temps suffisant, les dossiers prsents par les candidats qui nont pas t retenus, afin de permettre
aux juridictions financires deffectuer les vrifications prescrites par la loi254.

20.Comment dmatrialiser les marchs


publics?
La voie lectronique est de plus en plus utilise pour les changes qui interviennent dans
le processus dachat public.
Elle simpose, notamment, dans le cadre du systme dacquisition dynamique, procdure
dachat entirement lectronique utilisable pour les marchs de fournitures et de services
courants (voir point7.3.), ainsi que pour les achats de fournitures de matriels informatiques et de services informatiques de plus de 90000eurosHT. Elle peut galement tre
rendue obligatoire, par lacheteur, pour tout march ; cette dcision simpose alors au
candidat soumissionnaire255.

20.1.Les modalits de la dmatrialisation


Pour les marchs dont le montant est suprieur 90000 eurosHT, le pouvoir adjudicateur
ne peut refuser de recevoir les documents transmis par les candidats par voie lectronique. La transmission de documents sur papier ne peut donc pas tre impose par le
rglement de consultation pour ces marchs.
Les candidats appliquent le mme mode de transmission lensemble des documents
quils adressent au pouvoir adjudicateur (art. 56, I). Ainsi, un candidat qui envoie une
candidature par voie lectronique ne peut faire parvenir une offre sur support papier. Cette
disposition nest, videmment, pas applicable la transmission dchantillons ou de maquettes.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Lorsquune transmission par voie lectronique est obligatoire, un dossier de candidature


ou doffre transmis sous une forme papier est irrgulier. Il doit donc tre rejet par le
pouvoir adjudicateur.

20.2.La signature lectronique des documents


transmis par voie dmatrialise
En cas de transmission lectronique, tous les documents, pices et certificats qui
doivent tre signs en vertu de la rglementation, doivent tre signs lectroniquement.
Tous les documents qui dans le cadre dune procdure non-dmatrialise, seraient

254. Voir la circulaire du 30dcembre 1998 relative la procdure de passation des marchs publics: dure de
conservation des dossiers prsents par les entreprises soumissionnaires qui nont pas t retenus et linstruction DAF/
DPACI/RES/2009/018 du 28aot 2009 sur la conservation des archives.
255. Les acteurs de la commande publique peuvent trouver toutes les informations utiles dans le Guide pratique de la
dmatrialisation des marchs publics.

105

remis sur support papier en original avec signature, sont signer lectroniquement,
dans le cadre dune procdure lectronique256. Ainsi, lacte dengagement qui mentionne
la liste des annexes doit tre sign. Tel nest en revanche pas le cas de toutes les annexes mentionnes dans lacte dengagement sign. La signature du dossier compress
(zip) ne vaut pas signature lectronique des diffrents documents dans ce dossier.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise, lacte dengagement dmatrialis doit tre sign lectroniquement par une personne habilite.
Pour signer lectroniquement, sont ncessaires un certificat de signature lectronique
et une application logicielle de signature. Toutefois, lintress na pas besoin de disposer dune application logicielle de signature sil utilise un profil dacheteur offrant cette
fonctionnalit.

20.3.Les obligations du pouvoir adjudicateur en cas


de dmatrialisation
Le pouvoir adjudicateur qui recourt la dmatrialisation de la procdure doit, dans tous
les cas, assurer la confidentialit et la scurit des transactions sur un rseau informatique accessible de faon non-discriminatoire. Il lui est recommand de recourir un profil
dacheteur (obligatoire pour la publication des documents de consultation partir de 90
000 euros HT), quel que soit le montant du march.

256.Aucun texte nimpose la signature ou le paraphe de lensemble des documents contractuels. Ds lors quils
sont mentionns dans lacte dengagement et que ce dernier est sign, les documents contractuels sont considrer
comme eux-mmes signs.

106

QUATRIME PARTIE
LEXCUTION DES MARCHS
21.Comment contribuer la bonne excution
des marchs publics?
Seul le comptable public du pouvoir adjudicateur est comptent pour payer les prestations
dun march public. Nanmoins, il est ncessaire que le pouvoir adjudicateur assure un
suivi prcis et rigoureux de lexcution des marchs afin dviter, notamment, toute drive
financire.
Le titre IV du code numre diffrentes mesures facilitant le financement des oprateurs
conomiques, tout en assurant la protection des intrts financiers des pouvoirs adjudicateurs, cest--dire des deniers publics.

21.1.Le paiement direct du sous-traitant


Le recours par lentrepreneur dautres entreprises pour excuter certaines prestations,
quil ne peut ou quil ne veut assurer lui-mme, favorise laccs la commande publique
des entreprises spcialises et des petites et moyennes entreprises.
Les conditions dans lesquelles lentrepreneur peut faire appel un ou plusieurs sous-traitants, leur acceptation et lagrment de leurs conditions de paiement, ainsi que les modalits de rglement de leurs prestations sont issus de la loi n75-1334 du31dcembre1975
modifie relative la sous-traitance et dtaills aux articles112 117 du code257.
Il importe de rappeler que:
la sous-traitance ne peut tre utilise que pour les marchs de travaux, les marchs de
services et les marchs industriels (art.112);
le choix de sous-traiter peut tre opr par loprateur conomique au moment de sa
candidature ou en cours dexcution du march (art.112);
la sous-traitance ne peut tre totale (art.112 et113);

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

lacceptation du sous-traitant et lagrment de ses conditions de paiement doivent tre


prononcs avant lexcution des travaux rmunrs par le paiement (art.114);
il ny a pas de relation contractuelle entre le matre douvrage et le sous-traitant. Seul
le titulaire du march est tenu par lobligation contractuelle: il est responsable de lensemble des prestations excutes au titre du march, par lui-mme et par les sous-traitants (art.113). Il en rsulte que les actes spciaux de sous-traitance ne comportent pas
ncessairement toutes les mentions du contrat de sous-traitance (ou sous-trait), qui
relvent de la relation de droit priv entre le titulaire du march et son sous-traitant.
le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct, si les conditions dacceptation et dagrment sont satisfaites et que le montant de sa crance est dau moins600eurosTTC (art.115 117). Toute renonciation au paiement direct est rpute non crite. Sont
nuls et de nul effet, quelle quen soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements

257. Pour plus de prcisions sur les relations financires entre le matre douvrage et le sous-traitant, voir linstruction
DGFIPn10-027 du 2novembre 2010 consacre la sous-traitance.

107

qui auraient pour effet de faire chec aux dispositions de la loi (art.7 et15 de la loi n751334 prcite).
le sous-traitant ne bnficie pas de lensemble des dispositions financires du march,
mais uniquement de celles figurant lacte spcial de sous-traitance. Il ne bnficie donc
pas de droit des clauses de variation des prix inscrites dans le march liant la personne
publique au titulaire. Il ne peut prtendre qu lapplication du contrat de sous-traitance et
de ses ventuelles clauses de variation de prix.
Le remboursement de lavance verse au sous-traitant ne peut se faire par prcompte sur
les sommes dues au titulaire, car le circuit financier entre le sous-traitant et le pouvoir adjudicateur est distinct de celui entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur. Il doit simputer
sur les sommes dues au sous-traitant titre dacomptes, de paiement partiel dfinitif ou
de solde.
Les sous-traitants peuvent tre rgls rapidement, grce la simplification de la procdure de paiement. Ils doivent adresser leur demande de paiement au titulaire du march,
ainsi quau pouvoir adjudicateur ou la personne dsigne par lui dans le march.
Le titulaire dispose dun dlai de 15jours, pour donner son accord ou notifier son refus au
sous-traitant, ainsi quau pouvoir adjudicateur ou la personne dsigne par lui dans le
march. Le dlai de paiement du sous-traitant bnficiant du paiement direct est identique
celui applicable au titulaire. Ce dlai court compter de la rception par le pouvoir adjudicateur de laccord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demand, ou de lexpiration du dlai de 15 jours si, pendant ce dlai, le titulaire na notifi aucun accord ni aucun
refus, ou encore de la rception par le pouvoir adjudicateur de lavis postal mentionn au
troisime alina de larticle 116.

21.2.Les avances
Loctroi des avances a pour objet de faciliter lexcution des marchs et dassurer lgalit
daccs aux marchs entre les entreprises qui disposent dune trsorerie suffisante pour
dmarrer lexcution des prestations et celles qui nen disposent pas.
Tel est le cas, notamment, des petites et moyennes entreprises et de la majorit des associations qui uvrent dans des secteurs conomiques.
Le montant partir duquel cette avance est obligatoirement accorde au titulaire ou au
sous-traitant dun march est de50000eurosHT (art.87). Pour le calcul de lavance
verse au sous-traitant, ce montant sapprcie par rapport au march et non par rapport
aux prestations sous-traites. Toutefois, cette obligation ne simpose que si le dlai
dexcution du march est suprieur deux mois. Le montant minimum de lavance
est fix 5%.
Le calcul du montant de lavance se fait sur la base du montant des prestations excutes
en propre par le titulaire. Lassiette de lavance ne comprend donc pas le montant des
prestations sous-traites qui font lobjet dun paiement direct. En revanche, le montant des
prestations sous-traites qui ne font pas lobjet dun paiement direct au sous-traitant est
inclus pour le calcul de lavance verse au titulaire.
Si la dure dexcution est infrieure ou gale douze mois, le montant de lavance est
de5% du montant TTC (hors sous-traitance) du march ou de la tranche affermie, ou du
montant minimum du bon de commande ou, dfaut, du bon de commande.
Si cette dure est suprieure douze mois, lavance est gale 5% dune somme gale
douze fois le montant TTC (hors sous-traitance) du march ou de la tranche affermie ou

108

du montant minimum du bon de commande ou, dfaut, du bon de commande, divis par
cette dure exprime en mois.
Pour les marchs bons de commande, le calcul est diffrent, selon que le march comporte ou non un montant minimum.
Dans le cas o le march prvoit un montant minimum:
si la dure du march est infrieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5% du
montant minimum, toutes taxes comprises, du march;
si la dure du march est suprieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5%
dune somme gale 12 fois le montant minimum du march, divis par la dure du
march exprime en mois.
Dans le cas o le march ne prvoit pas de minimum, ni de maximum ou comporte un
minimum et un maximum fixs en quantit:
si la dure du bon de commande est infrieure 12 mois, le montant de lavance est fix
5% du montant, toutes taxes comprises, du bon de commande;
si la dure du bon de commande est suprieure 12 mois, le montant de lavance est
fix 5% dune somme gale 12 fois le montant du bon de commande, divis par la
dure du bon de commande exprime en mois.
Lorsque le montant de lavance est infrieur ou gal 30%, les collectivits territoriales
ont la possibilit de conditionner le versement de lavance la constitution dune garantie
premire demande (art.89).
Les montants fixs par le code sont des minima. Lacheteur public peut toujours dcider
de verser des avances dun montant plus lev. Cette pratique peut tre utile, notamment
en priode de difficults conomiques, pour aider les entreprises excuter le march
dans de bonnes conditions. Le montant de lavance ne peut toutefois pas excder 30%
du montant du march, ou60% si lentreprise qui en bnficie (titulaire ou sous-traitant)
constitue une garantie premire demande.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Lorsque le titulaire est un groupement dentreprises, le droit lavance sapprcie par


rapport au montant total du march, de la tranche ou du bon de commande et non par
rapport au montant de la part des prestations devant tre excutes par chacun de ses
membres. De mme, en cas de sous-traitance, lassiette de lavance est le montant de
la part sous-traite. Lorsque le titulaire bnficie de lavance, le sous-traitant bnficiant
du paiement direct peut en bnficier galement. En revanche, le refus du titulaire de
bnficier de lavance nempche pas les sous-traitants de demander en bnficier en
application de larticle115,2 du code.
Les modalits et le rythme de remboursement de lavance sont prvus au march. Le remboursement de lavance doit tre termin lorsque le montant des prestations excutes
par lentreprise qui en a bnfici atteint80% du montant TTC des prestations qui lui sont
confies (art.88 90).
Lavance constitue un droit pour les entreprises, qui peuvent toutefois y renoncer. Ce renoncement ne doit cependant pas rsulter de pressions que le pouvoir adjudicateur exercerait sur ses fournisseurs. Un tel comportement serait inadmissible de la part dacheteurs
publics.

21.3.Les acomptes
A la diffrence des avances, les acomptes sont verss pour des prestations effectues
en cours dexcution du march : lacompte rmunre un service fait. Le versement
dacomptes est un droit; ils sont verss mme en cas de silence du march. Lacheteur

109

doit vrifier que la prestation a t effectue. Cette vrification est constate par un document crit quil tablit lui-mme ou vrifie et dclare accepter. La priodicit de versement
des acomptes est de3 mois maximum; dans les cas prvus larticle91, elle peut tre
ramene 1 mois.
Le dernier acompte ne doit pas tre confondu avec le solde, qui, pour les marchs de
travaux, ne peut tre dtermin que lors de ltablissement du dcompte gnral.

21.4.Lencadrement des garanties financires exiges


des titulaires de marchs publics
Les marchs publics peuvent prvoir sil y a lieu, la charge du titulaire, une retenue
de garantie dont le montant ne peut tre suprieur 5% du montant initial du march
augment, le cas chant, du montant des avenants (art.101). La retenue de garantie est
prleve par fractions sur chacun des versements, hormis lorsque ces versements prsentent le caractre dune avance, dont la base de calcul est diffrente. Cette retenue de
garantie est destine couvrir les rserves la rception des prestations.
A dfaut de la formulation de telles rserves dans le dlai de garantie, cette retenue de
garantie doit tre rembourse 30 jours, au plus tard, aprs lexpiration du dlai de garantie.
Il serait, en effet, inadmissible de retarder le paiement du titulaire du march sans justification. Toutefois, si des rserves ont t notifies au crancier pendant le dlai de garantie
et si elles nont pas t leves avant lexpiration de ce dlai, la retenue de garantie est
rembourse dans un dlai de 30 jours aprs la date de leur leve.
En cas de retard de remboursement, des intrts moratoires et une indemnit forfaitaire
pour frais de recouvrement dun montant de 40 euros sont verss selon les modalits
dfinies par la loi et le dcret mentionns larticle98 du code des marchs publics (voir
point 21.5).
Le titulaire peut, pendant toute la dure du march, substituer la retenue de garantie
une garantie premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas, une
caution personnelle et solidaire. Cette possibilit doit permettre aux entreprises une plus
grande marge de manuvre pour grer leur march. Ainsi, un titulaire de march peut,
par exemple, la rception des travaux, fournir une caution papier, valable jusqu la
fin du dlai de garantie, et rcuprer la retenue de garantie.
La garantie premire demande ou la caution personnelle et solidaire, ainsi que la retenue
de garantie, sont calcules sur le montant total du march, y compris les avenants. Le
montant de cette garantie premire demande ou de cette caution personnelle et solidaire
ne peut tre suprieur au montant de la retenue de garantie, si celle-ci tait applique. En
cas de remplacement de la retenue de garantie par une garantie premire demande ou
une caution personnelle et solidaire en cours de march, les montants dj prlevs au
titre de la retenue de garantie sont reverss au titulaire aprs constitution de la garantie
de substitution.
Lorsque les conditions prvues par le code sont runies, la libration des garanties, quel
que soit le rgime de garantie retenu, procde de la dcision du seul ordonnateur et non
du comptable public.

21.5.Lobligation pour le pouvoir adjudicateur


de respecter un dlai de paiement
Larticle98 prcise que les sommes dues en excution dun march public sont payes
conformment aux dispositions du titre IV de la loi n 2013-100 du 28 janvier 2013 portant

110

diverses dispositions dadaptation de la lgislation au droit de lUnion europenne en matire conomique et financire et du dcret n 2013-269 du 29 mars 2013 relatif la lutte
contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique. Ces textes
transposent la directive 2011/7/UE du Parlement europen et du Conseil du 16 fvrier
2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.
Le dlai maximum de paiement de ltat, de ses tablissements publics administratifs, des
collectivits territoriales et de leurs tablissements publics est de 30 jours.
Les tablissements publics de sant et les tablissements du service de sant des armes
bnficient dun dlai de 50 jours. Les tablissements sociaux et mdico-sociaux ne bnficient pas de ce dlai spcifique, le dlai de 30 jours leur est donc applicable.
Il est recommand aux acheteurs publics de prciser dans leurs marchs le dlai de paiement sur lequel ils sengagent. Les acheteurs publics sont encourags mener une politique de paiement dynamique en sengageant contractuellement respecter des dlais
plus courts que le dlai rglementaire. Attention, toute clause stipulant un dlai suprieur
au dlai rglementaire serait nulle.
Le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalit, des intrts moratoires compter du jour suivant lexpiration du dlai de paiement ou lchance prvue au contrat. Il donne galement lieu, dans les mmes conditions, au versement dune
indemnit forfaitaire pour frais de recouvrement dun montant de 40 euros. Lorsque les
frais de recouvrement exposs sont suprieurs au montant de cette indemnit forfaitaire,
le crancier peut demander une indemnisation complmentaire, sur justification (ex:note
dhonoraires dun avocat, facture dune entreprise de recouvrement).
Le taux des intrts moratoires est gal au taux dintrt appliqu par la Banque centrale
europenne ses oprations principales de refinancement les plus rcentes258, major de
8 points de pourcentage. Attention, pour les tablissements publics de sant et les tablissements du service de sant des armes, le taux des intrts moratoires ne peut plus
tre le taux de lintrt lgal, comme cela tait possible sous lempire de la rglementation
prcdente.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Pour la liquidation des intrts moratoires, le taux prendre en compte est le taux en
vigueur au premier jour du semestre de lanne civile au cours duquel les intrts moratoires ont commenc courir. Ils courent compter du jour suivant lchance prvue
au contrat ou lexpiration du dlai de paiement jusqu la date de mise en paiement du
principal incluse. Durant lexcution dun march public, plusieurs retards de paiement
peuvent survenir, il convient donc dappliquer le taux en vigueur au moment du retard de
paiement pour la liquidation des sommes dues au titre des intrts moratoires. Cela signifie que, dans le cadre dun march pluriannuel, la valeur de ce taux peut varier en fonction
de la date laquelle est survenu lincident.
La formule de calcul des intrts moratoires est la suivante:
montant du principal TTC X

nb jours de retard
365

X taux IM

Les intrts moratoires et lindemnit forfaitaire sont dus de plein droit, sans formalit
de la part du crancier, ds lors que le dlai maximum de paiement est dpass ou que
lchance prvue au contrat nest pas respecte. Ils doivent tre pays dans un dlai de
45 jours suivant la mise en paiement du principal. Le dpassement de ce dlai peut donner
258.https://www.banque-france.fr/economie-et-statistiques/changes-et-taux/les-taux-directeurs.html

111

lieu au versement dintrts au taux de lintrt lgal, dans les conditions de larticle 1153
du code civil.
Il nest pas admissible de chercher chapper au paiement de ces sommes, au motif que
les entreprises nosent pas demander leur paiement. Lacheteur public veillera payer
promptement ce quil doit. Tarder rgler une entreprise ce qui lui est d met en danger
celle-ci, notamment sil sagit dune petite ou moyenne entreprise.
Ce retard est aussi extrmement coteux pour lacheteur public, en raison du montant trs
lev des intrts moratoires, mais galement en raison de lindemnit forfaitaire dus pour
tout retard de paiement259.

21.6.Le versement de primes de ralisation anticipe


Des clauses incitatives peuvent tre insres dans les marchs, aux fins damliorer les
dlais dexcution, de rechercher une meilleure qualit des prestations ou de rduire les
cots de production (art.17).
Larticle 20.2 du cahier des clauses administratives gnrales des marchs publics de
travaux, approuv par larrt du8septembre2009 prvoit que Si les documents particuliers du march prvoient des primes davance, leur attribution est faite sans que
le titulaire soit tenu de les demander, quil sagisse de primes relatives lexcution de
lensemble des travaux ou de primes concernant certains ouvrages, parties douvrages
ou ensembles de prestations faisant lobjet de dlais particuliers ou de dates limites fixs
dans le march. Des dispositions quivalentes figurent dans tous les CCAG.
Il est recommand aux acheteurs publics de mettre en place de telles primes, souvent plus
efficaces que des pnalits de retard.

21.7.La cession et le nantissement de crances


Le titulaire du march et tout sous-traitant qui bnficie du paiement direct peuvent cder
ou nantir des tablissements de crdit ou une autre entreprise leur crance, dans les
conditions prvues aux articles106 110 du code des marchs publics.
A cette fin, le pouvoir adjudicateur remet au titulaire et tout sous-traitant pay directement, leur demande, soit une copie de loriginal du march, de lavenant ou de lacte
spcial de sous-traitance indiquant que cette pice est dlivre en unique exemplaire, soit
un certificat de cessibilit conforme un modle dfini par larrt du28aot2006 relatif
au certificat de cessibilit des crances issues de marchs publics.
Le titulaire du march remet cet exemplaire unique ou ce certificat de cessibilit son
cessionnaire (ou au bnficiaire du nantissement). Ce dernier notifie la cession au comptable assignataire de lorganisme public contractant et lui fait parvenir lexemplaire unique
ou le certificat de cessibilit.
La notification dune cession consentie une banque, issue de la loi n81-1 du 2janvier
1981 modifie, dite loi Dailly, dont les dispositions sont reprises dans le code montaire
et financier, doit tre faite par lettre recommande avec accus de rception ou par tout
autre moyen permettant de donner date certaine.
En revanche, la notification dune cession de droit commun donne lieu signification par
acte dhuissier.

259. Pour plus de prcisions sur les modalits pratiques de mise en uvre de ces obligations, voir la fiche technique
Les dlais de paiement dans les contrats de la commande publique.

112

La notification ou la signification doit imprativement tre faite auprs du comptable


public assignataire des paiements, seul habilit la recevoir. Il est utile que les services ordonnateurs rappellent ce point au cessionnaire en vue du paiement au bon
bnficiaire.
Le dispositif de lexemplaire unique (certificat de cessibilit) empche que la mme
crance soit cde plusieurs fois ou quune entreprise cde la crance dune autre. Il
importe donc tout particulirement, pour que ce dispositif fonctionne bien, que le pouvoir
adjudicateur opre un suivi de chaque exemplaire unique ou certificat de cessibilit dlivr
au titre du march, lorsque la part respective des entreprises (titulaire, sous-traitants) est
modifie en cours de contrat.
Si le march est excut par un groupement dentreprises, la dlivrance de lexemplaire
unique ou du certificat de cessibilit obit des rgles diffrentes selon le type de groupement.
Dans le cas dun groupement conjoint, il convient de dlivrer chacune des entreprises
concernes un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit limit au montant des
prestations qui lui sont confies.
Dans le cas dun groupement solidaire, si les prestations effectues par les entreprises
composant le groupement ne sont pas individualises, il convient de dlivrer lexemplaire
unique ou le certificat de cessibilit au nom du groupement. Si, en revanche, les prestations sont individualises, un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit est dlivr
chaque entreprise, pour la part des prestations quelle excute.
Dans le cas dun march bons de commande ou dun march tranches, il est dlivr,
au gr du titulaire, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit du march, soit
un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit de chaque bon de commande ou de
chaque tranche.

21.8.Les avenants et dcisions de poursuivre

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Lorsque lconomie et lobjet dun march ne sont pas remis en cause, il est possible,
si besoin est, de poursuivre lexcution des prestations au-del du montant prvu par le
march. Toutefois, cette situation requiert la conclusion dun avenant ou la prise dune
dcision de poursuivre, que les prix du march soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le
montant valuatif dun march prix unitaires engage les parties, au mme titre que le
montant dun march prix forfaitaires: lavenant ou la dcision de poursuivre est alors
indispensable mme si, seules, les quantits sont affectes et non les prix unitaires euxmmes.

21.8.1.Lavenant
Lavenant est lacte par lequel les parties un contrat modifient ou compltent une ou
plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir, ni pour objet, ni pour effet de
substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son conomie en serait bouleverse, soit parce que son objet ne serait plus le mme (art.20).
Selon la jurisprudence europenne260, la modification dun march public en cours de
validit doit tre considre comme substantielle et ne peut donc tre effectue par
avenant:

260. CJUE, 19juin 2008, Presstext Nachrichtenagentur, aff.C-454/06.

113

lorsquelle introduit des conditions qui, si elles avaient figur dans la procdure de
passation initiale, auraient permis ladmission de soumissionnaires autres que ceux
initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement
retenue;
lorsquelle tend le march, dans une mesure importante, des services non initialement prvus;
lorsquelle change lquilibre conomique du contrat en faveur du titulaire du march,
dune manire qui ntait pas prvue dans les termes du march initial.
La seule exception cette rgle concerne les sujtions techniques imprvues rencontres
au cours de lexcution du contrat, cest--dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficults imprvues et exceptionnelles. Un avenant peut alors tre
conclu pour y faire face, sans limite de montant. Cette exception est applicable toutes les
catgories de marchs: travaux, fournitures et services.
Sous les rserves prcdentes, la modification rsultant dun avenant peut porter sur tous
les engagements des parties au contrat: prestations excuter, calendrier dexcution ou
rglement financier du march.
Lavenant a, galement, vocation rgir les changements qui peuvent affecter la personne
publique contractante (cession volontaire du march, fusion de communes ou dtablissements publics, etc.).
Les modifications affectant la personne du titulaire du march doivent donner lieu, dans
certains cas, la passation dun avenant. A titre dexemples, on peut citer: le dcs du
cocontractant, lapport du march par son titulaire une socit ou un GIE, la disparition
de lentreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant la cration dune
socit nouvelle, la cession dactifs ou transmission de patrimoine un tiers.
Dans ces hypothses, la cession du march ne doit avoir lieu quavec lassentiment pralable de la collectivit publique (cf. lavis de la section des finances du Conseil dtat
du8novembre2000 sur les cessions de contrats de marchs publics ou de dlgation
de service public, n364803). Aussi, aprs apprciation des garanties professionnelles et
financires que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne
fin du contrat, la personne publique cocontractante ne peut refuser la cession que pour un
motif tir des garanties en capacit insuffisantes du repreneur. Si la cession lui parat de
nature, soit remettre en cause les lments essentiels relatifs au choix du titulaire initial
du contrat, soit modifier substantiellement lconomie du contrat, la collectivit publique
est tenue de refuser son autorisation.
En revanche, un avenant nest pas ncessaire dans les cas suivants : reprise du
contrat par ladministrateur judiciaire lorsque lentreprise fait lobjet dune procdure
collective, changement naffectant pas la forme juridique de lentreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de lentreprise nentranant pas la cration dune nouvelle personne morale (par exemple: transformation
dune SARL en SA).
Tout projet davenant un march dune collectivit territoriale, dun tablissement public
local autre quun tablissement public de sant et un tablissement public social et mdico-social entranant une augmentation du montant global du march suprieure 5%
doit tre soumis pour avis la commission dappel doffres lorsque le march initial avait
t lui-mme soumis la commission dappel doffres. Lassemble dlibrante qui statue
le cas chant est pralablement informe de cet avis.
Lavenant doit tre distingu des marchs complmentaires ngocis sans publicit pralable et mise en concurrence (art.35,II-4 et5). Ces marchs complmentaires sont

114

des nouveaux marchs dont le montant cumul, pour les marchs complmentaires de
services et de travaux, ne doit pas dpasser50 % du montant du march initial.

21.8.2.La dcision de poursuivre


La dcision de poursuivre est un acte unilatral qui a pour objet de permettre lexcution
des prestations au-del du montant initialement prvu par le march et jusquau montant quelle fixe (art.118). Elle ne doit, en aucun cas, bouleverser lconomie du march,
ni en affecter lobjet. Il nest donc pas possible de recourir la dcision de poursuivre
pour introduire des prestations diffrentes de celles du march ou de nouveaux prix.
Elle ne peut donc tre utilise que pour modifier la quantit des prestations prvues au
contrat initial.
A la diffrence de lavenant, acte contractuel, la dcision de poursuivre est signe par la
seule personne publique.
Les conditions dans lesquelles lacheteur peut utiliser la dcision de poursuivre doivent
tre prvues dans le march. Elle permet dengager les travaux imprvus ncessaires
la ralisation de louvrage dans des dlais courts, sur la base des prix initialement prvus
au march.

22.Comment prvenir et rgler, lamiable,


un diffrend portant sur lexcution
des marchs publics?
22.1.Prvenir les litiges: le recours linterlocuteur
unique
A linstar de ce que prvoit le CCAG-travaux (art.3.3), il est recommand de prvoir, pour
toutes les catgories de marchs, une clause stipulant que le pouvoir adjudicateur dsigne, ds notification du march, une personne physique, de prfrence sans lien hirarchique avec les personnes charges du suivi du dossier, qui sera habilite le reprsenter
auprs du titulaire du march.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Ce reprsentant du pouvoir adjudicateur, qui constitue linterlocuteur unique du titulaire


du march, peut avoir un rle de mdiation, afin de rsoudre les difficults qui pourraient
apparatre, lors de lexcution du march.

22.2. Le rglement amiable des diffrends


La plupart des diffrends en cours dexcution du march sont rgls selon les procdures
prvues par le cahier des charges. La persistance de diffrends importants ne doit pas
conduire une saisine systmatique du juge. Plusieurs modes de rglement amiable sont
la disposition des acheteurs publics.

22.2.1.La mdiation des marchs publics


La mdiation des marchs publics, place auprs du ministre charge de lconomie, a
pour mission de faciliter les relations entre les acheteurs publics et les entreprises. Elle
peut tre sollicite pour toute entreprise ou tout donneur dordre en cas de problme
rencontr lors de la procdure de passation ou en cours dexcution dun march public,

115

notamment en cas de retard de paiement. Le processus de mdiation est simple, gratuit


et totalement confidentiel261.

22.2.2.Les comits de rglement amiable des diffrends ou litiges


relatifs aux marchs publics262
Ce sont des organismes consultatifs de conciliation, qui peuvent tre saisis de tout diffrent ou litige survenu au cours de lexcution dun march public ou dun accord-cadre.
Composs de faon paritaire et prsids par un magistrat administratif, le comit national
et les sept comits locaux (Paris, Versailles, Nantes, Bordeaux, Lyon, Nancy et Marseille) ne
constituent ni des juridictions, ni des instances darbitrage. Ils recherchent, la demande
du titulaire du march ou de lacheteur public, les lments de fait et de droit en vue
dune solution amiable et quitable (art.127). Loriginalit du rle des comits est quils ne
statuent pas seulement en droit. Ils peuvent prendre en compte lquit, pour proposer la
solution la plus approprie aux parties. Les avis rendus par les comits ne simposent pas
aux parties: celles-ci demeurent libres de le suivre ou non.
La saisine dun comit interrompt le cours des diffrentes prescriptions et suspend les
dlais de recours contentieux. Les rgles relatives la composition, lorganisation et les
modalits de fonctionnement des CCRA sont fixes par le dcret n2010-1525 du 8dcembre 2010263.

22.2.3.La conciliation
Les parties peuvent convenir de recourir un tiers conciliateur. La conciliation est organise librement. Elle peut tre confie un magistrat administratif (art.L.211-4 du code de
justice administrative). Elle peut sachever par une transaction.

22.2.4.La transaction
On se reportera sur ce point la circulaire du 7septembre 2009 relative au recours
la transaction pour la prvention et le rglement des litiges portant sur lexcution des
contrats de la commande publique.

22.2.5.Larbitrage
Ltat, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux peuvent, pour la
liquidation de leurs dpenses de travaux et de fournitures, recourir larbitrage dans les
conditions fixes par larticle128 du code des marchs publics. La sentence arbitrale a un
caractre juridictionnel264.

261. Pour plus dinformations: http://www.economie.gouv.fr/mediation-des-marches-publics.


262. Pour plus dinformations, voir la rubrique ddie aux CCRA sur le site du ministre charg de lconomie: http://
www.economie.gouv.fr/daj/reglement-amiable-des-litiges.
263. Dcret n2010-1525 du 8dcembre 2010 relatif aux comits consultatifs de rglement amiable des diffrends
ou litiges relatifs aux marchs publics.
264. Article1484 du code de procdure civile: La sentence arbitrale a, ds quelle est rendue, lautorit de la chose
juge relativement la contestation quelle tranche.. En application de larticle128 du code des marchs publics, le
livreIV du code de procdure civile est applicable.

116

CINQUIME PARTIE
LES DISPOSITIONS APPLICABLES
AUX ENTITS ADJUDICATRICES
Les entits adjudicatrices sont soumises aux mmes rgles que les pouvoirs adjudicateurs,
lexception des drogations expressment mentionnes dans la deuxime partie du code.

23.Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs


adjudicateurs peuvent tre qualifis dentits
adjudicatrices?
Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchs publics sont qualifis dentits
adjudicatrices, lorsquils passent des marchs en tant quoprateurs de rseaux dans les
domaines de leau, de lnergie, des transports et des services postaux. Ils sont alors
soumis des rgles sensiblement diffrentes, plus souples, qui transposent la directive
secteurs 2004/17/CE du 31mars 2004. Une mme personne publique sera donc qualifie de pouvoir adjudicateur ou dentit adjudicatrice, selon la nature de lactivit au titre
de laquelle elle passe un march public.

23.1.Les activits doprateurs de rseaux


Les marchs et accords-cadres des entits adjudicatrices concerns sont ceux qui sont en
rapport avec lactivit doprateur de rseau dfinie larticle135 du code des marchs
publics ou servent lexercice de cette activit265 (voir point20.1.6.).
Le contrat, par lequel lentit adjudicatrice confie un tiers la gestion et lexploitation du
rseau, ne constitue pas une activit doprateur de rseau266. En effet, par cet acte, la
personne publique se dessaisit du rseau et perd sa qualit dentit adjudicatrice pour
reprendre sa qualit de pouvoir adjudicateur. En revanche, la mise disposition du rseau
constitue une activit doprateur de rseau, au sens de larticle135.

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

23.1.1.Les activits soumises au code en matire dlectricit,


de gaz ou de chaleur
a) Lexploitation de rseaux fixes destins fournir un service au public dans le domaine
de la production, du transport ou de la distribution dlectricit, de gaz ou de chaleur;
b) Les achats destins lorganisation ou la mise la disposition dun exploitant de ces
rseaux;
c) Lalimentation de ces rseaux en lectricit, en gaz ou en chaleur.
Le pouvoir adjudicateur soumis au code doit respecter les rgles dfinies dans la deuxime partie, relative aux entits adjudicatrices lorsque:
soit il exploite lui-mme le rseau;

265. Voir notamment: CJUE, 16juin 2005, Strabag AG et Kostmann GmbH contre sterreichische Bundesbahnen, aff.
C-462/03etC-463/03;CJUE, 10avril 2008, Ing. Aigner, Wasse-Wrme-Umwelt GmbH contre Fernwrme Wien GmbH, aff.
C-393/06.
266. CE, 9juillet 2007, Syndicat EGF-BTP, n297711.

117

soit il effectue des achats permettant de construire, dorganiser et de mettre le rseau


la disposition dun tiers auquel sera attribue la gestion du rseau conformment aux
diffrents modes de dvolution autoriss. Il peut galement sagir du cas o la rfection
du rseau ou son extension reste, malgr le contrat dexploitation, la charge de lentit
adjudicatrice propritaire du rseau;
soit il alimente le rseau.

23.1.2.Les activits soumises au code en matire deau


a) Lexploitation de rseaux fixes destins fournir un service au public dans le domaine
de la production, du transport ou de la distribution deau potable;
b) Les achats destins lorganisation ou la mise la disposition dun exploitant de ces
rseaux;
c) Lalimentation de ces rseaux en eau potable;
d) Les marchs passs par les entits adjudicatrices exerant une des activits mentionnes aux trois alinas prcdents, lorsque ces marchs sont lis soit lvacuation
ou au traitement des eaux uses, soit des projets de gnie hydraulique, dirrigation ou
de drainage, pour autant que le volume deau utilis pour lalimentation en eau potable
reprsente plus de 20 % du volume total deau utilis pour ces projets.

23.1.3.Les activits soumises au code en matire de transport


a) Lexploitation de rseaux destins fournir un service au public dans le domaine du
transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, cble ou tout systme
automatique;
b) Les achats destins lorganisation ou la mise la disposition dun exploitant de ces
rseaux.

23.1.4.Les activits postales


La Poste nentre pas dans le champ dapplication du code. Il sagit ici des activits postales exerces par certains ministres, comme celui de la dfense (service de la poste
interarmes).

23.1.5.Les autres activits


a) Les activits relatives lexploitation dune aire gographique, dans le but de prospecter
ou dextraire du ptrole, du gaz, du charbon ou dautres combustibles solides.
b) Les activits relatives lexploitation dune aire gographique permettant dorganiser
et de mettre disposition des transporteurs, des aroports, des ports maritimes, des ports
fluviaux ou dautres terminaux de transport (exemple: les activits relatives lexploitation
de lespace arien ou maritime).

23.2.Les exceptions lapplication du code des marchs


publics
Les articles136 140 numrent les cas dans lesquels les marchs passs par les entits
adjudicatrices ne sont pas soumis aux rgles de procdure et de publicit du code des
marchs publics.

118

Ces dispositions visent:


a) Les cas pour lesquels lapplication des rgles du code est exclue raison des circonstances de lachat. Sont ici vises les exclusions de larticle 3 du code applicables aux
pouvoirs adjudicateurs (art.136).
b) Les cas de certains marchs passs par lentit adjudicatrice ou le groupement dentits adjudicatrices avec des organismes particuliers. La justification de lexclusion tient la
nature de lorganisme cocontractant. Il sagit ici dexclure du champ du code les contrats
passs par une entit adjudicatrice avec une entreprise qui lui est lie lorsquon peut
considrer quil sagit de prestations effectues en interne. Il sagit dun cas particulier
de prestations intgres plus large que les prestations de quasi-rgies pour les pouvoirs
adjudicateurs (art.138 et139, voir point3.1 du prsent guide).
c) Les cas pour lesquels lapplication des rgles du code ne se justifie plus, parce que la
Commission europenne a tabli que lactivit doprateurs tait exerce dans un cadre
pleinement concurrentiel (art.140).

24.Quelles rgles particulires de passation


des marchs leur sont applicables?
Le rgime applicable aux pouvoirs adjudicateurs, lorsquils agissent en tant quentits
adjudicatrices, se caractrise par une plus grande souplesse

24.1.Les seuils applicables


Le seuil particulier de procdure formalise applicable aux marchs de fournitures et de
services passs par les entits adjudicatrices est fix au III de larticle144 du code des
marchs publics267.
Le seuil de dispense de procdure nest pas de 15000 eurosHT, comme pour les pouvoirs
adjudicateurs, mais de20000eurosHT. Il en est de mme du seuil partir duquel le
contrat doit faire lobjet dun crit et doit tre notifi avant tout commencement dexcution (art.141 et 171).

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Le seuil applicable aux marchs de travaux est le mme, mais ne svalue pas de la mme
manire. Il convient, en effet, de prendre en compte non seulement la valeur globale des
travaux se rapportant une mme opration et pouvant porter sur un ou plusieurs ouvrages, laquelle on ajoute la valeur des fournitures, mais aussi les services ( lexception
des services de matrise duvre) ncessaires leur ralisation que lentit adjudicatrice
met la disposition des oprateurs. Les entits adjudicatrices disposent, en effet, souvent
de bureaux dtude intervenus en amont de la procdure et susceptibles dapporter leur
expertise lentreprise titulaire du march.

24.2.Le choix des procdures


A la diffrence des pouvoirs adjudicateurs, les entits adjudicatrices peuvent recourir librement la procdure ngocie, avec mise en concurrence.

267. 414000eurosHT pour les fournitures et les services et 5186000eurosHT pour les travaux depuis le1erjanvier2014.

119

Seule la procdure ngocie sans mise en concurrence est restrictivement encadre; on


retrouve peu de choses prs les mmes cas que ceux de la procdure ngocie sans
publicit et sans mise en concurrence prvus pour les pouvoirs adjudicateurs.
La procdure de dialogue comptitif nest pas prvue pour les entits adjudicatrices. Cette
situation est justifie par le fait que, dans tous les cas, les entits adjudicatrices peuvent
recourir la procdure ngocie avec mise en concurrence dusage plus ais. Cependant,
elles peuvent sinspirer de la procdure du dialogue pour mener leurs ngociations.

24.3.Le systme de qualification des oprateurs


conomiques
Le systme de qualification des oprateurs conomiques est un systme de prslection
doprateurs jugs aptes raliser tel ou tel type de prestations. Il permet de constituer
un vivier, dans lequel lentit adjudicatrice peut choisir les futurs titulaires de ses marchs.
Lentit adjudicatrice peut mme recourir un systme de qualification mis en place par
un tiers. Il sagit dun systme de prslection de candidats potentiels et non de la phase
de slection des candidatures pour un march donn (art.152 155). Lentit adjudicatrice nest pas tenue de mettre en concurrence tous les oprateurs conomiques ainsi prslectionns, mais peut, dans le respect des prescriptions du code, lancer une procdure
en ne consultant que certains dentre eux.

24.4.Les variantes
A linverse de la rgle en vigueur pour les marchs passs selon une procdure formalise des pouvoirs adjudicateurs, les variantes sont admises par principe, sauf indications
contraires dans les documents de la consultation. Les entits nont donc pas besoin de les
autoriser expressment (art.157).

24.5.Les offres contenant des produits originaires de pays tiers


Une disposition applicable uniquement aux marchs de fournitures autorise les entits
adjudicatrices soit rejeter des offres au motif quelles contiennent plus de50% de produits originaires des pays tiers avec lequel la Communaut europenne na conclu aucun
accord commercial, soit accorder un droit de prfrence, quivalence doffres, celle
qui en contient moins que ce pourcentage (art.159).

24.6.Les dlais
Du fait de limportance et de la complexit des marchs passs par les entits adjudicatrices, les dlais de rception des offres en procdure dappel doffres ouvert sont
plus importants. Les dlais de rductions qui y sont associes sont aussi sensiblement
diffrents (art.160).
Dans les cas particuliers de lappel doffres restreint et de la procdure ngocie, la date
limite de rception des offres est dtermine dun commun accord entre lentit et les
candidats slectionns (art.163 et166).

24.7.Nombre minimal de candidats admis


En appel doffres restreint et en procdure ngocie avec mise en concurrence, les entits
adjudicatrices ne sont pas tenues de fixer un nombre minimal de candidats admis dposer une offre (art.162 et165).

120

24.8.Marchs de matrise duvre


Les entits adjudicatrices ne sont pas tenues de recourir au concours pour les marchs
de matrise duvre (art.168), contrairement aux pouvoirs adjudicateurs pour lesquels le
concours est, sauf exceptions, une procdure impose.

24.9.Accord-cadre et march bons de commande


Les modalits de passation des accords-cadres et des marchs bons de commande
sont plus souples et moins encadres que celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs,
notamment sagissant de la dure de ces contrats, de labsence dun nombre minimum
de candidats, ou encore de la possibilit de conclure les marchs passs sur la base dun
accord-cadre selon la procdure ngocie sans mise en concurrence pralable (art.169).
En particulier, sauf stipulation contractuelle contraire, lentit adjudicatrice nest pas lie
par un principe dexclusivit et peut passer des commandes dautres oprateurs que
son ou ses cocontractants, sous rserve dappliquer les principes fondamentaux de la
commande publique et de respecter les rgles de passation. Cette facult ne dispense
pas les entits adjudicatrices de respecter leur engagement passer des commandes
hauteur du minimum prvu par le contrat le liant avec son ou ses fournisseurs principaux.

24.10.Modalits de publicit
Lavis de prinformation prend le nom davis priodique indicatif (art.149) et assure une
double fonction:
la mme fonction que lavis de prinformation des pouvoirs adjudicateurs;
tenir lieu davis dappel public la concurrence, lorsquil comporte les mentions complmentaires suivantes (art.151):
la rfrence des prestations, objet du march;
la mention que lavis ne sera suivi daucun avis dappel public la concurrence;
une invitation se faire connatre, adresse aux oprateurs conomiques intresss.
Lentit adjudicatrice doit ensuite adresser ces oprateurs conomiques une lettre compltant lavis et les invitant remettre une offre. Cette lettre doit toutefois avoir t adresse dans le dlai de douze mois suivant la publication de lavis, sans quoi celui-ci devient
caduc.
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

En outre, les entits adjudicatrices ont trois types de formulaires concernant lavis dappel
public la concurrence. En effet, la diffrence des pouvoirs adjudicateurs, elles peuvent
utiliser le modle davis priodique indicatif ou celui de lavis sur lexistence dun systme
de qualification en plus du modle classique davis de march. Cette possibilit doit leur
permettre de raccourcir les dlais de procdures (art.150).
Enfin, le dlai de transmission pour publication des avis dattribution est fix 2 mois,
alors quil est fix 48 jours pour les pouvoirs adjudicateurs (art.172).

121

Conclusion: matriser lachat public


1. Les responsabilits croissantes donnes aux acheteurs publics, en particulier par les
rformes opres depuis2006, doivent les amener tre particulirement attentifs lorganisation de leurs services dachat et la formation des personnels qui en ont la charge.
Lachat public requiert une formation particulire, notamment lorsquil recourt la technique de la ngociation. En effet, le respect des rgles de procdure ne suffit pas, lui
seul, garantir la qualit dun achat et la meilleure gestion des deniers publics.
2. Le strict respect des rgles de droit est indispensable. Il est, le cas chant, svrement
sanctionn par le juge (juge du rfr prcontractuel, juge du rfr contractuel dot du
pouvoir dinfliger des amendes lacheteur public268, juge des comptes, juge pnal269,
juge europen). La traabilit de la procdure est essentielle; les acheteurs publics devront tout particulirement y veiller pour les marchs relevant de la procdure adapte ou
passs sans publicit, ni mise en concurrence. Les acheteurs publics sont invits suivre
les recommandations du Conseil de lOrganisation de coopration et de dveloppement
conomiques (OCDE) sur le renforcement de lintgrit dans les marchs publics270.
3. Pour guider les acheteurs dans lexercice de leurs responsabilits et pouvoir, tout moment de la procdure, justifier des choix oprs, il est recommand aux acheteurs publics
dadopter un guide de dontologie, qui devra rgir tant le comportement de leurs services
dachats, que celui des dcideurs finaux. Ce guide pourra utilement contenir, par exemple,
des rgles relatives linterdiction des cadeaux et des invitations, la dclaration de liens
ventuels de toute nature des agents publics avec un fournisseur particulier, lobligation
des responsables des services dachat de prendre des congs dune dure suffisante,
laccs, la scurisation et larchivage des documents de toute nature retraant les
changes avec les fournisseurs, etc.271
4. Lattention des acheteurs est attire, enfin, sur le fait que la plupart des documents
relatifs la passation dun march public constituent des documents administratifs communicables toute personne en faisant la demande272.

268. Pour une premire application, voir CE, 30 novembre 2011, St DPM protection et Centre hospitalier Andre
Rosemon, n350788 et 350792.
269.Est puni de deux ans demprisonnement et dune amende de 200 000 , dont le montant peut tre port au
double du produit tir de linfraction, le fait par une personne dpositaire de lautorit publique ou charge dune mission de service public ou investie dun mandat lectif public ou exerant les fonctions de reprsentant, administrateur
ou agent de lEtat, des collectivits territoriales, des tablissements publics, des socits dconomie mixte dintrt
national charges dune mission de service public et des socits dconomie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de lune de celles susmentionnes de procurer ou de tenter de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions lgislatives ou rglementaires ayant pour objet de garantir la libert daccs
et lgalit des candidats dans les marchs publics et les dlgations de service public (art.432-14 du code pnal).
270. Lignes directrices et recommandations de lOCDE pour lutter contre la corruption, http://www.oecd.org.
271. Les dcideurs publics trouveront un utile guide de contrle interne dans les rapports du service central de prvention de la corruption disponibles sur http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics.
272. Voir la fiche technique La communication des documents administratifs en matire de commande publique et
la fiche de la Commission daccs aux documents administratifs (CADA).

122

2
P A R T I E

FICHES TECHNIQUES

C H A P I T R E 1

CHAMP DAPPLICATION

FICHE

FICHE

Les pouvoirs adjudicateurs

1. Droit communautaire
1.1. Dfinition extensive
Lexpression pouvoir adjudicateur dsigne lacheteur public dans la directive 2004/18/
CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des
procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services1.
Cette notion a t complte, la lumire de la jurisprudence de la Cour de justice de
lUnion europenne (CJUE), par la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du
Conseil du 26fvrier2014 sur la passation des marchs publics.
Le point1 de larticle2 de cette directive dispose:
Aux fins de la prsente directive, on entend par:
1.pouvoirs adjudicateurs, ltat, les autorits rgionales ou locales, les organismes de
droit public ou les associations formes par une ou plusieurs de ces autorits ou un ou
plusieurs de ces organismes de droit public;
2. autorits publiques centrales , les pouvoirs adjudicateurs figurant lannexe I et,
dans la mesure o des rectificatifs ou des modifications auraient t apports au niveau
national, les entits qui leur auraient succd;
3.pouvoirs adjudicateurs sous-centraux, tous les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont
pas des autorits publiques centrales;
4. organisme de droit public , tout organisme prsentant toutes les caractristiques
suivantes:
a) il a t cr pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial;
b) il est dot de la personnalit juridique; et
c) soit il est financ majoritairement par ltat, les autorits rgionales ou locales ou par
dautres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise un contrle de ces
autorits ou organismes, soit son organe dadministration, de direction ou de surveillance
est compos de membres dont plus de la moiti sont dsigns par ltat, les autorits
rgionales ou locales ou dautres organismes de droit public.

1.2. Identification des organismes de droit public

Les pouvoirs adjudicateurs

Le caractre cumulatif de ces trois critres fix par les dispositions prcites est affirm
par la CJUE2.

1. La CJUE prcise que lannexe III de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 qui fixe la liste des organismes de
droit public au sens de larticle 1er de la directive prsente un caractre indicatif (CJUE, 12 septembre 2013, IVD GmbH
& Co. KG, aff. C-526/11).
2. CJUE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a, aff. C-44/96, cons. 21 et 39. Voir galement
CJUE, 10novembre 1998, BFI Holding BV, aff. C-360/96, cons. 29 et CJUE, 10mai 2001, Agora SRL, aff. C-223/99 et
C-260/99, cons. 26.

127

Le statut de lentit (publique ou prive) est indiffrent pour la qualification dorganisme


de droit public et donc de pouvoir adjudicateur au sens de la directive3.

1.2.1. Personnalit juridique


Ce critre ne fait pas difficult.

1.2.2. Objet social


Le critre selon lequel lorganisme doit avoir t cr pour satisfaire spcifiquement des
besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial doit tre
interprt la lumire de la jurisprudence de la CJUE qui en a retenu une acception large
au regard du double objectif douverture la concurrence et de transparence.
Pour apprcier si des activits poursuivent un but dintrt gnral dpourvu de caractre
industriel et commercial, la CJUE fonde son analyse sur un faisceau dindices lis aux
circonstances ayant prsid la cration de lentit et aux conditions dans lesquelles elle
exerce son activit4.

1.2.2.1.Sagissant du terme cr
La CJUE a prcis5 que leffet utile de la directive ne serait pas pleinement prserv
si lapplication du rgime de la directive pouvait tre exclue du seul fait que les tches
dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial que celle-ci accomplit en pratique ne lui ont pas t confies ds sa cration (considrant 57) et
quune entit qui na pas t cre pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial, mais qui a par la suite
pris en charge de tels besoins, dont elle assure depuis effectivement la satisfaction,
remplit la condition pour pouvoir tre qualifie dorganisme de droit public, condition
que la prise en charge de la satisfaction de ces besoins puisse tre constate objectivement (considrant 63).
Par consquent, cest lactivit effectivement exerce par lorganisme quil convient de
prendre en compte pour le qualifier ou non dorganisme de droit public. Ainsi, en droit franais, la qualification dtablissement public industriel et commercial (EPIC) dun organisme
ne permet pas elle seule de lexclure a priori de sa qualit dorganisme de droit public
soumis aux rgles des marchs publics.

1.2.2.2.Sagissant du terme spcifiquement


La condition selon laquelle lorganisme doit avoir t cr pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial,
nimplique pas quil soit uniquement charg de satisfaire de tels besoins. Le fait que
la satisfaction des besoins dintrt gnral ne constitue quune partie relativement peu
importante des activits rellement entreprises par lorganisme est sans pertinence ds
lors quune telle entit continue se charger des besoins quelle est spcifiquement oblige de satisfaire6.

3. CJUE, 15mai 2003, Commission c / royaume dEspagne, aff. C-214/00, cons. 55 57 et CJUE, 13janvier 2005,
Commission c/ royaume dEspagne, aff. C-84/03, cons. 27 et 28.
4. CJUE, 16octobre 2003, Commission c/ Royaume dEspagne, aff. C-283/00, cons. 81.
5. CJUE, 12dcembre 2002, Universale-Bau AG, aff. C-470/99.
6. CJUE, 15janvier 1998, Mannesmann, aff. C-44/96, cons. 25 et 26. Sur la consquence de la prsence dentreprises
ayant des activits commerciales au sein du mme groupe que lorganisme de droit public: CJUE, 10novembre 1998,
Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden / BFI Holding BV, aff. C-360/96, cons. 56 et 57.

128

FICHE

1.2.2.3.Sagissant des termes besoin dintrt gnral autre quindustriel et commercial


La premire question consiste sinterroger sur le caractre dintrt gnral du besoin
satisfait.
La notion de besoin dintrt gnral est une notion autonome interprte par la CJUE
afin den assurer une application uniforme dans lensemble des tats membres de lUnion
europenne. Ainsi, la Cour examine chaque cas afin de le qualifier ou non de besoin dintrt gnral. La lgislation nationale ne peut discrtionnairement dcider que tel ou tel
besoin est ou nest pas dintrt gnral. cet gard, la Cour juge quune activit rpond
un besoin dintrt gnral lorsquelle profite la collectivit et quune personne publique
pourrait, ce titre, la prendre en charge.
Exemple n 1:
La production de documents administratifs dont certains sont soumis au secret ou au
respect de normes de scurit est troitement lie lordre public et au fonctionnement
institutionnel de ltat exigeant une garantie dapprovisionnement et le respect de normes
de confidentialit et de scurit7.
Exemple n 2:
La Cour a reconnu que les activits visant lorganisation de foires, dexpositions et
dautres initiatives semblables satisfont des besoins dintrt gnral. Lorganisateur
de telles manifestations nagit pas seulement dans lintrt particulier de ces derniers
mais il procure galement aux consommateurs qui frquentent ces manifestations une
information permettant ceux-ci deffectuer leurs choix dans des conditions optimales.
Limpulsion pour les changes qui en rsulte peut tre considre comme relevant de
lintrt gnral8.
Exemple n 3:
Des activits mortuaires et de pompes funbres sont considres comme des activits rpondant effectivement un besoin dintrt gnral. De telles activits sont lies lordre
public dans la mesure o ltat a un intrt manifeste exercer un contrle troit sur
ltablissement de certificats tels que les certificats de naissance ou de dcs.
Sajoutent cela des motifs vidents dhygine et de sant publique. La Cour prcise en
outre que la circonstance quune collectivit territoriale a lobligation lgale de prendre
en charge les funrailles et, le cas chant, den assumer les frais, () constitue un indice
de lexistence dun tel besoin dintrt gnral9.
Exemple n 4:

Les pouvoirs adjudicateurs

Une activit qui consiste acqurir des services de planification et de construction dans
le cadre dun projet immobilier portant sur la construction de plusieurs immeubles de
bureaux et dun immeuble de stationnement couvert, faisant suite une dcision de la
ville de crer sur son territoire un ple de dveloppement technologique, est susceptible
de rpondre effectivement un besoin dintrt gnral. En effet, la Cour a reconnu dans
cette affaire que la dfenderesse nagissait pas seulement dans lintrt particulier des
entreprises directement concernes par ledit projet, mais galement dans celui de la ville
qui souhaite se dvelopper du point de vue conomique et social. En outre, la Cour a

7. CJUE, 15janvier 1998, Mannesmann, aff. C-44/96, cons. 22 24.


8. CJUE, 10mai 2001, Agor Srl, aff. C-223/99 et C-260/99 (aff. jointes), cons. 33 et 34.
9. CJUE, 27fvrier 2003, Adolf Truley, aff. C-373/00, cons. 51 53 et 66.

129

prcis que lintrt gnral ne se mesure pas au nombre des utilisateurs directs dune
activit ou dun service10.
Exemple n5:
Lactivit qui consiste assumer lexcution des programmes et actions prvus dans le
plan damortissement et de cration de centres pnitentiaires, aux fins de la mise en
uvre de la politique pnitentiaire de ltat espagnol, constitue une condition ncessaire
lexercice du pouvoir rpressif de ltat et est intrinsquement lie lordre public. Il sagit
donc dune activit dintrt gnral11.
La deuxime question vise dterminer si le besoin dintrt gnral a un caractre
autre quindustriel ou commercial.
La Cour a prcis que les besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel
ou commercial sont en rgle gnrale satisfaits dune manire autre que par loffre de
biens ou de services sur le march. Il sagit en gnral de besoins que, pour des raisons
lies lintrt gnral, ltat choisit de satisfaire lui-mme ou lgard desquels il entend
conserver une influence dterminante12.
Cette dfinition europenne est fonde sur la possibilit pour un tat de dcider de conserver
une influence dterminante sur une activit juge ncessaire dans la mesure o cette activit pourrait ne pas tre entirement satisfaite par les offres doprateurs entirement privs.
Il ressort ds lors de la jurisprudence que labsence de concurrence ne doit pas tre considre comme une condition sine qua non la reconnaissance dun organisme de droit
public puisque la notion de besoin dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel
ou commercial nexclut pas des besoins qui sont galement satisfaits ou pourraient ltre
par des entreprises prives13. Cependant, lexistence dune concurrence dveloppe peut
tre un indice au soutien du fait quil ne sagit pas dun besoin dintrt gnral ayant un
caractre autre quindustriel ou commercial.
La Cour a galement soulign que dautres facteurs devaient tre pris en compte pour
dterminer le caractre autre quindustriel et commercial du besoin, notamment les conditions dans lesquelles lorganisme exerce ses activits. En effet, si lorganisme opre dans
des conditions normales de march, poursuit un but lucratif et supporte les pertes lies
lexercice de son activit, il est peu probable que les besoins quil vise satisfaire soient
dune nature autre quindustrielle ou commerciale. Ainsi, pour reconnatre que lintrt
gnral est autre quindustriel ou commercial, il nest pas exclu que les activits donnent
lieu la ralisation de bnfices. Il importe en revanche que la recherche de tels bnfices
ne constitue pas lobjet principal de lentit14.
En outre, le fait que le pouvoir adjudicateur auquel lorganisme est li opre une recapitalisation de lorganisme dans le cas o celui-ci est dclar en faillite ou ralise des pertes financires, est un indice du caractre autre quindustriel ou commercial du besoin satisfait.
Lorganisme ne se comporte pas comme un simple oprateur priv puisquil nassume pas
lintgralit des risques lis son activit et quil se laisse guider par des considrations
autres que purement conomiques.

10. CJUE, 22 mai 2003, Arkkitehtuuritoimisto Riittta Korhonen Oy, aff. C-18/01, cons. 41 45, 61 et 62.
11. CJUE, 16octobre 2003, Commission c/ Royaume dEspagne, aff. C-283/00, cons. 84 86.
12. CJUE, 10novembre 1998, BFI Holding BV, aff. C-360/96, cons. 50 et 51.
13. CJUE, 10avril 2008, Ing. Aigner, aff. C-393/06.
14. CJUE, 22mai 2003, Riitta Korhonen Oy, aff. C-18/01, cons. 54.

130

FICHE

Exemple dintrt gnral ayant un caractre commercial:


Lorganisation de foires et dexpositions est une activit conomique qui consiste fournir
des services aux exposants contre versement dune contrepartie. Par son activit, lentit
satisfait des besoins de nature commerciale. Par consquent, les activits visant lorganisation de foires, dexpositions satisfont un besoin dintrt gnral ayant un caractre
commercial, lentit nest alors pas qualifie dorganisme de droit public.

1.2.3. Lien avec un pouvoir adjudicateur


Ce critre vise constater lexistence dune dpendance troite de lentit lgard dun
organisme soumis aux dispositions du droit de lUnion europenne en matire de marchs
publics15.
Ce troisime critre est satisfait ds lors que lune des conditions suivantes est remplie:
soit lactivit est finance majoritairement par ltat, les collectivits territoriales ou
dautres organismes de droit public;
soit la gestion est soumise un contrle par ces derniers;
soit lorgane dadministration, de direction ou de surveillance est compos de membres
dont plus de la moiti sont dsigns par ltat, les collectivits territoriales ou dautres
organismes de droit public.
La Cour a eu loccasion dappliquer ce critre un ordre professionnel, en estimant
quun ordre professionnel de droit public, ne remplit ni le critre relatif au financement
majoritaire par les pouvoirs publics lorsque cet organisme est financ majoritairement par
les cotisations payes par ses membres, dont la loi lhabilite fixer et percevoir le montant, dans le cas o cette loi ne dtermine pas ltendue et les modalits des actions que
ledit organisme entreprend dans le cadre de laccomplissement de ses missions lgales,
que ces cotisations sont destines financer, ni le critre relatif au contrle de la gestion
par les pouvoirs publics du seul fait que la dcision par laquelle le mme organisme fixe le
montant desdites cotisations doit tre approuve par une autorit de tutelle16.

1.2.3.1.Financement majoritaire par ltat, les collectivits territoriales


ou dautres organismes de droit public
Sagissant de la notion de financement public, seuls les financements verss sans contrepartie spcifique aux activits de lentit concerne peuvent tre qualifis de financement public. La Cour de justice a confirm quela notion de financementvise un transfert de moyens financiers opr sans contrepartie spcifique, dans le but de soutenir les
activits de lentit concerne17. Ne constituent donc pas un financement public, au sens
de la dfinition de lorganisme de droit public, les versements effectus en contrepartie
de prestations de services. Sont notamment qualifies de financement public par la Cour
les subventions18.

Les pouvoirs adjudicateurs

La Cour a jug quil y a financement majoritaire par ltat lorsque les activits dorganismes de radiodiffusion publics sont finances majoritairement par une redevance mise
la charge des dtenteurs dun poste rcepteur, qui est impose, calcule et perue suivant
des rgles exorbitantes du droit commun et sans contreprestation spcifique19.

15. CJUE, 3 octobre 2000, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte: University of Cambridge, aff. C-380/98, cons. 20.
16. CJUE, 12septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, aff. C-526/11, cons.31,
17. CJUE, 12septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, aff. C-526/11, cons. 22.
18. Ibid., cons. 21 et 26.
19. CJUE, 13dcembre 2007, Bayerischer Rundfunk, aff. C-337/06.

131

Sur le caractre majoritaire du financement public, la Cour prcise que le terme


majoritairement doit tre interprt comme signifiant plus de la moiti. [Pour
un tel calcul], il y a lieu de tenir compte de lensemble des revenus dont lorganisme
bnficie, y compris ceux qui rsultent dune activit commerciale. () Lexercice
budgtaire au cours duquel la procdure de passation dun march dtermin est lance doit tre considr comme la priode la plus approprie pour le calcul du mode
de financement de cet organisme, tant entendu que ce calcul doit tre effectu sur la
base des chiffres disponibles au dbut de lexercice budgtaire, fussent-ils de nature
prvisionnelle.20

1.2.3.2. Gestion soumise un contrle par ltat, les collectivits


territoriales ou dautres organismes de droit public
Le contrle requis se caractrise par la capacit dinfluencer les dcisions de lorganisme concern. Ce doit tre un contrle actif. Cest pourquoi, lhypothse dun simple
contrle a posteriori ne suffit pas considrer que le critre du contrle de gestion est
satisfait21.
La Cour a cependant nuanc sa position puisquelle prcise, dans un arrt relatif aux
SAHLM, que ds lors que les rgles de gestion sont trs dtailles, la simple surveillance
de leur respect peut, elle seule, aboutir confrer une emprise importante aux pouvoirs
publics22. Mais si lentit jouit dune autonomie organisationnelle et budgtaire et que le
contrle ne seffectue qua posteriori, le juge considre quil y a absence de tutelle ou de
contrle sur cette entit23.
Par consquent, le contrle de gestion peut ventuellement tre a priori ds lors quil ne
se rsume pas un simple contrle de la rgularit. En laffaire, leffectivit du contrle
de gestion tait rvle par la possibilit pour le ministre de prononcer la dissolution de
la SAHLM, de nommer un liquidateur, de suspendre les organes dirigeants et de nommer
un administrateur provisoire, autant dindices qui, selon la Cour, impliquent un contrle
permanent de lorganisme.

1.2.3.3. Organe dadministration, de direction ou de surveillance


compos de membres dont plus de la moiti sont dsigns par ltat,
les collectivits territoriales ou dautres organismes de droit public
Ce dernier critre ne pose pas a priori de difficults dinterprtation. La Cour a t
amene le rechercher: Quant la troisime condition, il y a lieu de constater que le
directeur gnral de lS est nomm par un organe compos en majorit des membres
nomms par la Chancellerie fdrale ou diffrents ministres. De plus, elle est soumise au contrle de la Cour des comptes et un office de contrle tatique est charg
de veiller aux imprims soumis un rgime de scurit. Enfin, selon les dclarations
faites laudience par la SRG, la majorit des actions de lS restent dans les mains
de ltat autrichien.24

20. CJUE, 3octobre 2000, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte: University of Cambridge, aff. C-380/98, cons. 33,
36 et 44.
21. CJUE, 27fvrier 2003, Adolf Truley, aff. C-373/00, cons. 70 73.
22. CJUE, 1erfvrier 2001, Commission c/ Rpublique franaise, aff. C-237/99, cons. 52.
23. CJUE, 12septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, aff. C-526/11, cons. 30.
24. CJUE, 15janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a. / Strohal Rotationsdruck GesmbH, aff. C-44/96,
cons. 28.

132

FICHE

2.Droit national
2.1.Impact de la dfinition europenne
Les organismes soumis au code des marchs publics sont ltat et ses tablissements
publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux (article 2du code des marchs publics).
Des organismes non soumis au code des marchs publics relvent pourtant de la dfinition europenne des pouvoirs adjudicateurs: il sagit essentiellement de personnes
morales de droit public ou de droit priv poursuivant une mission dintrt gnral et
finances principalement sur fonds publics. Ces organismes sont soumis lordonnance
n 2005-649 du 6 juin 2005 modifie relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics.
Cette distinction demeure pour des raisons tenant la sparation entre le domaine lgislatif et le domaine rglementaire: les contraintes en matire de marchs publics pour ltat,
les collectivits territoriales et leurs tablissements publics peuvent tre rgies par des
textes de niveau rglementaire, alors que les contraintes pesant sur les autres acheteurs
ncessitent le recours la loi.
La notion europenne de pouvoir adjudicateur est donc dcline deux fois: dans le code
des marchs publics et dans lordonnance du 6 juin 2005 et dans son dcret dapplication
concernant les pouvoirs adjudicateurs: le dcret n2005-1742 du 30 dcembre 2005.
Ces deux catgories de pouvoirs adjudicateurs relvent bien videmment des mmes
dispositions dorigine europenne. Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs relevant du code
des marchs publics sont soumis des rgles spcifiques dorigine nationale, telles que
celles relatives la composition des commissions dappel doffres, aux groupements de
commande, lallotissement, aux documents constitutifs du march, lexcution et au
contrle des marchs. Le rgime des pouvoirs adjudicateurs relevant de lordonnance
najoute que peu dlments aux rgles europennes.

2.2.Pouvoirs adjudicateurs soumis au code


des marchs publics
2.2.1.Ltat et ses tablissements publics autres quindustriels
et commerciaux
Sont soumis aux dispositions du code des marchs publics les marchs de ltat25, quils
soient passs par les services centraux, les services comptence nationale,les services
dconcentrs ou des organismes qui, sans possder la personnalit juridique26, disposent
dune certaine autonomie, comme par exemple les autorits administratives indpendantes27.
Sont galement concerns les marchs passs par les tablissements publics de ltat
autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, savoir:
Les pouvoirs adjudicateurs

Les tablissements publics administratifs;

25.Sur la notion dtat, voir CJUE, 17 septembre 1998, Commission c/ Royaume de Belgique, aff. C-323/96,
cons. 27 29.
26. CE, 30dcembre2013, n358826, propos du Conseil conomique, social et environnemental.
27. lexception de certaines autorits administratives indpendantes qui, en vertu de textes spcifiques, sont soumises lordonnance n 2005-649 du 6juin 2005 (cf. point 2.3.6).

133

Les tablissements publics de sant, qui depuis lintervention de la loi n2009-879 du


21 juillet 2009 (modifiant larticle L. 6141-1 du code de la sant publique), sont considrs
comme des tablissements publics de ltat. Ces tablissements restent toutefois soumis
aux seuils applicables aux collectivits territoriales et aux tablissements publics locaux
(cf. article 2 du dcret n 2010-1177 du 5 octobre 2010).
Les tablissements assimils, reconnus par la jurisprudence comme une varit dtablissement public administratif:
- tablissements publics caractre culturel (EPCC): les tablissements publics de
coopration culturelle, qui peuvent aussi tre locaux;
-tablissements publics caractre scientifique, culturel et professionnel (EPSCP):
Collge de France, Conservatoire national des arts et mtiers, cole nationale suprieure darts et mtiers, coles normales suprieures, cole centrale de Lyon, cole
des hautes tudes en sciences sociales, Institut national des langues et civilisations
orientales, Musum national dhistoire naturelle, Observatoire de Paris, Palais de la
Dcouverte, centres universitaires, cole centrale des arts et manufactures, Institut de
physique du globe de Paris, Institut national des sciences appliques, instituts nationaux polytechniques, etc.;
-tablissements publics caractre scientifique et culturel (EPSC): universits, instituts dtudes politiques, Institut dtudes politiques de Paris, cole pratique des hautes
tudes;
-tablissements publics denseignement suprieur;
- tablissements publics caractre scientifique et technologique (EPST) pour les
achats qui ne sont pas directement lis leurs activits de recherche: Centre national
de la recherche scientifique, lInstitut national dtudes dmographiques, Institut national de la recherche agronomique, Centre national du machinisme agricole, Institut
franais de recherche scientifique pour le dveloppement en coopration, Institut national de recherche en informatique et automatique, Institut national de recherche sur
les transports et leur scurit, etc.;
-tablissements consulaires: chambres de commerce et dindustrie, chambres dagriculture28.
Toutefois, depuis la loi de programme pour la recherche n 2006-450 qui a modifi
lordonnance n 2005-649, tous les tablissements publics caractre administratif
ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les tablissements
publics caractre scientifique, culturel et professionnel, les tablissements publics de
coopration scientifique et les tablissements caractre scientifique et technologique,
appliquent les rgles de lordonnance et non plus celles du code des marchs publics
lorsquils achtent des fournitures, des services et des travaux destins la conduite
de leurs activits de recherche. Pour les autres achats, ils restent soumis au code des
marchs publics.
Enfin, les besoins (notamment le recours un expert) des comits dhygine, de scurit
et des conditions de travail (CHSCT) institus dans les services de ltat ou les tablissements publics de ltat ne prsentant pas un caractre industriel et commercial sont
soumis au code des marchs publics. En effet, ces comits nont pas la personnalit
morale et ce sont donc les rgles poses par le code des marchs publics qui sappliquent.

28. CE, 13 janvier 1995, Chambre de commerce et dindustrie de la Vienne , n 68117 ; CE, 9 dcembre 1987,
Chambre dagriculture des Deux-Svres, n70836.

134

FICHE

2.2.2 Les collectivits territoriales


et les tablissements publics locaux
Le code des marchs publics sapplique aux marchs des collectivits territoriales mtropolitaines, quelles relvent du droit commun (communes, dpartements, rgions) ou
quelles soient dotes dun statut spcifique (communes de Paris, Lyon, Marseille, communes dAlsace-Moselle).
Il sapplique galement aux rgions et dpartements doutre-mer. En revanche, il ne rgit
pas les marchs des collectivits doutre-mer qui disposent de leur rglementation propre.
Dans ces collectivits, il appartient en effet aux assembles dlibrantes de dterminer les
rgles applicables en la matire.
Contrairement aux tablissements publics de ltat, tous les tablissements publics des collectivits territoriales sont soumis au code des marchs publics, quils revtent un caractre
administratif ou industriel et commercial. Le code sapplique aussi bien ceux dentre eux qui
ont le statut dtablissement public territorial (structures de coopration intercommunale) qu
ceux caractre purement fonctionnel (centres communaux daction sociale). Il a en outre t
jug que les associations syndicales autorises doivent tre considres comme des tablissements publics rattachs aux collectivits territoriales29. Seule exception, les offices publics
de lhabitat, qui, en vertu de larticle L 421-26 du code de la construction et de lhabitation,
sont soumis aux rgles fixes par lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005 (cf. point 2.3.6).
Les tablissements publics sont soumis aux rgles applicables leur collectivit de rattachement. Ds lors quun article du code vise les collectivits territoriales, il sapplique
galement leurs tablissements publics.
Enfin, en vertu de la rglementation qui leur est propre, les tablissements publics locaux
denseignement (collges, lyces denseignement gnral, technologique et professionnel
et les tablissements dducation spciale) sont soumis aux rgles du code des marchs
publics applicables aux collectivits territoriales.

2.2.3. Marchs passs ou/et excuts ltranger


Les marchs passs en France par les pouvoirs adjudicateurs prcits et excuts matriellement ltranger sont soumis la loi franaise et donc au code des marchs
publics. En revanche, sauf dcision des parties de sy soumettre volontairement, le code
des marchs publics ne sapplique pas aux marchs passs et excuts ltranger par
des pouvoirs adjudicateurs franais30. Nanmoins, les principes fondamentaux de la commande publique de libert daccs la commande publique et dgalit de traitement des
candidats, ainsi que les rgles de transparence sappliquent ces marchs31.

2.3. Pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance


du 6 juin 2005
Larticle 3 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 modifie prcise:
Les pouvoirs adjudicateurssoumis la prsente ordonnance sont:
Les pouvoirs adjudicateurs

1 Les organismes de droit priv ou les organismes de droit public autres que ceux soumis
au code des marchs publics dots de la personnalit juridique et qui ont t crs pour

29. CE, 13septembre 1995, Favier, n125018.


30. CE, 4juillet 2008, Socit Colas Djibouti, n316028: construction dune trsorerie et restructuration du consulat
gnral de France Djibouti.
31. CE, 29juin 2012, 7ime et 2ime sous-section runies, Socit Pro 2C, n357976.

135

satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial, dont:
a) Soit lactivit est finance majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code
des marchs publics ou la prsente ordonnance;
b) Soit la gestion est soumise un contrle par un pouvoir adjudicateur soumis au code
des marchs publics ou la prsente ordonnance;
c) Soit lorgane dadministration, de direction ou de surveillance est compos de membres
dont plus de la moiti sont dsigns par un pouvoir adjudicateur soumis au code des
marchs publics ou la prsente ordonnance.
2 La Banque de France, LInstitut de France, lAcadmie franaise, lAcadmie des inscriptions et belles-lettres, lAcadmie des sciences, lAcadmie des beaux-arts et lAcadmie des sciences morales et politiques;
3 La Caisse des Dpts et Consignations;
4 Les organismes de droit priv dots de la personnalit juridique constitus en vue de
raliser certaines activits en commun:
a) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchs publics;
b) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis la prsente ordonnance;
c) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchs publics et des pouvoirs adjudicateurs soumis la prsente ordonnance.
5 Tous les tablissements publics caractre administratif ayant dans leur statut une
mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre scientifique,
culturel et professionnel, les tablissements publics de coopration scientifique et les tablissements caractre scientifique et technologique, pour les achats de fournitures, de
services et de travaux destins la conduite de leurs activits de recherche.
Lordonnance retient un primtre quasi-analogue celui qui figurait dj dans la
loin91-3 du 3janvier1991 relative la transparence et la rgularit des procdures
de marchs et soumettant la passation de certains contrats des rgles de publicit et de
mise en concurrence.

2.3.1 Les personnes de droit priv relevant du 1 de larticle 3


Parmi les personnes soumises lordonnance, certaines ont un statut de droit priv, do
la ncessit dune analyse au cas par cas afin de vrifier si ces acheteurs satisfont ou non
aux critres poss par la directive.

2.3.2 Les personnes de droit public relevant du 1 de larticle 3


Parmi les personnes soumises lordonnance, dautres ont un statut de droit public.
On trouve ici les groupements dintrt public (GIP) et les tablissements publics
industriels et commerciaux nationaux (EPIC) satisfaisant spcifiquement des besoins
dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial. Il sagit dEPIC
grant de manire effective des activits de nature administrative et remplissant les
critres poss par la dfinition europenne dorganisme de droit public. Cest notamment le cas des tablissements publics qui grent la fois un service public
administratif et un service public caractre industriel ou commercial ou le cas des
faux-EPIC qui ne grent pas de service public industriel ou commercial mais pour
lesquels cette qualification dEPIC a t retenue par le lgislateur afin quil bnficie
dun mode de gestion prive.

136

FICHE

Seuls les EPIC grant un service exclusivement industriel ou commercial chapperont la


qualification dorganisme de droit public au sens du droit de lUnion, et par-del aux rgles
fixes par lordonnance.

2.3.3 Les entits nominativement numres aux 2 et 3


de larticle 3
Des entits sont nominativement mentionnes : Banque de France, Institut de France,
Acadmie franaise, Acadmie des inscriptions et belles-lettres, Acadmie des sciences,
Acadmie des beaux-arts, Acadmie nationale de mdecine, Acadmie des sciences morales et politiques et Caisse des Dpts et Consignations.
Antrieurement, la loi de 1991 prcite ne mentionnait que la Banque de France. Ds
ladoption de lordonnance du 6 juin 2005, il a t dcid de soumettre expressment la
Caisse des Dpts et Consignations (CDC) cette ordonnance afin de clarifier le rgime
juridique de ses achats. Cette dsignation expresse met donc un terme au contentieux
relatif la soumission de la CDC au code des marchs publics.
La loi de programme pour la recherche n 2006-450 du 18 avril 2006 a complt cette
liste nominative en y ajoutant lInstitut de France, lAcadmie franaise, lAcadmie des
inscriptions et belles-lettres, lAcadmie des sciences, lAcadmie des beaux-arts et lAcadmie des sciences morales et politiques.
Enfin, larticle110 de loi n2013-660 du 22 juillet 2013 relative lenseignement suprieur et la recherche a ajout cette liste lAcadmie nationale de mdecine.

2.3.4 Les pouvoirs adjudicateurs relevant du 4 de larticle 3


Au 4 de larticle 3 de lordonnance, une troisime catgorie de pouvoirs adjudicateurs
rassemble les groupements et associations forms par une ou plusieurs de ces collectivits ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

2.3.5 Les pouvoirs adjudicateurs relevant du 5 de larticle 3


La loi de programme pour la recherche n 2006-450 prcite a introduit une quatrime
catgorie de pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance en ajoutant un 5 larticle3
pour tous les tablissements publics caractre administratif ayant dans leur statut une
mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre scientifique,
culturel et professionnel, les tablissements publics de coopration scientifique et les tablissements caractre scientifique et technologique. Il convient de bien noter que ces
tablissements de recherche ne relvent du rgime juridique de lordonnance que pour les
achats de fournitures, de services et de travaux destins la conduite de leurs activits
de recherche. En dehors de ces activits de recherche, ces tablissements sont soumis au
code des marchs publics.

Les pouvoirs adjudicateurs

2.3.6 Les pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance


par des dispositions spcifiques
Sont soumis lordonnance du 6 juin 2005 en vertu de textes spcifiques:
Les offices publics de lhabitat (art. L. 421-26 du code de la construction et de lhabitation);
Les organismes privs dhabitation loyer modr (art. L 433-1 du code de la construction et de lhabitation);

137

Les socits dconomie mixte exerant une activit de construction ou de gestion de


logements sociaux (art. L. 481-4 du code de la construction et de lhabitation);
Ple Emploi (art. L. 5312-8 du code du travail);
Association pour laccs aux garanties locatives (art. L313-33 du code de la construction
et de lhabitation);
Association Foncire Logement (art. L 313-34 du code de la construction et de lhabitation);
Le foyer dentraide de la Lgion trangre (art. R 3418-11 du code de la dfense);
Certaines autorits administratives indpendantes32:
-Haut Conseil du commissariat aux comptes (art. R 821-14-19 du code de commerce),
-Haute Autorit de Sant (art. R 161-101 du code de la scurit sociale),
-Agence franaise de lutte contre le dopage (art. R 232-41 du code du sport),
-Autorit des marchs financiers (art. R 621-26 du code montaire et financier),
-Autorit de rgulation des activits ferroviaires (art. 31 du dcret n 2010-1023 du
1er septembre 2010).

32. Par drogation au principe selon lequel les autorits administratives indpendantes sont soumises au code des
marchs publics (cf.point 2.2.1).

138

FICHE

FICHE

Marchs publics et autres contrats

Tous les contrats publics ne sont pas des marchs publics.


La personne publique peut conclure des conventions, non pour satisfaire ses propres besoins, mais pour aider financirement des projets, dont elle na pas linitiative. Ce ne sont
pas des marchs publics.
Ne constituent pas davantage des marchs publics tous les contrats qui comportent une
commande de travaux, fournitures ou services de la part des pouvoirs adjudicateurs et des
entits adjudicatrices, mme sils relvent de la commande publique.
La prsente fiche rpertorie ces diffrents contrats, rgis par des rgimes juridiques diffrents1.

1.Les marchs publics se distinguent


des subventions
Tous les contrats que ladministration conclut ne sont pas ncessairement des marchs
publics. Ils peuvent constituer des conventions dobjectifs rgies par le dcret n 2001495 du 6 juin 2001, pris pour lapplication de larticle 10 de la loi n2000-321 du 12avril
2000 et relatif la transparence financire des aides octroyes par les personnes publiques. Ces dispositions imposent la conclusion dune convention avec tout organisme
bnficiant dune subvention suprieure 23000 euros.
Les subventions constituent des contributions facultatives de toute nature, valorises
dans lacte dattribution, dcides par les autorits administratives et les organismes
chargs de la gestion dun service public industriel et commercial, justifies par un intrt gnral et destines la ralisation dune action ou dun projet dinvestissement,
la contribution au dveloppement dactivits ou au financement global de lactivit de
lorganisme de droit priv bnficiaire. Ces actions, projets ou activits sont initis, dfinis
et mis en uvre par les organismes de droit priv bnficiaires. Ces contributions ne
peuvent constituer la rmunration de prestations individualises rpondant aux besoins
des autorits ou organismes qui les accordent2.

Marchs publics et autres contrats

Un contrat de subvention peut notamment tre conclu lissue dun appel projets.
Dans ce cadre, une personne publique annonce quelle dispose de budgets destins
tre distribus sous forme de subventions. Elle se borne ainsi identifier les initiatives
et les projets doprateurs qui favorisent la mise en place dune politique publique.

1. Pour plus dinformations sur les textes applicables, voir la rubrique Textes relatifs aux autres contrats de la
commande publique consultable ladresse suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/textes-relatifs-aux-autrescontrats-commande-publique#contrats.
2. Article 9-1 de la loi n 2000-321 du 12avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les
administrations modifi par la loi n2014-856 du 31juillet2014 relative lconomie sociale et solidaire.

139

Elle prsente un cadre gnral, identifie une problmatique, mais ne dfinit pas la
solution attendue3.
Deux critres permettent de distinguer la subvention du march public : linitiative du
projet et labsence de contrepartie directe.

1.1.Linitiative du projet
Dans le cadre dun march public, le prestataire agit la demande dune personne publique pour rpondre aux besoins quelle a elle-mme dfinis. La subvention, en revanche,
est destine soutenir financirement une action initie, dfinie et mise en uvre par un
tiers, ventuellement dans le cadre dun dispositif incitatif mis en place par une autorit
administrative.
Exemples:
Rmunrer une entreprise de spectacle pour lorganisation dun festival de musique
ralis la seule initiative de la commune constitue le prix dun march public4.
Les aides conventionnes accordes par ltat aux ateliers et chantiers dinsertion (ACI)
dans le cadre du dispositif dinsertion par lactivit conomique de personnes sans emploi
constituent des subventions.

1.2.Labsence de contrepartie directe


La collectivit, qui accorde une subvention, nattend aucune contrepartie directe de la part
du bnficiaire5.
Cependant, le juge considre quil y a march public lorsque les sommes verses correspondent des prestations de services individualises, commandes par la personne
publique dans le cadre de ses comptences aprs quelle ait dfini ses propres besoins6.
Labsence de contrepartie de la subvention nimplique, toutefois, pas labsence de conditions lutilisation des fonds pour son bnficiaire. Dans la mesure o une subvention est
subordonne un motif dintrt gnral, la collectivit publique peut subordonner son
octroi une utilisation dtermine des fonds.

2.Les marchs publics se distinguent


du mcnat
Les contrats conclus par les personnes publiques peuvent avoir pour objet le soutien
matriel apport, sans contrepartie directe de la part du bnficiaire, une uvre ou une
personne pour lexercice dactivits prsentant un intrt gnral 7. Ces contrats permettent ainsi aux personnes publiques de bnficier de libralits manant dun mcne.
Plusieurs types de mcnat coexistent.

3.Cf. Circulaire du 18janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations: conventions
dobjectifs et simplification des dmarches relatives aux procdures dagrment.
4. CE, 23mai 2011, Commune de Six-Fours-Les-Plages, n 342520.
5. CE Sect., 6juillet 1990, Comit pour le dveloppement industriel et agricole du Choletais, n88224.
6. CE, 26mars 2008, Rgion de la Runion, n28441.
7. Cf. annexe I Liste des termes dusage obligatoire de larrt du 6janvier1989 relatif la terminologie conomique et financire.

140

FICHE

Le soutien du mcne peut prendre la forme dun versement en numraire (mcnat


financier). Le don peut galement revtir la forme dun mcnat en nature, consistant en la mise disposition de locaux ou de biens. Enfin, il existe un troisime type de
mcnat, celui de comptences, consistant pour une entreprise mettre disposition
du bnficiaire, dans le cadre dun projet dtermin, le savoir-faire et les comptences de
sa main-duvre.
En principe, la convention de mcnat ne revt pas la nature dun march public. Toutefois,
elle peut tre requalifie en march lorsque la personne publique consent, en contrepartie
du mcnat, une contreprestation dont la valeur nest pas manifestement infrieure celle
de la libralit obtenue8.

3.Les marchs publics se distinguent


des conventions de dlgation de services publics
La loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001, dite loi Murcef, dfinit la dlgation de
service public comme un contrat par lequel une personne morale de droit public confie
la gestion dun service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv,
dont la rmunration est substantiellement lie au rsultat de lexploitation du service. Le
dlgataire peut tre charg de construire des ouvrages ou dacqurir des biens ncessaires au service.
Trois lments cumulatifs permettent didentifier une dlgation de service public:
-linstrument juridique: une convention entre une personne publique et une entreprise;
-lobjet de la convention: lexploitation dun service public;
-llment financier: une rmunration substantiellement lie aux rsultats de lexploitation.
Llment financier constitue le critre essentiel de distinction du march public et de la
dlgation de service public. Le caractre onreux dun march public rside soit dans
le versement dune somme dargent par lacheteur public, soit dans la rtribution par
dautres formes de contreparties (contreparties en nature, exonration de charges, autorisations de percevoir des recettes auprs de tiers, etc.). cet gard, lorigine des recettes
perues par le prestataire (redevances verses par lusager ou paiement dune somme par
la collectivit) est en elle-mme sans incidence sur la qualification de march public ou de
dlgation de service public9.

Marchs publics et autres contrats

Dans le cadre dune dlgation de service public, la rmunration du dlgataire est


substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service. Un tel lien est reconnu
ds lors que le contrat fait peser sur le cocontractant de la personne publique une part
significative du risque dexploitation. Le critre du risque est un lment intrinsque du
critre financier10.

8. Linstruction de la DGFiP du 12septembre 2012 prcise, cet gard, que le rgime fiscal du mcnat ne sapplique
que lorsque la contreprestation prsente une une disproportion marque entre les sommes donnes et la valorisation
de la prestation rendue par lorganisme bnficiaire des dons.
9. CE, 26septembre2012, GIE Groupement des poursuites extrieures, n359389.
10. CE, 7novembre 2008, Dpartement de la Vende, n291794.

141

4.Les marchs publics se distinguent


des concessions de travaux publics
Les concessions de travaux publics sont rgies par lordonnance n2009-864 du 15juillet
2009 et par le dcret n 2010-406 du 26 avril 201011. Ce sont des contrats administratifs
dont lobjet est de faire raliser tous travaux de btiment ou de gnie civil par un concessionnaire dont la rmunration consiste soit dans le droit dexploiter louvrage, soit dans
ce droit assorti dun prix (article 1er de lordonnance).
La distinction entre concession de travaux publics et march public de travaux rside dans
la contrepartie de la prestation. Le march de travaux comporte une contrepartie, qui est
paye directement par le pouvoir adjudicateur au titulaire. Dans la concession de travaux
publics, la contrepartie de la prestation consiste dans le droit dexploiter louvrage ralis,
soit seul, soit assorti dun prix.
Ce mode de rmunration implique, de la mme faon que pour les dlgations de service
public, que le concessionnaire prenne en charge le risque li lexploitation de louvrage
en question. Si le pouvoir adjudicateur continue supporter lintgralit du risque, en
nexposant pas le prestataire aux alas du march, lopration constitue un march de
travaux12. Par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur confie au prestataire la fois la conception et la construction de louvrage ainsi que son exploitation, la convention est qualifie de
concession de travaux si son objet principal est la ralisation des travaux13.
Le concessionnaire de travaux publics assure la matrise douvrage des travaux raliser.

5.Les marchs publics se distinguent


des contrats de partenariat
Les contrats de partenariats sont rgis par lordonnance n2004-559 du 17 juin 2004
modifie, pour ltat et ses tablissements publics, repris par le code gnral des collectivits territoriales pour les collectivits territoriales et les tablissements publics
locaux14.
Ce contrat se dfinit comme un contrat administratif, par lequel un pouvoir adjudicateur
confie un tiers, pour une priode dtermine en fonction de la dure damortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale
ayant pour objet le financement, la construction ou transformation, lentretien, la maintenance, lexploitation ou la gestion douvrages, dquipements ou de biens immatriels
ncessaires au service public. Il peut avoir galement pour objet tout ou partie de la
conception de ces ouvrages, quipements ou biens immatriels ainsi que des prestations

11. Pour plus de prcisions, voir la fiche consacre au dcret n 2010-406 du 26avril 2010 consultable ladresse
suivante : http://www.economie.gouv.fr/files/directions_services/daj/marches_publics/textes/autres-textes/fiche-decret-406-2010-26-avril-2010.pdf
12.CJUE, 13 novembre 2008, Commission des Communauts europennes contre Rpublique italienne,
aff. C-437/07.
13. CE, Avis, 21juin2011, n385183; CAA Nancy, 30septembre2013, Socit France Tlcom, n12NC00735.
14. Articles L. 1414-1 L. 1414-16 du code gnral des collectivits territoriales.

142

FICHE

de services concourant lexercice, par la personne publique, de la mission de service


public dont elle est charge (Ide larticle1er de lordonnance).
Le contrat de partenariat autorise une rmunration du cocontractant pendant toute la
dure du contrat. Cette rmunration nest pas lie lexploitation de louvrage. La rmunration peut tre lie des objectifs de performance assigns au cocontractant. Les
cots dinvestissement sont ainsi lisss, au bnfice du pouvoir adjudicateur.
Au terme du contrat, le pouvoir adjudicateur acquiert la proprit du bien15.
Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des travaux raliser.
Au sens du droit de lUnion europenne, le contrat de partenariat est un march public
ds lors que les directives marchs ne font pas de la matrise douvrage un critre de
qualification du contrat et que le titulaire du contrat est rmunr, durant toute la dure du
contrat, par un prix vers par ladministration.

6.Les marchs publics se distinguent


des autres contrats permettant aux
collectivits publiques dassocier des
partenaires privs la ralisation douvrages
6.1.Le bail emphytotique administratif (BEA)
6.1.1.Dfinition du BEA
Le bail emphytotique est un contrat, rgi par larticle L.451-1 du code rural, aux termes
duquel le bail emphytotique de biens immeubles confre au preneur un droit rel susceptible dhypothque; ce droit peut tre cd et saisi dans les formes prescrites pour
la saisie immobilire. Ce bail doit tre consenti pour plus de dix-huit annes et ne peut
dpasser quatre-vingt-dix-neuf ans; il ne peut se prolonger par tacite reconduction.
La diffrence entre le bail emphytotique et le march public dcoule de la matrise douvrage des travaux qui, dans le cadre dun tel bail, incombe lemphytote et non pas la
personne publique16.
Les collectivits publiques peuvent conclure un bail emphytotique administratif sur leur
domaine priv.

Marchs publics et autres contrats

Le recours ce type de contrat a galement t autoris par le lgislateur sur les dpendances du domaine public afin de favoriser le financement priv douvrages publics. Le
bail emphytotique administratif permet ainsi une collectivit publique de concder un
terrain un tiers qui pourra y construire un ouvrage, lequel deviendra, lissue du bail,
proprit de la collectivit.

15. CE, 5fvrier2014, Socit Equalia et Polyxo, n371121.


16.CE, sect., 25 fvrier 1994, SA Sofap Marignan Immobilier, n 144641, 145406 ; CE, avis, 31 janvier 1995,
n356960; CE,16fvrier2005, Commune dHyres, n211039; CAA Versailles, 6novembre2014, Madame B et
autres, n12VE03392.

143

6.1.2.Conditions de recours au BEA


6.1.2.1.Pour les collectivits territoriales
En vertu de larticle L.1311-2 du code gnral des collectivits territoriales, les collectivits territoriales peuvent y recourir:
soit en vue de la ralisation dune opration dintrt gnral relevant de leur comptence17;
soit en vue de laccomplissement, pour leur propre compte, dune mission de service
public;
soit en vue de laffectation une association cultuelle dun difice du culte ouvert au
public;
soit en vue de la ralisation denceintes sportives et des quipements connexes ncessaires leur implantation;
soit en vue de la restauration, de la rparation, de lentretien-maintenance ou de la mise
en valeur dun bien immobilier, pourvu que ce bien ne constitue pas un difice du culte
ouvert au public affect une association.
Le dernier alina de larticle L. 1311-2 prcise que, le cas chant, la passation dun BEA
sera prcde dune publicit et dune mise en concurrence pralable et quun dcret en
Conseil dtat18 en prcisera les modalits.

6.1.2.2.Pour les tablissements publics de sant


Larticle L.6148-2 du code de la sant publique prcise que le BEA permet un tablissement public de sant ou une structure de coopration sanitaire dote de la personnalit
morale publique, propritaire dun bien immobilier, de le louer:
soit en vue de laccomplissement, pour le compte de ltablissement ou de la structure,
dune mission concourant lexercice du service public, dont ils sont chargs;
soit, en vue de la ralisation dune opration dintrt gnral relevant de leur comptence;
soit, en vue de la ralisation dune opration rpondant aux besoins dun autre tablissement public de sant, avec lequel ils conduisent une action de coopration.
Les baux emphytotiques hospitaliers sont des BEA soumis des obligations spcifiques
quant leur contenu et leur mode de passation (code de la sant publique, art. L. 6148-5
L. 6148-5-3).

6.1.2.3.Pour ltat et certains de ses tablissements publics


Larticle L. 2341-1 du code gnral de la proprit des personnes publiques permet ltat
et aux chambres de commerce et de lindustrie, aux chambres des mtiers et de lartisanat et aux chambres de lagriculture de recourir au BEA pour restaurer, rparer ou mettre
en valeur leurs biens immobiliers (BEA Valorisation).
Enfin, larticle 7-I de la loi n2009-179 du 17 fvrier 2009 pour lacclration des programmes de construction et dinvestissement publics et privs permet ltat et, sous

17. CE, 19novembre2013, Socit nationale immobilire, n352488.


18.Cf. dcret n 2011-2065 du 30dcembre 2011 relatif aux rgles de passation des baux emphytotiques administratifs et sa fiche explicative consultable ladresse suivante:
http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/textes/autres-textes/fichedecret-2011-2065.pdf

144

FICHE

rserve de leur spcialit, ses tablissements publics, de recourir au BEA sur leur domaine public, en vue de la ralisation de logements sociaux (BEA Logements sociaux).
Dans tous les cas, le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage
des travaux raliser.

6.2. Les autorisations doccupation du domaine public


Ltat et ses tablissements publics (articles L.2122-6 et s. du code gnral de la proprit des personnes publiques), ainsi que les collectivits territoriales, leurs tablissements
et leurs groupements (art. L.1311-5 et s. du code gnral des collectivits territoriales),
peuvent dlivrer sur leur domaine public, des autorisations doccupation temporaires, permettant daccorder des tiers des droits rels, afin que ces derniers construisent un
ouvrage quils exploitent ou quils louent la collectivit.
Pour les collectivits territoriales, le recours aux AOT nest possible quen vue de laccomplissement dune mission de service ou en vue de la ralisation dune opration dintrt
gnral.
Pour ltat et ses tablissements publics, le droit rel est limit aux ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier quil ralise pour lexercice dune activit
autorise par le titre doccupation.
En outre, si lobjet principal dun contrat nest pas doccuper le domaine public pour lexercice dune mission de service public ou une opration dintrt gnral, mais de satisfaire
un besoin de la personne publique et quil comporte un caractre onreux, le juge pourra
le requalifier en march public soumis des rgles de publicit et de mise en concurrence
ou en dlgation de service public19.
linverse, un contrat ayant pour objet dautoriser loccupation du domaine public par
une association ne traduit pas ncessairement lorganisation dun service public par la
personne publique et nest donc pas considr comme un contrat de la commande publique mais comme un contrat doccupation du domaine public20. De mme, un contrat
ayant pour objet linstallation et lexploitation de colonnes et de mts porte-affiches sur le
domaine public nest pas qualifiable de march public ds lors quil ne concerne pas des
activits menes par les services municipaux ni exerces pour leur compte et bien quil
se rattache un intrt gnral sattachant pour la commune, gestionnaire du domaine,
la promotion des activits culturelles sur son territoire. A cet gard, la seule circonstance
que loccupant exerce une activit conomique sur le domaine public ne caractrise pas
un abandon de recettes21.

Marchs publics et autres contrats

Enfin, un contrat autorisant, titre exclusif et en contrepartie dune redevance, une activit
de rgie publicitaire sur le domaine public, dont le cocontractant dfinit lui-mme la teneur et ltendue, ne rpond pas un besoin de la personne publique et est donc qualifi
de concession doccupation domaniale et non de march public, ds lors que la mise
disposition des supports daffichage au profit de la collectivit ne rpond qu un contrle
de loccupation de la dpendance domaniale22.
lissue de la priode doccupation autorise, les ouvrages, constructions et installations
de caractre immobilier existant sur la dpendance domaniale occupe doivent tre d-

19. CE, 3juin2009, Commune de Saint-Germain-en-Laye, n311798; CE, 19janvier2011, Chambre de commerce
et dindustrie de Pointe--Pitre, n341669.
20. CE, 3dcembre2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, n338272 et 338527.
21. CE, 15mai2013, Ville de Paris, n364593.
22. CE, 3dcembre2014, Etablissement public Tisso, n384170.

145

molis, soit par le titulaire de lautorisation, soit ses frais, moins que leur maintien en
ltat nait t prvu expressment par le titre doccupation ou que lautorit comptente
ne renonce en tout ou partie leur dmolition.
Les ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier, dont le maintien
lissue du titre doccupation a t accept, deviennent de plein droit et gratuitement la
proprit de la collectivit23.
Pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie, des armes ou
des services du ministre de la dfense, larticle L. 2122-15 du code gnral de la proprit des personnes publiques permet ltat de prendre bail louvrage construit par
loccupant et, le cas chant, de lever une option lui permettant dacqurir, avant le terme
fix par lautorisation doccupation, les ouvrages difis (AOT/LOA). Dans ce cas, le bail
comporte des clauses permettant de prserver les exigences du service public.
Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des travaux raliser.

6.3.La vente en futur tat dachvement (VEFA)


La vente en ltat futur dachvement est un contrat, par lequel un tiers construit un ouvrage, dont il revend une partie ladministration au fur et mesure de la construction de
cet ouvrage (cf. art. 1601-3 du code civil). Le vendeur conserve les pouvoirs de matre de
louvrage, jusqu la rception des travaux. Ainsi, lorsque la VEFA est utilise par une personne publique, ldification dquipements publics est effectue sous matrise douvrage
prive. Or, en principe, les personnes publiques ayant la qualit de matre de louvrage au
sens de la loi n85-704 du 12 juillet 198524 ont une obligation dassumer cette fonction
et ne peuvent sen dessaisir.
Le juge administratif a jug que les collectivits publiques peuvent recourir la VEFA25,
mais ne sauraient lgalement avoir recours ce contrat de vente de droit priv, dans lequel lacheteur nexerce aucune des responsabilits du matre de louvrage et qui chappe
tant aux rgles de passation, notamment aux rgles de concurrence, prvues par le code
des marchs, quau rgime dexcution des marchs de travaux publics, lorsque:
a) lobjet de lopration est la construction mme dun immeuble;
b) limmeuble est construit pour le compte du pouvoir adjudicateur;
c) limmeuble est entirement destin devenir la proprit du pouvoir adjudicateur;
d) limmeuble a t conu en fonction des besoins propres du pouvoir adjudicateur.
Ainsi, si le montage utilis a pour objet de faire difier, pour le compte dune personne publique, un immeuble conu en fonction des besoins propres de cette dernire et destin
devenir entirement sa proprit, le juge considre que la personne publique reste matre
de louvrage et est tenue de passer un march public26.
Enfin, en toute hypothse, le dispositif de la VEFA sanalyse comme un march public de
travaux au sens du droit de lUnion europenne qui ne retient pas le critre de la matrise

23. CE, 27fvrier2013, ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la rforme de ltat,
n337634.
24. Loi n85-704 du 12juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre
prive.
25. CE sect., 8fvrier 1991, Rgion Midi-Pyrnes, n57679; voir galement CAA Bordeaux, 19mars2002, Communaut urbaine de Bordeaux, n 97BX01384, CAA Bordeaux, 1er mars 2005, M. Jean-Louis C. et M. Andr M. ,
n01BX00788 et CE, 14mai2008, Communaut de communes de Millau-Grands Causses , n280370.
26. CE, avis, 31janvier1995, n356960.

146

FICHE

douvrage pour dfinir un march27. Ds lors, lattribution dun contrat de VEFA doit tre
pralablement soumise aux mesures de publicit et de mise en concurrence issues du
droit de lUnion europenne.

6.4. Les contrats globaux spciaux pour les services


de ltat et les tablissements publics de sant
ou les structures de coopration sanitaire dotes
de la personnalit morale publique
Les contrats globaux spciaux permettent ltat ou aux tablissements publics de sant
et aux structures de coopration sanitaire, dotes de la personnalit morale publique, de
confier un mme prestataire une mission globale, qui va de la construction lentretien
et la maintenance des ouvrages construits.
Ces contrats, qui permettent un paiement diffr et globalis de lensemble des prestations par le pouvoir adjudicateur, ne sont pas des marchs publics au sens du droit
franais. Toutefois, ces contrats constituent des marchs publics au sens du droit de
lUnion europenne. Ils sont assujettis, pour leur passation, aux procdures prvues par le
code des marchs publics.
Les contrats globaux spciaux concernent les domaines suivants:
les immeubles affects la police nationale, la gendarmerie nationale, aux armes ou
aux services du ministre de la dfense28;
les infrastructures ncessaires la mise en place de systmes de communication et
dinformation rpondant aux besoins des services du ministre de lintrieur29;
les immeubles affects la brigade des sapeurs-pompiers de Paris30;
les immeubles affects par ltat la formation des personnels qui concourent aux
missions de dfense et de scurit civiles31;
les tablissements pnitentiaires32;
les centres de rtention et les zones dattente33;

Marchs publics et autres contrats

les btiments ou quipements affects lexercice des missions de ltablissement


public de sant ou la structure de coopration sanitaire dote de la personnalit morale
publique34.

27. CJUE, 25mars2010, Helmut Mller GmbH, aff. C-451/08, point 67.
28. Art.3 de la loi n2002-1094 du 29aot 2002 dorientation et de programmation pour la scurit intrieure(Lopsi).
29. Ibid.
30. Ibid.
31. Ibid.
32. Ibid.
33. Art.35 septies de lordonnance n45-2658 du 2novembre 1945 relative aux conditions dentre et de sjour des
trangers en France.
34. Art.L.6148-7 du code de la sant publique.

147

FICHE

FICHE

Les marchs publics de dfense


oudescurit

Le dcret n 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif la passation et lexcution des


marchs publics de dfense ou de scurit dcret, dans le code des marchs publics, une
troisime partie relative aux marchs publics de dfense ou de scurit.
Ce dcret transpose la directive 2009/81/CE1, qui harmonise les rgles de passation des
marchs publics de dfense ou de scurit et prcise les modalits dapplication de la
loin 2011-702 du 22 juin 2011 relative au contrle des importations et des exportations
de matriels de guerre et de matriels assimils, la simplification des transferts des produits lis la dfense dans lUnion europenne et aux marchs de dfense et de scurit.
Deux arrts compltent ce dispositif:
larrt du 3 octobre 2011 modifiant larrt du 28 aot 2006 relatif aux spcifications
techniques des marchs et des accords-cadres;
larrt du 8 mars 2012 pris en application de larticle 212 du code des marchs publics
fixant le modle davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres de
dfense ou de scurit.

1. Un champ dapplication strictement


dlimit
1.1.La troisime partie du code des marchs publics
ne sapplique pas aux collectivits territoriales
et aux tablissements publics locaux
Le champ dapplication est limit ltat et ses tablissements publics ayant un caractre
autre quindustriel et commercial (article 178). Les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux ne peuvent pas recourir aux dispositions de la troisime partie du code.

Les marchs publics de dfense oudescurit

Les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices soumis lordonnance du 6 juin 2005
peuvent choisir, au cas par cas, de recourir la troisime partie du code des marchs publics
pour passer leurs marchs de dfense ou de scurit (articles 3 II et 4 II de lordonnance).

1.2.La troisime partie du code des marchs publics


sapplique aux seuls marchs de dfense ou de scurit
Larticle 179 limite lapplication des dispositions de la troisime partie aux marchs de
dfense et aux marchs de scurit.

1. Directive 2009/81/CE du 13juillet 2009 relative la coordination des procdures de passation de certains marchs
de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices dans les domaines de
la dfense et de la scurit, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.

149

Les marchs de dfense sont les marchs ayant pour objet la fourniture dquipements
militaires, des travaux, fournitures ou services directement lis ces quipements, ou des
travaux et services acquis des fins spcifiquement militaires.
Les marchs de scurit sont diviss en deux catgories. Ils regroupent les marchs ayant
pour objet la fourniture dquipements, des travaux ou des services destins la scurit
et faisant intervenir, ncessitant ou comportant des supports ou informations protges ou
classifies dans lintrt de la scurit nationale, ainsi que les marchs ayant pour objet
des travaux, fournitures ou services directement lis un quipement de scurit.

2.Les obligations de publicit et de mise en


concurrence dpendent de la sensibilit du
march
2.1.Les marchs les plus sensibles chappent toute rgle
de passation
Les articles 180 184 du CMP dfinissent de manire autonome 22 situations dexclusion.
Certaines exclusions sont communes aux autres parties du code:
droit exclusif (art. 180-1),
marchs de services relatifs lacquisition de biens immobiliers (art. 180-2),
services financiers (art. 180-3),
services darbitrage et de conciliation (art. 180-9),
contrats de travail (art. 180-10),
contrat pass avec un organisme sous contrle de la personne soumise la partie III du
code et exerant lessentiel de son activit pour celle-ci (art. 181),
certains marchs passs pour lexercice dune activit doprateurs de rseaux
(art. 182 184).
Dautres exclusions sont spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit:
recherche et dveloppement (art. 180-4),
intrts essentiels de scurit de ltat2 (art. 180-5 et 6),
marchs passs en vertu de la procdure propre dune organisation internationale
(art.180-7),
marchs passs en vertu de rgles internationales relatifs au stationnement de troupes
(art. 180-8),
activits de renseignement (art. 180-11),
activits de recherche et dveloppement en coopration entre tats (art. 180-12),
marchs passs pour des besoins oprationnels hors Europe (art. 180-13),
marchs passs avec un tat ou une collectivit territoriale trangre (art. 180-14),

2. Ces deux cas dexclusion sont les hritiers du rgime juridique qui tait, jusqu lentre en vigueur du dcret du
24septembre 2011, fix par le dcret n 2004-16 du 7janvier 2004 pris en application de larticle 4 du code des
marchs publics et concernant certains marchs publics passs pour les besoins de la dfense.

150

FICHE

march mixte (entrant pour partie dans le champ de la troisime partie du code et qui
chappent pour le reste au champ dapplication des trois directives marchs publics), lorsque
la passation dun march global est justifie pour des raisons objectives (art. 180-15).

2.2.Le recours la procdure ngocie sans publicit


ni mise en concurrence est plus large que celui applicable
aux marchs du secteur classique
Larticle 208 dresse la liste des marchs pour lesquels il est possible de recourir la procdure ngocie sans publicit pralable, ni mise en concurrence. Cette liste reprend les
cas prvus larticle 35 du code des marchs publics et en cre de nouveaux adapts
la spcificit des marchs de dfense ou de scurit.
La procdure ngocie, dcrite larticle 244, oblige le pouvoir adjudicateur adresser
aux candidats les documents de la consultation ncessaires llaboration de leur offre,
mais il peut, pour des raisons tendant au volume ou la confidentialit de ces documents,
offrir la possibilit de les consulter uniquement sur place3.

2.3.Les marchs de dfense ou de scurit soumis


aux procdures de passation bnficient de conditions
de publicit et de mise en concurrence adaptes leurs
spcificits
Le seuil au-del duquel la procdure formalise est obligatoire est fix pour les fournitures
et les services 414000 euros HT et pour les marchs de travaux 51860000euros HT.4
Au-dessus de ces seuils, lacheteur peut notamment choisir de recourir librement la
procdure ngocie aprs publicit et mise en concurrence (article 201). Le recours la
procdure ngocie avec publication pralable et mise en concurrence nest soumis
aucune condition.
En de de ces seuils, lacheteur peut recourir une procdure adapte (article 203).
Au-del de 90 000 euros, une publication au Bulletin officiel dannonces des marchs
publics ou dans un journal dannonces lgal est obligatoire (article 212).

Les marchs publics de dfense oudescurit

3.La protection de la scurit


des approvisionnements et la scurit
des informations
Lacheteur peut tenir compte des garanties offertes en matire de scurit des approvisionnements par les candidats au cours du processus de slection des candidatures ou
des offres (article 53, articles 215, 220, 228), mais aussi imposer des conditions particulires au cours de lexcution du contrat (article 194).

3. CE, 11mars2013, Ministre de la dfense contre Socit Aeromcanic, n364827.


4. Le seuil en de duquel lacheteur fixe librement, dans le respect des principes dgalit de traitement et de transparence, les conditions de publicit et de mise en concurrence, est fix dans la premire partie du code des marchs
publics pour les fournitures et les services de lEtat 134000 euros HT et pour les marchs de travaux 5186000
euros HT.

151

Il peut, pour les mmes motifs, y compris dans le cadre de marchs de fournitures, rejeter
un sous-contractant propos par le titulaire (articles 278 et 283).
Des exigences particulires garantissant la scurit des informations peuvent tre imposes tout au long de la procdure de passation (articles 207, 215, 220, 227) ou au cours
de lexcution du march (article 194).
Lacheteur peut, pour les mmes motifs, y compris dans le cadre de marchs de fournitures, rejeter un sous-contractant propos par le titulaire (articles 278, 283).

4.La prise en compte


des sous-contractants
La notion de sous-traitant en droit europen est plus large quen droit national. Contrairement la dfinition europenne5, la loi relative la sous-traitance6 exclut les marchs de
biens ou services standardiss qui ne sont pas raliss spcialement pour rpondre aux
besoins de la personne publique.
Il a donc t ncessaire, de crer, dans le droit franais, une catgorie nouvelle, celle des
sous-contractants. Celle-ci inclut les sous-traitants au sens de la loi du 31 dcembre
1975 et les fournisseurs de biens ou services courants ne ncessitant pas dadaptation
spcifique pour rpondre aux besoins de la personne publique7.
Le choix de ne pas appliquer aux sous-contractants les mmes obligations que celles qui
psent actuellement sur les sous-traitants en droit national a rendu ncessaire la cration
de deux rgimes distincts:
un rgime applicable aux sous-contrats qui sont des contrats de sous-traitance au
sens du droit interne. Ce rgime est le mme que celui prvu dans la premire partie du
code des marchs publics et issu de la loi n75-1334 du 31 dcembre 1975 relative
la sous-traitance (obligation de faire accepter et agrer les conditions de paiement des
sous-traitants, etc.);
un rgime applicable auxsous-contrats qui ne sont pas des contrats de sous-traitance.
Ces contrats sont soumis un rgime plus souple que celui applicable aux contrats de
sous-traitance (pas de paiement direct obligatoire, pas dobligation de faire accepter et
agrer les conditions de paiement des sous-contractants, etc.).
Le code prvoit la possibilit dcarter un sous-contractant sil fait lobjet dune interdiction
de soumissionner ou sil ne prsente pas les garanties suffisantes en termes de capacits
techniques, professionnelles et financires (articles 278 et 283). Lacheteur public peut
exiger du titulaire quil mette en concurrence ses sous-contractants (article 285) ou lui imposer de sous-contracter une partie de son march dans la limite de 30% du montant du
march (article 286). Le titulaire du march a lobligation de choisir ses sous-contractants
de manire non discriminatoire (article 275).

5. Article 1er de la directive 2009/81/CE, point 22.


6. Loi n75-1334 du 31dcembre 1975 relative la sous-traitance.
7. Article 37-2 de lordonnance n 2005-649 du 6juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes
publiques ou prives non soumises au code des marchs publics.

152

FICHE

5.Lallotissement au choix
Les marchs de dfense ou de scurit peuvent donner lieu un march global ou
un march alloti (article 189). Lacheteur public choisit donc librement entre ces deux
modalits, en fonction notamment des avantages conomiques, techniques ou financiers
quelles procurent.

6.Certains marchs peuvent prvoir


des provisions pour alas
Pour les marchs de dfense ou de scurit comportant des alas techniques importants,
lacheteur public peut prvoir, dans des cas justifis, lacquisition en cours dexcution du
march dune part de fournitures ou de services qui nont pu tre dfinis avec prcision
dans le march initial pouvant aller jusqu 15% du montant de ce march (article 247).

7.Le dispositif lgislatif de prfrence


communautaire est mis en uvre
Larticle 215 met en uvre le principe lgislatif8 dexclusion des oprateurs conomiques
provenant dtats tiers lUnion europenne ou lEspace conomique europen des
marchs de dfense ou de scurit. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois dcider dautoriser ces oprateurs participer la procdure de passation.
Si cette autorisation est donne, le pouvoir adjudicateur conserve la possibilit de rejeter
ces oprateurs conomiques issus des pays tiers lUnion europenne et lEspace conomique europen pralablement lexamen de leur candidature, sur la base de critres
noncs dans lavis dappel public la concurrence.
Ces critres sont tablis au regard, notamment, des impratifs de scurit dinformation et
dapprovisionnement, de la prservation des intrts de la dfense et de la scurit de ltat,
de la ncessit de dvelopper la base industrielle et technologique de dfense europenne,
des objectifs de dveloppement durable et des exigences de rciprocit (article 232).

Les marchs publics de dfense oudescurit

8.Des dispositions dexcution financire


particulires
Les marchs de dfense ou de scurit passs par les services du ministre de la dfense
bnficient de dispositions dexcution financire spcifiques (articles 260 274).

8.Article 5 de la loi n 2011-702 du 22 juin 2011 insrant un article 37-3 dans lordonnance n 2005-649 du
6juin2005.

153

8.1.Le paiement diffr


Pour ces marchs, afin de tenir compte de circonstances particulires, telles que lurgence
ou les caractristiques techniques, fonctionnelles ou conomiques dun quipement ou
dun service, une dcision conjointe du ministre charg de la dfense et du ministre charg du budget peut autoriser linsertion dans un march dune clause prvoyant un paiement diffr (article 266).

8.2.Lavance
lexception des avances octroyes aux petites et moyennes entreprises, soumises un
rgime plus souple, une avance est accorde au titulaire dun march lorsque le montant initial du march, de la tranche affermie ou du bon de commandes, est suprieur
250000 euros HT, et dans la mesure o le dlai dexcution est suprieur trois mois
(article 261).

8.3.La retenue de garantie


Le montant de la retenue de garantie qui peut tre exige du titulaire pour couvrir les
rserves la rception des fournitures, des travaux ou des services est fix 10% du
montant du march (article 268), contre 5% pour les marchs de droit commun.

154

FICHE

FICHE

Les exclusions de larticle 3 du code


des marchs publics

Un contrat rpondant la dfinition dun march public peut ne pas tre soumis aux dispositions du code des marchs publics (CMP) sil peut entrer dans lune des hypothses
de son article 3.
Retenant lapproche numrative de la directive europenne 2004/18/CE1, larticle 3 du
CMP identifie 14catgories de contrats qui sont exclus du champ dapplication du code,
quel que soit leur montant.
Ces exclusions tiennent soit la qualit du cocontractant du pouvoir adjudicateur (1 et
2), soit lobjet du march (3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 et 14) ou sont en lien
avec une organisation particulire (8 et 9).
De manire gnrale, les exclusions procdent de lide que certains marchs, raison de
leurs spcificits, nont pas tre soumis des rgles de publicit et de mise en concurrence. Si un acheteur fait usage dune de ces exceptions, il est exonr du respect des
rgles de passation et dexcution prvues par le code.
Attention! Les conventions de mandat, autrefois exclues du champ dapplication du code,
ne figurent plus parmi les exceptions de larticle 3 du CMP2.
La prsente fiche a pour objectif, laide dexemples concrets, de permettre aux acheteurs
publics de dterminer quels contrats peuvent sortir du champ dapplication du code des
marchs publics.
Les dveloppements qui suivent se limitent aux exclusions prvues du 2 au 14 de larticle 3 du CMP. Ne sont donc pas traits les contrats relevant du 1 de larticle 3. Il est
renvoy sur ce point la fiche technique relative aux contrats conclus entre entits appartenant au secteur public.

Les exclusions de larticle 3 du code des marchs publics

1.Accords-cadres et marchs exclus en raison


du cocontractant: loctroi dun droit
exclusif (art. 3-2 du CMP)
Le 2 de larticle 3 du CMP exclut de son champ dapplication les accords-cadres et
marchs de services conclus avec un pouvoir adjudicateur soumis au code ou lordonnancen 2005-649 du 6 juin 2005 lorsque ce pouvoir adjudicateur bnficie, sur le fondement dune dcision lgalement prise, dun droit exclusif, condition que cette disposition
soit compatible avec le trait sur le fonctionnement de lUnion europenne.

1.Directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services.
2. CE, Assemble, 5mars 2003, Union nationale des services publics industriels et commerciaux (UNSPIC), n233372.

155

Le droit exclusif se dfinit comme la situation dans laquelle le cocontractant dun pouvoir
adjudicateur se voit confier, par un acte lgislatif ou rglementaire, lexercice dune mission dintrt gnral. Ce droit a donc pour effet de rserver cette personne lexercice
de lactivit en cause3.
Attention!Les notions de droits spciaux et de droits exclusifs ne se confondent pas4.
A la diffrence du droit exclusif o un acte de puissance publique a entendu rserver
lexercice dune activit une personne dtermine, le droit spcial est octroy plusieurs
oprateurs.
Cette exception, cantonne aux marchs de services, oblige le pouvoir adjudicateur
sadresser directement, cest--dire sans formalit de publicit ou de mise en concurrence, au bnficiaire du droit exclusif aux fins dexcuter une prestation de service5.
Si elle est admise par le code, cette exception est nanmoins strictement encadre6.
Fondement de la disposition instituant un droit exclusif. Lapplication du code ne
peut tre carte que si le droit exclusif dont bnficie le prestataire dcoule dune disposition lgalement prise. Le droit exclusif rsulte ncessairement dun texte lgislatif ou rglementaire. Le texte, lorsquil attribue le droit, dfinit la mission dintrt gnral confie
au cocontractant et prcise les obligations qui lui sont imposes. Le contenu, la dure et
les limites de lactivit doivent galement tre prcisment dfinis.
Le droit exclusif doit tre antrieur au march7. Il ne peut tre accord simultanment,
cest--dire par le contrat lui-mme8.
Ex.: Un droit exclusif peut tre octroy par une disposition lgislative.
LAgence nationale des chques vacances (ANCV) bnficie, sur le fondement dune disposition lgalement prise
(article L. 411-13 du code du tourisme), du droit exclusif dmission des chques vacances. En consquence, le
march pass avec cet tablissement est exclu du champ dapplication du CMP.

Identit de la personne qui attribue le droit exclusif. Ni le droit de lUnion europenne ni le 2 de larticle 3 du CMP ne mentionnent lautorit comptente pour loctroi
dun droit exclusif. Pour autant, la circonstance que le droit exclusif dcoule dune dcision lgalement prise suffit dmontrer que seules les autorits publiques disposant du
pouvoir lgislatif ou rglementaire sont comptentes pour octroyer de tels droits. Rien ne
soppose toutefois ce que le droit exclusif soit confr par le pouvoir adjudicateur qui
passe ensuite le contrat9.
Identit de la personne attributaire du droit exclusif. Le cocontractant du pouvoir
adjudicateur passant le march doit lui-mme avoir la qualit de pouvoir adjudicateur
soumis au code des marchs publics ou lordonnance du 6 juin 200510.

3. CE, 26janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomtrie, n 276928.


4. CJUE, 19mars 1991, France contre Commission, Terminaux de Tlcommunication, aff. C-202/88, points 32 et
suivants.
5. CE, 3mars 2006, St Franois-Charles Oberthur Fiduciaire, n287960.
6. Voir fiche de la Commission europenne, Directives secteurs, Dfinition des droits exclusifs et spciaux, CC/2004/33
FR du 18.6.2004.
7. CE, 5mars 2003, n233372, prcit.
8. Conclusions H. Savoie sous CE, 20mai 1998, Communaut de communes de Pimont-de-Barr, n188239.
9. CE, Assemble, 5mars 2003, n233372, prcit.
10. Voir galement les articles 136 et 180 du CMP ainsi que larticle 7 de lordonnance du 6juin 2005 sur la qualit du
cocontractant du pouvoir adjudicateur passant le march.

156

FICHE

Rgularit du droit exclusif avec le trait europen11. Le droit exclusif doit tre rgulirement institu au regard du trait de lUnion europenne. Les conditions de validit
dun droit exclusif sont les suivantes:
il doit tre ncessaire et proportionn lexercice dune mission dintrt gnral confie
au contractant;
lorsque sont en cause des services dintrt conomique gnral (SIEG), cest--dire des
activits de service marchand remplissant des missions dintrt gnral et soumises, de
ce fait, par les Etats membres des obligations spcifiques de service public, le droit exclusif est justifi si, en son absence, son bnficiaire ne serait pas en mesure daccomplir
la mission particulire qui lui a t confie;
conformment larticle 106 du TFUE, le droit exclusif ne peut tre accord qu un
organisme dtermin pour laccomplissement dune mission de SIEG justifiant lexclusion
ou la restriction de concurrence sur les marchs de services en question;
dans les autres cas, la drogation lapplication des rgles de libre concurrence, de libre
prestation de services, de libert dtablissement et de libre circulation des marchandises
dictes par le trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE) doit tre justifie
par une ncessit imprieuse dintrt gnral et la double condition que les restrictions
ces rgles soient propres garantir lobjectif quelles visent et quelles naillent pas
au-del de ce qui est ncessaire pour latteindre.
Ex.: Loctroi dun droit exclusif aux seules mutuelles dagents publics nest pas justifi par lintrt
gnral.
Lattribution de subventions accordes aux seules mutuelles constitues dagents publics lexclusion de tout
autre bnficiaire a t considre comme instituant une diffrence de traitement entre personnes places dans
la mme situation non justifie par lintrt gnral (CE, 26 septembre 2005, Mutuelle gnrale des services
publics, n262282).

Loctroi dun droit exclusif ne doit pas non plus mconnaitre le droit de la concurrence en
conduisant son bnficiaire abuser systmatiquement de la position dominante qui lui
est confre12.

2.Accords-cadres et marchs exclus


en raison de lobjet du march
Les exclusions de larticle 3 du code des marchs publics

2.1.Accords-cadres et marchs dacquisition ou de location


dimmeubles (art. 3-3 du CMP)
Le CMP ne sapplique pas aux marchs de services qui ont pour objet lacquisition ou la
location, quelles quen soient les modalits financires, de terrains, de btiments existants
ou dautres biens immeubles, ou qui concernent dautres droits sur ces biens (servitudes,
droit dusage, usufruit, 13).
La justification de cette exclusion tient au fait que les marchs relatifs lacquisition ou
la location de biens immeubles ou des droits sur ces biens concernent souvent un

11.SGAE, Guide relatif la gestion des services dintrt conomique gnral, Annexe 7, p. 34.
12. CE, 30avril 2003, Institut national de recherches archologiques, n 244139.
13. En droit national, les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par lobjet auxquels ils
se rapportent (articles517 et suivants du code civil). Cf. galement CJUE, 16janvier 2003, Maierhofer, aff. C-315/00 et
CJUE, 3mars 2005, Fonden Marselisborg Lystoadehavn, aff. C-428/02.

157

primtre gographique prcis et reposent sur des critres subjectifs, rendant difficile
lapplication de mesures de publicit et de mise en concurrence14.
Ex.: La location dune salle.
La location dune salle aux fins dorganiser une manifestation nest pas soumise aux dispositions du CMP. En
revanche, un march ayant pour objet non seulement la location de salle mais galement des prestations de
services annexes (par exemple daccueil, de traiteur, de scurit ou de nettoyage) nest pas exclu du champ
dapplication du code et doit donner lieu une procdure de publicit et de mise en concurrence dans les
conditions prvues par le code des marchs publics.

Le terme existant permet de limiter le cas dexclusion de lapplication du CMP aux seuls
marchs de services, les distinguant ainsi des marchs de travaux. Ainsi, si le contrat par
lequel le pouvoir adjudicateur achte ou prend bail nest pas soumis au CMP, le fait de
raliser des travaux sur ce bien immobilier, pour les besoins propres de lacheteur public,
est qualifiable de march public de travaux, soumis au CMP.
Ex.: Une vente en ltat futur dachvement (VEFA) peut ne pas tre exclue du champ dapplication du
code des marchs publics.
Une VEFA, prvue larticle 1601-3 du code civil, est une opration dacquisition dun bien immobilier exclue
du champ dapplication du CMP. Elle sera requalifie en march de travaux soumis au CMP lorsque la personne
publique aura agi, en ralit, comme un matre douvrage (CE, 8 fvrier 1991, rgion Midi-Pyrnes, n57679;
CE, 14 mai 2008, Communaut de communes Millau Grands Causses, n280370).
A linstar de la VEFA, le bail en ltat futur dachvement suppose que la construction de louvrage nait pas pour
objet spcifique et exclusif de rpondre aux besoins prciss par le pouvoir adjudicateur15.

Attention ! Les contrats de services financiers demeurent soumis aux dispositions du


CMP ds lors quils sont conclus en relation avec le contrat dacquisition ou de location.
Ex.: Un contrat de mandat de vente est soumis aux dispositions du CMP.
Le contrat de mandat de vente dun bien immobilier sanalyse comme un march public de services au sens de
larticle1er du code. Il est, en effet, conclu en vue de la fourniture un pouvoir adjudicateur dune prestation de
services titre onreux. (TC, 14 mai 2012, Socit La Musthyere contre Commune dEvry, nC3860).

2.2.Accords-cadres et marchs relatifs des programmes


de radiodiffusion et au temps de diffusion (art. 3-4 du CMP)
Les marchs et accords-cadres qui ont pour objet lachat, le dveloppement, la production
ou la coproduction de programmes destins la diffusion par des organismes de radiodiffusion sont exclus du champ dapplication du CMP. Il en va de mme pour les marchs
concernant les temps de diffusion.
Lexclusion procde de lide selon laquelle les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir
tenir compte, pour certains services audiovisuels dans le domaine de la radiodiffusion, de
considrations sociales et culturelles rendant inadquates les procdures de passation
des marchs publics16.
La dispense de toute mesure de publicit et de mise en concurrence concerne:
les services de mdias audiovisuels et radiophoniques. Lexclusion ne concerne que les
marchs de services qui touchent la fonction propre des organismes de radiodiffusion,
savoir la cration et la ralisation de programmes, pour des motifs dordre culturel et social17;
lachat de temps de diffusion.

14. Directive 2004/18/CE, prcite, considrant 24.


15. CJUE, 29octobre 2009, Commission contre RFA, aff. C-536/07.
16. Directive 2004/18/CE, prcite, considrant 25.
17. CJUE, 13dcembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a., aff. C-337/06, point 62.

158

FICHE

Lhypothse dexclusion de lapplication du CMP distingue ainsi deux hypothses:


la conception du programme: le pouvoir adjudicateur, organisme de radiodiffusion, envisage dacqurir un programme. Son march ne sera pas soumis au CMP. Si le pouvoir
adjudicateur nest pas un organisme de radiodiffusion, le march relve des services de
publicit mentionns au13 de larticle 29 du CMP et donc des rgles prvues au code
des marchs publics.
la diffusion du programme: si lacheteur public a conu le programme et souhaite le
diffuser (par exemple un spot publicitaire), le march de diffusion relve du champ dexclusion prvu par larticle 3-4 du CMP.
Attention! Seuls sont exclus du CMP les marchs directement en lien avec la production
ou la diffusion de programmes, cest--dire les prestations contenu ou vise cratif18.
Cette exclusion est dinterprtation stricte19. Les marchs de nature technique concourant simplement la production dun programme ne bnficient pas de cette exclusion.
Ex.: Etre un organisme public de radiodiffusion ne suffit pas pour bnficier de lexclusion de larticle 3-4.
La circonstance que le pouvoir adjudicateur soit un organisme public de radiodiffusion ne suffit pas elle seule
pour sexonrer de toutes mesures de publicit et de mise en concurrence, sur le fondement de larticle 3-4 du
CMP. Ainsi, le march de nettoyage de locaux pass par lARD, organisme de radiodiffusion allemand, sanalyse
comme un march public de services, soumis des obligations de publicit et de mise en concurrence: la
prestation nest pas en lien direct avec la mission de diffusion et de programmation de lorganisme (CJUE, 13
dcembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a, aff. C-337/06, points 61 et suivants).

2.3.Accords-cadres et marchs
de services financiers (art. 3-5 du CMP)
Le 5 de larticle 3 du CMP exclut les accords-cadres et marchs de services financiers
relatifs lmission, lachat, la vente et au transfert des titres ou dautres instruments
financiers et des oprations dapprovisionnements en argent ou en capital des pouvoirs
adjudicateurs (sous rserve des dispositions du 3 de larticle 3). Les services fournis aux
pouvoirs adjudicateurs par les banques centrales sont galement dispenss de lapplication des dispositions du code.
Lexclusion des rgles du CMP se justifie par la spcificit des marchs financiers, o il
est jug ncessaire de prendre rapidement des dcisions qui ne peuvent tre entraves
par une excessive formalisation des procdures20. Les marchs de services financiers
exigent, en effet, tout la fois un degr de confidentialit et une ractivit incompatibles
avec les dlais de mise en concurrence inhrents tout march public.
Les exclusions de larticle 3 du code des marchs publics

Sont ainsi carts de lapplication du CMP:


Les contrats demprunts21;
Les contrats concernant des instruments de politique montaire, des taux de change,
de dette publique, de gestion de rserve ou concernant dautres politiques qui comportent
des oprations sur titres ou sur autres instruments financiers22.

18. Les contrats viss par lexclusion sont intimement lis au contenu des programmes de radio et de tlvision
(point 75 des conclusions de lavocat gnral sous laffaire C-337/06 prcite).
19.Conclusions de lavocat gnral sous laffaire C-337/06 prcite, point 76.
20. Rapport de la Cour des comptes de 2009 (premire partie) sur les risques pris par les collectivits territoriales et
les tablissements publics locaux en matire demprunts (p.275).
21. Rponses ministrielles n59585 et n66824, JOAN, 26juillet 2005, p. 7407; rponse ministrielle n 71098,
JOAN, 27septembre 2005, p. 8990; rponse ministrielle n18875, JO Snat, 1erdcembre 2005, p. 3098.
22. Directive 2004/18/CE, prcite, considrant 27.

159

Les services financiers, lorsquils ne relvent pas du primtre du 5 de larticle 3 du CMP,


relvent alors de la catgorie des marchs de services cits au 6 de larticle 29, du CMP23.
Il en est ainsi des contrats de crdit-bail24.25
Ex.: Les contrats de courtage demprunt sont des marchs publics relevant de larticle 29 du CMP.
Les contrats de courtage ayant pour objet la recherche des conditions demprunt les plus avantageuses pour le
pouvoir adjudicateur constituent des marchs publics de services (TC, 14 fvrier 2000, Commune Baie-Mahault,
n03138) soumis au CMP et relevant de larticle 29 du code.
Ex: Lachat de parts ou dactions dorganismes de placement collectif en valeurs mobilires (OPCVM)
relve aussi de larticle 29 du CMP.
Larticle L. 211-1 du code montaire et financier qualifie les parts ou actions dOPCVM de titres financiers. A
la diffrence des autres titres financiers, les parts ou actions dOPCVM permettent daccder un service de
gestion de portefeuille. Lachat de parts dOPCVM et, partant, le choix de la socit de gestion nentre pas dans
le champ dexclusion du 5 de de larticle 3 du CMP et sanalyse comme un march public de services relevant
de larticle 2925.

Attention! Les marchs de services financiers lorsquils sont en relation avec un achat
ou une location immobilire demeurent rgis par les dispositions du code des marchs
publics (voir point 2.1). Il en est de mme des services financiers attachs un contrat
dacquisition ou de location de biens (tels que le crdit-bail26).

2.4.Accords-cadres et marchs relatifs des programmes


de recherche et de dveloppement (art. 3-6 du CMP)
Les accords-cadres et marchs publics de services de recherche et de dveloppement
financs par un pouvoir adjudicateur sont exclus du champ dapplication du CMP. Cette
exclusion se justifie notamment par la volont dencourager la recherche et le dveloppement scientifique et technologique27.
Lexclusion est dinterprtation stricte Elle suppose, en outre, quune des deux conditions
suivantes soit satisfaite:
Le pouvoir adjudicateur nacquiert pas la proprit exclusive des rsultats. Cette condition implique le partage des droits, notamment ceux relatifs la proprit intellectuelle
pouvant naitre de lexcution du contrat, entre le pouvoir adjudicateur et loprateur conomique;
Les prestations ne sont pas finances entirement par le pouvoir adjudicateur. Cette
condition suppose un partage du cot financier des tudes raliser. Les frais engags
par le programme de recherche et de dveloppement ne doivent pas tre intgralement
couverts par le pouvoir adjudicateur.
Ces deux conditions tant alternatives, la satisfaction de lune ou de lautre suffit justifier
lexclusion du champ dapplication.

23. Article 29, 6 du CMP: Services financiers: services dassurance, services bancaires et dinvestissement, sous
rserve des dispositions des 3 et 5 de larticle 3.
24. CAA Paris, 24mars 2003, CEPME, n 98PA01226; rponse ministrielle n 43419, JOAN, 10juillet 2000, p. 4193
et rponse ministrielle n 57940, JOAN, 23juillet 2001, p. 4244.
25. Les services de gestion de portefeuille relvent de lannexe II de la directive 2004/18/CE, qui liste les services
entrant dans le champ dapplication de la directive.
26. Article 1er du CMP, point III, 2me alina. CAA Paris, 24mars 2003, CEPME, n 98PA01226.
27. Directive 2004/18/CE, prcite, considrant 23.

160

FICHE

Lexception ne concerne que les marchs de services et ne sapplique quaux programmes


qui portent sur des projets de recherche et de dveloppement28, sans prolongement industriel direct. Elle ne couvre donc pas les programmes qui prvoient la ralisation et la
qualification de prototypes de pr-production ou de modles oprationnels/exploitables,
cest--dire ceux dont la finalit prcde immdiatement la mise en industrie.
LOrganisation de coopration et de dveloppement conomiques (OCDE), charge dassurer la comparabilit des informations entre les pays membres de lorganisation, a publi
le Manuel de Frascati (mise jour effectue en 2002, sixime dition)29, qui dfinit la
recherche-dveloppement et distingue trois activits30: la recherche fondamentale31, la
recherche applique32 et le dveloppement exprimental33.
Ex: Les tudes ralises par des chercheurs en comptabilit sont exclues du CMP.
Les contrats dtudes raliss par des chercheurs en comptabilit pour lautorit des normes comptables (ANC)
peuvent tre passs sur le fondement du 6 de larticle 3 du CMP. Ces tudes constituent de la recherche
fondamentale et rpondent la notion de recherche-dveloppement, telle que dfinie par lOCDE. Le cot de
ces tudes en comptabilit est pris en charge par un fonds de concours aliment par des entreprises cotes, la
Compagnie nationale des commissaires aux comptes et le Conseil suprieur de lordre des experts comptables.
Le rsultat de ces recherches navait, en outre, pas vocation devenir la proprit exclusive de lANC, mais au
contraire tre prsent et discut (DAJ, Rapport dactivit 2010, page 65).

Attention! Les marchs de services de recherche et de dveloppement dont les rsultats


appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans lexercice de sa
propre activit ou dont la prestation est entirement finance par le pouvoir adjudicateur
demeurent assujettis au CMP. Les simples marchs dtudes ne relvent pas de lexception du 6 de larticle 3 du CMP.

2.5.Accords-cadres et marchs exigeant le secret


ou ncessitant des mesures particulires
de scurit (art. 3-7 du CMP)
Hormis les hypothses o les exigences de protection du secret et des informations
concernant la dfense nationale et la sret de lEtat peuvent tre assures dans le cadre

Les exclusions de larticle 3 du code des marchs publics

28. Les oprations de recherche scientifique ou technique sont dfinies par le code gnral des impts (article49
septies F de lannexe III au code gnral des impts CGI-). Un faisceau dindices permet de dterminer si une activit
relve de la recherche et dveloppement (pour des activits de dveloppement exprimental: CE, 9 fvrier 2005, SA
Noirot manutentions, n 250920; en matire dopration de recherche, CE, 16 fvrier 1996, Socit anonyme Ares, n
154185/154187/160124 et CE, 21 dcembre 2001, Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie, n 221006).
29. Site de lOCDE: http://www.insee.fr/fr/methodes/default.asp?page=definitions/recherche-developpement.htm
30. Le terme R-D [recherche-dveloppement] recouvre trois activits : la recherche fondamentale, la recherche
applique et le dveloppement exprimental; (...). La recherche fondamentale consiste en des travaux exprimentaux
ou thoriques entrepris principalement en vue dacqurir de nouvelles connaissances sur les fondements des phnomnes et des faits observables, sans envisager une application ou une utilisation particulire. La recherche applique
consiste galement en des travaux originaux entrepris en vue dacqurir des connaissances nouvelles. Cependant, elle
est surtout dirige vers un but ou un objectif pratique dtermin. Le dveloppement exprimental consiste en des travaux systmatiques fonds sur des connaissances existantes obtenues par la recherche et/ou lexprience pratique, en
vue de lancer la fabrication de nouveaux matriaux, produits ou dispositifs, dtablir de nouveaux procds, systmes
et services ou damliorer considrablement ceux qui existent dj.
31. Larticle 49 septies F de lannexe III du CGI dfinit les activits de recherche fondamentale. Lobjectif premier de
cette dernire est la production de nouvelles connaissances gnrales.
32. Larticle 49 septies F de lannexe III du CGI dfinit les activits de recherche applique. Le manuel de Frascati prcise que les connaissances ou les informations tires de la recherche applique sont souvent brevetes mais peuvent
galement tre gardes secrtes. Enfin, dans le cadre du crdit dimpt Recherche, la notion de modle probatoire est
dfinie par linstruction BOI-BIC-RICI-10-10-10-20-20120912.
33. Larticle 49 septies F de lannexe III du CGI dfinit les activits de recherche ligibles au crdit dimpt Recherche
dont celles de dveloppement exprimental. Une autre dfinition est donne en matire daide dEtat la recherche et
au dveloppement (Journal officiel 2006/C 323/01 du 30/12/2006).

161

de larticle 4-II34 et 45-I35 du CMP36, les accords-cadres et marchs qui exigent le secret ou
dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de scurit conformment
aux dispositions lgislatives ou rglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection
des intrts essentiels de lEtat lexige sont exclus du CMP.
Cette exclusion se justifie par les exigences et impratifs de secret que requiert la ralisation de certaines prestations, compte tenu des intrts nationaux et stratgiques en jeu.
A linstar des autres exclusions de larticle 3, cette disposition est dinterprtation stricte.
Sa mise en uvre suppose des circonstances exceptionnelles, relles et certaines37 et
prsentant un caractre particulirement sensible38.
Larticle 3-7 du CMP prvoit trois cas douverture:
Les accords-cadres ou marchs publics qui exigent le secret: lobjet du contrat
ou ses conditions de ralisation doivent tre secrets. Ds lors que la mise en uvre de
certaines prcautions permet, au stade de la procdure de passation, dcarter tout risque,
le fait que les informations traites ou les rsultats des prestations du march revtent
un caractre ncessairement secret ne justifie pas que le march lui-mme soit pass de
gr gr39.
Ex: Lachat de scanners ou capteurs biomtriques destins abriter des donnes confidentielles.
Lachat par un pouvoir adjudicateur dquipements de biomtrie standardiss et nexigeant aucune spcificit
particulire par rapport aux autres quipements de biomtrie classique (station denregistrement de passeport
biomtriques dans les mairies par exemple) ne justifie pas lexclusion de ce contrat du CMP, quand bien mme
son utilisation future servira abriter des donnes confidentielles relatives lidentit de personnes physiques.
Ex: Lachat dhlicoptres vocation civile et militaire.
Un march de fournitures dhlicoptres vocation civile et militaire est soumis une obligation de mise en
concurrence ds lors que les matriels concerns ntaient pas destins des fins spcifiquement militaires
et que le pouvoir adjudicateur nindiquait pas les raisons pour lesquelles le caractre confidentiel des donnes
communiques pour la production des hlicoptres serait moins bien garanti en cas de soumission du march
une procdure de mise en concurrence (CJUE, 8 avril 2008, Commission contre Italie, aff. C-337/05, points 42
et suivants).

Les marchs dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de


scurit: la mise en uvre de cette hypothse est conditionne par lexistence de textes
imposant le respect de mesures particulires de scurit de telle sorte que le contrat ne
puisse tre confi qu trs peu de personnes. Cependant, le seul fait de lapplication de
ces normes un pouvoir adjudicateur ou une activit nimpose pas labsence de soumission du contrat au code des marchs publics. Cette apprciation doit seffectuer au cas
par cas.

34.Un arrt du Premier ministre fixe les conditions dans lesquelles est assure la protection du secret et des informations concernant la dfense nationale et la sret de lEtat dans les marchs et autres contrats.
35.Le pouvoir adjudicateur peut galement exiger, si lobjet ou les conditions du march le justifient, des renseignements relatifs leur habilitation pralable, ou leur demande dhabilitation pralable, en application des articles R.
2311-1 et suivants du code de la dfense relatifs la protection du secret de la dfense nationale.
36. CJUE, 11mars 2003, Dory, aff. C186/01, point 30: les mesures que les tats membres prennent en matire de
dfense ne sont pas soustraites dans leur ensemble lapplication du droit communautaire du seul fait quelles interviennent dans lintrt de la scurit publique ou de la dfense nationale.
37. CJUE, 8avril 2008, Commission contre Rpublique Italienne, aff. C-337/05, points 42 et suivants; CJUE, 2octobre
2008, Commission contre Rpublique Italienne, affaire C-157/06, points 23 et suivants.
38. CJUE, 16octobre 2003, Commission contre Royaume de Belgique, aff. C-252/01, points 29 36.
39.Aff. C-337/05 prcite, point 52: la ncessit de prvoir une obligation de confidentialit nempche nullement
de recourir une procdure de mise en concurrence pour lattribution dun march.

162

FICHE

Ex: Un march relatif la photographie arienne de la cte belge peut tre pass de gr gr.
Un march relatif la photographie arienne de la cte belge rentre dans le champ de lexclusion, au motif
que la Belgique a la responsabilit de protger la scurit, non seulement de ses propres installations, mais
galement de celles dorganisations internationales implantes sur son territoire, notamment de lOTAN. Cette
obligation impose que tout prise arienne soit soumise aux services de scurit pour contrle et masquage
ventuel ou que lentreprise concerne dispose dun certificat de scurit militaire la soumettant un contrle
complet de la part des autorits publiques (CJUE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume de Belgique,
aff. C-252/01, points 29 36).

Les marchs et accords-cadres pour lesquels la protection des intrts essentiels


de lEtat est en jeu: la notion dintrts essentiels de lEtat nest dfinie par aucun texte.
Il nest pas possible de dterminer avec prcision et de manire exhaustive les contrats
chappant, pour cette raison, au champ dapplication du CMP. Pour autant, un march
qui exige le secret ou ncessite des mesures particulires de scurit apparat
ainsi toucher aux intrts essentiels de lEtat. Tel pourrait tre le cas de titulaires qui,
du fait de leurs prestations, accdent des informations sensibles dont la divulgation
pourrait porter atteinte la scurit ou la sret de lEtat et son potentiel conomique
et scientifique.
Le 7 de larticle 3 du CMP prsente un intrt organique, pour les acheteurs non soumis
la troisime partie du code, et matriel, notamment les marchs mettant en jeu des
intrts conomique ou de sant publique.
Ex: La commande de vaccins antivarioliques impos toute la population en cas de guerre (article L. 3111-8
du code de la sant publique).

2.6.Accords-cadres et marchs relatifs lacquisition


duvres dart (art. 3-10 du CMP)
Larticle 3-10 du CMP exclut de son champ dapplication les accords-cadres et marchs
qui ont pour objet lachat duvres et dobjets darts existants, dobjets dantiquit et de
collection. Cette exclusion, spcifique au droit franais, se justifie au regard de la difficile
conciliation des rgles de la commande publique avec les uvres de lesprit, souvent
empreintes de subjectivit.
Elle se limite aux uvres darts existantes, cest--dire dj cres: ce nest donc qu
son achvement que luvre dart peut bnficier de lexclusion. Le contrat pass par un
pouvoir adjudicateur et portant commande de la ralisation dune uvre est soumis aux
dispositions du droit de la commande publique40.
Les exclusions de larticle 3 du code des marchs publics

Ex: Lachat dune sculpture sur maquette constitue une commande duvre dart, soumise au CMP.
La prfiguration sur maquette dune uvre dart raliser ultrieurement taille relle ne constitue pas une
uvre dart existante au sens des dispositions de larticle 3-10 du CMP. Lachat dune sculpture, non encore
cre dans sa version dfinitive, sanalyse comme une commande duvre dart, rgie par les dispositions
du code (Cour administrative dappel de Marseille, 30 septembre 2013, Association Le Citoyen Barcaresien c/
Commune de Le Barcares, n11MA00299).

Attention!: Les prestations connexes aux uvres dart demeurent soumises aux procdures de passation du CMP.
Ex: Le transport dune collection, la protection des uvres, la mise en valeur et restauration de tableaux,

40. Cour administrative dappel de Marseille, 30septembre 2013, Association Le Citoyen Barcaresien c/ Commune de
Le Barcares, n11MA00299; CE, 8dcembre 1995, Prfet de Haute-Corse, n 168253. Inapplication de larticle 35-II-8
du CMP ou 104-II de lancien code ces espces.

163

2.7.Accords-cadres et marchs relatifs larbitrage


et la conciliation (art. 3-11 du CMP)
Larticle 3-11 du CMP exclut de son champ dapplication les accords-cadres et marchs
de services relatifs larbitrage et la conciliation.
Les services darbitrage et de conciliation sont, en effet, habituellement fournis par des
organismes ou des personnes qui sont dsigns ou slectionns dune manire qui ne
peut tre soumise des rgles de passation des marchs publics41. Les parties peuvent,
ds lors, dun commun accord, avoir recours, sous le respect de certaines conditions,
ces deux modes de rglement amiable des diffrends.
Lacheteur public et la partie adverse ont la possibilit, en cas de litige, de faire appel un
tiers conciliateur, par exemple un magistrat administratif42.
LEtat, les collectivits territoriales et les tablissements publics peuvent, pour la liquidation de leurs dpenses de travaux et de fournitures, de recourir larbitrage dans les
conditions fixes par larticle 128 du CMP.
Attention!: Les services darbitrage et de conciliation ne se confondent pas avec ceux de
reprsentation lgale ou de conseil juridique intervenant dans un tel cadre.
Ex: La dsignation davocat pour reprsenter lEtat dans une procdure darbitrage est soumise au CMP.
Si le choix des arbitres composant un tribunal arbitral est exclu du champ dapplication du CMP, la dsignation,
en revanche, dun avocat pour reprsenter lEtat franais dans le cadre dune procdure darbitrage entre, en
ltat actuel du droit, dans le champ dapplication des rgles de la commande publique et doit donner lieu la
passation dun march de prestations juridiques soumis larticle 30 du CMP.

2.8.Accords-cadres et marchs de services concernant


les contrats de travail (art. 3-12 du CMP)
Les accords-cadres et marchs de services concernant les contrats de travail sont exclus
du champ dapplication du CMP. Cette exclusion recouvre le cas o la personne publique
souhaite recruter par elle-mme des agents ou des employs, sans passer par un intermdiaire.
Comme toute exclusion du code des marchs publics, elle est dinterprtation stricte. Les
contrats par lesquels la personne publique recrute du personnel est exempte de toute
mesure de publicit et de mise en concurrence condition que ceux-ci prsentent les
caractristiques dun contrat de travail.
Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique sengage
mettre son activit la disposition dune autre personne, physique ou morale, sous la
subordination de laquelle elle se place, moyennant une rmunration. La qualification en
contrat de travail suppose ainsi la runion de trois critres cumulatifs:
Un travail pour le compte dautrui;
Un emploi rmunr;
Un lien de subordination caractris par un pouvoir de direction, de contrle et de sanction par ladministration.

41. Directive 2004/18/CE, considrant 26.


42. Article L. 211-4 du code de justice administrative (CJA): Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives dappel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont daccord, organiser une mission de conciliation
et dsigner cet effet la ou les personnes qui en seront charges. Une conciliation peut tre suivie dune transaction
conclue entre les parties prenantes (cf. circulaire du 7septembre 2009 relative au recours la transaction pour la prvention et le rglement des litiges portant sur lexcution des contrats de la commande publique et circulaire du 6avril
2011 relative au dveloppement du recours la transaction pour rgler amiablement les conflits)

164

FICHE

Ex: Le recrutement par une commune dun jardinier pour lentretien des jardins et parcs municipaux, lembauche par un ministre dun attach de presse aux fins de relayer la politique gouvernementale,.

La circonstance que le contrat ait un lien, direct ou indirect, avec le droit du travail ne suffit
pas exclure le contrat du champ dapplication du CMP.
Ex: Les contrats dpargne retraite complmentaire conclus par un pouvoir adjudicateur au profit de
ses agents sont soumis au CMP
Les contrats conclus par des personnes publiques avec des organismes dassurance afin de mettre en uvre
le rgime dassurance vieillesse dentreprise conformment une convention collective nentrent pas dans le
champ de la drogation relative aux contrats demplois (CJUE, 15 juillet 2010, Commission contre RFA, aff.
C-271/08, point 82).

Attention!: Les marchs ayant pour objet le recours des entreprises dintrim ou des
cabinets de recrutement ne sont pas exclus du champ dapplication du CMP. Ils sanalysent comme des marchs de services de travail temporaire.
Ex: La convention ayant pour objet, non pas le recrutement dun agent, mais la mise disposition dune
commune dun chef de projet et de sa structure dont la mission consiste raliser des prestations de services
pour le compte de la collectivit ne bnficie pas de lexclusion concernant les contrats demploi (CAA Bordeaux,
9 novembre 2004, Socit SODEGIS, n01BX00381).

2.9.Accords-cadres et marchs relatifs aux communications


lectroniques (art. 3-13 du CMP)
Les contrats de travaux, de fournitures et de services sont exclus du CMP sils ont principalement pour objet de permettre:
la mise disposition ou lexploitation dun rseau public de communications lectroniques;
ou la fourniture au public dun ou plusieurs services de communications lectroniques43.
Cette dispense de mesures de publicit et de mise en concurrence sexplique par la situation de concurrence effective des marchs dans le secteur des tlcommunications44.
Lorsquun pouvoir adjudicateur intervient sur le march des communications lectroniques, il ne saurait se voir soumis aux rgles contraignantes de la commande publique
auxquelles ne sont pas soumis les autres oprateurs, libres doffrir les mmes services
dans la mme aire gographique et dans des conditions substantiellement identiques45.

Les exclusions de larticle 3 du code des marchs publics

Lexclusion est, ici encore, dinterprtation stricte. Elle vise les marchs dont lobjet principal est de permettre aux pouvoirs adjudicateurs dexercer certaines activits dans le
secteur (concurrentiel) des tlcommunications et dfinies aux articles 1er, 2 et 8 de la
directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procdures de
passation des marchs dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des
tlcommunications. Le pouvoir adjudicateur doit agir comme un oprateur de tlcommunications pour bnficier de lexclusion46.
Ex: La fourniture, par un office public de lhabitat, dun accs Internet pour ses locataires.

43. Ces notions sont dfinies larticle L32 du code des postes et des communications lectroniques.
44. Directive 2004/18/CE, considrant 21 et article 13.
45. Article 8 de la directive Secteurs spciaux n93/38 du 14juin 1993, abroge par la directive 2004/17/CE du
31mars 2004.
46. Le primtre de cette drogation dcoule de celui de larticle 8 de la de la directive 93/38/CEE qui prvoyait
lexclusion de son champ dapplication de certains secteurs. Cette directive sappliquait aux entits adjudicatrices
exerant certaines activits, notamment en matire de tlcommunication. Larticle 8 prvoyait toutefois une exception
dapplication de la directive lorsque dautres entits sont libres doffrir les mmes services dans la mme aire gographique et dans des conditions substantiellement identiques. Ces mmes activits, sorties de la directive 2004/17/
CE concernant les entits adjudicatrices exerant certaines activits, ne devaient pas davantage relever de la directive
2004/18/CE, do lexclusion de larticle 3-13 du CMP.

165

En revanche, les marchs par lesquels les pouvoirs adjudicateurs se procurent, pour la
satisfaction de leurs besoins, des services de communications lectroniques demeurent
soumis au CMP.
Ex: La location et lutilisation de lignes analogiques mis la disposition du TGI dAjaccio par France Tlcom
sanalyse comme un march public de services de tlcommunications (TC, 19 mars 2007, Socit France
Tlcom, nC3594).

Attention ! Les marchs publics ayant pour objet de raliser une infrastructure ou un
rseau de communication lectronique mis la disposition dun tiers ou den confier lexploitation un prestataire extrieur, moyennant rmunration, demeurent soumis au CMP.
Le pouvoir adjudicateur nagit pas comme oprateur de rseaux de tlcommunications
(intervenant sur un march concurrentiel) mais comme un simple matre douvrage public
dune infrastructure ou dun rseau destin lusage doprateurs de tlcommunication.

2.10.Accords-cadres et marchs qui cessent dtre soumis


aux dispositions du CMP en application de larticle 140
(art. 3-14 du CMP)
Larticle 140 du CMP transpose larticle 30 de la directive 2004/17/CE relative aux rgles
de passation des marchs des oprateurs de rseaux47.
Seuls les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activit doprateurs de rseaux dans
les secteurs numrs par le code des marchs publics sont concerns par cette disposition48. Leurs marchs cessent alors dtre soumis aux dispositions du CMP ds lors que
la Commission a constat que dans lEtat membre concern, cette activit est exerce sur
des marchs concurrentiels, dont laccs nest pas limit. Lobjet de cette mesure est organiser une procdure pour sortir certains secteurs conomiques du champ dapplication
du code ds lors que ce secteur est ouvert la concurrence.
Les activits concernes par cette possibilit dexonration sont les activits de rseaux
des secteurs du gaz, de llectricit et de la chaleur, de leau et de lassainissement, des
transports, des services postaux, de la prospection ou de lextraction des nergies fossiles,
de la gestion des ports et des aroports.
Lexonration dapplication des rgles de la commande publique est conditionne par la
mise en uvre dune procdure engage linitiative de lEtat membre et dont le droulement est du ressort de la Commission europenne.
Lorsquun Etat membre estime quune activit est directement expose la concurrence,
il en informe la Commission europenne et lui communique un dossier comportant tous
les faits pertinents. La Commission mne une tude approfondie. La dcision est adopte,
selon la procdure de comitologie, dans des dlais compris entre 3 et 6 mois. A dfaut de
dcision dans les dlais, le secteur concern nest plus soumis la directive49.
En France, seule lactivit de tlcommunication a fait lobjet de la procdure mentionne
larticle 140. Elle a, en effet, t reconnue concurrentielle par la Commission europenne
en 1999. Depuis, les oprateurs franais, entits adjudicatrices, relevant du secteur des
tlcoms agissent, pour leurs achats, comme toute entreprise prive et ne sont plus soumises aux procdures du CMP.

47. Voir en ce sens les considrants 40 et 41 de la directive 2004/17/CE.


48. Article 135 du CMP et articles 3 7 de la directive 2004/17/CE.
49. Article 30 de la directive 2004/17/CE.

166

FICHE

Ex: La distribution deau destine la consommation humaine demeure rgie par les dispositions du CMP.
Lactivit de service deau potable relve de la comptence des communes50. Ntant pas exerce dans des
conditions concurrentielles, elle nest pas susceptible de sortir du champ dapplication de la deuxime partie du
CMP (rponse ministrielle n11278, JO Snat, 22 avril 2010, p. 1014).

3.Accords-cadres et marchs exclus


en raison dune organisation particulire
3.1.Accords-cadres et marchs passs en vertu
dune procdure propre une organisation
internationale (art. 3-8 du CMP)50
Les accords-cadres et marchs publics passs au bnfice dun pouvoir adjudicateur en
vertu de la procdure propre une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci sont exclus du champ dapplication du CMP.
Lexonration de toute obligation de publicit et de mise en concurrence est nanmoins
subordonne au respect de trois exigences:
Une procdure spcifique dachat doit tre prvue par lorganisation internationale
concerne;
Les achats effectus par lorganisation internationale sont destins un pouvoir adjudicateur national;
Lobjet du contrat conclu entre lorganisation internationale et le pouvoir adjudicateur
national ne peut tre extrieur aux missions de lorganisation internationale.
Ex: Les marchs de laroport de Ble-Mulhouse sont exclus du CMP.
Le march pass par laroport franco-suisse de Ble-Mulhouse, couvert par un rglement adopt par une organisation internationale ayant pour objet de fixer des procdures de passation, peut tre conclu hors du champ
du droit franais de la commande publique (TA Strasbourg, ordonnance, 22 juin 2007, Socit 01DB-METRAVIB
contre Aroport de Ble-Mulhouse, n0702786).

Ces contrats peuvent tre passs par un pouvoir adjudicateur, pour son propre bnfice
et pour le compte dune organisation internationale, dans le respect des missions de cette
dernire et de ses rgles de passation de contrats dachat.

Les exclusions de larticle 3 du code des marchs publics

Ex: La coopration avec lOrganisation des nations unies chappe au CMP.


LEtat peut acqurir, pour le compte de lONU, des fournitures, travaux ou services en soutien de son action
internationale, en appliquant les rgles onusiennes de passation des marchs publics (Manuel des achats des
nations unies) et, le cas chant, selon les choix procduraux retenus par lONU.

Attention! Les organisations internationales, dont la base juridique est un accord international, se distinguent des organisations non gouvernementales dont la base juridique
est un acte de droit interne. Les contrats passs par ou avec des ONG demeurent, en
consquence, rgis par les dispositions du CMP.

3.2.Accords-cadres et marchs en vertu dune procdure


prvue par un accord international (art. 3-9 du CMP)
Les accords-cadres et marchs publics passs selon des rgles de passation particulires
prvues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au

50. Article L. 2224-7-1 du code gnral des collectivits territoriales.

167

stationnement des troupes ou conclu entre au moins un Etat membre de lUnion europenne et au moins un Etat tiers, en vue de la ralisation ou de lexploitation en commun
dun projet ou dun ouvrage sont exclus du champ dapplication du CMP.
Cette exclusion se justifie notamment par le fait que les oprations transfrontalires sont
souvent rgies par un accord international qui permet carter lapplication des rgles de
droit interne.
Elle est nanmoins strictement encadre tant sur le plan procdural que dans lobjet de
la convention.
Laccord cadre ou le march public doit tre pass selon des rgles particulires
prvues par un accord international ou, le cas chant, par un arrangement administratif
Les arrangements administratifs sont conclus par un ministre avec son homologue tranger pour complter ou prciser un accord existant ou, le cas chant, pour organiser une
coopration administrative de porte limite dans la stricte limite de ses attributions51.
Ex: La conclusion dune convention de coopration transfrontalire rgie par laccord de Karlsruhe.
Laccord de Karlsruhe est un accord quadripartite sur la coopration transfrontalire entre les collectivits
territoriales, sign, le 23 janvier 1986, par la Suisse, la France, lAllemagne et le Grand Duch de Luxembourg.

Lobjet de laccord-cadre ou du march public est limit.


Les accords-cadres et marchs publics, conclus selon une procdure prvue par un accord international, sont exclus du champ dapplication du CMP si les prestations, objet du
march, portent sur le stationnement des troupes.
Cette exclusion sapplique galement pour les accords-cadres et marchs publics relatifs
la ralisation ou lexploitation en commun dun projet ou dun ouvrage, sous rserve que
ce contrait ait t conclu entre un Etat membre et un pays tiers.
Ex: La ralisation dune ligne de tramway franco-genevoise est exclue du champ dapplication du CMP.
Les travaux dextension dune ligne de tramway entre la France, Etat membre, et la Suisse, Etat tiers, peuvent
tre raliss sur le fondement de larticle 3-9 du CMP et partant tre exonrs du respect du CMP.

51.La circulaire du 30mai 1997 relative llaboration et la conclusion des accords internationaux recommande
aux ngociateurs franais de ne recourir ce type darrangements quexceptionnellement et souligne que les effets
quils produisent sont incertains.

168

FICHE

FICHE

Les contrats conclus entre entits


appartenantausecteur public

Des contrats exclus du champ dapplication des directives marchs


Certains contrats conclus entre entits appartenant au secteur public, constituant des
contrats de quasi-rgie ou des contrats de coopration public-public, sont exclus du
champ dapplication du droit de la commande publique.
Il ne parat en effet pas utile dexiger la mise en uvre dobligations de publicit et de
mise en concurrence pour la conclusion de contrats entre un pouvoir adjudicateur et une
entit qui, bien que dote de la personnalit morale, constitue le simple prolongement
administratif de celui-ci. De la mme manire, les contrats par lesquelles plusieurs entits
publiques ralisent en commun une activit dintrt gnral dans un but exclusif dintrt public et sans favoriser un oprateur conomique agissant sur le march peuvent
galement tre conclus sans tre prcds dune publicit et dune mise en concurrence.
La Cour de Justice de lUnion europenne (CJUE) a ainsi successivement reconnu lexistence des contrats de quasi-rgie1 puis des contrats de coopration public-public2. La
nouvelle directive relative la passation des marchs publics3 ainsi que celle relative
lattribution des contrats de concession4 prcisent le rgime qui sera applicable, compter de leur transposition, aux contrats passs entre entits du secteur public.
Les contrats de quasi-rgie5, qualifis galement de contrats in house, ou de prestations intgres, sont exclus du champ dapplication du code des marchs publics en vertu
du 1 de larticle 3 de ce code:

Les contrats conclus entre entits appartenantausecteur public

Les dispositions du prsent code ne sont pas applicables [] auxaccords-cadres et


marchs conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un
contrle comparable celui quil exerce sur ses propres services et qui ralise lessentiel
de ses activits pour lui condition que, mme si ce cocontractant nest pas un pouvoir
adjudicateur, il applique, pour rpondre ses besoins propres, les rgles de passation des
marchs prvues par le prsent code ou par lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005
relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises
au code des marchs publics.
Des dispositions analogues figurent au 1 de larticle 23 de lordonnance n 2005-649 du
6 juin 2005, qui concerne les marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs non soumis
au code des marchs publics.
La jurisprudence europenne a pos deux conditions cumulatives la reconnaissance
dune relation de quasi-rgie:

1. CJUE, 18novembre 1999, Teckal, C-107/98, cons. 50.


2. CJUE, 9juin 2009, Commission c/ Allemagne, C-480/06, cons. 37.
3. Directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur la passation des marchs publics
et abrogeant la directive 2004/18/CE.
4. Directive 2014/23/UE du Parlement europen et du Conseil du 26 fvrier 2014 sur lattribution de contrats de
concession.
5.La Commission gnrale de terminologie et de nologie a retenu ce terme (JORF 19 novembre 2008, NOR :
CTNX0825937X).

169

le contrle exerc par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit tre comparable
celui quil exerce sur ses propres services;
lactivit du cocontractant doit tre principalement consacre ce pouvoir adjudicateur.
Ces deux conditions sont reprises dans le code des marchs publics et lordonnance n
2005-649 du 6 juin 20056. Ces textes prcisent que le cocontractant du pouvoir adjudicateur, en situation de quasi-rgie, applique pour la totalit de ses achats et non seulement
pour ceux faisant lobjet du contrat de quasi-rgie, les rgles de passation des contrats
prvues par ces textes. En effet, le cocontractant constitue le prolongement administratif
du pouvoir adjudicateur dont il dpend troitement et doit appliquer les rgles issues du
code des marchs publics ou de lordonnance prcite.
Le contrat de quasi-rgie doit tre distingu de celui par lequel des entits publiques
instituent entre elles une coopration pour lorganisation dune mission de service public commune, sans quexiste de contrle de lune sur lautre7. Ces contrats dits de
coopration public-public ne sont pas soumis lapplication du code des marchs
publics et de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 et peuvent donc tre conclus
sans tre prcds dune publicit et dune mise en concurrence ds lors que lensemble des conditions poses pour la reconnaissance dune vritable coopration
public-public sont remplies.

1.Les critres didentification des contrats


de quasi-rgie
1.1.Le pouvoir adjudicateur doit exercer sur son
cocontractant un contrle comparable celui
quil exerce sur ses propres services
1.1.1.Dtenir 100% du capital est un indice du contrle analogue
mais ne savre pas suffisant
La Cour de justice de lUnion europenne a jug que la circonstance que le pouvoir adjudicateur dtient, seul ou ensemble avec dautres pouvoirs publics, la totalit du capital dune
socit adjudicataire tend indiquer, sans tre dcisive, que ce pouvoir adjudicateur exerce
sur cette socit un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres services 8.
A cet gard, la directive 2014/24/UE prsume le contrle analogue dun pouvoir adjudicateur ds lors que celui-ci exerce une influence dcisive la fois sur les objectifs stratgiques et sur les dcisions importantes de la personne contrle9.

6. Conformment larticle 2 de la loi n 2010-559 du 28 mai 2010 pour le dveloppement des socits publiques
locales, le rgime des contrats de quasi-rgie sapplique galement dans lhypothse dune dlgation de service
public dvolu une socit publique locale.
7. CJUE, 9juin 2009, Commission c/ Allemagne, C-480/06, cons. 34 et 36.
8. CJUE, 11mai 2006, Carbotermo SpA, C-340/04, cons. 37; CJUE, 13novembre 2008, Coditel Brabant SA c/Cne
dUccle, C-324/07 cons. 54.
9. Article 12.1 de la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur la passation
des marchs publics.

170

FICHE

Lexistence dun contrle analogue doit, en outre, sinscrire dans un lien de dpendance
institutionnel trs fort, excluant toute autonomie du cocontractant. Il nexiste pas de critre
unique dterminant. Le seul contrle de tutelle ne suffit pas10.
Cette dpendance doit tre caractrise par plusieurs lments. Le pouvoir adjudicateur
doit avoir une influence dterminante sur toutes ses dcisions essentielleset ses objectifs
stratgiques, en dsignant, par exemple, plus de la moiti des membres de lorgane dadministration ou de direction de lentreprise ou en nommant son dirigeant. Cela signifie, en
fait, que lentit ne doit disposer daucune autonomie dans son fonctionnement et dans
son activit et ne doit pas pouvoir dterminer, notamment, les prestations quelle doit
excuter, leur contenu, et leur tarif11.
Lorsque plusieurs collectivits publiques sassocient dans le cadre dune structure pour la
mise en uvre dune mission commune de service public, la condition de contrle analogue est remplie, lorsque chaque collectivit participe tant au capital, quaux organes
de direction de la structure cre12.
La Cour de justice juge en effet que si un actionnaire ne dispose pas de la moindre possibilit de participation au contrle de lentit, le bnfice du in house ne saurait lui
tre ouvert. Une simple affiliation formelle un organe commun ne saurait caractriser
une relation de quasi-rgie, au risque de constituer un contournement des rgles du droit
europen en matire de marchs publics13.
Le Conseil dEtat a jug quune commune qui possde une faible part du capital dune
socit, par ailleurs exclusivement contrle par des personnes publiques, sans dtenir de
pouvoir de contrle effectif sur cette socit (absence de reprsentation propre au conseil
dadministration, impossibilit de requrir linscription dun projet lordre du jour) ne peut
se prvaloir dune relation de quasi-rgie14.

1.1.2 Une participation prive au capital exclut toute relation


de quasi-rgie
Lentit contrle ne doit comporter aucune participation directe de capitaux privs.

Les contrats conclus entre entits appartenantausecteur public

Dans larrt Stadt Halle du 11 janvier 200515, confirm par larrt Parking Brixen du 13
octobre 200516, la Cour de justice a prcis que la participation, ft-elle minoritaire,
dune entreprise prive dans le capital dune socit laquelle participe galement le
pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout tat de cause que ce pouvoir adjudicateur
puisse exercer sur cette socit un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres
services. Si cette participation, bien que postrieure la date de conclusion du march,
tait prvisible cette date, la condition relative au contrle comparable ne peut tre
regarde comme satisfaite17.
Les contrats conclus par les personnes publiques avec des socits dont le capital est
dtenu pour partie par des actionnaires privs sont exclus de la qualification de contrats

10. CE, 27juillet 2001, CAMIF, n218067.


11. CJUE, 19avril 2007, Asociacion Profesional de Empresas Forestales (ASEMFO), C-295/05, cons. 60.
12. CJUE, 29novembre 2012, Econord SpA, C-182/11, cons. 33.
13. CJUE, 29novembre 2012, Econord SpA, C-182/11, cons. 31.
14. CE, 6novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Cte, n365079.
15. CJUE, 11janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau Gmbh, C-26/03, cons. 49.
16. CJUE, 13octobre 2005, Parking Brixen GmbH, C-458/03, cons. 65.
17. CJUE, 10novembre 2005, Commission c/ Autriche, C-29/04, cons. 38; CJUE, 17juillet 2008, Commission c/ Italie,
C-371/05, cons.27.

171

de quasi-rgie et entrent dans le champ dapplication des rgles de publicit et de mise


en concurrence18.
Les socits dconomie mixte (SEM), socits anonymes dont le capital est majoritairement public, doivent, en consquence, toujours tre mises en concurrence pour la passation dun march19.
La Cour de justice a galement prcis que lattribution directe dun contrat une association dutilit publique sans but lucratif qui, lors de lattribution du march, comptait parmi
ses socitaires des entits relevant du secteur public ainsi que des institutions prives de
solidarit sociale exerant des activits sans but lucratif faisait obstacle ce que le critre
du contrle analogue soit rempli. Une situation de quasi-rgie ne peut ainsi tre reconnue,
ds lors que cet organisme poursuit des intrts et des finalits qui sont dune nature
diffrente de celle des objectifs dintrt public poursuivis par les pouvoirs publics20.
Dans une situation o le capital dune entit est entirement public, la simple possibilit
pour des personnes prives de participer son capital ne suffit pas pour conclure que la
condition relative au contrle de lautorit publique sur lentit nest pas remplie.
En revanche, dans lhypothse o une situation de quasi-rgie serait remise en cause par
lentre au capital, pendant la dure dexcution du march, dune personne prive, la
personne publique devrait constater la fin de la relation de quasi-rgie et procder une
remise en concurrence21.

1.2.Le cocontractant du pouvoir adjudicateur doit raliser


lessentiel de ses activits pour ce dernier
Le seul constat dune dpendance lgard de la personne publique ne suffit pas qualifier les prestations faisant lobjet du contrat de quasi-rgie. En effet, ce nest que lorsque
le rapport organique qui unit le pouvoir adjudicateur son cocontractant se double dune
quasi-exclusivit de la fourniture des prestations au profit du premier, que le cocontractant
est considr comme totalement li celui-ci et que les prestations peuvent tre compares celles dont disposeraient lacheteur en recourant ses propres ressources internes.
Le respect de la seconde condition pose par la jurisprudence implique donc que le cocontractant du pouvoir adjudicateur soit un oprateur ddi aux besoins de ce dernier.
Il doit raliser lessentiel de son activit avec ou pour le compte de la personne ou des
personnes qui le contrlent.
La condition est considre comme satisfaite ds lors que lactivit du prestataire est
consacre principalement cette collectivit, toute autre activit ne revtant quun caractre marginal22. Sans fixer le seuil chiffr en-dessous duquel une entit ne satisfait pas
cette condition, la Cour de justice a admis une telle hypothse lorsque moins de 80%
du chiffre daffaires tait ralis pour la personne publique23. Ce seuil de 80 % dactivits
exerces dans le cadre de lexcution des tches confies par le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la contrlent est galement retenu par les nouvelles directives relatives aux

18. CJUE, 21juillet 2005, CONAME, C-231/03, cons. 26; CJUE, 6avril 2006, ANAV, C-410/04, cons. 30.
19. CE Ass., 5mars 2003, UNSPIC, n233372.
20. CJUE, 19juin 2014, Centro Hospitalar de Setubal EPE et SUCH, C-574/12.
21. CJUE, 10septembre 2009, Sea Srl contre Commune Di Ponte Nossa, C-573/07, cons. 51 et 53.
22. CJUE, 11mai 2006, Carbotermo SpA, C-340/04, cons. 63.
23. CJUE. 11mai 2006, Carbotermo SpA, C-340/04, cons. 28.

172

FICHE

marchs publics et aux concessions24. Lentit peut donc exercer jusqu 20% de ses
activits sur le march libre, sans tre mise en concurrence avec dautres oprateurs.
Dans lhypothse particulire o plusieurs autorits publiques dtiennent lorganisme
contrl25, lactivit prendre en compte est celle quil ralise pour ces collectivits prises
dans leur ensemble tant quantitativement que qualitativement26.
Si le prestataire consacre une partie de son activit des tiers, ces activits annexes
doivent avoir un caractre marginal, sans quoi il retrouverait une libert daction contraire
lide de prolongement administratif de la personne publique. Seule une diversification
purement accessoire peut tre admise27. En revanche, si lentit agit de sa propre initiative en tant quoprateur conomique sur un march concurrentiel, en dehors des comptences qui lui ont t dvolues par les pouvoirs adjudicateurs, de telles circonstances
excluraient toute hypothse de relation de quasi-rgie.

2.Les collectivits territoriales et leurs


groupements peuvent conclure des contrats
de quasi-rgie avec leur SPL ou leur SPLA28
Cres respectivement par les lois n 2010-559 du 28 mai 201029 et n 2006-872 du 13
juillet 200630, les socits publiques locales (SPL) et les socits publiques locales damnagement (SPLA), permettent aux collectivits territoriales et leurs groupements de contracter
directement, sans publicit ni mise en concurrence, sous rserve que ces socits soient
en situation de prestataire intgr31. Cela suppose que les critres jurisprudentiels de la
quasi-rgie prcdemment noncs doivent tre remplis tout au long de la vie des contrats
concerns afin que la relation contractuelle puisse tre qualifie de quasi-rgie.
Larticle L.1531-1 du code gnral des collectivits territoriales permet aux collectivits
territoriales et leurs groupements de constituer des socits publiques locales (SPL) pour
la ralisation de leurs oprations damnagement, de construction, pour la gestion de leurs
SPIC ou de toutes autres activits dintrt gnral.

Les contrats conclus entre entits appartenantausecteur public

Larticle L.327-1 du code de lurbanisme leur permet de constituer des socits publiques
locales damnagement (SPLA) pour raliser toute opration damnagement au sens du
code de lurbanisme et des tudes pralables, pour procder toute acquisition et cession
dimmeubles en application des articles L. 221-1 et L. 221-2, pour procder toute opration de construction ou de rhabilitation immobilire en vue de la ralisation des objectifs
noncs larticle L. 300-1, ou pour procder toute acquisition et cession de baux
commerciaux, de fonds de commerce ou de fonds artisanaux dans les conditions prvues

24. Article 12.1 b) et 12.3 b) de la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur
la passation des marchs publics ainsi que les articles 17.1 b) et 17.3 b) de la directive 2014/23/UE du Parlement
europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur lattribution des contrats de concession.
25. CE, 4mars 2009, Syndicat national des industries dinformation de sant (SNIIS), n300481.
26. CJUE, 19avril 2007, ASEMFO, C-295/05, cons. 62 et 63; CJUE, 13novembre 2008, Coditel Brabant SA c/Cne
dUccle, C-324/07, cons.44.
27. CE Sect., 6avril 2007, Commune dAix-en-Provence, n284736.
28. Circulaire du 29avril 2011 relative au rgime juridique des socits publiques locales (SPL) et des socits publiques locales damnagement (SPLA).
29. Loi n 2010-559 du 28mai 2010 pour le dveloppement des socits publiques locales.
30. Loi n 2006-872 du 13juillet 2006 portant engagement national pour le logement.
31. CE, 6novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Cte, n 365079: la cration dune SPL ou dune SPLA nimplique pas ncessairement le respect des critres de la quasi-rgie.

173

au chapitre IV du titre Ier du livre II du mme code. Elles peuvent galement exercer, par
dlgation de leurs titulaires, les droits de premption et de priorit dfinis par le code et
agir par voie dexpropriation dans les conditions fixes par des conventions conclues avec
lun de leurs membres.
Les SPL, comme les SPLA, revtent la forme de socits anonymes, dont le capital, exclusivement public, est dtenu en totalit par au moins deux collectivits territoriales ou
leurs groupements. Toute participation prive est donc proscrite. Ces socits agissent
uniquement pour le compte et sur le territoire de leurs actionnaires dans le cadre exclusif
des comptences dvolues ces derniers. Ainsi, il ne sera pas possible de crer une SPL
pour grer un quipement situ en dehors du territoire des collectivits actionnaires.
En tant que socit anonyme, ces socits sont soumises aux rgles prvues par le code de
commerce (livre II), ainsi quau rgime des socits dconomie mixte locales (SEML) prvu
par le code gnral des collectivits territoriales (CGCT, articles L.1521-1 L1525-3), sous
rserve des dispositions spcifiques prvues larticle L.1531-1.
Leurs statuts doivent permettre aux collectivits actionnaires dexercer un contrle troit et
rel sur les activits des socits et les dcisions principales doivent tre prises par le conseil
dadministration. Les SPL et SPLA ne doivent bnficier daucune autonomie de dcision32.
La constitution de ces socits doit rpondre un besoin prcis des collectivits. Alors
que les SPLA ont un objet exclusif limit aux oprations damnagement, les SPL ont un
champ dintervention trs large. Aux termes du deuxime alina de larticle L. 1531-1 du
CGCT, les SPL sont comptentes pour raliser des oprations damnagement au sens
de larticle L.300-1 du code de lurbanisme, des oprations de construction ou pour exploiter des services publics caractre industriel ou commercial ou toutes autres activits
dintrt gnral.
Toutefois, si les collectivits territoriales et leurs groupements peuvent crer des SPL dans
des secteurs varis, elles ne peuvent le faire que dans le cadre des comptences qui leur
sont attribues par la loi33.
Les SPL et les SPLA ayant pour obligation dexercer leurs activits exclusivement pour le
compte de leurs actionnaires, leurs statuts ne peuvent jamais les autoriser proposer des
prestations des tiers.
Dans lhypothse o les statuts dune SPL ou dune SPLA ne remplissent pas les critres
du contrle analogue et de loprateur ddi, les collectivits ne pourront invoquer lexception de quasi-rgie et se soustraire aux rgles de passation du code des marchs publics.
En tout tat de cause, si les collectivits peuvent recourir aux SPL ou aux SPLA sans
se soumettre aux rgles issues du code des marchs publics, ces socits revtent, en
principe, la qualit de pouvoir adjudicateur soumis lordonnance n2005-649 du 6 juin
200534 et doivent ainsi appliquer pour leurs achats les mesures de publicit et de mise en
concurrence prvues par cette ordonnance pour la ralisation de leurs missions.

32. CE, 6 novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Cte, n 365079.


33.Article L1531-1 al 1 du CGCT.
34. Circulaire du 29avril 2011 relative au rgime juridique des socits publiques locales (SPL) et des socits publiques locales damnagement (SPLA), point 1.4.1.

174

FICHE

3.Les contrats dits de coopration


public-public.
Les contrats de coopration public-public ont pour objet dinstaurer une coopration entre plusieurs entits publiques afin dassurer la mise en uvre dune
mission de service public commune celles-ci35. Ils peuvent tre passs sans
publicit ni mise en concurrence ds lors quils respectent les conditions poses
par la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne et prcises par
les travaux de la Commission europenne36. Ces conditions sont dinterprtation
stricte37.
3.1.La coopration public-public doit avoir pour objet
dassurer conjointement lexcution dune mission
de service public que tous les partenaires doivent effectuer
La Cour indique ainsi que la mission dintrt gnral doit tre effectivement et rellement
partage par les personnes publiques contractantes, de sorte que se trouvent exclus tous
les cas o une mission serait simplement confie unilatralement par une personne publique une autre et o la premire se bornerait jouer un rle dauxiliaire pendant que la
seconde prendrait en charge lensemble de la mission38.
Cela ne signifie pas ncessairement que chaque personne publique doive participer
lexcution de la mission dune manire identique. La coopration peut, en effet, reposer
sur une division des tches. Nanmoins, la Commission europenne estime que le contrat
doit impliquer une excution conjointe de la mme mission, une vritable coopration, par
opposition un march public ordinaire, o lune des parties excute une prestation dfinie contre rmunration39. Une attribution unilatrale dune tche par un pouvoir adjudicateur un autre ne saurait tre regarde, selon la Commission, comme une coopration.
Dans laffaire Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Universit del Salento, la Cour a ainsi
estim que le contrat par lequel une agence sanitaire avait confi une universit une
mission dtude et dvaluation de la vulnrabilit sismique des structures hospitalires
nassurait pas la mise en uvre dune mission de service public commune aux deux entits publiques, en loccurrence une mission de recherche scientifique40.
Les contrats conclus entre entits appartenantausecteur public

Dans une dcision du 20 juin 201341, la Cour a refus de voir un cas de coopration
entre personnes publiques dans le contrat conclu entre une commune et une universit
portant sur des activits de soutien llaboration du plan de reconstruction des parties
du territoire endommages par le sisme de 2009. Pour la Cour, un tel contrat namenait
pas ces personnes publiques concourir assez troitement une mission commune de
service public.
De mme, dans une dcision du 13 juin 201342, la Cour a estim que la condition tenant
lexercice commun dune mission de service public ntait pas davantage remplie par

35. CJUE, 9juin 2009, Commission c/ Allemagne, C-480/06, cons. 37 et 47.


36. Document de travail de la Commission, SEC (2011) 1169, du 4 octobre 2011 concernant lapplication du droit de
lUnion europenne sur les marchs publics aux relations entre pouvoirs adjudicateurs (coopration public-public).
37. CJUE, 11janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau Gmbh, C-26/03, cons 23.
38. CJUE, 19dcembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Universit del Salento, C-159/11, cons. 35 et 40.
39. Document de travail de la Commission du 4octobre 2011.
40. CJUE, 19dcembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Universit del Salento, cons.37.
41. CJUE, 20juin 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri c/ Comune di Castelvecchio Subequo, C-352/12.
42. CJUE,13juin 2013, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co KG c/ Kreis Dren, C-386/11.

175

le contrat par lequel un groupement de communes avait transfr le nettoyage de locaux


administratifs et scolaires une commune membre de ce groupement.
La Cour entend donc mettre en uvre strictement le critre relatif lexercice en commun
dune mission de service public43 et exclure toutes les hypothses o une entit se borne
confier une mission sans y prendre part, mais galement celles qui ne se rapprochent
pas suffisamment dune collaboration partage au cours dune mme mission.
La Cour a ainsi admis que des autorits publiques coopraient pour assurer une mission
commune dintrt gnral dlimination des dchets ds lors quelles instituaient une
coopration authentique dmontrant une relle dmarche de coopration intercommunale
et comportant des exigences propres assurer la mission dlimination des dchets44.

3.2.La coopration public-public doit exclusivement


poursuivre un but dintrt public
La mise en uvre des dispositions relatives la coopration public-public est conditionne la poursuite exclusive de considrations dintrt public.
En effet, la coopration public-public ne peut obir un intrt commercial. Les transferts financiers entre les pouvoirs adjudicateurs participants ne doivent pas pouvoir tre
regards comme le rsultat dune activit commerciale45. Ainsi, alors mme que les pouvoirs adjudicateurs rpondent, par le biais de leur coopration, des objectifs communs
de service public, la condition dintrt public exclusif ne peut donc tre satisfaite que pour
autant quaucune relation commerciale nen dcoule.

3.3.La coopration public-public ne doit pas aboutir


privilgier un oprateur conomique tiers
Cette condition fait obstacle ce quun prestataire priv de services soit plac dans une
situation privilgie par rapport ses concurrents. La Cour a estim quil pouvait en aller
ainsi dans le cas du contrat en cause si les collaborateurs extrieurs hautement qualifis
auxquels le contrat autorise luniversit recourir pour la ralisation de certaines prestations englobent des prestataires privs46. En dautres termes, les oprateurs conomiques ne peuvent tirer profit de la coopration pour tendre le primtre initial des marchs conclus avec lune ou plusieurs des personnes publiques participant la coopration.

43. Pour une application rcente, voir CJUE, 8mai 2014, Technische Universitt Hamburg-Harburg, C-15/13, cons
34 et 35.
44. CJUE, 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne, C-480/06, cons. 37.
45. Considrant 33 3 de la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur la
passation des marchs publics.
46. CJUE, 19dcembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Universit del Salento, C-159/11, cons. 38.

176

2
C H A P I T R E

PREPARATION DE LA PROCEDURE

FICHE

FICHE

La passation des marchs


deconception-ralisation

La loi n 85-704 du 12 juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses


rapports avec la matrise duvre prive, dite loi MOP, impose de dissocier la mission
de matrise duvre de celle de lentrepreneur pour la ralisation des ouvrages publics.
La loi MOP permet cependant de droger cette rgle pour la ralisation douvrages dune
technicit particulire, en associant lentreprise et le concepteur ds les premires phases
du projet. Cest le processus de conception-ralisation.
Ce march particulier permet au matre douvrage de confier simultanment la conception
(tudes) et la ralisation (excution des travaux) dun ouvrage un groupement doprateurs conomiques ou un seul oprateur pour les ouvrages dinfrastructures. Le march de
conception-ralisation est un march de travaux, car il a pour objet principal la ralisation
dun ouvrage.
Le recours aux marchs de conception-ralisation par les matres douvrage viss par
larticle 1er de la loi n85-704 du 12 juillet 1985, dite loi MOP1, est strictement encadr.

1.Cadre juridique
Les drogations au principe de la sparation entre matrise duvre et entrepreneur sont
prvues par la loi MOP elle-mme, mais galement par certaines lgislations particulires.

1.1.Les exceptions prvues par la loi MOP


Le recours aux marchs de conception-ralisation est autoris par la loi MOP dans les
conditions prvues son article 18.

La passation des marchs deconception-ralisation

Ainsi, par drogation au principe de la sparation entre matrise duvre et entrepreneur,


le march de conception-ralisation permet au matre douvrage de confier par contrat
un groupement de personnes de droit priv ou, pour les seuls ouvrages dinfrastructure, une personne de droit priv, une mission portant la fois sur ltablissement des
tudes et lexcution des travaux, lorsque des motifs dordre technique ou dengagement
contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit nergtique rendent ncessaire
lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage. Un dcret prcise les conditions
dapplication du prsent alina en modifiant, en tant que de besoin, pour les personnes
publiques rgies par le code des marchs publics, les dispositions de ce code.

1. Loi n85-704 du 12juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre
prive qui vise LEtat et ses tablissements publics ; les collectivits territoriales, leurs tablissements publics, les
tablissements publics damnagement de ville nouvelle, leurs groupements ainsi que les syndicats mixtes; les organismes privs mentionns larticle L. 124-4 du code de la scurit sociale, ainsi que leurs unions ou fdrations; les
organismes privs dhabitations loyer modr ainsi que les socits dconomie mixte, pour les logements usage
locatifs aids par lEtat et raliss par ces organismes et socits.

179

Le code des marchs publics et les deux dcrets dapplication2 de lordonnance n 2005649 du 6 juin 2005 dterminent, dans ce cadre, les dispositions applicables aux marchs
de conception-ralisation.

1.2.Les exceptions prvues par dautres textes


que la loi MOP
Plusieurs dispositions lgislatives ont tendu les possibilits de recours la conception-ralisation:
loi n 2002-1094 du 29 aot 2002 dorientation et de programmation pour la scurit
intrieure (LOPSI) modifie par la loi n 2003-239 du 18 mars 2003;
loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 dorientation et de programmation pour la justice
(LOPJI)modifiant la loi n 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pnitentiaire;
ordonnance n 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de lorganisation et
du fonctionnement du systme de sant ainsi que des procdures de cration dtablissements ou de services sociaux ou mdico-sociaux soumis autorisation (article L.6148-7 du
code de la sant publique);
loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 sur la matrise de limmigration, modifiant lordonnance n45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions dentre et de sjour
des trangers en France;
ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat;
loi n 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre
lexclusion (article 110).

2.Conditions de recours au march


de conception-ralisation
Les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices viss par la loi MOP doivent, ds lors
que lopration envisage relve de cette loi, pouvoir justifier du recours aux marchs de
conception-ralisation. En revanche, ils peuvent, quel que soit le motif allgu, recourir aux
marchs de conception-ralisation pour raliser des travaux qui ne relvent pas de cette loi3.
En toute hypothse, le recours aux marchs de conception-ralisation constitue une
simple facult pour le matre de louvrage. Celui-ci na aucune obligation dy recourir
mme lorsque lensemble des conditions se trouvent runies.
Le recours au march de conception-ralisation nest possible pour les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices susmentionns que si un engagement contractuel sur un

2. Article 41-1 du dcret n2005-1742 du 30 dcembre 2005 fixant les rgles applicables aux marchs passs par
les pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs
passs par certaines personnespubliques ou prives non soumises au code des marchs publics et article 41-1 du
dcret n2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchs passs par les entits adjudicatrices mentionnes
larticle 4 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques
ou prives non soumises au code des marchs publics.
3. Ces exceptions sont numres lalina 2 de larticle 1er de la loi MOP qui vise notamment les ouvrages de
btiment ou dinfrastructure destins une activit industrielle dont la conception est dtermine par le processus
dexploitation ainsi que les ouvrages dinfrastructures raliss dans le cadre dune zone damnagement concert ou
dun lotissement.

180

FICHE

niveau damlioration de lefficacit nergtique ou des motifs dordre technique rendent


ncessaire lassociation dun entrepreneur aux tudes des ouvrages relevant de la loi MOP.
Les contrats de conception-ralisation relevant des articles 37 et 69 du code des marchs
publics doivent tre distingus des contrats globaux sur performance relevant de larticle 73 du code des marchs publics, parmi lesquels figurent les marchs de ralisation
et dexploitation ou maintenance (REM) et les marchs de conception, de ralisation et
dexploitation ou maintenance (CREM)4. Toutefois, lorsque le march global de performance inclut des travaux relevant de la loi MOP, le pouvoir adjudicateur doit sassurer, en
application de larticle 18 de cette loi, quil comporte des engagements de performance
nergtique dfinis contractuellement si les travaux portent sur des btiments existants
ou que la conception-ralisation est justifie par des motifs techniques tels que dfinis
larticle 37 du CMP si les travaux portent sur des btiments neufs5.

2.1.Le recours au march de conception-ralisation


pour des motifs techniques lis la destination
ou la mise en uvre technique de louvrage
Le choix de ce march est dict par les caractristiques de louvrage construire qui
imposent lassociation de lentrepreneur aux tudes. Pour sassurer que cette condition
est remplie, doivent tre pris en compte la destination de louvrage ou sa mise en uvre
technique.
Deux types doprations sont ainsi viss:
Les oprations ayant une production dont le processus conditionne la conception, la
ralisation et la mise en uvre de louvrage.
Les oprations prsentant des caractristiques intrinsques (dimensions exceptionnelles, difficults techniques particulires) exigeant de faire appel aux moyens et la
technicit propre des entreprises.

2.2.Le recours au march de conception-ralisation justifi


par un engagement contractuel sur un niveau damlioration
de lefficacit nergtique

La passation des marchs deconception-ralisation

La conception-ralisation est galement possible, depuis la loi Grenelle II du 12 juillet 20106, lorsquun engagement contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit
nergtique rend ncessaire lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage. Ces
dispositions ont pour objet de mettre en uvre larticle 5 de la loi du 3 aot 2009 de
programmation relative la mise en uvre du Grenelle de lenvironnement7 qui fixe des
objectifs de rdaction des consommations dnergie des btiments existants de lEtat et
de ses tablissements publics.
La notion damlioration de la performance nergtique doit tre apprcie la lumire
de larticle 5 de la loi du 3 aot 2009 qui ne vise que les oprations de travaux sur les
btiments existants. Le recours aux marchs de conception-ralisation pour des motifs
lis la performance nergtique nest donc possible que pour les travaux de rhabilita-

4. Pour davantage de prcisions, voir le point 7.1.3.2 Les contrats globaux sur performance du guide de bonnes
pratiques en matire de marchs publics.
5. Rp. min. n 50729, JOAN, 12aot 2014, p 6905.
6. Article 74 de la loi n2010-788 du 12juillet 2010 portant engagement national pour lenvironnement modifiant
larticle 18-I de la loi MOP du 12juillet 1985.
7. Loi n 2009-967 du 3aot 2009 de programmation relative la mise en uvre du Grenelle de lenvironnement.

181

tion et non dans lhypothse de la construction dun ouvrage neuf8. Les oprations de
rhabilitation et de rutilisation douvrages de btiment ou dinfrastructure relevant de la
loi MOP pour lesquelles sera demand cet engagement pourront tre ralises sur la base
dun seul contrat portant la fois sur la conception et les travaux, voire lexploitation ou la
maintenance, dans les conditions fixes par larticle 73 du CMP.

2.3.Le juge contrle les conditions de recours


Le juge administratif fait une interprtation stricte de ces dispositions. Le recours aux
marchs de conception-ralisation nest regard comme justifi, que si le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice apporte des lments permettant au juge den apprcier la
pertinence au regard des critres rappels ci-dessus.
Ainsi, le recours au march de conception-ralisation a notamment t admis pour la construction dun parking souterrain entranant dimportantes difficults, lies la grande profondeur de
louvrage, proximit de nappes phratiques et lutilisation ventuelle dexplosifs9.
A galement t admis lexhaussement de lopra de Lyon qui ntait pas une cration
ordinaire et rptitive dun savoir-faire connu, mais une ralisation singulire et spciale
en ce quil comportait un dme de verre pour un immeuble de grande hauteur et un tablissement recevant du public10.
Ne peuvent, en revanche, pas faire lobjet dun tel march:
la ralisation dateliers relais pour dirigeables11;
la ralisation dun complexe multisport qui, malgr une superficie trs importante, ne
prsente toutefois pas des dimensions exceptionnelles pouvant tre regardes comme
constituant un motif dordre technique au sens des dispositions du code des marchs
publics12;
les travaux dextension et de restructuration dun collge13
la ralisation dun centre de secours hospitalier dont les spcifications ne diffrent
en rien des contraintes auxquelles est assujetti tout btiment de mme importance14.
Lurgence nest jamais un motif justifiant le recours au march de conception-ralisation15.

3.Droulement de la procdure
Le droulement des procdures de passation des marchs de conception-ralisation est
prvu, respectivement, aux articles 69 et 168-1 du code des marchs publics pour les
pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices viss larticle 1er de la loi MOP16.

8. Rp. min. n 18837, JOAN, 2avril 2013, p.3582.


9. TA Lyon, 14juin 1996, M. Chamberlain c/conseil rgional de lordre des architectes de Rhne-Alpes, n 960.2420.
10. CAA Lyon, 29mai 2008, Ville de Lyon, n06LY01546.
11. CE, 8juillet 2005, Communaut dagglomration de Moulins, n 268610.
12. CAA Nancy, 5aot 2004, M. Delrez c/commune de Metz, n 01NC00110.
13. CE, 28dcembre 2001, Conseil rgional de lordre des architectes c/dpartement du Puy-de-Dme, n 221649.
14. TA Orlans, 28juillet 1994, Conseil rgional de lordre des architectes de la rgion Centre, n 94413.
15. CE, 17mars 1997, Syndicat national du bton arm, des techniques industrialises et de lentreprise gnrale,
n155573, 155574 et 155575.
16. Larticle 41-1 du dcret n 2005-1742 du 30dcembre 2005 ainsi que larticle 41-1 du dcret n2005-1308 du
20octobre 2005 reprennent galement, pour les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices soumis lordonnance du n2005-649 du 6juin 2005 et viss par larticle 1er de la loi MOP, les rgles fixes par larticle 69 du CMP pour
le droulement des procdures de passation de leurs marchs de conception-ralisation

182

FICHE

3.1.Pouvoirs adjudicateurs (article 69 du CMP)


3.1.1.Au dessus du seuil communautaire applicable aux marchs
de travaux: appel doffres restreint (article 69-I)
Au-del de 5 186 000 euros HT, les marchs de conception-ralisation sont passs selon
la procdure de lappel doffres restreint sous rserve du respect des conditions nonces
larticle 69-I du CMP reprises ci-aprs.

3.1.1.1. Composition du jury


Dans le cadre de la passation dun march de conception-ralisation selon la procdure
de lappel doffre restreint, le pouvoir adjudicateur doit dsigner un jury compos dans les
conditions fixes larticle 24 du CMP. Un tiers au moins de ses membres sont des matres
duvre dsigns par le pouvoir adjudicateur.
Ces matres duvre doivent remplir deux conditions cumulatives pour tre dsigns:
ils doivent tre indpendants des candidats;
ils doivent tre comptents au regard de louvrage concevoir et de la nature des prestations fournir pour sa conception.
Par ailleurs, il rsulte dune jurisprudence du Conseil dEtat quun jury ne peut voir sa composition modifie au cours de la procdure aboutissant au choix du titulaire du march.
Toutefois, ds lors que cette procdure se dcompose en deux phases distinctes, choix de
candidatures dune part et choix des offres dautre part, le pouvoir adjudicateur peut procder entre ces deux phases au remplacement dun ou des membres du jury si ce remplacement est motiv par la dmission ou limpossibilit de siger du membre remplac.17.

3.1.1.2.Slection des candidatures


Le jury examine les candidatures et formule un avis motiv sur la liste des candidats
retenir.
Le pouvoir adjudicateur, au vu de cet avis, dresse la liste des candidats admis prsenter
une offre.
Par drogation larticle 41 du code des marchs publics, les pices de la consultation
doivent tre remises gratuitement aux candidats slectionns.
Le dossier de consultation comporte, outre les pices habituelles, le programme de lopration qui doit tre dtaill et prcis.

3.1.1.3.Examen des offres et audition des candidats


La passation des marchs deconception-ralisation

Les candidats doivent remettre une offre comprenant:


un avant-projet sommaire (APS) pour un ouvrage de btiment ou un avant-projet (AVP)
pour un ouvrage dinfrastructure;
la dfinition des performances techniques de louvrage.
Le jury examine les offres remises et doit auditionner les candidats avant de formuler un
avis motiv.
Aucune disposition spcifique ne prcise les modalits daudition des candidats: celles-ci
devront nanmoins tre indiques dans le rglement de la consultation et respecter les
principes de transparence et dgalit des candidats.

17. CE, 25janvier 2006, Communaut urbaine de Nantes, n257978.

183

Aucune phase de dialogue nest prvue entre le jury et les candidats.


Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut ventuellement demander aux candidats de clarifier, prciser ou complter leur offre sans pouvoir en modifier ses caractristiques
principales.
Le march est ensuite attribu par le pouvoir adjudicateur au vu de lavis du jury. Pour
les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux, lexception des tablissements publics sociaux ou mdico-sociaux, cest la commission dappel doffres qui
attribue le march. Lavis motiv du jury ne lie pas lautorit comptente pour attribuer le
march18.

3.1.2.Procdure infructueuse
La procdure dappel doffres restreint peut tre dclare infructueuse (article 64-III du
CMP) et relance pour la passation dun march ngoci (article 35-I du CMP)19.

3.1.3.Cas particulier des oprations de rhabilitation: le recours


possible au dialogue comptitif (article 69-II)20
En rhabilitation, les marchs de conception-ralisation peuvent tre passs selon la procdure du dialogue comptitif si les conditions de recours cette procdure sont remplies
(article 36).
La procdure est alors organise conformment aux dispositions de larticle 67 du CMP.

3.1.4. En-dessous du seuil communautaire: le recours possible la


procdure adapte (article 69-III)21
Le march de conception-ralisation, dont le montant est infrieur 5 186 000 euros HT,
peut tre pass selon la procdure adapte rgie par larticle 28 du CMP.

3.2.Entits adjudicatrices (article 168-1 du CMP)


3.2.1.Au-dessus du seuil communautaire: appel doffres restreint
ou march ngoci
Au-dessus du seuil de 5 186 000 euros HT, les entits adjudicatrices soumises la loi MOP
dont les ouvrages envisags y sont soumis, ont le choix de la procdure applicable: appel
doffres restreint de larticle 69-I du CMP ou march ngoci aprs mise en concurrence
des articles 165 et suivants du CMP22.

3.2.2. En-dessous du seuil communautaire: procdure adapte


En dessous du seuil de 5 186000 euros HT, les entits adjudicatrices peuvent passer leurs
marchs de conception-ralisation selon la procdure adapte de larticle 146 du CMP23.

18. Rp. min. n13764, JO Snat, 23 septembre 2010, p 2502.


19. Cf. Article 33-I-1du dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005 pour les pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance du 6juin 2005.
20. Article 41-1-III du dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005.
21. Article 41-1-IV du dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005.
22.Respectivement articles 41-1-II et 41-1-III du dcret du 20octobre 2005 pour les entits adjudicatrices non soumises au code des marchs publics.
23. Article 41-1-IV du dcret du 20 octobre 2005.

184

FICHE

3.3.Versement dune prime


Quelle que soit la procdure utilise, pour les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices, si les documents de la consultation ont prvu la remise de prestations, une prime
doit tre accorde aux candidats.
Le rglement de la consultation doit prciser ses modalits de versement, son montant
ainsi que ses modalits de rduction voire de suppression. Le montant de cette prime est
gal au prix estim des tudes de conception affect dun abattement au plus gal 20%.
La rmunration de lattributaire tiendra compte de cette prime.
Le Conseil dEtat juge que le pouvoir adjudicateur et les candidats slectionns par le jury
sont engags dans un contrat, indpendamment du march, ayant pour objet la remise, en
contrepartie dune prime, de prestations conformes aux documents de la consultation. Ds
lors, en cas dannulation de la procdure de passation dun march de conception-ralisation, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser le versement de la prime aux candidats, sauf
si les vices ayant conduit lannulation de la procdure de passation du march ont une
incidence sur la validit de lengagement contractuel relatif au versement de la prime24.

4.Titulaire du march de conception-ralisation


Larticle 18 de la loi MOP (et larticle 37 du CMP) prcise que le titulaire du march de
conception-ralisation dun btiment doit tre un groupement doprateurs conomiques
alors que celui dun march pour un ouvrage dinfrastructures peut tre un seul oprateur
conomique.
En effet, en vertu de la loi n 77-2 du 3 janvier 1977 sur larchitecture, seul larchitecte
peut laborer le projet architectural dun ouvrage soumis la lgislation du permis de
construire. Ds lors, le march de conception-ralisation pour un ouvrage de btiment
devra tre confi un groupement comprenant ncessairement et au minimum un architecte et un entrepreneur.

La passation des marchs deconception-ralisation

Il faut enfin noter que dans le cadre dun march de conception-ralisation, les entreprises
dun groupement solidaire sont toutes solidairement et conjointement responsables en cas
de dsordres, mme si ceux-ci ne leur sont pas directement imputables et ne concernent
pas le lot pour lequel elles ont t choisies25.

24. CE, 23 octobre 2013, Hpital du Franois, n362437, confirm par CE, 14 fvrier 2014, Hpital du Franois,
n362331.
25.CAA Nancy, 10 juin 2010, Sarl Masson, n08NC01433, CAA Bordeaux, 2 mars 2010, Michel X et Vincent Y,
n08BX02316.

185

FICHE

FICHE

Les marchs bons de commande

Avant le code de 2006, les marchs bons de commande faisaient partie, avec les marchs tranches conditionnelles, de la catgorie des marchs fractionns1.
Si le Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics2 utilise encore la notion
de march fractionn, les marchs bons de commande constituent une catgorie particulire de marchs publics.

1.Quest-ce quun march bons


de commande?
1.1.Dfinition
Les marchs bons de commande sont dfinis larticle 77 du code des marchs publics
comme des marchs conclus avec un ou plusieurs oprateurs conomiques et excuts
au fur et mesure de la survenance du besoin par lmission de bons de commande.
Ils permettent aux acheteurs publics deffectuer des achats caractre rptitif auprs
dun ou plusieurs oprateurs conomiques slectionns la suite dune seule procdure
de publicit et de mise en concurrence. Les marchs bons de commande permettent aux
pouvoir adjudicateurs, lors de la survenance de leur besoin, de bnficier au prix dtermin par le march public dune ractivit accrue des oprateurs slectionns.

1.2.Distinction des marchs bons de commande


et des accords-cadres
Les directives europennes ne connaissent pas la notion de march bons de commande.
Larticle 33 de la directive 2014/24/UE3 vise, par la notion daccord-cadre, deux situations diffrentes selon que le contrat fixe ou non tous les termes des marchs passs sur
son fondement4. Le droit national tient compte de cette dualit en prvoyant, pour plus
de clart, une dnomination et des dispositions spcifiques pour chacune de ces deux
catgories de contrats:

Les marchs bons de commande

Les marchs bons de commande de larticle 77 du code des marchs publics correspondent, en droit europen, aux accords-cadres qui fixent tous les termes et qui sont
dsigns sous lappellation de contrats-cadres. Ils dterminent les stipulations contractuelles applicables aux commandes qui seront passes sur leur fondement. Lutilisation de

1. Code de 2001, article72; code de 2004, articles71 et 72.


2. Voir le point 7.2. de ce guide: Les marchs fractionns et la planification des marchs dans le temps.
3. Directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur la passation des marchs publics
et abrogeant la directive 2004/18/CE.
4. Voir la fiche explicative de la Commission europenne sur les accords-cadres, CC/2005/03_rev1 FR du 14juillet
2005.

187

ce type de contrats ne ncessite pas la conclusion de nouveaux accords entre les parties.
Ces contrats-cadres correspondent, en droit national, aux marchs bons de commande;
Les accords-cadres de larticle 76 du code correspondent, en droit europen, aux accords-cadres qui ne fixent pas tous les termes. Ils sont incomplets, puisque certaines
stipulations contractuelles doivent encore tre fixes par la suite, dans le cadre de marchs subsquents (cf. fiche technique relative aux accords-cadres).

2.Quand recourir au march bons


de commande?
Depuis le code de 2006, le recours aux marchs bons de commande nest plus soumis
des conditions particulires5. La passation de ce type de march est plus spcialement
recommande en cas dincertitude sur le rythme ou ltendue du besoin satisfaire, mais
cette circonstance ne saurait, en aucun cas, constituer une limitation de la libert de choix
du pouvoir adjudicateur.
Les marchs bons de commande sont particulirement adapts aux achats rptitifs
de fournitures ou services courants tels que, par exemple, les fournitures de bureaux, les
denres alimentaires, le gardiennage ou le nettoyage des locaux. Tous les types de prestations peuvent faire lobjet de tels marchs, y compris les marchs de travaux, les marchs
industriels, les marchs informatiques ou de prestations intellectuelles.
Le recours au march bons de commande peut permettre aux acheteurs publics de
rduire les cots de procdure et de bnficier de propositions financirement plus avantageuses que sils passaient diffrents marchs successifs.

3.Que doit contenir un march bons


de commande?
3.1.Objet du march
Si les marchs bons de commande sont particulirement indiqus lorsque lacheteur
public nest pas en mesure de dterminer la quantit ou le rythme de ses besoins, la
nature des prestations attendues doit tre explicitement stipule dans le march. Les
commandes subsquentes ne pourront porter que sur des prestations expressment identifies dans les pices constitutives du march.

3.2.Nombre de titulaires
Un march bons de commande peut tre mono-attributaire ou multi-attributaire. Ce
choix relve de la libre apprciation du pouvoir adjudicateur. Toutefois, en cas de multi-attribution et sous rserve dun nombre suffisant de candidats et doffres, il ne peut y
avoir moins de trois titulaires. La multi-attribution, qui nest soumise aucune condition
de recours, peut tre motive, par exemple, par limpossibilit pour une seule entreprise

5. Rponse ministrielle n 25456, JO Snat du 15 fvrier 2007, p.346. Pour une application antrieure au code de
2006, voirlarrt CE, 7 juin 2010, Ville de Marseille, n316528.

188

FICHE

de raliser la totalit des prestations ou par la ncessit dassurer la scurit des approvisionnements.

3.3.Prix des prestations


Les marchs bons de commande sont soumis la rglementation gnrale sur les prix,
qui exige que les documents contractuels fixent un prix dtermin ou, tout le moins,
dterminable. Sont entachs de nullit les marchs stipulant que les prix seront indiqus
dans les bons de commande6.
Ordinairement conclus prix unitaires, aucun principe ne fait obstacle ce que les marchs bons de commande comportent, outre une part de prestations non programmable
conclue prix unitaire, une part de prestations prvisibles conclue prix forfaitaire. Cette
situation est frquente dans les cas de marchs de gardiennage ou de nettoyage dimmeubles. Le Conseil dEtat a dailleurs jug quaucune disposition du code des marchs
publics ni aucun principe ninterdisent dinclure dans un unique march des prestations
donnant lieu lmission de bons de commande et dautres prestations, qui peuvent tre
rmunres par un prix forfaitaire7. Si ces marchs mixtes ne sont pas interdits, leur
passation est nanmoins soumise au respect de trois conditions:
Les deux types de prestations doivent tre clairement distingus;
Les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu lmission de bons de
commande doivent respecter les dispositions de larticle 77 du code des marchs publics;
La conclusion dun march global doit tre permise par les dispositions de larticle 10
du code des marchs publics.

3.4.Montants des commandes


3.4.1.Libert du pouvoir adjudicateur
Larticle 77 du code des marchs publics pose le principe de la libert totale confie au
pouvoir adjudicateur concernant le montant du march. Les marchs bons de commande peuvent prvoir un maximum et un minimum en valeur ou en quantit. Ils peuvent
galement tre conclus sans maximum ou sans minimum, ou sans maximum ni minimum.
Les entits adjudicatrices bnficient de la mme souplesse.

Les marchs bons de commande

Cette libert confie aux acheteurs publics ne peut sexercer que pour autant quelle ne
constitue pas un obstacle la dfinition des besoins, tape essentielle de la passation
des marchs publics. Le Conseil dEtat a ainsi exig des pouvoirs adjudicateurs, dans le
cadre dun march bons de commandes ne fixant pas de montant minimum ou maximum, quils fassent figurer, titre indicatif et prvisionnel, dans la rubrique quantit ou
tendue globale du formulaire europen davis de march, les quantits de prestations
fournir ou des lments permettant dapprcier ltendue du march tels que le montant
ou le volume de prestations estimatif du march8. Sans ces informations, il est en effet
difficile pour un oprateur conomique de rpondre sauf augmenter, par prcaution, les
prix offerts.

6. TA Versailles, 24 mars 1994, Prfet de lEssonne c/ prsident du conseil gnral de lEssonne, Lebon Tables, p.
1036.
7. CE, 29octobre 2010, Syndicat Mixte de la Rgion Ouest de Versailles, n340212.
8. CE, 24octobre 2008, Communaut dagglomration de lArtois, n313600. CE, 18juin 2010, OPAC Habitat Marseille
Provence, n335611: le pouvoir adjudicateur nest pas oblig de prciser la part de chaque prestation demande.

189

Ds lors, si les acheteurs publics dsirent obtenir des candidats des offres conomiquement avantageuses, il leur est recommand de sengager sur des quantits minimales.

3.4.2.Consquences sur les obligations contractuelles des parties


Labsence ou lexistence de montants minimum ou maximum dtermine ltendue des
obligations contractuelles des parties.

3.4.2.1.Absence de montant minimum ou maximum


Les marchs conclus sans montant minimum ne crent aucune obligation pour le pouvoir
adjudicateur de passer des commandes9.
Par ailleurs, en labsence de montant maximum, le titulaire du march est tenu dhonorer
toutes les commandes qui lui sont notifies.

3.4.2.2. Existence dun minimum ou dun maximum


Le montant maximum fix dans le march revt un caractre obligatoire pour les parties.
En labsence davenant rgulirement intervenu pour en augmenter le montant10, un dpassement du maximum prvu par les stipulations du march ne peut donner lieu au paiement dun prix supplmentaire, le march ayant pris fin. Nanmoins, le titulaire bnficie
dun droit rparation au titre de ses dpenses qui ont t utiles ladministration, sur le
fondement de lenrichissement sans cause.
Lengagement du pouvoir adjudicateur sur un montant minimum cre un droit indemnisation au profit du titulaire dans lhypothse o ce montant ne serait pas atteint. Le montant de lindemnit ne rside pas dans la diffrence entre le montant minimum et le montant des bons de commande mis, mais correspond la marge bnficiaire nette quaurait
dgage lexcution des commandes manquantes11. La rmunration des employs de
lentreprise nest indemnisable que sil est dmontr que cette rmunration constitue
une charge qui aurait t couverte par le rglement du march12. La jurisprudence a
pu admettre galement que les frais dtudes engags pour la ralisation de prestations
spcifiques ou encore les frais inhrents la mobilisation du personnel pour lexcution
du march soient mis la charge du pouvoir adjudicateur13.
En cas de multi-attribution, si le montant minimum du march nest pas atteint, les titulaires ne sont, en principe, pas fonds demander une indemnisation ds lors que le
montant minimum de commandes pour chacun des titulaires ne peut tre dtermin avec
certitude la lecture du march. En effet, seul le prjudice certain peut tre indemnis.
En labsence de telles prcisions contenues dans le march, si ladministration dcide de
ne plus passer de commandes, les socits titulaires ne peuvent dduire des commandes
ralises depuis la signature du march les bnfices quelles auraient d raliser si des
prestations supplmentaires leur avaient t commandes. Ainsi le prjudice se fondant
sur la perte de bnfices rsultant, pour chaque titulaire, de la non-excution du march
ne peut tre tabli.

9. CAA Paris, 13 mars 2007, St automobile Citron, n04PA02721.


10. Cf. article 72 de la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur la passation
des marchs publics.
11. CE, 18janvier 1991, Ville dAntibes c/ SARL Dani, n80827; CAA Nancy, 23mars 2006, Commune de Sarreguemines, n03NC00173.
12. Ibid.
13. CAA Nancy, 23mars 2006, Commune de Sarreguemines, n03NC00173; CAA Paris, 3juin 2008, UGAP c/ Tryonyx,
n06PA02468.

190

FICHE

3.5. Dure de validit des marchs bons de commande


3.5.1.Principe de la dure quadriennale des marchs bons
de commande
La dure de validit des marchs bons de commande passs par les pouvoirs adjudicateurs ne peut dpasser quatre ans, toute priode de reconduction comprise. Sauf
justifications particulires, la conclusion dun march excdant cette dure est irrgulire
(voir point 3.5.2).
Lindication de la dure dun march, lment essentiel de la mise en concurrence, doit
tre porte dans lavis de march14.
Il sagit dune dure maximale qui ninterdit pas aux acheteurs publics de retenir une dure plus courte. Ils peuvent galement opter pour une formule de march comprenant une
priode ferme reconductible, et bnficier pleinement de la ractivit offerte par le rgime
des marchs bons de commande.
Par ailleurs, dans lhypothse dun march bons de commande assorti dun montant
maximum, ce montant constitue la limite suprieure des obligations contractuelles tant du
pouvoir adjudicateur que du titulaire du march. Ainsi, le march prend fin de plein droit
ds lors que le montant maximum est atteint et ce, quand bien mme la dure de validit
du march ne serait pas encore expire. En revanche, il savre impossible de mettre fin
au march avant son terme au seul motif que le montant minimum fix aurait t atteint.
La dure maximale de quatre ans concerne la seule mission des bons de commande,
qui doit avoir lieu pendant la dure de validit du march. Un bon de commande mis
alors que la dure de validit du march est expire ne peut faire natre aucune obligation
contractuelle et nouvre donc pas droit au paiement du prix prvu par le march au profit
de son titulaire. Toutefois, celui-ci peut demander tre indemnis sur le fondement de
lenrichissement sans cause15.
Lexcution des bons de commande peut nanmoins se poursuivre au-del de cette dure,
notamment pour assurer la continuit dun approvisionnement durant le temps de lachvement de la procdure de passation du march suivant. Si un bon de commande est mis
en fin dexcution du march, il restera valide aprs lexpiration du march en application
duquel il a t mis.

Les marchs bons de commande

La dure dexcution des bons de commande au-del du terme du march doit cependant
tre raisonnable. Les dispositions de larticle 77 II du code des marchs publics proscrivent une date dmission et une dure dexcution des bons de commande qui conduiraient mconnatre lobligation dune remise en concurrence priodique des oprateurs
conomiques, cest--dire dans des conditions faisant apparatre une manuvre destine
prolonger cette dure au-del du raisonnable. Cette dure doit sapprcier en fonction de
lobjet et des caractristiques de la prestation, mais ne devrait, en principe, pas dpasser
le temps ncessaire pour sa ralisation.

3.5.2.Drogations la rgle quadriennale


Larticle 77-II du CMP prcise que le dpassement de la dure maximale de quatre ans peut
tre justifi par lobjet du march ou par le fait que son excution ncessite des investissements devant faire lobjet dun amortissement sur une dure suprieure quatre ans.

14. CE, 19 septembre 2007, SDIS du Nord, n298294.


15. CAA Bordeaux, 8septembre 2009, St Bull SA, n08BX00203.

191

Lacheteur public doit toujours pouvoir justifier se trouver dans une de ces hypothses,
lorsquil prvoit une dure de validit suprieure quatre ans16. Cette justification doit
tre porte dans lavis dappel public la concurrence17 ainsi que dans le rapport de
prsentation demand larticle 79 du CMP.

3.5.3.Cas particuliers
Aucune dure maximale nest fixe pour les marchs bons de commande passs par
les entits adjudicatrices (article 169 du CMP). Il nen reste pas moins que la fixation de
la dure de ces marchs doit tenir compte de lexigence dune remise en concurrence
priodique.
Les marchs de dfense ou de scurit, passs en application de la troisime partie
du CMP, ne peuvent excder sept ans, sauf dans des cas exceptionnels dment justifis,
dtermins en tenant compte de la dure de vie prvue des objets, installations ou systmes livrs, ainsi que des difficults techniques que peut occasionner un changement de
fournisseur (article 251 du CMP).

4.Comment passer un march bons


de commande?
Les marchs bons de commande constituent une forme particulire de march public et
non pas un mode spcifique de passation. De fait, ils obissent aux rgles de droit commun prvues par le code des marchs publics.

4.1.Montants et seuils
La procdure de passation dun march bons de commande est dtermine en fonction
de son montant, au regard des seuils prvus larticle 26 du code. Si le march prvoit
des priodes de reconduction, le montant total du march prendre en compte sera dtermin en incluant celles-ci. Par ailleurs, lorsquun march comporte des prestations
prix unitaires et forfaitaires, le pouvoir adjudicateur devra ajouter au montant maximum de
la partie bons de commande le montant des prestations forfaitaires afin de dterminer
le montant total du march.
Pour les marchs bons de commande comportant un maximum, la valeur prendre en
compte pour la dtermination de la procdure de passation applicable correspond ce
maximum multipli, le cas chant, par le nombre de priodes de reconduction. Toutefois,
lorsque la dure initiale du march est diffrente de celle de la priode de reconduction
(par exemple, la dure initiale est de un an, la dure du march reconduit est de six mois),
il conviendra alors dajouter au montant maximum initial, le maximum modifi au prorata
de la nouvelle dure du march.
Lorsque le march ne fixe pas de montant maximum, la valeur estime du besoin est
rpute excder le seuil de procdure formalise et ce, mme si la valeur estime du

16. CE, 11 mars 2013, Assemble des chambres franaises de commerce et dindustrie, n364551.
17. Rubrique II.1.4 du modle europen et rubrique 11 du modle national.

192

FICHE

march est infrieure aux seuils europens18. Larticle 27-VI du code fait ainsi obstacle
ce quun march bons de commande conclu sans maximum soit pass selon une procdure adapte, sous rserve des marchs de services passs en application de larticle 30.

4.2.Publicit des marchs bons de commande faisant


lobjet dune procdure formalise
Tirant les consquences de la dualit des accords-cadres au sens du droit de lUnion
europenne, le Conseil dEtat a prcis que les marchs bons de commande au sens
de larticle 77 du code des marchs publics, conclus avec un ou plusieurs oprateurs
conomiques et excuts au fur et mesure de lmission de bons de commande sans
ngociation ni remise en concurrence, doivent tre regards comme des accords-cadres
au sens de la directive19. Il en rsulte que, dans le cas dun march bons de commande,
la rubrique II.1.4 du formulaire standard europen d'avis de march relative aux informations sur laccord-cadre doit tre renseigne.

5.Comment mettre des bons


de commandes?
5.1.Nature et fonction
Les bons de commande ont pour fonction de dterminer les prestations du march dont
lexcution est demande ainsi que leurs quantits. Ils ne sauraient avoir pour objet ou
pour effet de modifier le contenu du contrat.
Le code des marchs publics nimpose pas de formalisme particulier pour lmission des
bons de commande, qui doivent cependant tre des documents crits20.
Les bons de commande constituent des dcisions unilatrales de ladministration. Ils se
rattachent aux actes dexcution des contrats au sens de larticle L. 2122-22 4 du Code
gnral des collectivits territoriales21. A ce titre, ils nont pas tre transmis au reprsentant de lEtat pour lexercice du contrle de lgalit22.
Les bons de commande engagent, sous rserve de leur rgularit, la responsabilit
contractuelle du titulaire opposant un refus dexcution23.

5.2.Modalits dattribution des bons de commande


Lattribution des bons de commande seffectue sans ngociation ni remise en concurrence, mme si le march a t conclu avec plusieurs oprateurs conomiques.

Les marchs bons de commande

Dans le cadre dun march bons de commande multi-attributaires, le pouvoir adjudicateur dtermine librement les modalits de rpartition des commandes au regard des
caractristiques du march. Celles-ci sont rparties entre les titulaires, selon les modalits
fixes par le march, qui doivent toujours tre objectives, transparentes et non discriminatoires.

18. CE, 17 dcembre 2014, Communaut de communes du canton de Varilhes, n385033.


19. CE, 8aot 2008, Commune de Nanterre, n309136.
20. Article 77-I du code des marchs publics.
21. Rponse ministrielle n 5532, JO Snat du 25dcembre 2008, p. 2607.
22. Rponse ministrielle n 16892, JO Snat du 31mai 2005, p. 1154.
23. CAA Bordeaux, 14novembre 2006, SA IPC-Corporation, n03BX02221.

193

A cet gard et afin de donner aux oprateurs conomiques une visibilit suffisante pour
loptimisation de la commande, le pouvoir adjudicateur doit informer clairement les candidats, ds le lancement du march, des rgles dattribution des bons de commande.
Le fait pour un pouvoir adjudicateur de prvoir dans les pices de son march que lattribution des bons de commande sera faite librement par le pouvoir adjudicateur tout en respectant un quilibre financier entre les attributaires ne suffit pas dfinir les modalits
dmission des bons de commande. Il convient ainsi de fixer prcisment les conditions
dans lesquelles les bons de commandes seront attribus aux diffrents titulaires dans le
cahier des clauses administratives particulires.
A cette fin, le pouvoir adjudicateur peut avoir recours diffrentes mthodes dattribution
des commandes. Celles-ci peuvent notamment tre attribues selon la mthode dite en
cascade 24 qui consiste faire appel en priorit aux titulaires les mieux-disant. Dans
cette hypothse, lacheteur contacte le titulaire dont loffre a t classe premire. Si celui-ci nest pas en mesure de rpondre dans les dlais exigs, lacheteur pourra sadresser
au titulaire dont loffre a t classe deuxime et ainsi de suite.
Lattribution des bons de commandes peut galement rsulter de lapplication de la rgle
dite du tour de rle o, pour chaque bon de commande, le choix du titulaire seffectue
par roulement. Le premier titulaire peut, par exemple, tre dtermin selon lordre alphabtique des noms de socit ou lordre de classement des offres.
Le pouvoir adjudicateur peut galement attribuer ses commandes hauteur dun maximum prvu pour chacun des titulaires. Ds lors, si un des titulaires atteint, selon la technique dite en cascade ou celle du tour de rle, le montant maximum fix dans les
documents du march, celui-ci ne pourra plus se voir attribuer les commandes suivantes,
lesquelles sont alors attribues aux autres titulaires selon les mmes modalits. Lassociation de cette dernire mthode de rpartition celle de la mthode en cascade ou
tour de rle a pour finalitde garantir chacun des titulaires une rpartition quitable
des commandes en termes de volume financier.
En tout tat de cause, lattribution du bon de commande doit rsulter dune application
automatique des stipulations du cahier des clauses administratives particulires et ne doit
pas relever dun pouvoir discrtionnaire du pouvoir adjudicateur.

5.3.Principe dexclusivit
Les titulaires dun march bons de commande bnficient, par principe, dune exclusivit sur les prestations objet du march, alors mme quaucune clause dexclusivit ne
figurerait dans le march25.
Le pouvoir adjudicateur qui confie des prestations identiques une autre entreprise engage sa responsabilit vis--vis du titulaire26.
Cette exclusivit tire son origine dune interprtation a contrario de larticle 77-III du code
des marchs publics qui autorise le pouvoir adjudicateur, pour des besoins occasionnels
de faible montant, sadresser un prestataire autre que le ou les titulaires du march,
pour autant que le montant cumul de ces achats ne dpasse pas 1% du montant total du
march, ni la somme de 10000 euros HT. Tout dpassement de ces seuils dexclusivit est
susceptible dengager la responsabilit du pouvoir adjudicateur. Le prestataire est alors

24. Rponse ministrielle n 5530, JO Snat du 18 dcembre 2008, p. 2546.


25. Rponse ministrielle n 75327, JOAN du 16mai 2006, p. 5178.
26. CAA Bordeaux, 30juillet 2009, Marcellin X, n08BX00239.

194

FICHE

fond demander tre indemnis au titre du manque gagner rsultant des prestations
qui auraient d lui tre confies.
Par consquent, si le pouvoir adjudicateur souhaite confier des prestations faisant lobjet
du march bons de commande un tiers, il doit sassurer que ces prestations rpondent
uniquement un besoin occasionnel et de faible montant. Il nest en revanche pas tenu
de dmontrer que le titulaire du march bons de commande serait incapable de raliser
cette prestation.
Sil appartient au pouvoir adjudicateur dvaluer le dpassement du seuil dexclusivit
en fonction du montant des prestations rellement confies au titulaire, dans le cadre
dun march bons de commande conclu sans minimum ni maximum, lassurance que
le pourcentage de 1% de commandes hors march a t respect ne sera acquise quen
fin dexcution. Le pouvoir adjudicateur peut cependant, ds le commencement dexcution du march bons de commande conclu sans minimum ni maximum, calculer le
pourcentage d1% au regard du montant prvisionnel du march. Au fur et mesure de
son excution, le pouvoir adjudicateur pourra rvaluer ce montant estimatif au regard
des commandes rellement passes (commandes dj ralises, en cours de ralisation ou pour lesquelles un bon de commande a t mis sans quaucun commencement
dexcution nait eu lieu)27. Par ailleurs, le recours cette possibilit ne dispense pas le
pouvoir adjudicateur de respecter son engagement de passer des commandes hauteur
du montant minimum lorsque celui-ci est prvu par le contrat.
Lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 et son dcret dapplication n2005-1742 ne
prvoyant pas un tel mcanisme, le principe dexclusivit ne lie pas le pouvoir adjudicateur pour les marchs bons de commande conclus sous lempire de cette ordonnance.
Dans cette hypothse, et sauf stipulations contractuelles contraires, lacheteur public peut
passer des commandes dautres oprateurs, sous rserve dappliquer les principes fondamentaux de la commande publique et de respecter les rgles de passation des marchs
publics. Cette facult ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de respecter son engagement de passer des commandes hauteur du minimum prvu par le contrat le liant avec
son ou ses fournisseurs.
Toutefois, le recours dautres marchs, pour un mme type de prestations, ne doit pas
tre constitutif dune faute contractuelle lgard du titulaire du march bons de commande. Tel pourrait tre le cas si ce dernier tait priv de lexcution des prestations
quil pouvait raisonnablement attendre au vu de lestimation du march bons de commande28. De plus, les commandes passes en dehors du march ne doivent pas avoir
pour objet de constituer un dtournement des rgles relatives au march bons de commande multi-attributaire.

5.4.Rglement des bons de commande

Les marchs bons de commande

Dans le cadre des marchs bons de commande, chaque commande donne lieu des
prestations propres pouvant faire lobjet dune rception et dun rglement ds leur ralisation. Ds lors, except si le contrat renvoie un rglement dfinitif de lensemble des
commandes au terme du march, chaque commande peut galement donner lieu un rglement dfinitif. Le Conseil dEtat a par ailleurs prcis que les dispositions de larticle 92
du code des marchs publics, qui excluent les paiements partiels dfinitifs dans le cadre

27. Rponse ministrielle n54167, JOAN du 29 juillet 2014, p.6472.


28. CAA Bordeaux, 30juillet 2009, Marcellin X, n08BX00239.

195

des marchs de travaux, ne font pas obstacle ce que soit considr comme dfinitif le
paiement dune commande pour lequel un bon de commande a t mis29.

5.5.Le titulaire peut-il contester la dcision dinterrompre


lexcution dun bon de commande?
Sinscrivant dans la continuit de la jurisprudence dite Bzier II 30, le Conseil dEtat
a, dans une dcision du 25 octobre 2013, a rejet comme irrecevables les conclusions
diriges contre la dcision de ladministration dinterrompre lexcution dune prestation
prvue par lun des bons de commande. Une telle dcision, qui na pas pour objet de rsilier le march bons de commande, constitue en effet une simple mesure dexcution
du contrat31.
Une telle mesure est toutefois susceptible de donner lieu une demande indemnitaire de
la part du cocontractant de ladministration, au titre du prjudice quelle lui a caus.

6.Peut-on combiner laccord-cadre et le march


bons de commande?
Les marchs fonds sur un accord-cadre peuvent tre des marchs bons de commande.
Ils sont alors passs selon les rgles prvues larticle 76 du code des marchs publics,
cest--dire, le cas chant, aprs consultation du titulaire ou remise en concurrence
des titulaires de laccord-cadre. Ils sont ensuite excuts conformment aux dispositions
de larticle 77, cest--dire par lmission de bons de commande lors de la survenance
du besoin. Toutefois, les bons de commande ne peuvent tre mis que pendant la dure
de validit du march subsquent, auquel ils se rattachent. Un tel dispositif permet de
conjuguer la souplesse propre laccord-cadre et la ractivit permise par le march
bons de commande.

7.Peut-on combiner le march


complmentaire de services ou de travaux et le
march bons de commande?
Larticle 35-II-5 du code des marchs publics est applicable tout march quel que soit
sa forme, notamment aux marchs bons de commande. Les conditions de recours aux
marchs complmentaires de services ou de travaux sapprcient toutefois strictement.
Le march complmentaire doit tre attribu au titulaire du march principal;
Il doit porter sur des prestations qui ne figurent pas dans le march initial mais qui sont
devenues ncessaires la suite dune circonstance imprvue. Ce march ne doit pas tre
la rponse une mauvaise valuation pralable des besoins satisfaire par le pouvoir
adjudicateur. De mme, une volution prvisible, ou encore un fait imputable ladminis-

29. CE, 30 octobre 2012, Socit Eiffage travaux publics Mditerrane, n348476.
30. CE Sect. 21fvrier 2011, Commune de Bziers, n304806.
31. CE, 25octobre 2013, Rgion Languedoc Roussillon, n369806.

196

FICHE

tration, ne peut justifier le recours cette procdure. Est imprvue la circonstance qui ne
pouvait pas entrer raisonnablement dans les prvisions des parties, lors de la conclusion
initiale du contrat.
Larticle 35 du code des marchs publics prvoit galement que le recours un march
complmentaire doit satisfaire lune des deux conditions alternatives suivantes:
les services ou les travaux complmentaires ne doivent pas pouvoir tre techniquement
ou conomiquement spars du march principal, sans inconvnient majeur pour le pouvoir adjudicateur;
ces travaux ou services, quoiquils soient sparables de lexcution du march initial,
sont ncessaires son achvement.
Le montant cumul des marchs complmentaires ne doit pas dpasser 50 % du montant du march principal, avenants ventuels compris.
Lorsque le march initial est bons de commande sans minimum ni maximum, il nest
pas possible de calculer le montant maximum du march complmentaire par rapport au
montant initial du march. Il convient donc de calculer ce maximum au regard des commandes rellement passes. Le montant des commandes passes correspond au montant
des commandes arrt avant la conclusion du march complmentaire, cest--dire avant
sa signature. Ce montant concerne les commandes dj ralises, en cours de ralisation ou pour lesquelles un bon de commande a t mis sans quaucun commencement
dexcution nait eu lieu.
Les marchs bons de commande sont passs, sauf cas exceptionnels justifis, pour
une dure maximale de quatre ans. Cette rgle se justifie par lobligation dune remise en
concurrence priodique des oprateurs conomiques.

Les marchs bons de commande

Juridiquement, le march complmentaire est distinct du march initial. Contrairement


aux marchs complmentaires de fournitures, la dure des marchs complmentaires
de services et de travaux est libre. Il est donc juridiquement possible, mme si le march
initial est un march bon de commande dune dure de 4 ans, de passer un march
complmentaire si lensemble des conditions pour y recourir sont runies.

197

FICHE

FICHE

Les accords-cadres

Inspirs de la technique franaise des marchs bons de commande, les accords-cadres


ont t consacrs, en droit communautaire, par les directives du 31 mars 2004 (2004/17
et 2004/18) et, en droit interne, par le code des marchs publics de 2006. Dix ans aprs
sa cration, force est de constater que laccord-cadre est devenu un instrument largement
utilis et considr comme une technique de passation de march efficace dans toute
lEurope.
Aux termes de larticle 1er du code des marchs publics, les accords-cadres sont des
contrats conclus entre [un pouvoir adjudicateur] () et des oprateurs conomiques
(), ayant pour objet dtablir les termes rgissant les marchs passer au cours dune
priode donne, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas chant, les quantits
envisages.
Toutefois, la notion daccord-cadre au sens du droit national nest pas exactement celle
du droit de lUnion europenne. Les directives assimilent, sous le mme vocable daccord-cadre, deux situations distingues par le droit franais, selon que laccord-cadre
fixe ou non tous les termes des marchs passs sur son fondement1. Le droit national
tient compte de cette dualit en prvoyant, pour plus de clart, une dnomination et des
dispositions spcifiques chacune de ces deux catgories de contrats:
- la premire catgorie daccords-cadres (les contrats-cadres) correspond, en droit national, aux marchs bons de commande de larticle 77 du code des marchs publics;
- la seconde catgorie (les accords-cadres stricto sensu) correspond aux accords-cadres
de larticle 76 du mme code.
Instrument de planification de la commande publique, laccord-cadre est un contrat par
lequel lacheteur public sengage passer des marchs auprs du ou des titulaires de
laccord, pendant une priode donne et pour des prestations dtermines. Ces marchs
sont appels marchs subsquents de laccord-cadre.

1.Le recours laccord-cadre

Les accords-cadres

Aucune condition particulire nest impose pour pouvoir recourir aux accords-cadres.
Ils peuvent tre conclus dans tous les domaines (travaux, fournitures et services), mme
sils sont peu adapts aux travaux neufs de gnie civil ou de btiment qui se caractrisent
par une unit fonctionnelle et dont tous les dtails doivent tre connus ds lorigine. La
philosophie de laccord-cadre repose sur la possibilit dajuster la rponse aux besoins,
mesure de lapparition de ceux-ci.

1. Voir la fiche explicative de la Commission europenne sur les accords-cadres, CC/2005/03_rev1 FR du 14 juillet
2005.

199

Laccord-cadre permet lacheteur public de bnficier dune grande ractivit des prestataires au moment de lapparition des besoins, alors que la passation dun march pour
chaque besoin nouveau requiert, sauf exception, lapplication des procdures de droit
commun du code des marchs publics. Il donne aussi lacheteur la possibilit dajuster
la rponse ses besoins, au moment o il peut les identifier et dcider de lachat.
Laccord-cadre est particulirement adapt pour les achats rptitifs, mais dont les
contours ne sont pas totalement dlimits en amont, ou qui sont susceptibles dvolutions
technologiques. Par comparaison au march bons de commandes, il offre la possibilit
de ne pas dfinir, lavance, lensemble des conditions dexcution du contrat et de pouvoir mettre en concurrence les titulaires de laccord-cadre afin de bnficier, tout au long
de laccord cadre, de la meilleure qualit au meilleur prix.
Le recours laccord-cadre permet de rduire les cots de procdure et offre la possibilit,
pour des acheteurs ayant besoin dune visibilit long terme, de planifier leurs marchs
et de connatre lavance les caractristiques principales de ltat de loffre. Il permet
notamment dacheter au meilleur prix des prestations dont les prix sont volatiles.
Par exemple, laccord-cadre peut tre utilis pour les services dagence de voyage. Dans
ce cas, lintrt rside dans la possibilit de remettre en concurrence, selon une procdure
rapide, les agences de voyage pour chacune des prestations. Il prsente galement un
grand intrt pour les marchs de communication ou pour les marchs dquipements
informatiques fort potentiel dvolution technologique, ou encore pour des besoins qui
doivent tre satisfaits ds leur survenance.

2.Le contenu de laccord-cadre


Laccord-cadre nest pas un simple systme de rfrencement permettant de constituer
un fichier de prestataires ou de fournisseurs. Cest un contrat comportant des obligations
et des engagements pour chacune des parties. Sil permet que certains termes des marchs subsquents ne soient fixs quau moment de la conclusion de ces marchs, laccord-cadre ne saurait se contenter de dfinir sommairement les besoins, permettant ensuite au pouvoir adjudicateur dtre compltement libre dans la fixation de ses exigences.
Outre le dtournement de procdure quune telle interprtation caractriserait, elle
conduirait rendre inefficace la procdure dun point de vue conomique, aussi bien pour
lacheteur que pour lentreprise, en ne leur permettant pas un minimum de planification
des commandes.

2.1.Laccord-cadre doit comporter les lments relatifs


loffre elle-mme
Les marchs subsquents sont passs sur le fondement de laccord-cadre. Laccord-cadre
doit donc comporter un certain nombre dinformations sur les engagements des parties et
les conditions de passation des marchs subsquents.
Le code prcise que les critres de slection des offres dfinitives des marchs subsquents sont dfinis dans laccord-cadre lui-mme (art. 76-III-5).
Ce dernier doit en outre comporter obligatoirement certaines mentions (art.12-III). Laccord-cadre nest pas une coquille vide nengageant aucune des parties. La question se
pose alors de savoir quel est le degr de prcision que laccord-cadre doit comporter sur
les engagements des parties.

200

FICHE

Concernant plus particulirement des clauses relatives au prix ou aux modalits de sa


dtermination, il sagira de fixer un certain nombre de conditions financires, sans pour
autant figer celles-ci.
Le prix peut par exemple constituer le critre unique sur lequel est organise la remise en
concurrence des titulaires de laccord-cadre. Une attention particulire est donc ncessaire lors de la dtermination des termes de laccord-cadre, car ils ne pourront en aucun
cas tre substantiellement modifis ultrieurement.

2.2.Laccord-cadre est conclu pour une priode maximale


de quatre ans
Larticle 76-V prvoit que la dure des accords-cadres ne peut dpasser quatre ans. Toutefois, il prvoit que, dans des cas exceptionnels justifis, un accord-cadre peut tre pass
pour une dure suprieure, notamment en raison de son objet ou du fait que son excution
ncessite des investissements amortissables sur une dure suprieure quatre ans2.
Lacheteur public doit toujours pouvoir justifier se trouver dans une de ces hypothses
lorsquil prvoit une dure de validit suprieure quatre ans. Cette justification doit tre
porte dans lavis dappel public la concurrence3 mais nest pas obligatoire dans les
documents de la consultation remis aux candidats4. Elle doit ltre sil sagit dune information utile pour les candidats. Cette justification doit tre porte dans le rapport de
prsentation demand larticle 79 du CMP.
Cette dure maximale de quatre ans ne simpose pas aux accords-cadres des entits
adjudicatrices (art.169).

2.3.Laccord-cadre peut tre mono-attributaire


ou multi-attributaire
La dtermination a priori par lacheteur public du nombre de titulaires quil a lintention
de retenir doit tre guide par le souci dinstaurer un quilibre entre les ncessits dune
procdure dachat, qui doit tre rapide, et la prservation dune concurrence effective
entre les titulaires eux-mmes au sein de laccord-cadre, sil opte pour une pluralit de
titulaires. Ce choix relve de lapprciation de lacheteur public, condition toutefois que
ce nombre de titulaires ne soit pas infrieur trois, sous rserve dun nombre suffisant de
candidats et doffres.

2.4.Laccord-cadre est un systme ferm pendant sa dure


dexcution et comporte une exclusivit dachats auprs
du ou des titulaires
Laccord-cadre est un contrat form par la rencontre de volont de ses signataires, qui ne
peut avoir deffet quentre les parties.

Les accords-cadres

Le droit de lUnion europenne est inchang sur ce point. Ainsi, larticle 33 de la directive
2014/24/UE du 26fvrier 2014 sur la passation des marchs publics indique expressment que les accords-cadres ne peuvent tre appliqus quentre, dune part, les pouvoirs
2. CE, 11 mars 2013, Assemble des chambres franaises de commerce et dindustrie, n 364551, cons. 10.
3. Rglement dexcution de la Commission n 842/2011 du 19aot 2011 tablissant les formulaires standard pour
la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le rglement (CE) n 1564/2005
Annexe II: Formulaire standard 2: Avis de march, rubrique II.1.4)
4. CE, 10mai 2006, Socit Schiocchet, n 288435.

201

adjudicateurs clairement identifis cette fin dans lavis dappel la concurrence ou dans
linvitation confirmer lintrt et, dautre part, les oprateurs conomiques qui sont parties laccord-cadre tel quil a t conclu.
Le considrant 60 de la directive prcise galement: A cette fin, les pouvoirs adjudicateurs qui sont, ds le dpart, parties un accord-cadre spcifique, devraient tre clairement dsigns, soit par leur nom ou par dautres moyens tels quun renvoi une catgorie
donne de pouvoirs adjudicateurs dans une zone gographique clairement dlimite, de
manire ce que les pouvoirs adjudicateurs concerns puissent tre identifis aisment
et sans ambigut. De mme, une fois conclu, un accord-cadre ne devrait pas tre ouvert
de nouveaux oprateurs conomiques.
Laccord-cadre est donc un systme ferm:
lgard des acheteurs publics: il nest pas possible den faire bnficier des administrations non mentionnes dans laccord-cadre, alors mme que le maximum en valeur ou
en quantit indiqu dans le contrat ne serait pas atteint. En particulier, ce nest pas parce
que le march est pass par lEtat, entit juridique unique, que des services non mentionns dans le dossier de la consultation peuvent y tre intgrs alors que le march a t
initialement limit certains services (voir point 6.3.).
lgard des titulaires: contrairement au systme dacquisition dynamique, une fois
laccord-cadre conclu avec un ou plusieurs titulaires, aucun oprateur conomique supplmentaire ne peut y adhrer; seuls le ou les titulaire(s) de laccord-cadre originairement
parties au contrat peuvent se voir attribuer des marchs subsquents.
De plus, le code des marchs publics prvoit une exclusivit dachat bnficiant au(x)
titulaire(s) de laccord-cadre et laquelle il ne peut tre drog que pour des besoins
occasionnels de faible montant, condition que, pour un mme accord-cadre, le montant
cumul de tels achats ne dpasse pas la somme de 10 000 euros HT (art. 76-VII du CMP).

2.5.Laccord-cadre doit comporter une obligation


de rpondre aux marchs subsquents et des clauses
prcises dvolution des prix.
Si laccord-cadre apporte une visibilit lacheteur en termes dtude de march, il faut
prendre garde au fait quen signant un accord-cadre, lacheteur limite aussi le march
conomique aux entreprises quil aura slectionnes. Le risque est fort que les co-titulaires, qui ont lavantage de se connatre, tentent de profiter de cette situation. Il serait
alors paradoxal que lacheteur soit contraint de ne faire un choix quentre des offres manifestement survalorises par rapport ce quil pourrait trouver sur le march. On peut
comprendre que la certitude davoir des fournisseurs et des prestations dans des conditions rapides constitue un avantage qui peut comporter un cot, mais ce cot doit tre
proportionn la ralit du march conomique. Cest la raison pour laquelle lacheteur
aura particulirement intrt dans laccord-cadre dfinir des clauses strictes dvolution
des prix, notamment des clauses butoir (prix plafond, fourchette dvolution, ).
Lacheteur public aura galement intrt prvoir que les titulaires de laccord-cadre sengagent faire des offres rgulires, acceptables et appropries lorsquils seront sollicits
pour les marchs subsquents. Il sagit l simplement de la contrepartie de lengagement
de lacheteur public ne passer commande quauprs des titulaires de laccord-cadre.
Lobligation de rpondre aux marchs subsquents peut tre assortie de sanctions. Laccord-cadre pourra par exemple prvoir quau cas o, aprs deux mises en concurrence
ayant donn lieu la prsentation doffres suprieures de X% au prix moyen du march
conomique (en prcisant galement les rgles de dtermination de ce prix du march),

202

FICHE

lacheteur public est, pour cet achat, dli de lexclusivit contractuelle dont bnficient
les titulaires du march et peut procder cet achat en recourant une mise en concurrence en dehors de laccord-cadre. Il peut galement prvoir quen cas dabsence rpte doffres raisonnables, laccord-cadre pourra tre rsili lgard du ou des titulaires
fautifs.

2.6.Laccord-cadre peut tre conclu avec un minimum


et un maximum, ou avec un minimum, ou avec
un maximum, ou encore sans minimum ni maximum
en valeur ou en quantit.
2.6.1.Montant minimum
Lexistence ou labsence de minimum dtermine ltendue des obligations des parties.
Toutefois, celle-ci varie selon quil y a eu mono ou multi-attribution.
Lorsquun accord-cadre est attribu un seul titulaire, ladministration est tenue de
conclure avec lui des marchs subsquents hauteur du minimum apprci sur la dure
totale de laccord-cadre, sauf devoir indemniser le titulaire. La jurisprudence relative
lindemnisation du titulaire dun march bons de commande est transposable lindemnisation du titulaire unique des accords-cadres.
Dans le cas particulier des accords-cadres multi-attributaires, deux hypothses peuvent
tre envisages:
1 Si le fait de ne pas avoir atteint le niveau minimum de commandes rsulte de linfructuosit des diverses remises en concurrence des co-titulaires de laccord-cadre, lacheteur public ne peut se voir reprocher une quelconque faute de sa part et aucune indemnit
ne saurait tre verse ce titre.
2 Si lacheteur public na pas pris les dispositions ncessaires pour remettre en concurrence les co-attributaires, afin datteindre le montant minimum, il a manqu ses engagements envers les titulaires de laccord-cadre. Mais, sil y a bien faute de ladministration,
il est difficile dtablir un prjudice certain. En effet, chaque titulaire devrait justifier que,
sil y avait eu remise en concurrence, des marchs subsquents lui auraient t attribus.

2.6.2.Montant maximum
Lorsquun maximum est fix par lacheteur public, il dtermine la limite suprieure des
obligations susceptibles dtre mises la charge du ou des titulaires par le biais des marchs subsquents. Pour cette raison, il constitue un des piliers de la relation contractuelle
entre le pouvoir adjudicateur et la ou les entreprises titulaires, qui ont apprci ltendue
du march sur cette base.
Ce maximum ne peut tre augment de faon unilatrale par lacheteur public et ce,
mme si cette augmentation est sans incidence sur un seuil de procdure de mise en
concurrence.

Les accords-cadres

Laugmentation de ce maximum demeure nanmoins possible par la conclusion dun avenant avec le ou les titulaires de laccord-cadre. Cet avenant ne doit pas avoir dincidence
sur lapplication des seuils de procdure et, conformment larticle 20 du code des
marchs publics, il ne doit pas bouleverser lconomie du contrat5.
5. Rp. min. n 22828, JOAN QE, 23 avril 2013, p. 4466.

203

2.6.3.Absence de montant minimum et maximum


Mme si laccord-cadre ne fixe pas de montant minimum ou maximum, la rubrique
quantit ou tendue globale du formulaire europen davis de march doit tre remplie6. Les acheteurs publics doivent donc renseigner la rubrique en indiquant, titre indicatif et prvisionnel, les quantits fournir ou des lments permettant dapprcier
ltendue du march.

3.Les procdures de passation


des accords-cadres
Les accords-cadres sont passs selon les mmes procdures et dans les mmes conditions que les marchs publics. Ils sont soumis aux mmes seuils que les marchs publics.
Pour calculer le montant de laccord-cadre, il convient de tenir compte de la valeur maximale estime du besoin pour lensemble de la dure de laccord-cadre, alors mme que le
pouvoir adjudicateur naurait pas de visibilit quant au nombre de marchs subsquents
qui seront conclus ou encore la quantit qui sera effectivement commande (art.27-V).
Lorsque la valeur maximale estime du besoin est gale ou suprieure aux seuils europens, il est obligatoire de mettre en place une procdure formalise, notamment: appel
doffres ouvert, appel doffres restreint, procdure ngocie dans les hypothses dfinies
larticle 35 du code ou dialogue comptitif si les conditions fixes par larticle 36 sont
runies.
En dessous des seuils des procdures formalises, les accords-cadres peuvent tre
conclus dans le cadre dune procdure librement choisie et adapte par lacheteur public,
sous le contrle par le juge du respect des principes de la commande publique.
Par ailleurs, et quel que soit le montant estim du besoin, les pouvoirs adjudicateurs
peuvent galement mettre en uvre une procdure adapte, en application de larticle
30 du code, lorsque laccord-cadre porte sur des prestations de services non mentionns
larticle 29.

4.Le rgime des marchs subsquents


4.1.La consultation du titulaire de laccord-cadre
mono-attributaire.
Lattribution des marchs fonds sur un accord-cadre mono-attributaire nest prcde
daucune procdure particulire. Les conditions de concurrence nexistant plus, il ny a pas
lieu de procder des mesures de publicit ou de mise en concurrence. Tout juste est-il
possible de demander au titulaire de laccord-cadre de complter son offre. Ce complment ne peut toutefois avoir pour effet de modifier substantiellement les caractristiques
de loffre retenue pour lattribution de laccord-cadre. En aucun cas, ce complment ne
peut avoir pour effet de modifier lobjet du march.

6. CE, 20 mai 2009, Ministre de la Dfense, n316601.

204

FICHE

4.2.La remise en concurrence des titulaires


de laccord-cadre multi-attributaires
Lorsque laccord-cadre a t attribu plusieurs oprateurs conomiques, les marchs
subsquents sont prcds dune remise en concurrence. Celle-ci est organise soit au
moment de la survenance du besoin, soit selon une priodicit prvue dans laccord-cadre.
Dans le premier cas, et si laccord-cadre est divis en lots, seuls sont consults les titulaires du ou des lots correspondant lobjet du march subsquent passer. Dans le
second cas, et si laccord-cadre est divis en lots, les titulaires des lots de laccord-cadre
doivent tre reconsults.
En cas dallotissement, le pouvoir adjudicateur ne peut pas retenir un mode de remise en
concurrence combinant la survenance du besoin et la priodicit.
La procdure de remise en concurrence doit respecter les impratifs suivants:
La consultation des titulaires doit tre crite;
Le pouvoir adjudicateur doit fixer et annoncer un mme dlai pour tous les titulaires
consults, valu en fonction de la complexit et du temps ncessaire pour laborer les
offres;
Les titulaires consults doivent transmettre leur offre par crit, sous forme papier ou
sous forme dmatrialise.
Tous les titulaires de laccord-cadre concerns par les prestations en cause doivent tre
consults. Lors de cette consultation, le pouvoir adjudicateur indique lobjet du march
spcifique pour lequel les offres sont demandes ainsi que le dlai pour leur prsentation.
Aucun dlai minimal de remise des offres nest fix par les textes. Si lacheteur public
bnficie dun large pouvoir dapprciation en la matire, ce dlai doit nanmoins tre
raisonnable, cest--dire proportionn aux exigences spcifiques contenues dans le cahier
des charges du march conclure.
Les offres doivent tre proposes conformment aux caractristiques fixes par laccord-cadre et les documents de la consultation propres au march subsquent. Des variantes peuvent tre prsentes par les candidats lors de la conclusion des marchs dans
la mesure o:
soit laccord-cadre a t pass selon une procdure formalise et le pouvoir adjudicateur ouvre expressment cette possibilit dans les documents de la consultation,
soit laccord-cadre a t pass selon une procdure adapte et le pouvoir adjudicateur
ne sy est pas expressment oppos (art. 50).
Le contenu des offres doit rester confidentiel jusqu lexpiration du dlai prvu pour le
dpt des offres. Cette exigence nimplique pas que les offres soient remises sous pli cachet, celles-ci pouvant tre transmises par tout moyen permettant de dterminer la date
et lheure de leur rception, y compris par voie lectronique. Dans ce cas, il appartient
lacheteur public de prvoir des modalits permettant de prserver cette confidentialit.

Les accords-cadres

Il ne peut y avoir de phase de ngociation avec les titulaires de laccord-cadre qui participent la remise en concurrence si laccord-cadre a t conclu selon une procdure formalise. La ngociation directe avec les co-titulaires nest possible que si laccord-cadre
a t pass selon une procdure adapte ou si lacheteur public se trouve dans lune des
hypothses dfinies larticle 35 du code des marchs publics7.

7. Rp. min. n 25591, JO Snat 1er mars 2007, p. 459.

205

4.3.Lattribution des marchs subsquents


4.3.1.Les marchs subsquents ne font pas lobjet de mesure
de publicit.
1

Lattribution des marchs fonds sur un accord-cadre mono-attributaire nest prcde


daucune procdure particulire. Les conditions de concurrence nexistant plus, ils ne font
lobjet daucune mesure de publicit ou de mise en concurrence.
Lorsque laccord-cadre a t attribu plusieurs oprateurs conomiques, les marchs
subsquents sont prcds dune remise en concurrence entre les titulaires de laccord-cadre. Les titulaires tant connus, il nest pas ncessaire de procder des mesures
de publicit.

4.3.2.Les marchs subsquents sont attribus sur la base


de critres noncs dans laccord-cadre
Les critres dattribution des marchs subsquents ne sont pas ncessairement les
mmes que ceux appliqus pour la conclusion de laccord-cadre, mme sil peut y avoir
une certaine complmentarit entre les critres dattribution des marchs subsquents
et ceux de laccord-cadre. Ainsi, il est possible de baser lattribution de laccord-cadre
exclusivement sur la base des critres qualitatifs et de baser la conclusion des marchs
subsquents sur le critre unique du prix, condition que ces modalits aient t prcises dans le cahier des charges de laccord-cadre.
Le pouvoir adjudicateur a lobligation dinformer les candidats lattribution dun accord-cadre multi-attributaire sur les critres dattribution des marchs subsquents et
les conditions de leur mise en uvre, ds lengagement de la procdure dattribution de
laccord-cadre, dans lavis dappel public la concurrence ou le cahier des charges tenu
la disposition des candidats8.
Lorsque le pouvoir adjudicateur fait le choix de la pondration des critres, il peut exprimer
le poids de chacun dentre eux par une fourchette, quil peut ventuellement prciser lors
de la passation de chacun des marchs subsquents. Toutefois, lcart maximal de cette
fourchette doit tre appropri et ne peut, en tout tat de cause, autoriser labsence de prise
en compte ultrieure de certains des critres annoncs9.

4.3.3.Les textes nimposent pas que les marchs subsquents


des collectivits territoriales soient soumis lavis de la commission
dappel doffres
1

A ce stade, lintervention de la commission dappel doffres nest, a priori, pas ncessaire, dautant quelle sest dj prononce sur lattribution de laccord-cadre.
Toutefois, laccord-cadre ne fixant pas tous les termes des marchs subsquents,
ceux-ci peuvent contenir des lments essentiels notamment concernant le prix.
Cest pourquoi, la circulaire du ministre de lintrieur du 30 mars 200710 recommande
de soumettre lavis de la CAO les marchs subsquents dun montant suprieur aux
seuils communautaires.

8. CE, 5 juillet 2013, UGAP, n 368448,


9. Ibidem.
10. Circulaire NOR MCT/B/07/00041/C

206

FICHE

4.3.4.Les attestations fiscales et sociales sont demandes au stade


de lattribution des accords-cadres mais galement des marchs
subsquents
1

Les candidats retenus lissue de la procdure dattribution dun accord-cadre doivent


fournir les attestations et certificats prouvant la rgularit de leur situation au regard de
leurs obligations fiscales et sociales.
Les marchs subsquents interviennent ensuite lors de la survenance du besoin ou selon
une priodicit prvue par laccord-cadre. Les attestations et certificats prvus larticle
46 prouvant que sont satisfaites les obligations fiscales et sociales doivent nouveau
tre demands par le pouvoir adjudicateur, sauf si les documents prcdemment fournis
demeurent valables.

4.3.5.Les marchs subsquents ne sont pas soumis au dlai


de suspension de la signature
1

En application du 1 du I de larticle 80 du code des marchs publics, les dcisions de rejet


des offres et dattribution du march subsquent doivent tre notifies aux titulaires de
laccord-cadre ds que le pouvoir adjudicateur a fait son choix.
Toutefois, le dlai de 16 jours (11 jours en cas de notification par voie lectronique) prvu
larticle 80 entre cette notification et la signature du march ne simpose pas aux marchs
fonds sur un accord-cadre (art.80-I-2 b).
Lacheteur public peut, sil le souhaite, respecter volontairement ce dlai afin de fermer la
voie du rfr contractuel (art. 80-I-3, second alina, du CMP; article L. 551-15 du code
de justice administrative).

4.3.6.Les marchs subsquents ne font pas obligatoirement


lobjet dun avis dattribution
1.1.61

En vertu de larticle 85 du code des marchs publics, les acheteurs publics sont dispenss
de publier un avis dattribution pour les marchs fonds sur un accord-cadre.
Cependant, les pouvoirs adjudicateurs ont intrt (sauf avoir ferm la voie du rfr)
aviser les candidats de la signature du contrat, en indiquant le nom du titulaire ainsi que
les motifs ayant conduit au choix de son offre, dans la mesure o cette formalit dclenche
le dlai de recours dun mois du rfr contractuel (art.85-1 du CMP; article R. 551-7
du code de justice administrative). A dfaut, le march pourra tre contest dans le cadre
dun rfr contractuel jusqu six mois compter du lendemain du jour de sa conclusion.
De mme, une telle notification peut constituer une mesure de publicit approprie permettant de dclencher le dlai de deux mois du recours en contestation de validit du
contrat lgard des titulaires vincs. Elle serait toutefois insuffisante lgard des
autres tiers susceptibles dtre lss dans leur intrt, de faon suffisamment directe et
certaine11.

4.4.La dure des marchs subsquents


Les accords-cadres

Les marchs fonds sur un accord-cadre ne peuvent tre conclus que pendant la dure
de validit de cet accord-cadre. Leur dure dexcution est fixe conformment aux

11. CE, 4 avril 2014, Dpartement du Tarn-et-Garonne, n 358994.

207

conditions habituelles dexcution des prestations faisant lobjet de laccord-cadre (art.


76-V), cest--dire en tenant compte de la nature des prestations et de la ncessit dune
remise en concurrence priodique.
Lexcution des marchs subsquents peut se poursuivre au-del de la dure de validit
de laccord-cadre. Toutefois, elle ne doit pas se prolonger dans des conditions qui mconnaissent lobligation dune remise en concurrence priodique. En dautres termes, le
recours aux marchs fonds sur laccord-cadre ne doit pas pouvoir tre regard comme
un moyen de prolonger abusivement laccord-cadre lorsque le temps ncessaire pour la
ralisation des prestations attendues nest habituellement pas aussi long.

5.Lexcution des accords-cadres


et des marchs subsquents
5.1.Rsiliation
Un accord-cadre ou un march subsquent peut tre rsili dans les mmes conditions
quun march classique.
Lorsquun accord-cadre est rsili, les marchs subsquents passs antrieurement sur la
base de celui-ci peuvent continuer tre rgulirement excuts. En revanche, il ne sera
plus possible de passer dautres marchs subsquents sur la base de laccord-cadre rsili.
Lorsque laccord-cadre est multi-attributaire, le pouvoir adjudicateur peut le rsilier avec
seulement lun des titulaires. La rsiliation de laccord-cadre nentranant pas, sauf termes
contraires contenus dans la dcision, la rsiliation automatique des marchs subsquents,
lexcution des marchs subsquents peut se poursuivre avec un titulaire pour lequel
laccord-cadre est rsili, au-del de la date de rsiliation.
En revanche, pour rompre toute relation contractuelle avec lun des titulaires, le pouvoir
adjudicateur doit rsilier laccord-cadre et tous les marchs subsquents conclus sur son
fondement avec ce titulaire. Plusieurs dcisions de rsiliation doivent donc tre prises
pour rsilier laccord-cadre et tous les marchs subsquents en cours. Si le pouvoir adjudicateur ne rsilie quun march subsquent conclu avec lun des titulaires, il ne pourra
pas carter ce titulaire de la remise en concurrence pour lattribution des marchs subsquents suivants.

5.2.Cession
Laccord-cadre est un systme clos. Seules la ou les personnes attributaires de laccord-cadre peuvent tre remises en concurrence pour lattribution des marchs subsquents cet accord-cadre.
Toutefois, il est possible que le titulaire dun accord-cadre mono-attributaire ou lun des
titulaires dun accord-cadre multi-attributaire cde un tiers les droits et les obligations
quil dtient en vertu de laccord-cadre. Il peut galement cder un march subsquent
en cours dexcution un tiers. Ces cessions sont possibles avec laccord du pouvoir
adjudicateur, sous rserve quelles ne soient pas assorties dune remise en cause des
lments essentiels de laccord-cadre ou du march, tels que la dure, le prix ou la nature
des prestations12.

12. CE Section des finances, Avis 8 juin 2000, n 364803; CE, Avis 1er dcembre 2009, n 383264.

208

FICHE

La cession de laccord-cadre ou du march subsquent se fait par un avenant de transfert,


sign du pouvoir adjudicateur, du cdant et du cessionnaire. Le pouvoir adjudicateur peut
refuser cette cession si le cessionnaire ne prsente pas les garanties professionnelles et
financires requises pour excuter les prestations. Si le titulaire ne cde un tiers quun
march subsquent en cours dexcution, ce tiers ne pourra pas participer aux remises en
concurrence suivantes. Il faut, pour cela, que lui soient cds les marchs subsquents en
cours, mais galement laccord-cadre.13

5.3.Sous-traitance
Conformment larticle 1er de la loi n75-1334 du 31 dcembre 1975 relative la
sous-traitance, la sous-traitance est lopration par laquelle un entrepreneur confie
par un sous-trait, et sous sa responsabilit, une autre personne appele sous-traitant
lexcution [] dune partie du march public conclu avec le matre de louvrage. La
sous-traitance dun march ne peut donc tre totale.
Les marchs subsquents constituent des marchs publics part entire. Linterdiction
dune sous-traitance totale des marchs publics sapplique donc chaque march subsquent dun accord-cadre, que ce dernier soit mono-attributaire ou multi-attributaire. Le
titulaire ne peut ainsi sous-traiter la totalit de lexcution des prestations prvues dans
un march subsquent.

5.4.Entreprises en difficult
5.4.1.Entreprise en redressement judiciaire
Lorsquune entreprise titulaire dun accord-cadre ou dun march subsquent fait lobjet
dune mesure de redressement judiciaire, la personne publique peut adresser une mise
en demeure ladministrateur qui dispose dun dlai dun mois pour se prononcer sur la
poursuite du contrat en cours (article L.622-13 du code de commerce).
Si ladministrateur judiciaire se prononce pour la continuation du contrat, la personne
publique ne peut, sans commettre de faute, carter le titulaire dun accord-cadre de la
procdure de remise en concurrence ou procder la ralisation de manire unilatrale
du march subsquent au motif que ce dernier fait lobjet dune mesure de redressement,
sauf motif dintrt gnral caractris14.

5.4.2.Entreprise en liquidation judiciaire


La mise en liquidation judiciaire dune entreprise a pour effet dinterrompre lexercice de
ses activits. Celle-ci nest donc plus en mesure de remplir les obligations contractuelles
qui dcoulent dun contrat dont elle est titulaire.

Les accords-cadres

Si le liquidateur confirme, aprs mise en demeure de la personne publique, que lentreprise nest plus en mesure dexcuter les prestations ou en labsence de rponse dans un
dlai dun mois, lacheteur public est fond carter le titulaire en cause de la procdure
de remise en concurrence et, le cas chant, prononcer la rsiliation de plein droit
du march subsquent qui lui aurait t attribu, sans indemnisation du titulaire (article
L.641-11-1 du code de commerce).

13. Rp. min. n 32666, JOAN du 13aot 2013, p. 8758.


14. CE, 24octobre 1990, Rgie immobilire de la Ville de Paris, n87327, 88242.

209

Si le liquidateur se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut,


sans commettre de faute, carter le candidat de la procdure de remise en concurrence,
ni procder la rsiliation des marchs subsquents.

5.5.Cession et nantissement de crances


5.5.1.Cession ou nantissement de crances rsultant
dun accord-cadre mono-attributaire
Si laccord-cadre mono-attributaire comporte un minimum, le pouvoir adjudicateur peut
dlivrer, au gr du titulaire, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit du
montant minimum de laccord-cadre, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit de chaque march subsquent.
Si laccord-cadre mono-attributaire ne comporte aucun minimum, un exemplaire unique ou
un certificat de cessibilit ne peut tre dlivr que pour chacun des marchs subsquents,
voire chaque bon de commande sil sagit de marchs bons de commande. En labsence
de minimum, le montant des commandes ne peut tre prcisment dtermin lavance.

5.5.2.Cession ou nantissement de crances rsultant


dun accord-cadre multi-attributaire
Si laccord-cadre est attribu plusieurs oprateurs conomiques, un exemplaire unique
ou un certificat de cessibilit ne peut tre dlivr que pour chacun des marchs subsquents, voire chaque bon de commande sil sagit de marchs bons de commande. En
cas de multi-attribution, le montant minimum des commandes qui doit revenir chaque
titulaire ne peut, en effet, pas tre dtermin par avance.

6.Combinaison de laccord-cadre avec dautres


outils du code: croisement de la mutualisation
dans le temps et de la mutualisation
dans lespace
Lintrt de recourir aux accords-cadres est renforc quand leur utilisation est combine
avec dautres outils du code, comme les marchs bons de commande ou la mutualisation des achats.

6.1.Accord-cadre et march bons de commande


Les marchs fonds sur un accord-cadre peuvent tre des marchs bons de commande.
Ils sont alors passs selon les rgles prvues larticle 76 du code des marchs publics,
cest--dire, le cas chant, aprs consultation du titulaire ou remise en concurrence
des titulaires de laccord-cadre. Ils sont ensuite excuts conformment aux dispositions
de larticle 77, cest--dire par lmission de bons de commande lors de la survenance
du besoin. Toutefois, les bons de commande ne peuvent tre mis que pendant la dure
de validit du march subsquent, auquel ils se rattachent. Un tel dispositif permet de
conjuguer la souplesse propre laccord-cadre et la ractivit permise par le march
bons de commande.

210

FICHE

6.2.Accord-cadre et march tranches conditionnelles


Les marchs fonds sur un accord-cadre peuvent tre des marchs tranches conditionnelles. Les dispositions relatives laccord-cadre (article 76 du code des marchs publics)
et aux marchs tranches conditionnelles (article 72 du mme code) doivent alors tre
respectes.
Laccord-cadre tranches conditionnelles ne pourra tre attribu qu un seul titulaire. En
effet, larticle 72 du code indique que: Lexcution de chaque tranche conditionnelle est
subordonne une dcision du pouvoir adjudicateur, notifie au titulaire dans les conditions fixes au march.. Le titulaire est le mme pour la tranche ferme et les tranches
conditionnelles et est engag sur lensemble des tranches.
Laccord-cadre peut, aux termes de larticle 76 du CMP, tre conclu sans montant minimum ni maximum. Toutefois, dans le cas dun accord-cadre tranches conditionnelles,
la tranche ferme sera considre comme un minimum sur lequel le pouvoir adjudicateur
est engag.

6.3.Accord-cadre et mutualisation des achats


La mutualisation des achats peut tre organise entre plusieurs acheteurs publics (groupement de commandes) ou, au sein dun mme pouvoir adjudicateur, entre des services
disposant dun budget propre (coordination des achats). Dans les deux cas, il est possible
de recourir la procdure de laccord-cadre.

6.3.1.Le groupement de commandes


Le groupement de commandes obit des rgles prcises de constitution. Son primtre
ne peut voluer compter du moment o la procdure de passation de laccord-cadre a t
lance. Une convention constitutive du groupement, signe par chacun de ses membres,
doit prciser lengagement de chacun dentre eux signer avec le cocontractant retenu un
march hauteur de ses besoins propres, tels quil les a pralablement dfinis. En fonction
de ce qui est prvu par la convention, laccord-cadre lui-mme pourra tre sign par tous
les membres du groupement ou par le coordinateur qui aura t dsign comme tel par
la convention. Les marchs subsquents pourront ntre signs que par les membres du
groupement, chacun pour ce qui le concerne, ou ventuellement par le coordonnateur du
groupement, si la convention de groupement en a dcid ainsi.

6.3.2.La coordination des achats

Les accords-cadres

La coordination des achats au sein dun mme pouvoir adjudicateur relve dune logique
diffrente puisque, juridiquement, cest le pouvoir adjudicateur qui passe laccord-cadre et
quil ny a pas ncessairement de convention. Il se peut cependant que ce soit les services
concerns qui passent les marchs subsquents et que leur identification soit diffrente
de celle du service qui a conclu laccord-cadre. Pour des raisons de scurit juridique, il
est prfrable de prvoir ds le dbut, la liste des entits qui seront susceptibles de passer
des marchs sur la base de laccord-cadre. Ces entits peuvent ne pas tre dsignes
nommment et individuellement, mais elles doivent ltre de faon suffisamment prcise
pour quelles puissent tre facilement identifies. Ainsi, sil nest pas possible dutiliser une
formule aussi gnrale que les administrations tablies dans une rgion, en revanche,
la rfrence tels services dconcentrs de lEtat dans tel dpartement peut suffire.
Dans ce cas, les services concerns sont lis par laccord-cadre et ne peuvent satisfaire
le besoin en cause en passant sparment des marchs en dehors de laccord-cadre.

211

6.3.3.La notion de convention de prix


La notion de convention de prix, permettant un service centralisateur de convenir des
prix qui seront ensuite appliqus par lentreprise aux diffrents services qui lui passeront
commande sur la base dun march-type, a disparu formellement du code de 2006. Cependant sa technique peut tout fait tre reprise dans les accords-cadres. Ainsi un service
central passera un accord-cadre avec un titulaire qui aura pour objet principal de dfinir le
primtre des besoins (identification des services concerns par les achats) et le prix des
prestations qui seront ensuite commandes par des services dconcentrs ce mme titulaire sur la base dun march type. La seule contrainte est que tous les services susceptibles de passer un march subsquent doivent tre identifis ds lorigine. Lidentification
des acheteurs ne signifie pas que tous doivent ncessairement avoir sign laccord-cadre,
mais quils doivent au minimum y tre mentionns comme bnficiant de cet accord.

212

FICHE

FICHE

Les marchs tranches conditionnelles

Avant le code des marchs publics de 2006, les marchs tranches conditionnelles faisaient partie, avec les marchs bons de commande, de la catgorie des marchs
fractionns1.
Mme si le Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics du 26 septembre
20142 utilise encore la notion de march fractionn, les marchs tranches conditionnelles constituent une catgorie spcifique de marchs publics, prvue larticle 72 du
code des marchs publics.

1.Quest-ce quun march tranches


conditionnelles?
1.1.Dfinition
Les marchs tranches conditionnelles sont dfinis larticle 72 du code des marchs
publics comme le march comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches
conditionnelles, dont la consistance, le prix et les modalits dexcution sont dfinis en
amont par le pouvoir adjudicateur. Lexcution de chaque tranche conditionnelle est subordonne une dcision du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire dans les conditions
fixes au march. Le pouvoir adjudicateur est engag sur la tranche ferme du march. En
revanche, il nest pas engag sur les tranches conditionnelles et peut dcider de ne pas
les affermir3. Le titulaire du march est, quant lui, engag sur la totalit des tranches, y
compris les tranches conditionnelles ds lors quelles sont affermies.
Les marchs tranches conditionnelles permettent aux acheteurs publics de raliser un
programme subdivis en diffrentes tapes, quils peuvent dcider dinterrompre.

1.2.Distinction avec les marchs bons de commande

Les marchs tranches conditionnelles

Les marchs tranches conditionnelles et les marchs bons de commande (article 77


du code) sont caractriss par une incertitude sur la ralisation des prestations prvues
au march. Cette incertitude peut porter sur les conditions conomiques, techniques ou
financires qui ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de sengager en une seule fois
et dfinitivement sur lensemble des prestations excuter. Cependant, les marchs
tranches conditionnelles se distinguent des marchs bons de commande pour plusieurs
raisons.
Dans un march bons de commande, ltendue et le rythme du besoin satisfaire ne
sont pas toujours dtermins lors de la passation du march, cest pourquoi il peut tre

1. Code de 2001, article 72; code de 2004, articles 71 et 72.


2. Voir le point 7.2. de ce guide: Les marchs fractionns et la planification des marchs dans le temps.
3. CE, 30novembre 1990, Socit Coignet Entreprise, n 53636.

213

conclu sans prvoir de montant minimum et/ou maximum (article 77-I du code). A linverse, dans un march tranches conditionnelles, ltendue du besoin satisfaire est
connue ds la passation du march. Lincertitude qui caractrise les marchs tranches
conditionnelles ne porte pas sur le besoin satisfaire mais sur sa mise en uvre, cest-dire sur la possibilit de raliser ou non les prestations des tranches conditionnelles.
Dans un march bons de commande, le pouvoir adjudicateur, ds lors quil a prvu un
montant minimum, est engag sur ce montant. Dans un march tranches conditionnelles, le pouvoir adjudicateur nest engag que sur la tranche ferme. Il dispose ensuite de
la possibilit daffermir ou non les tranches conditionnelles quil a prvues.
Enfin, la multi-attribution doit tre carte dans un march tranches conditionnelles4.
Le titulaire du march peut cependant tre un groupement.

2.Quand recourir au march tranches


conditionnelles?
La passation de ce type de march est recommande pour la ralisation de prestations
que le pouvoir adjudicateur est capable de dfinir en amont mais auxquelles il nest
pas certain de faire appel, pour des motifs techniques, financiers, lis la disparition
du besoin ou encore au rsultat de lexcution de la tranche prcdente. Le march
tranches conditionnelles permet le lancement dune consultation pour la ralisation dun
programme dont lentire excution nest pas certaine, tout en offrant aux candidats potentiels une bonne visibilit sur lensemble de lopration.
La conclusion dun march tranches conditionnelles est particulirement adapte la
ralisation doprations de grande ampleur pour lesquelles la disponibilit des crdits ncessaires nest pas assure ou pour lesquelles le financement sera tal dans le temps. Il
peut tre conclu tant pour des oprations de travaux que pour des prestations de services
ou des fournitures.

3.Que doit contenir un march tranches


conditionnelles?
Les pices constitutives du march tranches conditionnelles doivent apporter les mmes
prcisions que dans le cas dun march classique. Ces prcisions sont numres larticle 12 du code : lidentification des parties contractantes, la justification de la qualit
de la personne signataire du march, la dfinition de lobjet du march, etc. En outre,
conformment au 13 du I de larticle 12, les lments propres aux marchs tranches
conditionnelles doivent tre noncs. Le march doit notamment dfinir la consistance,
le prix ou ses modalits de dtermination, les modalits dexcution des prestations de
chaque tranche et les conditions daffermissement des tranches conditionnelles.

4. Larticle 72 du code indique que lexcution de chaque tranche conditionnelle est subordonne une dcision du
pouvoir adjudicateur, notifie au titulaire dans les conditions fixes au march. De plus, la multi-attribution ne peut se
conjuguer avec toute possibilit dindemnit dattente ou de ddit.

214

FICHE

3.1.Objet du march
3.1.1.Consistance des tranches
La nature, ltendue, le prix et les modalits dexcution des prestations demandes
doivent tre explicitement prvus par le pouvoir adjudicateur (article 72 du code). Cette
obligation simpose pour la tranche ferme mais aussi pour la ou les tranches conditionnelles, lincertitude ne portant pas sur le contenu mais uniquement sur la mise en uvre
dune partie du march.
Si le pouvoir adjudicateur nest engag que sur la tranche ferme et peut dcider de ne
pas affermir les tranches conditionnelles, il doit les faire figurer dans les documents de
la consultation et en donner une dfinition prcise. A ce titre, le dfaut de dfinition avec
suffisamment de prcision des exigences relatives au contenu de la prestation, objet de la
tranche conditionnelle, justifie lannulation de la procdure pour manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence5.
La dcision daffermissement dune tranche ne peut apporter dlments nouveaux venant
modifier le march initial. Seul un avenant conclu dans les conditions de larticle 20 du
code est susceptible dtre utilis pour ce faire.

3.1.2.Ensemble cohrent
Dans un march tranches conditionnelles, le pouvoir adjudicateur nest engag que sur
la tranche ferme. Il nest pas dans lobligation daffermir les tranches conditionnelles quil
a prvues dans le march. Cest pourquoi chacune des tranches doit former un ensemble
cohrent, sur le plan fonctionnel et conomique, de nature tre mis en uvre de faon
autonome et sans que laffermissement dautres tranches ne soit rendu obligatoire pour
son excution. Si chaque tranche peut tre ralise indpendamment de laffermissement
des autres, chaque tranche conditionnelle participe dun ensemble cohrent compte tenu
des prestations de toutes les tranches antrieures.
Par exemple, lapprovisionnement en matriaux ne peut pas constituer une tranche conditionnelle dans un march de travaux dans la mesure o la ralisation des autres tranches
conditionnelles (construction) dpend de sa mise en uvre.

3.2.Prix des prestations


Les marchs tranches conditionnelles sont soumis la rglementation gnrale sur
les prix6, qui exige que les documents contractuels fixent un prix dtermin ou, tout
le moins, dterminable. Le prix des prestations de chaque tranche est dtermin dans le
march. Il est toutefois possible de prvoir des prix provisoires pour les tranches conditionnelles sous rserve que les conditions de larticle 19-I-3 du code7 soient remplies.
Les marchs tranches conditionnelles

Lorsquun march tranches est conclu prix ferme, le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions dfinies par les troisime sixime alinas du III de larticle 18. Cette actualisation est opre aux conditions conomiques observes une date
antrieure de trois mois au dbut dexcution des prestations de la tranche. Lobjectif est

5. CE, 8 aot 2008, Rgion de Bourgogne, n 307143


6. Pour plus dinformations sur les prix, voir le guide Le prix dans les marchs publics
7.Il est possible de conclure des marchs prix provisoires dans les cas exceptionnels suivants: Lorsque les prix
des dernires tranches dun march tranches, tel que dfini larticle 72, sont fixs au vu des rsultats, non encore
connus, dune enqute de cot de revient portant sur les premires tranches, conclues prix dfinitifs.

215

dajuster le prix lorsquun dlai suprieur trois mois sest coul entre le moment o le
candidat a fix son prix et la date de dbut dexcution des prestations.
Attention : La dcision daffermissement dune tranche ne doit pas tre loccasion de
modifier le prix initialement fix.

3.3.Dure du march
Les marchs tranches conditionnelles, contrairement aux marchs bons de commandes ou aux accords-cadres8, ne sont pas encadrs par un dlai maximum de validit.
En revanche, il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer dans le march une dure
dexcution des prestations de chaque tranche. Le pouvoir adjudicateur peut galement
prvoir des dlais daffermissement des tranches. Cela permet de donner aux candidats
une visibilit sur la dure prvisionnelle du march. Le pouvoir adjudicateur peut galement prvoir une dure de validit du march afin de lui fixer un terme.

4.Comment passer un march tranches


conditionnelles?
4.1.Calcul des seuils de publicit et de procdure
Pour la dtermination des seuils de procdure et de publicit, lensemble des tranches
doit tre pris en considration, en additionnant les montants estims de chacune delles.
Cette rgle dvaluation du montant estim du besoin vise respecter le principe de transparence des procdures dfini larticle 1er du code. En outre, elle permet aux candidats
davoir une visibilit sur lensemble des prestations qui pourront tre demandes et de
sengager en connaissance de cause.
La procdure de passation dun march tranches conditionnelles est dtermine en
fonction de son montant, au regard des seuils prvus larticle 26 du code. La publicit
est dtermine en fonction des seuils dfinis larticle 40 du code.

4.2.Comment remplir lavis de publicit pour un march


tranches conditionnelles?
Au sens du droit de lUnion europenne, les marchs tranches conditionnelles sont des
marchs publics classiques et non des accords-cadres.
Lavis doit comporter la mention selon laquelle il sagit dun march tranches conditionnelles.
Attention:
La rubrique quantit ou tendue globale doit tre renseigne en mentionnant explicitement les tranches ferme et conditionnelle(s).
La rubrique option du formulaire europen doit prciser le recours une ou plusieurs tranches conditionnelles et rappeler que le pouvoir adjudicateur est libre de les

8. Les articles 76 et 77 du code applicables aux accords-cadres et aux marchs bons de commande fixent une
dure maximale de validit de quatre ans.

216

FICHE

affermir ou non en cours dexcution du march. La rubrique peut, de plus, renvoyer


larticle 72 du code9.
Les tranches conditionnelles ne sont pas des lots. Un march tranches conditionnelles
ne peut pas comporter une tranche ferme lot 1 et une tranche conditionnelle lot 2.
Chaque lot est considr comme un march part entire alors que les tranches font
partie dun seul et unique march. Un march tranches conditionnelles peut tre alloti,
conformment larticle 10 du code, il comportera alors plusieurs lots, eux-mmes diviss
en tranches, fermes et conditionnelles.

4.3.Comment analyser les offres?


Les candidats lattribution dun march tranches conditionnelles doivent prsenter une
offre portant sur la totalit des tranches, y compris les tranches conditionnelles. En effet,
leur engagement porte sur lensemble des tranches. A ce titre, loffre dun candidat ne
portant que sur la tranche ferme doit tre regarde comme irrgulire10, conformment
larticle 35-I-1 du code.
Pour apprcier les offres et dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse, le
pouvoir adjudicateur doit tenir compte de lensemble des tranches. Il nest pas possible
dabandonner une tranche conditionnelle au stade de lanalyse des offres, car cela remettrait en cause les conditions de la mise en concurrence initiale.

5.Excution du march tranches


conditionnelles
5.1.Excution de la tranche ferme
Le pouvoir adjudicateur est engag sur la tranche ferme du march. Il doit donc veiller
ce que celle-ci puisse tre excute (crdits suffisants, etc). Lexcution de la tranche
ferme suit les prescriptions dfinies dans les documents du march.

5.2.Excution des tranches conditionnelles


5.2.1.Dcision unilatrale daffermissement des tranches
conditionnelles

Les marchs tranches conditionnelles

Comme le prcise larticle 72 du code, lexcution de chaque tranche conditionnelle est


subordonne une dcision du pouvoir adjudicateur, notifie au titulaire dans les conditions fixes au march. Le pouvoir adjudicateur nest pas dans lobligation daffermir
la ou les tranche(s) conditionnelle(s). Il peut y renoncer pour des motifs financiers, techniques ou en raison de la disparition du besoin ou dune mauvaise excution de la tranche
prcdente11. Si le pouvoir adjudicateur dcide daffermir une tranche, cette dcision doit
tre notifie au titulaire, qui devra alors excuter la tranche dans les conditions prvues
par les documents du march.

9. Voir la fiche technique Comment utiliser les formulaires europens.


10. CE, 9mai 2008, Agence de maitrise douvrage des travaux du Ministre de la justice, n 308911.
11.CAA Bordeaux, 22 mars 1999, SARL Cie moderne de construction, SARL Charpentes Claparde-Bianzina, n
95BX00899.

217

La dcision daffermissement est une dcision expresse et unilatrale prise par le pouvoir
adjudicateur. Elle peut prendre, dans les marchs de travaux, la forme dun ordre de service. Laffermissement doit porter sur la totalit de la tranche concerne.
Attention: La dcision daffermissement, dcision unilatrale du pouvoir adjudicateur, na
pas tre opre par voie davenant. En outre, la dcision daffermissement ne peut pas
avoir pour effet de modifier le contenu de la prestation demande.
En cas de non affermissement, le titulaire du march est dsengag en ce qui concerne
lexcution de la tranche. En outre, les tranches non affermies pourront, le cas chant,
tre excutes par un autre oprateur conomique dans le cadre dun autre march12.
Nanmoins en matire de matrise duvre, pour les oprations de btiment relevant de
la loi MOP, la mission de base doit faire lobjet dun contrat unique. Ds lors, lensemble
des tranches du march qui seront excutes le seront par le titulaire du contrat, sauf
exception prvue par larticle 17 du dcret n 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux
missions de matrise duvre confies par des matres douvrage publics des prestataires de droit priv13.

5.2.2.Dlai daffermissement des tranches conditionnelles


Il est recommand de prvoir, dans le march, un dlai raisonnable daffermissement pour
chacune ou pour lensemble des tranches conditionnelles afin de ne pas porter tort aux
entreprises qui immobilisent leurs moyens pour rpondre lexcution de ces tranches. En
outre, fixer un dlai raisonnable daffermissement vite que les candidats ne rpercutent
sur leur prix lanticipation des cots dimmobilisation supporter.
Si le march prvoit un dlai daffermissement des tranches conditionnelles, le pouvoir
adjudicateur doit sy conformer. Une fois le dlai daffermissement dpass, le titulaire est
dsengag en ce qui concerne lexcution de la tranche concerne.
En labsence de tels dlais mentionns au march, le pouvoir adjudicateur peut dcider de
limiter la possibilit daffermir les tranches conditionnelles une dure de validit du march quil aura fixe. Ainsi, le titulaire est engag pour lensemble des tranches du march
et ses obligations envers lacheteur public ne cessent quau terme du dlai de validit du
march. Une tranche conditionnelle non assortie dun dlai spcifique daffermissement
peut tre affermie tout moment pendant la dure de validit du march sans que le
titulaire ne puisse valablement sy opposer. Sauf volont contraire du pouvoir adjudicateur,
la dure de validit du march ne doit pas pouvoir tre regarde comme interdisant ou
restreignant lexcution des prestations au-del de son terme.

5.2.3.Indemnisation du titulaire en cas de non affermissement ou


daffermissement avec retard
Le march peut prvoir que, lorsquune tranche conditionnelle est affermie avec retard ou
nest pas affermie, le titulaire bnficie dune indemnit dattente ou dune indemnit de
ddit. Il sagit dune simple facult pour le pouvoir adjudicateur14. Toutefois, les indemni-

12. CAA Bordeaux, 15 janvier 1996, Socit routire du Languedoc, n 94BX00533


13. Dans ce cas, la possibilit de confier un autre prestataire la suite de la mission nest possible que dans les
conditions dfinies par cet article: Lorsquen cas de dfaillance dun matre duvre, titulaire dune mission de base,
le matre de louvrage confie une mission partielle un autre matre duvre afin de poursuivre lopration, lensemble
des lments de mission, ceux effectus par le titulaire du premier contrat et ceux confis au nouveau matre duvre,
doit respecter le contenu de la mission de base.
14. Aucune indemnit nest due si le march ne le prvoit pas: CAA Marseille, 23mai 2011, Socit groupe industriel
services, n09MA00635 et CAA Nantes, 6juillet 2012, Socit Tomasi, n 10NT01653.

218

FICHE

ts dattente permettent aux entreprises de proposer des prix plus attractifs. A ce titre, le
versement dune indemnit dattente ou de ddit peut tre utile notamment dans les marchs de travaux pour compenser les cots fixes supports par le titulaire lis au dploiement du chantier et limmobilisation des moyens ncessaires lexcution des travaux.
La fixation de cette indemnit doit alors tenir compte de la probabilit daffermir les
tranches conditionnelles et de la ncessit pour le titulaire de procder des investissements pour raliser le march. Les rgles applicables, les conditions de versement de
cette indemnit, son montant ou ses modalits de calcul doivent tre prvus par le march.

6.Peut-on combiner un march tranches


conditionnelles et un march bons
de commande?
Lutilisation conjointe dun march tranches conditionnelles et dun march bons de
commande est possible condition de respecter conjointement les dispositions de larticle
72 relatif aux marchs tranches conditionnelles et de larticle 77 relatif aux marchs
bons de commande, et condition que la conclusion dun march global soit possible au
regard des dispositions de larticle 10 relatives lallotissement 15.
Ainsi, en application de larticle 72 du code, le march tranches conditionnelles et bons
de commande ne pourra tre conclu quavec un seul titulaire16.
En outre, lorsquune tranche regroupe la fois des prestations bons de commande et
dautres prestations, ces deux types de prestations doivent tre clairement distingus.
De plus, les stipulations relatives aux prestations bons de commande doivent respecter
les dispositions de larticle 77 du code limitant, en principe, quatre ans la dure pendant
laquelle il est possible dmettre des bons de commande17. Le projet dachat ayant justifi
la structure particulire du march tranches conditionnelles pourrait, dans certaines hypothses, autoriser un dpassement de cette dure. Une telle drogation au regard des caractristiques propres au march bons de commande ne peut relever que dune apprciation
au cas par cas du fait de la varit des hypothses dans lesquelles il peut tre recouru lune
ou lautre des formes de march. En tout tat de cause, le montage contractuel retenu ne doit
pas constituer une manuvre destine contourner la limitation quatre ans de la dure
pendant laquelle il est possible dmettre des bons de commande18.

Les marchs tranches conditionnelles

Chacune des tranches, ferme et conditionnelles, pourra comporter une ou plusieurs


prestations bons de commande. Si le pouvoir adjudicateur affermit la ou les tranche(s)
conditionnelle(s), il pourra mettre des bons de commande correspondant cette ou ces
tranche(s). En revanche, si le pouvoir adjudicateur naffermit pas les tranches conditionnelles, il ne pourra mettre de bons de commande qui sy rapportent.

15. CE, 29 octobre 2010, Syndicat mixte dassainissement de la rgion Ouest de Versailles (SMAROV), n 340212; CE,
11 mars 2013, Assemble des chambres franaises de commerce et dindustrie, Mutuelle des chambres de commerce
et dindustrie, ns 364551 et 364603.
16. Cf. point 1.2 de la prsente fiche.
17. Larticle 77 du code indique que La dure des marchs bons de commande ne peut dpasser quatre ans, sauf
dans des cas exceptionnels dment justifis, notamment par leur objet ou par le fait que leur excution ncessite des
investissements amortissables sur une dure suprieure quatre ans.
18. Voir le Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics, point 7.2.1 et la fiche technique Les marchs
bons de commande.

219

7.Rsiliation dun march tranches


conditionnelles
Un march tranches conditionnelles peut tre rsili par le pouvoir adjudicateur dans les
mmes conditions et selon les mmes modalits que pour tout autre march public19. Le
pouvoir adjudicateur peut rsilier le march en raison dune faute commise par le titulaire
mais aussi pour un motif dintrt gnral. Dans ce deuxime cas, le titulaire a droit
lindemnisation du prjudice qui dcoule de linexcution dune partie du march.
Dans le cadre dun march tranches conditionnelles, seule la tranche ferme laquelle il
est mis fin de faon anticipe ouvre droit indemnisation.
Les tranches conditionnelles ne peuvent ouvrir droit indemnisation du titulaire que si la
rsiliation intervient aprs la dcision daffermissement prise par le pouvoir adjudicateur.
Le titulaire a alors droit lindemnisation du prjudice qui dcoule de linexcution de
cette tranche.
En revanche, si la rsiliation intervient avant la dcision daffermissement de la tranche,
celle-ci est considre comme tant abandonne, au mme titre que si le pouvoir adjudicateur avait dcid de ne pas laffermir. Dans ce cas, le titulaire ne peut prtendre
aucune indemnisation car, en labsence dun droit affermissement, son prjudice est
purement ventuel20. Toutefois, si le march prvoit quune indemnit de ddit est verse
au titulaire, celui-ci peut y prtendre.

19. Voir la fiche technique La rsiliation unilatrale des marchs publics par ladministration.
20. CAA Bordeaux, 12juin 2007, J. Ferrando et autres, n 04BX01965-06BX01366: mme si la rsiliation du march
est intervenue irrgulirement, le titulaire ne peut prtendre aucune indemnisation au titre de labandon de la tranche
conditionnelle.

220

FICHE

FICHE

10

10

Le partenariat dinnovation

Le dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchs publics a introduit le partenariat dinnovation, issu de nouvelles directives europennes, dans le code des marchs publics1 et dans les dcrets dapplication2
de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines
personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics.
En instaurant le partenariat dinnovation, le dcret a pour objectif de faciliter la passation
de marchs publics vise innovante et daider les acheteurs publics faire une meilleure utilisation stratgique de leurs marchs pour stimuler linnovation. Lacquisition de
solutions innovantes joue en effet un rle essentiel dans lamlioration de lefficacit et
de la qualit des services publics tout en permettant de faire face aux enjeux de socit.
Le partenariat dinnovation est un nouveau type de march public cr par les nouvelles
directives. Il vise pallier les difficults structurelles des actuels marchs de recherche et
de dveloppement (R&D) qui imposent une remise en concurrence lissue de la phase de
R&D pour pouvoir acqurir les produits, services ou travaux innovants qui en sont le rsultat.
Dans le cadre des achats publics avant commercialisation (APAC) et des marchs de
R&D, lacheteur public, aprs avoir dfini son besoin de R&D, slectionne plusieurs entreprises pour des tudes de faisabilit. Il rmunre les entreprises slectionnes pour leurs
travaux de R&D et non pas au rsultat. En fonction des rsultats, lacheteur commande
un prototype aux entreprises de la phase1 quil a retenues. Dans une troisime phase, retenant au moins deux entreprises de la phase2, il commande une srie test. Si lacheteur
public souhaite acheter le produit commercialis, il doit procder une nouvelle mise en
concurrence, ouverte toutes les entreprises.
Dans le schma prsent page suivante, les oprateurs conomiques sont rticents
participer aux APAC dans la mesure o ils nont aucune assurance, au terme de la R&D, de
se voir attribuer le march dacquisition de la solution. Tous les oprateurs conomiques
doivent tre remis en concurrence, lissue de la phase de R&D, mme si le rsultat de
cette phase correspond en tout point aux besoins de lacheteur public.
En outre, lacheteur doit se garder de rvler, cette occasion, des solutions techniques
issues de la R&D dont la proprit appartiendrait au titulaire de lAPAC ou du march de
R&D. En rsulte, dans le meilleur des cas, des dfinitions du besoin qui ne permettent pas
de donner tout leur poids aux lments qualit et caractre innovant au sein du
critre de loffre conomiquement la plus avantageuse.

Le partenariat dinnovation

Ces difficults expliquent en grande partie le peu de succs des APAC et des marchs de
R&D.

1. Art. 70-1 70-3 pour les pouvoirs adjudicateurs; Art. 142 et 168-3 pour les entits adjudicatrices; Art. 249-1 et
249-2 pour les marchs de dfense ou de scurit.
2. Dcret n 2005-1308 du 20octobre 2005 relatif aux marchs passs par les entits adjudicatrices mentionnes
larticle 4 de lordonnance n 2005-649 du 6juin 2005 et dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005 fixant les rgles
applicables aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordonnance n 2005-649
du 6juin 2005.

221

222

IDEE NOUVELLE

Entreprise D

Entreprise C

Entreprise B

Entreprise A

SOLUTION

R ECHERCHE DE LA

Mise en
concurrence
ventuelle

PROTOTYPE
TESTE

CONCEPTION DE

LA SOLUTION
INNOVANTE

PROTOTYPAGE

Entreprise D

Entreprise C

Entreprise A

PHASE DE RECHERCHE ET DEVELOPPEMENT

CONCURRENCE

FIN DE LA R&D

PHASE DE MISE EN

EXPERIMENTALE

FORME DE SERIE

Entreprise H

Entreprise G

Entreprise F

MISE AU POINT SOUS

Entreprise D

Entreprise C

Entreprise E

Entreprise D

Entreprise C

Entreprise B

REMISE EN
CONCURRENCE

CHOIX DU
TITULAIRE

UTILISATION DES A.P.A.C. OU DES MARCHS DE R&D

OU SERVICES

COMMERCIALISATION DESPRODUITS,TRAVAUX

Entreprise D

MARCHE PUBLIC POUR LACQUISITION

FICHE

10

Le partenariat dinnovation vise pallier ces difficults en permettant aux acheteurs


publics de mettre en place un partenariat structur de long terme couvrant la fois la
R&D et lachat des produits, services ou travaux innovants sans quil soit ncessaire de
procder une nouvelle mise en concurrence.
Ainsi les partenariats dinnovation sont des marchs publics qui ont pour objet la R&D ainsi
que lacquisition de la solution innovante qui en rsulte. Sont innovants les fournitures,
services ou travaux nouveaux ou sensiblement amliors qui rpondent un besoin qui ne
peut tre satisfait par des fournitures, services ou travaux dj disponibles sur le march.
Ces lments permettent de cerner les diffrences entre le partenariat dinnovation et la
procdure du dialogue comptitif:
lorsquil utilise le dialogue comptitif, un acheteur public sait quil existe des solutions
sur le march qui sont susceptibles de rpondre ses besoins, mais il est incapable de
les identifier seul;
lorsquil dcide de passer un partenariat dinnovation, lacheteur public a procd une
tude prcise du march et a la certitude que son besoin ne peut tre satisfait par une
solution disponible sur le march.
Avec ce nouveau type de march public, le dfaut structurel des APAC et des marchs de
R&D disparait: lacquisition des solutions innovantes peut se faire sans remise en concurrence. La prise de risques de loprateur conomique est rduite la question de latteinte
des objectifs dans la phase de R&D, tels que dfinis en commun avec lacheteur public de
manire ngocie, lors de la mise en concurrence.

1.Procdure de passation dun partenariat


dinnovation
La procdure de passation du partenariat dinnovation a t encadre dune manire
souple pour garantir son adaptation aux spcificits des activits de R&D.
Parce que lmulation entre partenaires peut tre bnfique, lacheteur public peut, sil
le souhaite, passer un partenariat dinnovation avec plusieurs entreprises. Le partenariat
dinnovation est alors compos de plusieurs contrats individuels qui sexcutent sparment.
La procdure utilisable est la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence,
sous rserve des amnagements imposs par les dispositions relative au partenariat dinnovation:
Les rductions des dlais de procdure du fait de lurgence ne sont pas applicables.
Le temps ncessaire la R&D ne permet pas, en effet, que les partenariats dinnovation
puissent concrtement rpondre des situations durgence.

Le partenariat dinnovation

La slection des candidatures doit soprer sur la base de critres qui permettent dapprcier la capacit des candidats dans le domaine de la R&D ainsi que dans llaboration
et la mise en uvre de solutions innovantes. Compte tenu des crdits ncessaires aux activits de R&D et du partenariat long terme quil instaure, lacheteur public doit prendre
toutes les garanties pour sassurer de la russite du partenariat.
La procdure de passation est encadre pour garantir la transparence et lgalit de
traitement des candidats:

223

les ngociations peuvent porter sur tous les aspects des offres, lexception des exigences minimales et des critres dattribution;
lorsque les ngociations se droulent en phases successives, lacheteur public doit informer, lissue de chaque phase, tous les candidats dont loffre na pas t limine de
tous les changements apports aux documents de la consultation;
lacheteur public doit alors accorder aux candidats un dlai suffisant pour leur permettre
de modifier leur offre et, le cas chant, de la prsenter nouveau.
Pour tenir compte des incertitudes inhrentes aux activits de R&D, lacheteur public
peut utiliser des critres dattribution formuls sous forme de fourchette, comme lautorisent dj les textes actuels.
A lissue de chaque phase de ngociation, lacheteur public doit porter la connaissance
des candidats dont loffre na pas t limine, les modifications qui ont t apportes aux
documents de la consultation. A la fin des ngociations, il invite les candidats remettre
une offre finale dans un dlai suffisant. Cette offre finale ne pourra plus tre ngocie.
Enfin, lobligation de confidentialit des informations et solutions proposes par les
diffrents candidats est renforce. Lacheteur public ne pourra communiquer ces informations et solutions dautres candidats qu la condition davoir obtenu laccord exprs
de lentreprise concerne sur les diffrents lments dont il envisage la communication.
Cet accord ne peut donc pas prendre la forme dune renonciation gnrale lever des
objections une telle communication.

2.Lexcution dun partenariat dinnovation


La Commission europenne et le Parlement europen ainsi que les oprateurs conomiques ont soulign limportance de la structuration du partenariat dinnovation. Aussi, de
nombreux garde-fous ont t introduits:
La structure du partenariat dinnovation, et notamment la dure et la valeur de ses
diffrentes phases, doit tenir compte du degr dinnovation de la solution propose et du
droulement des activits de R&D requises pour le dveloppement dune solution innovante non encore disponible sur le march. Il convient en effet de sassurer que ce nouveau dispositif ne sera pas dtourn de son objectif. Cette rgle assure que le partenariat
dinnovation ne sera pas utilis pour chapper aux rgles normales dutilisation des autres
procdures. Ainsi, un partenariat dinnovation qui ncessiterait une phase de R&D trs
courte et peu coteuse ne peut prvoir, au titre de loption dachat, une acquisition pour
un prix trs lev ou pour des quantits trs importantes, mme sur une dure rduite.
Pour tenir compte des risques inhrents la R&D, il est ncessaire dintroduire de la
souplesse dans lexcution du contrat. Le partenariat dinnovation dfinit les objectifs de
chaque phase que le ou les partenaires doivent atteindre. Sur la base de ces objectifs,
lissue de chaque phase, lacheteur public peut dcider de:
soit de poursuivre lexcution du partenariat, ventuellement aprs avoir prcis ou modifi, avec laccord du partenaire, les objectifs de la phase suivante et les moyens mettre
en uvre pour les atteindre. Les caractristiques essentielles du partenariat dinnovation
ne peuvent tre modifies cette occasion;

224

FICHE

10

soit de mettre un terme au partenariat ou, dans le cas dun partenariat dinnovation
conclu avec plusieurs partenaires, de rduire le nombre de partenaires.
Le partenariat dinnovation doit prciser les conditions et les consquences juridiques
de la mise en uvre de ces possibilits ainsi que la rpartition des droits de proprit
intellectuelle. Les critres permettant de slectionner les partenaires avec lesquels il est
dcid de poursuivre lexcution du partenariat doivent galement figurer dans le contrat.
Comme au stade des ngociations, il est ncessaire de garantir lgalit de traitement
des entreprises et le respect du secret industriel et commercial, particulirement si lacheteur public a dcid de passer un partenariat dinnovation avec plusieurs oprateurs conomiques. Lacheteur public ne peut rvler les solutions proposes ou des informations
confidentielles communiques par un partenaire sans laccord de celui-ci. Cet accord est
sollicit au cas par cas, en indiquant prcisment les informations dont la communication
est envisage.

Le partenariat dinnovation

Lacquisition des solutions innovantes issues de la R&D nest quune facult pour lacheteur public. Il peut ainsi prvoir dans le contrat, par exemple, que si, pendant lexcution
du partenariat dinnovation, une solution nouvelle susceptible de rpondre ses besoins
apparat sur le march, moins chre ou de meilleure qualit, il ne passera pas la phase
dacquisition. En tout tat de cause, la phase dacquisition ne peut tre mise en uvre que
si le rsultat correspond aux niveaux de performance et aux cots maximum convenus
entre lacheteur public et le partenaire. Si plusieurs partenaires arrivaient des solutions
qui rpondent toutes ces niveaux convenus, le partenariat dinnovation peut prvoir que
lacheteur rpartira entre eux ses commandes de manire gale. Il peut aussi prvoir que
le partenaire avec lequel la phase dacquisition sera mise en uvre sera dsign sur la
base des critres dattribution qui ont t utiliss pour attribuer le partenariat. Si le poids
des diffrents critres dattribution a t fix sous la forme dune fourchette, le partenariat
peut prvoir une mise au point avec les diffrents partenaires restants pour dterminer la
pondration prcise de ces critres. Et rien ninterdit alors de prvoir, par exemple, que le
partenaire dont la solution est classe comme tant conomiquement la plus avantageuse
recevra une commande de 100 exemplaires et celui class second de 50

225

Prsentation schmatique de lexcution dun partenariat dinnovation


conclu avec 3 partenaires
Contrat individuel avec le
partenaire 1

Contrat individuel avec le


partenaire 2

Contrat individuel avec le


partenaire 3

Stipulations communes aux trois partenaires


(objet, exigences minimales, modalits dexcution du PI...)

phase 1
(recherche)

phase 1
(recherche)

phase 1
(recherche)

R&D

Examen de latteinte des objectifs intermdiaires par les 3 partenaires.


Choix du ou des partenaires avec lesquels le PI se poursuit.
Mise au point
de la phase 2

phase 2
(dveloppement)

Mise au point
de la phase 2

phase 2
(dveloppement)

Examen de latteinte des objectifs intermdiaires par


les 2 partenaires.
Choix du ou des partenaires avec lesquels le PI se poursuit.

Acquisition

Mise au point
de la phase 3

phase 3
(Acquisition)

Fin normale
du PI

226

Dcision mettant fin


au contrat individuel
du partenaire 2

Dcision mettant fin


au contrat individuel
du partenaire 3

FICHE

FICHE

11

11

Remise dchantillons par les candidats


un march public

1.Cas gnral des remises dchantillons.


1.1.La remise dchantillons au stade de la candidature.
Au stade de la candidature, lacheteur public peut demander la remise dchantillons pour
valuer la capacit technique des entreprises. Cette demande doit tre justifie par lobjet
du march et est limite aux seules fournitures1.
Larticle 1er de larrt dapplication de larticle 45 du code des marchs publics2 men
tionne les chantillons, descriptions et/ou photographies des fournitures parmi les documents pouvant tre demands aux oprateurs conomiques lappui de leurs candidatures, dans la mesure o ils sont ncessaires lapprciation des capacits des candidats.

1.2.La remise dchantillons au stade de loffre.


Larticle 49 du code des marchs publics dispose que Quel que soit le montant du march, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnes dchantillons, de maquettes ou de prototypes concernant lobjet du march ()..
Compte tenu des spcificits de certaines consultations et afin de permettre lacheteur
public de juger la valeur technique des offres remises, larticle 49 autorise le pouvoir
adjudicateur exiger des candidats la production dchantillons, de maquettes ou de prototypes lappui de leurs offres.
Cette demande ne doit en aucun cas constituer un dbut dexcution des prestations du
march3. Comme au stade des candidatures, la demande de remise dchantillons doit
tre justifie par lobjet du march.

Remise dchantillons par les candidats un march public

1.3.Les modalits de remise et dexamen des chantillons.


Quelle soit formule au stade de la candidature ou de loffre, la demande de remise
dchantillons doit tre indique dans lavis de publicit. Les modalits de remise de ces
prestations, ainsi que les conditions de leur restitution ou de leur garde, sont prcises
dans le rglement de la consultation.
Les chantillons que doivent envoyer les candidats sont des lments intrinsques de
loffre. Par consquent, la date limite de remise des offres fixe dans lavis de publicit
sapplique galement la remise des chantillons.

1. Cf. article 48, 2, j de la directive 2004/18/CE: en ce qui concerne les produits fournir: i) des chantillons,
descriptions et/ou photographies dont lauthenticit doit pouvoir tre certifie la demande du pouvoir adjudicateur;
repris lidentique dans lannexe XII, partie II, k) i) de la directive 2014/24/UE.
2. Article 1er de larrt du 28aot 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demands
aux candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs.
3. CE, 9juillet 2007, Syndicat EGF/BTP, n 297711.

227

La demande dchantillons formule par lacheteur public nempche en aucun cas la rponse la consultation par voie dmatrialise. Si, conformment larticle 56 du CMP, la
candidature et loffre doivent en principe faire lobjet dun mode de transmission identique,
dans le cas o lacheteur exige la remise dchantillons matriels, lacheteur public doit
accepter une transmission de ces chantillons par une autre voie.
Lacheteur public doit galement veiller informer les candidats ds lavis de publicit sil
entend utiliser lvaluation des chantillons comme un sous-critre de lapprciation de la
valeur technique des offres (rvlant un critre distinct de celui de la valeur technique), et
non comme une simple mthode de notation des offres4.

1.4.Lobligation de versement dune prime


en cas dinvestissement significatif.
Lorsque les demandes dchantillons, de maquettes ou de prototypes ncessitent un
investissement significatif des candidats, elles doivent donner lieu au versement dune
prime5.
A contrario, lacheteur peut demander, dans le cadre dun march portant sur des prestations juridiques, sur le fondement de larticle 49, que loffre soit accompagne, sans
contrepartie financire, dun avis juridique en rapport avec lobjet et limportance du march lorsque cette prestation ne reprsente pas un investissement significatif 6.
Linvestissement peut tre considr comme significatif lorsque les charges provoques
par la prsentation dchantillons, de maquettes ou de prototypes sont sensiblement plus
leves que celles gnralement supportes par les candidats aux marchs publics pour
lesquels aucune prcision du contenu de loffre nest demande et que cette diffrence,
si elle ntait compense par le versement dune prime, aurait pour effet de dissuader les
candidats potentiels de participer la consultation. Il appartient au pouvoir adjudicateur
de dterminer le niveau de la prime, en fonction du montant du march et de linvestissement support par les candidats dans llaboration de leur offre afin dassurer une juste
compensation financire du cot des chantillons fournis.7
Le montant de la prime na pas quivaloir, leuro prs, le cot expos par le candidat
mais reprsente une attnuation du risque financier quil a pris. Elle est verse aprs remise
et analyse des offres selon des modalits prcises par les documents de la consultation.
Le pouvoir adjudicateur doit valuer un niveau de prime suffisant qui permette de garantir
le respect des principes de la commande publique, et notamment ceux de la libre concurrence et de lgalit de traitement des candidats. Seule une rmunration srieuse des
partenaires conomiques garantit une vritable mise en concurrence.8
Labsence de versement de primes pourrait avoir pour effet de restreindre laccs aux
marchs aux seuls candidats capables de supporter financirement leur laboration sans
contrepartie. La prime permet des petites structures daccder la commande publique
par la rduction des charges ncessaires la ralisation dune esquisse ou dun projet.
Elle est un des lments garantissant lefficacit de la commande publique par la prservation dun march concurrentiel.

4. CE, 23 mai 2011, Commune dAjaccio, n 339406.


5. Cf. art 49 du CMP Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les candidats, elles
donnent lieu au versement dune prime.
6. CAA Versailles, 2 fvr. 2012, Cabinet Bruno Kern Avocats SELAS, n 09VE01405.
7. Rponse ministrielle n 85717 du 12octobre 2010, JOAN p. 11184.
8.Rponse ministrielle n 102865 du 3 octobre 2006, JOAN p. 10351 ; Rponse ministrielle n 30427 du
10septembre 2013, JOAN p. 9469.

228

FICHE

11

Ce dispositif dindemnisation des candidats non retenus est galement ouvert aux artistes
prslectionns dans le cadre dune procdure engage pour une commande de ralisations artistiques9.

2.Cas particulier des maquettes remises


lors des concours de matrise duvre
Dans le cadre de la procdure de concours, le jury se prononce sur les orientations dans
la conception de louvrage proposes par les quipes candidates, au vu des objectifs et
contraintes du programme dfini par le matre douvrage. Aprs avis du jury, le pouvoir
adjudicateur choisit un plan ou un projet [] avant dattribuer lun des laurats du
concours un march (article 38 du CMP).
Lacheteur public doit donc choisir parmi plusieurs rponses au programme quil a dfini,
celle qui correspond le mieux ses attentes. Pour ce faire, il doit prciser dans les documents de la consultation le niveau de prestations demandes et peut exiger des candidats
la remise dune maquette.
La maquette matrialisant le projet du candidat apparat, souvent, ncessaire une bonne
comprhension par les membres du jury des orientations proposes par lquipe de matrise duvre. En effet, seul un tiers des membres du jury a la mme qualification professionnelle (ou une qualification quivalente) que celle des candidats au concours, comme
lexige le code des marchs publics (article 24). La production dune maquette lappui
de plans peut donc permettre de visualiser le futur ouvrage, de se rendre compte de son
impact architectural et environnemental et permettre, ainsi, une meilleure analyse et un
jugement plus pertinent des projets par le jury.
Lacheteur doit cependant veiller ce que le niveau de prcision demand aux candidats,
dans la prsentation de leur projet, soit justifi par la nature de lopration en cause et,
principalement, par son degr de complexit. Ces demandes doivent tre strictement ncessaires au choix par la personne publique du projet rpondant ses besoins. Lacheteur
public ne peut jamais exiger des candidats la production dune maquette prcise, dtaille
et correspondant un projet labor et fini.

Remise dchantillons par les candidats un march public

La remise dune maquette dans le cadre dun concours de matrise duvre sanalyse
ncessairement comme un investissement significatif, au sens de larticle 49. Elle doit
donc donner lieu au versement dune prime aux candidats qui ont remis des prestations
conformes au rglement du concours.
Le montant de cette prime devra tre raliste et correspondre linvestissement fourni par
les candidats compte tenu du degr de prcision demand dans la remise de leurs prestations et de la complexit de lopration. Larticle 74-III du code des marchs publics impose aux matres douvrage dindemniser chaque quipe de matre duvre, hauteur de
80% minimum du prix estim des tudes fournies. Cette juste rmunration est galement
garante dune vritable et efficace mise en concurrence des oprateurs conomiques.

9. Rponse ministrielle n 123634 du 3 avril 2012, JOAN p. 2725.

229

FICHE

FICHE

12

12

La dsignation du comptable
assignataire

Le comptable assignataire est le comptable public auprs duquel est accrdit un ordonnateur et qui a seul comptence pour excuter les oprations comptables de cet ordonnateur.
Dans le cadre dun march public, il est dsign obligatoirement par les pices constitutives du march public et excute les oprations comptables du pouvoir adjudicateur
concern, conformment au dcret n2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif la gestion
budgtaire et comptable publique.

1.Le rle du comptable assignataire.


Les ordonnateurs prescrivent lexcution des recettes et des dpenses. Ils constatent
les droits et les obligations, liquident les recettes et mettent les ordres de recouvrer. Ils
engagent, liquident et ordonnancent les dpenses. (articles 10 et 11 du dcret n 20121246 du 7 novembre 2012 relatif la gestion budgtaire et comptable publique).
Le comptable, aux termes de larticle 18 du mme dcret, est seul charg:
1De la tenue de la comptabilit gnrale;
2Sous rserve des comptences de lordonnateur, de la tenue de la comptabilit budgtaire;
3De la comptabilisation des valeurs inactives;
4De la prise en charge des ordres de recouvrer et de payer qui lui sont remis par les
ordonnateurs;
5Du recouvrement des ordres de recouvrer et des crances constates par un contrat,
un titre de proprit ou tout autre titre excutoire;

La dsignation du comptable assignataire

6De lencaissement des droits au comptant et des recettes lies lexcution des ordres
de recouvrer;
7Du paiement des dpenses, soit sur ordre manant des ordonnateurs, soit au vu des
titres prsents par les cranciers, soit de leur propre initiative;
8De la suite donner aux oppositions paiement et autres significations;
9 De la garde et de la conservation des fonds et valeurs appartenant ou confis aux
personnes morales mentionnes larticle 1er;
10Du maniement des fonds et des mouvements de comptes de disponibilits;
11De la conservation des pices justificatives des oprations transmises par les ordonnateurs et des documents de comptabilit.

231

1.1.Lexcution des dpenses.


Le pouvoir adjudicateur a comptence, en qualit dordonnateur, pour engager, liquider
(vrifier les factures transmises par son fournisseur) et ordonnancer une dpense.
Mais seul son comptable public peut payer celle-ci au crancier concern, aprs avoir
opr des contrles sur le fondement de larticle 60 de la loi n 63-156 du 23 fvrier
1963 et conformment aux articles 19 et 20 du dcret du 7 novembre 2012 prcit. Les
comptables publics sont personnellement et pcuniairement responsables devant le juge
des comptes des contrles quils effectuent sur les dpenses.
Le comptable est charg de contrler la rgularit de la dpense ordonnance sans avoir
en apprcier ni la lgalit ni lopportunit ou lutilit1.
Dans ce cadre, ils exercent leurs contrles, notamment par la vrification des justifications
fournies par les ordonnateurs. Larticle 50 du dcret du 7 novembre 2012 prcise cet
gard que:
Les oprations de recettes, de dpenses et de trsorerie doivent tre justifies par des
pices prvues dans des nomenclatures tablies, pour chaque catgorie de personnes
morales mentionnes larticle 1er, par arrt du ministre charg du budget2.
Toutefois, la liste des pices justificatives des dpenses, des recettes et des oprations
dordre des collectivits territoriales, de leurs tablissements publics et des tablissements publics de sant est fixe par dcret3.
Le Conseil dEtat a prcis, dans deux dcisions du 8 fvrier 20124, que si le comptable
ne peut se faire juge de la lgalit des pices justificatives dune dpense, il lui appartient
de dterminer si elles sont suffisantes pour justifier lengagement de la dpense.
Pour tablir ce caractre suffisant, il lui appartient de vrifier:
si lensemble des pices requises au titre de la nomenclature comptable applicable ont
t fournies
et
si ces pices sont, dune part, compltes et prcises, dautre part, cohrentes au regard
de la catgorie de la dpense dfinie dans la nomenclature applicable et de la nature et de
lobjet de la dpense telle quelle a t ordonnance.
Lorsque les pices justificatives fournies sont insuffisantes pour tablir la validit de la
crance, il appartient au comptable de suspendre le paiement jusqu ce que lordonnateur lui ait produit les justifications ncessaires.
Le cas des marchs publics infrieurs au seuil de 15000 HT.
Lorsque le march public est infrieur au seuil de larticle 11 du code des marchs publics,
et quil ne prvoit pas le versement dune avance, dun acompte, ou lapplication dune
retenue de garantie, lordre de payer pourra tre honor sur la base de la seule facture5.
Les marchs infrieurs 15000 HT tant dispenss dobligations de publicit et de mise
en concurrence, aucun autre document, tel quun certificat administratif, ne doit tre fourni
lappui de la demande de paiement.

1. CE sect. 5 fvrier 1971, Ministre de lconomie et des finances c/ Balme, n 71173.


2. La liste pices justificatives des dpenses de lEtat est fixe par larrt du 20 dcembre 2013 portant nomenclature
des pices justificatives des dpenses de lEtat, modifi par larrt du 2 avril 2014.
3. La liste des pices justificatives des paiements des collectivits et tablissements publics locaux est fixe par lannexe I larticle D.1617-19 du CGCT (tel que modifi par le dcret n 2007-450 du 25 mars 2007).
4. CE, 8fvrier 2012, Ministre du budget, des comptes publics et de la rforme de lEtat, n 342825 et 340698.
5. Rp. Min. n04483, JO Snat, 11avril 2013, p. 1177.

232

FICHE

12

Le cas des marchs suprieurs au seuil de 15000 HT mais pour lesquels lordonnateur na pas conclu, tort, un contrat crit.
Si le march est dun montant suprieur ou gal au seuil de 15 0000 HT, la production
dun contrat crit est ncessaire au comptable pour procder au paiement. En labsence
dune telle pice, le comptable doit suspendre le paiement et demander lordonnateur la
production des justifications ncessaires.
En revanche, ds lors que lordonnateur a produit, en rponse cette demande, un certificat administratif par lequel il dclare avoir pass un contrat oral et prend la responsabilit
de labsence de contrat crit, il appartient au comptable, qui na pas se faire juge de la
lgalit de la passation du march en cause, de payer la dpense6 .

1.2.Lexcution des recettes


Les comptables publics sont seuls chargs de la prise en charge des ordres de recouvrer et de payer qui [leur] sont remis par les ordonnateurs (article 18, 4 du dcret du 7
novembre 2012).
Ce principe gnral des finances publiques a t consacr par le Conseil dEtat dans son
avis dAssemble du 13 fvrier 20077, et confirm par deux arrts Socit Prestaction des 6 novembre 2009 et 10 fvrier 20108.
Le Conseil dEtat estime quen application du principe selon lequel une autorit publique
investie dune comptence ne peut pas en disposer, les comptences des comptables ne
peuvent pas, en principe, tre confies des tiers:
Ainsi, et sauf dans les cas o la loi autorise lintervention dun mandataire, il rsulte
des dispositions qui prcdent que, sous rserve des dispositions du troisime alina de
larticle 14 et de larticle 18 du dcret prcit (du 19 dcembre 1962 portant RGCP), les
collectivits territoriales et leurs tablissements publics ne peuvent dcider par convention
de faire excuter une partie de leurs recettes ou de leurs dpenses par un tiers autre que
leur comptable public, lequel dispose dune comptence exclusive pour procder au recouvrement des recettes et au paiement des dpenses publiques; quen outre, en vertu du
principe duniversalit qui rgit les finances publiques, des recettes publiques ne peuvent
servir compenser une somme due par ladministration et doivent tre intgralement
reverses au comptable public.
Le Conseil dEtat donne dans cet arrt une dfinition restrictive des recettes publiques:
en sont notamment exclues les sommes provenant de la vente despaces publicitaires
verses par les annonceurs la socit de communication, qui constituent des recettes
commerciales et peuvent donc tre recouvres par un tiers autre que le comptable public.

La dsignation du comptable assignataire

Larticle 40 de la loi n 2014-1545 du 20 dcembre 2014 relative la simplification de la


vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du
droit et des procdures administratives autorise, sous certaines conditions, les collectivits territoriales et leurs tablissements publics mais galement lEtat, ses tablissements
publics, les groupements nationaux dintrt public et les autorits publiques indpendantes confier un organisme public ou priv, aprs avis conforme de leur comptable
public et par convention crite, lencaissement de certains produits ou recettes.

6. CE, 8fvrier 2012, Ministre du budget, des comptes publics et de la rforme de lEtat, n 340698.
7. CE, sect. fin., avis, 13fvrier 2007, n 373788: le principe de lexclusivit de comptence du comptable public
pour procder au recouvrement des recettes et au paiement des dpenses publiques doit tre regard comme un
principe gnral des finances publiques applicable lensemble des collectivits territoriales et de leurs tablissements
publics et quil ne pouvait y tre drog que par une disposition lgislative expresse.
8. CE, 6novembre 2009, Socit Prestaction, n 297877; CE, 10fvrier 2010, Socit Prestaction, n 301116.

233

2.La dsignation du comptable assignataire


2.1.La dsignation du comptable assignataire dans le cadre
dun march public.
Larticle12 du code des marchs publics dfinit les mentions qui figurent obligatoirement
dans les pices constitutives des accords-cadres (article12-III), des marchs publics (article12-I) et des marchs de conception-ralisation (article12-II).
Les pices constitutives des marchs ont notamment lobligation de mentionner la dsignation du comptable assignataire (article12-I-12). Cette dsignation est fonctionnelle
et non nominative. Les coordonnes du comptable assignataire doivent tre renseignes
dans lacte dengagement (cf. rubrique D du formulaire DC3 (acte dengagement) et de sa
notice explicative). Il sagit du comptable public excutant les oprations comptables du
pouvoir adjudicateur concern.
Lintgralit des oprations financires dcoulant de lexcution de tout march public,
quels quen soient le montant et la forme, ressort de la comptence exclusive du comptable public du pouvoir adjudicateur concern.
Toutefois, cette rgle gnrale admet quelques exceptions, limitativement prvues par des
dispositions lgislatives.

2.2.Lexception classique: la dsignation du comptable


assignataire dans les contrats de mandat de matrise
douvrage publique.
La loi n85-704 du 12juillet 1985, relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre prive (loi MOP), modifie par lordonnance du 17juin
2004, pose des rgles particulires en matire de mandat de matrise douvrage publique.
Les missions du mandataire, limitativement numres par la loi, peuvent comporter la
ralisation de tches administratives, juridiques, techniques et financires. Le mandataire
peut, dans les limites fixes par la convention de mandat, passer des marchs publics et
payer leurs titulaires sans intervention du comptable. Larticle 3 de la loi MOP prcise, en
effet, que le matre douvrage peut confier un mandataire le versement de la rmunration de la mission de matrise duvre et des travaux.
Le mandataire agit alors en reprsentation du mandant et au nom et pour le compte de.
Il est soumis aux mmes rgles que son mandant. Par consquent, les oprations quil
effectue sont retraces dans les comptes de la personne publique mandante. Lors de lintgration des oprations du mandataire dans la comptabilit de la collectivit mandante, le
comptable exerce les contrles qui lui incombent en vertu des articles 19 et 20 du dcret
du 7 novembre 2012 relatif la gestion budgtaire et comptable publique.
Sil est dcid de recourir un contrat de mandat, les marchs de matrise duvre et de
travaux devront indiquer les coordonnes du comptable du mandataire choisi la suite
dune procdure de mise en concurrence9.
Le contrat de mandat est, lui-mme, soumis aux rgles de publicit et de mise en concurrence. La rmunration du mandataire, pour excuter la mission qui lui a t confie dans
le cadre de la loi MOP, constitue le montant du march. Le comptable assignataire du
contrat de mandat est le comptable public de la personne publique mandante.

9. Conformment aux dispositions du code des marchs publics et dans les cas des contrats de mandat titre
onreux.

234

3
C H A P I T R E

MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE

FICHE

FICHE

13

13

Comment utiliser les formulaires


europens?

Depuis le 16 septembre 2011, les avis publis la fois au Bulletin officiel dannonces des
marchs publics (BOAMP) et au Journal officiel de lUnion europenne (JOUE)1 doivent tre
conformes au modle davis annexs au rglement dexcution (UE) n 842/2011 de la Commission du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication davis dans
le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le rglement (CE) n 1564/2005.
Cette notice aide remplir les rubriques de ces formulaires. Elle suit les sections et rubriques et en explique tous les termes ou expressions.

1.Prsentation des formulaires


19 formulaires sont disponibles sur le systme dinformation sur les marchs publics
europens (SIMAP)2, ou partir du site du BOAMP3.
Aux 15 formulaires existants en application du prcdent rglement n1564/2005,
sajoutent 4 formulaires conus spcifiquement pour les marchs de dfense ou de scurit4. Ces 4 formulaires ne font pas lobjet dune analyse dans la prsente fiche. Nanmoins, la majorit des rubriques de ces formulaires sont identiques aux formulaires pris
en application de la directive classique ou de la directive secteurs et les commentaires
ci-dessous leur sont, dans ces hypothses, applicables.
Annexe
du rglement UE

Intitul
du formulaire

1-FR

Avis de prinformation

2-FR

II

Avis de march

3-FR

III

Avis dattribution de march

4-FR

IV

Avis priodique indicatif secteurs spciaux

5-FR

Avis de march secteurs spciaux

6-FR

VI

Avis dattribution de march secteurs spciaux -

7-FR

VII

Systme de qualification secteurs spciaux

8-FR

VIII

Avis sur profil dacheteur

Comment utiliser les formulaires europens?

Rfrence
du modle

1. Pour connatre les cas dans lesquels les formulaires europens sont obligatoires, se reporter aux tableaux de publicit dans la rubrique Conseils aux acheteurs / tableaux.
2. http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm.
3. http://www.boamp.fr. La passerelle du BOAMP permet la transmission automatique au JOUE des avis publis au
BOAMP et au JOUE ou uniquement au JOUE.
4. Les formulaires spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit prvus par le rglement n 842/2011 du 19aot
2011 ne sont utilisables que pour les marchs passs en application de la directive 2009/81/CE du 13juillet 2009
relative la coordination des procdures de passation de certains marchs de travaux, de fournitures et de services
par des pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices dans les domaines de la dfense et de la scurit telle que
transpose dans la troisime partie du code des marchs publics.

237

Rfrence
du modle

Annexe
du rglement UE

Intitul
du formulaire

9-FR

IX

Avis de march simplifi dans le cadre dun systme dacquisition


dynamique

10-FR

Concession de travaux publics

11-FR

XI

Avis de march march pass par un concessionnaire qui nest pas


un pouvoir adjudicateur

12-FR

XII

Avis de concours

13-FR

XIII

Rsultats de concours

14-FR

Non annex (a)

Avis dinformations complmentaires, Avis dinformations sur une


procdure incomplte, ou Avis rectificatif

15-FR

XIV

Avis en cas de transparence ex ante volontaire

16-FR

XV

Avis de pr-information Dfense et scurit

17-FR

XVI

Avis de march - Dfense et scurit

18-FR

XVII

Avis dattribution de march - Dfense et scurit

19-FR

XVIII

Avis de sous-traitance - Dfense et scurit

(a) Le formulaire 14 est un formulaire labor par la Commission, mais qui ne rsulte pas du rglement UE
n 842-2011 du 19 aot 2011

2.Typologie des renseignements fournir


Plusieurs types de renseignements doivent tre mentionns dans ces avis. Ils doivent
toujours tre indiqus de manire complte et prcise. Le juge administratif sanctionne
labsence, le caractre incomplet, erron ou imprcis des informations donnes5. Ces
manquements ne sont toutefois susceptibles dentraner lannulation de la procdure que
si, eu gard leur porte et au stade de la procdure auquel ils se rapportent, ils sont
susceptibles davoir ls ou risquent de lser le requrant6. De mme, dans le cadre dun
recours en contestation de la validit du contrat, seuls des manquements en rapport direct
avec lintrt ls ou dune gravit telle que le juge devrait les relever doffice peuvent tre
utilement invoqus7.

2.1.Les rubriques obligatoires.


Certains renseignements doivent figurer dans les avis. Sils sont absents, le respect des
obligations de publicit et de mise en concurrence ne sera pas garanti, et la procdure
entreprise sera susceptible dtre sanctionne. Doivent donc tre renseignes toutes les
rubriques, pour lesquelles il nest pas indiqu le cas chant8.

2.2.Les rubriques conditionnelles


Elles doivent tre renseignes si lacheteur se trouve dans les situations mentionnes9.

5. CE, 29 juillet 1998, Syndicat mixte des transports en commun de l'agglomration clermontoise, n 194412 et
194418.
6. CE Sect., 3octobre 2008, Smirgeomes, n305420.
7. CE Ass, 4avril 2014, Dpartement de Tarn-et-Garonne, n358994.
8. CE, 15juin 2007, Ministre de la dfense, n 300097.
9. CE, 8aot 2008, Commune de Nanterre, n309136.

238

FICHE

13

2.3.Les rubriques alternatives


Ces rubriques ne doivent tre renseignes, que si dautres ne le sont pas. Tel est le cas, par
exemple, de la rubrique VI.4.2) Introduction des recours de lavis de march (2-FR) qui doit
tre renseigne si la rubrique VI.4.3) Service auprs duquel des renseignements peuvent
tre obtenus ne lest pas10.

2.4.Les renseignements facultatifs


Lacheteur public peut fournir des renseignements quil estime utiles au bon droulement
de la consultation, mais qui ne sont pas obligatoires. Il peut sagir, par exemple, de la date
limite de retrait des dossiers de consultation, des modalits de rception des plis par voie
dmatrialise ou de la mention selon laquelle la preuve de la capacit de lentreprise peut
tre apporte par tout moyen11.

2.5.Les rubriques sans objet


Certains renseignements peuvent ne pas tre indiqus, alors mme que le formulaire
europen les mentionne comme obligatoires. En effet, le droit franais rend parfois sans
objet certaines rubriques. Tel est le cas, par exemple, de la rubrique IV.3.8)Modalits douverture des offres, ds lors que le droit franais nimpose pas le caractre public de la
sance douverture des plis12.

3.Dcoupage des formulaires en sections


En parcourant les formulaires, le lecteur peut stonner de labsence de certaines sections
ou de certaines rubriques lintrieur dune section. Par exemple, dans le modle davis
de march (2-FR), la numrotation des rubriques passe de la section IV concernant la
procdure la section VI sur les renseignements complmentaires, sans section V. Cela
provient du fait que les dix-neuf formulaires ont t labors sur la base de modles
communs o chaque section ou annexe correspond un type de renseignement propre
suivant la logique qui suit:
Section I 
Type dacheteur : pouvoir adjudicateur, entit adjudicatrice ou
concessionnaire
Section II Objet du march, du contrat, du concours ou du systme de qualification
Section IV

Procdure

Section V

Attribution du march ou rsultat du concours

Section VI

Renseignements complmentaires

Annexe A

Adresses supplmentaires et points de contact

Annexe B

Information sur les lots

Annexe C

Catgories de services

Comment utiliser les formulaires europens?

Section III Renseignements dordre juridique, conomique, financier et technique

Annexe D Justifications de lattribution du march sans publication pralable


dun avis de march au JOUE

10. CE, 8fvrier 2008, Commune de Toulouse, n303748.


11. CE, 25janvier 2006, Dpartement de la Seine Saint-Denis, n278115.
12. CE, 27juillet 2001, Compagnie Gnrale des Eaux, n229566.

239

4.Sections et rubriques
Section I) Identification de lacheteur
Pouvoir adjudicateur / Entit adjudicatrice
Rubrique I.1) de tous les formulaires
Au sens de la directive 2004/18/CE, sont considrs comme des pouvoirs adjudicateurs: ltat,
les collectivits territoriales, les organismes de droit public et les associations formes par une ou
plusieurs de ces collectivits ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.
Par organisme de droit public, on entend tout organisme:
cr pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre
quindustriel ou commercial,
dot de la personnalit juridique
et dont, soit lactivit est finance majoritairement par ltat, les collectivits territoriales ou
dautres organismes de droit public, soit la gestion est soumise un contrle de ces derniers,
soit lorgane dadministration, de direction ou de surveillance est compos de membres dont
plus de la moiti est dsigne par ltat, les collectivits territoriales ou dautres organismes de
droit public.
La notion dentit adjudicatrice englobe lensemble des acheteurs entrant, de par leur activit,
dans le champ des secteurs spciaux soumis la directive 2004/17/CE (art.2 2). Il sagit des
pouvoirs adjudicateurs soumis au droit commun des marchs publics, mais oprant dans les
secteurs de leau, de lnergie, des transports ou des tlcommunications, ainsi que des entreprises publiques ou dautres entits bnficiant de droits spciaux ou exclusifs oprant dans ces
mmes secteurs.
Une entreprise publique est une entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante, du fait de la proprit, de la participation financire ou des rgles qui la rgissent.
Linfluence dominante est prsume lorsque les pouvoirs adjudicateurs, directement ou indirectement:
dtiennent la majorit du capital souscrit de lentreprise ou
disposent de la majorit des voix attaches aux parts mises par lentreprise ou
peuvent dsigner plus de la moiti des membres de lorgane dadministration, de direction ou
de surveillance de lentreprise.
Les droits spciaux ou exclusifs sont des droits accords par une autorit dun tat membre, au
moyen de toute disposition lgislative, rglementaire ou administrative ayant pour effet de rserver une ou plusieurs entits lexercice dune activit doprateur de rseaux dans les secteurs
de leau, de lnergie ou des transports, et daffecter substantiellement la capacit des autres
entits exercer cette activit.

Code didentification national


Rubrique I.1) de tous les formulaires
Le code didentification national correspond au numro SIRET ou quivalent.

240

FICHE

13

Adresse du profil dacheteur


Rubrique I.1) de tous les formulaires
Le profil dacheteur a t dfini par les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE et repris aux
articles 39 et 149 du CMP: il sagit du site dmatrialis auquel lacheteur public a recours pour
ses achats. Cest une plate-forme, accessible en ligne par lintermdiaire du rseau Internet,
qui centralise les outils ncessaires la dmatrialisation des procdures de passation. Cest une
salle des marchs ou une place de marchs virtuelle.
Ce site doit permettre de:
mettre en ligne les avis;
mettre en ligne et tlcharger les dossiers de consultation des entreprises;
recevoir des candidatures et des offres lectroniques de manire scurise et confidentielle.
Il ny a pas dobligation davoir un site indpendant du site internet de la collectivit, la condition
expresse que celui-ci contienne un espace propre pour lachat offrant, au moins, les fonctionnalits requises.
Le profil dacheteur de lEtat est la Plate-forme des Achats de lEtat (PLACE)13.
La publicit sur le profil dacheteur est obligatoire pour les marchs publics dun montant suprieur 90.000euros HT.

Accs lectronique linformation


Soumission des offres et des demandes de participation par voie lectronique
Rubrique I.1) des formulaires 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15
Ces rubriques peuvent tre utilises pour y mentionner les rfrences dun site internet autre que
le profil dacheteur:
Accs lectronique linformation: site permettant aux oprateurs conomiques dobtenir,
sans autres fonctionnalits, les informations relatives la consultation.
Soumission des offres et des demandes de participation par voie lectronique: site permettant aux candidats de dposer par voie lectronique leurs candidatures et leurs offres.

Type de pouvoir adjudicateur / entit adjudicatrice et activits principales


Rubrique I.2) de tous les formulaires
Au niveau central, il sagit des services de lEtat, y compris ses services dconcentrs, de toute
autorit administrative indpendante ou de tout tablissement public national.
Au niveau local, il sagit des collectivits territoriales et des tablissements publics locaux.
Organisme de droit public: voir rubrique I.1)

Comment utiliser les formulaires europens?

Attribution de march pour le compte dautres pouvoirs adjudicateurs


Rubrique I.4) des formulaires 1, 2, 3, 8, 9, 10, 11, 13, 15
Rubrique I.3) des formulaires 4, 5, 6, 7
Le pouvoir adjudicateur agit pour le compte dautres pouvoirs adjudicateurs: la case oui doit
tre coche, lorsque lacheteur agit en qualit de coordonnateur dun groupement de commande.
Si oui, lannexe A (V) permet dindiquer les coordonnes de lautre pouvoir adjudicateur pour le
compte duquel le pouvoir adjudicateur agit.

13.https://www.marches-publics.gouv.fr

241

Section II) Renseignements relatifs au march


Intitul du march
Rubrique II.1) des formulaires 1, 4, 7, 8, 9
Rubrique II.1.1) des formulaires 2, 3, 5, 6, 10, 11, 12, 13,14, 15
Il peut sagir soit de lobjet du march, soit de lintitul gnrique de la consultation, qui peut tre
diffrent de lobjet du march, notamment en cas dallotissement en plusieurs marchs. Il est
possible dindiquer ici une rfrence, un rsum, lintitul dune opration de travaux, etc.

Catgories de services
Rubrique II.1.2) des formulaires 2, 3, 5, 6, 15
Rubrique II.2) des formulaires 1, 4, 7
Cette rubrique ne concerne que les marchs de services. Il appartient lacheteur public de
vrifier lappartenance lune ou lautre des catgories mentionnes aux articles 29 et 30 du
code, par rfrence aux catgories de services numres aux annexes II-A et II-B de la directive
2004/18/CE et annexes XVII-A et XVII-B de la directive 2004/17/CE, modifies par les annexes
VI et VII du rglement (CE) n 213/2008 du 28 novembre 2007 modifiant le rglement (CE) n
2195/2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchs publics (CPV).
Les annexes C1 (marchs gnraux) et C2 (secteurs spciaux) rcapitulent les catgories de
services:
1 | Services d'entretien et de rparation
2 | Services de transports terrestres [1], y compris les services de vhicules blinds et les services
de courrier, l'exclusion des transports de courrier
3 | Services de transports ariens: transports de voyageurs et de marchandises, l'exclusion des
transports de courrier
4 | Transports de courrier par transport terrestre [1] et par air
5 | Services de tlcommunications
6 | Services financiers: a)services d'assurances b) services bancaires et d'investissement [2]
7 | Services informatiques et services connexes
8 | Services de recherche et de dveloppement [3]
9 | Services comptables, d'audit et de tenue de livres
10 | Services d'tudes de march et de sondages
11 | Services de conseil en gestion [4] et services connexes
12 | Services d'architecture; services d'ingnierie et services intgrs d'ingnierie; services
d'amnagement urbain et d'architecture paysagre; services connexes de consultations scientifiques et techniques; services d'essais et d'analyses techniques
13 | Services de publicit
14 | Services de nettoyage de btiments et services de gestion de proprits
15 | Services de publication et d'impression sur la base d'une redevance ou sur une base contractuelle
16 | Services de voirie et d'enlvement des ordures: services d'assainissement et services analogues
17 | Services d'htellerie et de restauration
18 | Services de transports ferroviaires
19 | Services de transport par eau
20 | Services annexes et auxiliaires des transports
21 | Services juridiques

242

FICHE

13

22 | Services de placement et de fourniture de personnel [5]


23 | Services d'enqute et de scurit, l'exclusion des services des vhicules blinds
24 | Services d'ducation et de formation professionnelle
25 | Services sociaux et sanitaires
26 | Services rcratifs, culturels et sportifs [6]
27 | Autres services
[1] l'exclusion des services de transports ferroviaires couverts par la catgorie 18.
[2] l'exclusion des services financiers relatifs l'mission, l'achat, la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, ainsi que des services fournis par des banques centrales. Sont galement exclus les services consistant
en l'acquisition ou en la location, quelles qu'en soient les modalits financires, de terrains, de btiments existants ou
d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens; toutefois, les services financiers fournis paralllement,
pralablement ou conscutivement au contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis
la prsente directive.
[3] l'exclusion des services de recherche et de dveloppement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement
au pouvoir adjudicateur et/ou l'entit adjudicatrice pour son usage dans l'exercice de sa propre activit pour autant que la
prestation du service soit entirement rmunre par le pouvoir adjudicateur et/ou l'entit adjudicatrice.
[4] l'exclusion des services d'arbitrage et de conciliation.
[5] l'exception des contrats d'emploi.
[6] l'exception des contrats d'acquisition, de dveloppement, de production ou de coproduction de programmes par des
organismes de radiodiffusion et des contrats concernant les temps de diffusion.

Les catgories de services mentionnes larticle 29 du CMP pour les pouvoirs adjudicateurs (et
article 147 pour les entits adjudicatrices) correspondent aux catgories 1 16. Celles-ci visent
les services dits prioritaires, qui doivent faire lobjet dune proc