APRENDE DERECHO INVESTIGANDO

CUADERNOS DE

INVESTIGACIN

TEMA: " Cambio de sexo, identidad sexual, derechos

civiles"

INSTITUTO DE INVESTIGACIN JURDICA

Ao II Nmero X, Junio 2014

PRESENTACIN

Desde hace algunos aos se realiza en el Per la ciruga transexual y son

relativamente pocas las demandas presentadas ante el Poder Judicial
solicitando el cambio y registro de sexo y de nombre para adecuarlo a su
nuevo aspecto fsico.
Es difcil establecer cules pueden ser los efectos jurdicos derivados de ese
cambio fsico, por no existir regulacin normativa especfica sobre la
transexualidad y por encontrar resoluciones judiciales contradictorias al
respecto.
Efectivamente, existen sentencias que entienden que el varn operado
transexualmente no pasa a ser mujer, sino que se le ha de tener por tal por
haber dejado de ser varn, por extirpacin y supresin de sus caracteres
primarios y secundarios, al presentar unos rganos sexuales similares a los
femeninos y caracterologas psquicas y emocionales propias de ese sexo.
Esas sentencias dan a entender que ello es simplemente una ficcin de mujer
y esa ficcin, en algunos casos, debe aceptarse legalmente por la
transexualidad; en otros, simplemente se le rechaza. Las consecuencias que
se derivan de una aceptacin de cambio de sexo en el registro supondra, en
nuestro ordenamiento jurdico, la ruptura con los principios inspiradores de
nuestro Derecho de Familia.
La falta de regulacin normativa y jurisprudencial es lo que ha considerado el
Instituto de Investigacin Jurdica para invitar a los Centros de Investigacin
correspondientes, a fin de que brinden a la comunidad universitaria su
ilustrada y bien ponderada opinin respecto de este problemtico tema. A
continuacin ponemos a vuestra consideracin esos aportes para que sean
sometidos a su agudo anlisis crtico.

Instituto de Investigacin Jurdica

CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES

Doctora Mara del Rosario Rodrguez-Cadilla Ponce 1

La demanda de amparo sostiene la teora del sexo psicosocial, es decir, aquella

teora que considera la subjetividad del sexo como un dato del mismo rango
cientfico que los datos biolgicos, por lo tanto, si el sexo morfolgico no coincide
con el sexo psicolgico, se considera que debe prevalecer este ltimo. No
obstante, sobre esto no hay acuerdo cientfico. Se trata, pues, de una discusin
filosfica-jurdica sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurdico en las
relaciones entre naturaleza y cultura, biologa y Derecho, que no est cerrada2
Ahora bien, en el Derecho Internacional de los DD.HH, existen diversas fuentes
normativas que efectan el reconocimiento de otros elementos distintos al biolgico
en la conformacin de la identidad sexual (entre otros, el CEDAW, el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos), es decir, reconocen a la identidad de gnero como una
identidad conformada por elementos distintos al biolgico (psicolgicos, sociales y
culturales)3
Por tanto, el cambio de sexo, o transexualismo exige, por parte de legisladores y
jueces, un estudio integral y profundo de la identidad sexual como tal. Habr que
profundizar en el conocimiento de la identidad sexual personal masculina y
femenina para poder resolver estas nuevas situaciones que se presentan hoy en
da ante el Derecho y que haciendo una revisin en el mbito del Derecho
Internacional, podemos observar que ha tenido soluciones jurdicas muy variadas y
contradictorias.
Ante preguntas como por ejemplo las que se hace Marina Camps4 una persona
que en el momento del nacimiento es reconocida como perteneciente a uno de los

Responsable del Centro de Investigacin en Derecho Gentico

http://diariocorreo.pe/ultimas/noticias/9398928/edicion+lima/tc-rechaza-solicitud-decambio-de-sexo-en-dn
3
http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/notas/2014/nota_2014_042.html
4
Marina Camps: Abogada (Universidad de Buenos Aires, Argentina). Doctora en Derecho
(Universidad de Navarra, Espaa). Tesis doctoral: La trascendencia jurdica de la
identidad sexual: Marina Camps: Abogada (Universidad de Buenos Aires, Argentina).
Doctora en Derecho (Universidad de Navarra, Espaa). Tesis doctoral: La trascendencia
jurdica de la identidad sexual: estudio interdisciplinar del transexualismo, galardonada
con el Premio extraordinario de Doctorado (2000-20001). Doctora Europea (Consejo de
Rectores Europeos). Master en Biotica (Instituto Juan Pablo II para Estudios sobre el
2

dos sexos masculino o femenino, y que luego se somete a una intervencin

quirrgica que modifica fenotpicamente su cuerpo, hacindola aparecer como del
sexo contrario al del nacimiento, qu identidad sexual posee? estamos ante un
varn o una mujer? cul es el criterio, o los criterios, a tener en cuenta para
decidir jurdicamente este problema? debe admitirse este cambio de sexo? se
trata realmente de un cambio de sexo? Si se admite esta transformacin, qu
efectos jurdicos deben desprenderse de ese acto? Podramos decir que el
Derecho actual no brinda respuestas unnimes y que una misma persona
transexual tendra un diverso reconocimiento jurdico de su dimensin sexual y
de los efectos jurdicos que de ella emanan segn el ordenamiento jurdico al que
se someta la situacin.
La Dra. Camps5 nos dice que existe un criterio biologicista, adoptado por el Reino
Unido, un criterio psicologista adoptado por Espaa y un criterio pluralista o de
voluntarismo legal aceptado por el Tribunal Europeo de DD.HH (TEDH).
En el Reino Unido el criterio utilizado para definir la identidad sexual de una
persona es el biolgico (Biologial Sex is Decisive). Por lo tanto, una persona que ha
nacido varn continuar sindolo al menos frente al Derecho durante el resto
de su vida, aunque aparentemente haya cambiado de sexo. En consecuencia, en el
caso de los transexuales donde los caracteres biolgicos sexo cromosmico,
sexo gonadal y sexo genital son siempre coincidentes, y no factibles de
transformacin quirrgica, el sexo que figura en la partida de nacimiento no podr
ser rectificado. nicamente se acepta la rectificacin de la partida de nacimiento en
aquellos casos de intersexualidad en los que ha habido error de inscripcin al
momento del nacimiento. De cualquier forma, a un transexual que ha adquirido un
sexo fenotpico contrario al que figura en su documentacin habitual DNI,
pasaporte, etc. se le permitir modificar el nombre y la fotografa de las mismas.
Si el caso se plantea contra Italia, Alemania, Suecia u otro pas que posea
reglamentacin jurdica del cambio de sexo, el TEDH aceptar pacficamente que
se reconozca jurdicamente dicho cambio lo que implica rectificacin de sexo y
nombre en la partida de nacimientoy, por lo tanto, que se adopte como criterio
para determinar la identidad sexual de una persona, su sexo aparente. Tambin
convalidar la rectificacin del sexo en la partida de nacimiento en los casos donde

Matrimonio y la Familia, Universidad del Sacro Cuore-Universidad Lateranense, Roma).

Investigadora del Grupo Biotica y Sociedad (Universidad de Valencia). Profesora
adjunta de Derecho Civil I, UCA- Prof. de Biotica en Facultad de Derecho y Ciencias
Biomdicas (Universidad Austral). Coordinadora de Investigacin del Instituto de Ciencias
para la Familia (Universidad Austral).
5
http://derechonatural.tripod.com/ponencias/cambiodesexo.htm

no haya sido realizada la operacin quirrgica, adoptando como criterio el del sexo
psicolgico. En esta ocasin, el TEDH deja de lado el sexo biolgico adoptado en
el Reino Unido, y el sexo aparente adoptado en Alemania, Italia, entre otros,
y adopta el sexo psicolgico.
En Espaa, al no existir, hasta el momento, una ley orgnica que regule esta
realidad, es el Tribunal Supremo (TS) el que ha dicho la ltima palabra en el tema.
El primer caso que llega al TS para ser resuelto trataba de una peticin de
rectificacin del sexo y nombre en la partida de nacimiento solicitada por quien se
haba sometido a las intervenciones quirrgicas pertinentes. Al comenzar el estudio
de la cuestin el TS sienta los fundamentos de la sentencia y dice que la decisin
que se adopte ha de ser netamente jurdica, pues la puramente biolgica no puede
aceptarse en tanto, en cuanto a esta no puede haber cambio de sexo, ya que
continan inmutables los cromosomas masculinos. Y as, el varn operado
transexualmente no pasa a ser una hembra, sino que ha de tenrsele por tal por
haber dejado de ser varn pues el transexual operado es morfolgica y
caracteriolgicamente una hembra y se comporta social e individualmente como
tal. Con este punto de vista, la nica posibilidad para aceptar la rectificacin de la
partida de nacimiento que es la solucin que en definitiva adopta es aplicar la
calificacin de ficcin jurdica al status adquirido por el transexual. Aclara,
asimismo, que ser una ficcin de hembra si se quiere, pero el derecho tambin
tiende su proteccin a las ficciones ya que slo aceptando una ficcin se hace
viable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte careceran de base
racional o jurdica en que apoyarse. Y as el TS emite una sentencia constitutiva
en la que, admite que en vas del desarrollo de la personalidad que sanciona el
artculo 10.1 de la Constitucin ha de permitirle al [transexual] ejercitar su derecho
a cambiar el nombre de varn por el de hembra; ms sin que tal modificacin en el
Registro Civil suponga una equiparacin absoluta con la del sexo femenino para
determinar actos o negocios jurdicos, especialmente contraer matrimonio como tal
transexual, toda vez que cada uno de stos exigira la plena capacidad y aptitud en
cada supuesto. Esta, en lneas generales, es la jurisprudencia seguida a lo largo
de todas las sentencias del TS sobre la materia. Espaa adopta el criterio del sexo
social y psicolgico para determinar el sexo legal. Sin embargo, cabe destacar que
legalmente parece haberse creado una tercera categora en cuanto al status del
transexual ya que, se tratara de hombres y de mujeres sociales, aparentes
que poseen una capacidad jurdica restringida, diferente a la de todos los dems
hombres y mujeres.
Se evidencia as el caos jurdico en el que se encuentra sumida esta dimensin de
la personalidad en los sistemas jurdicos antes mencionados.

Respecto a los aspectos cientficos del transexualismo se dice que no existe

acuerdo unnime entre los mdicos (endocrinlogos, psiquiatras, psiclogos,
cirujanos, etc.) de que el tratamiento quirrgico sea la terapia ms adecuada para
brindar la solucin a quien lo padece y por el contrario, si hay unanimidad, en la
comunidad cientfica al considerar el transexualismo como una enfermedad mental
o psiquitrica. Ello segn el IV Manual diagnstico y estadstico de los trastornos
mentales (DMS-IV), publicado en 1994 por la American Psychiatric Associatio6 sin
embargo existen dos manuales, llamados por algunos los manuales de la discordia:
a) Actual DSM-IV-TR (2005) y futuro DSM-V (2012): Manual de diagnstico y
estadstico de los trastornos mentales de la Asociacin Americana de Psiquiatra; y
b) Actual CIE-10 (1992): Manual de Trastornos mentales y del comportamiento,
subtitulado como de Descripciones clnicas y pautas para el diagnstico, de la OMS
(Organizacin Mundial de la Salud), que en sus ltimas versiones, tienen una visin
matizada sobre la transexualidad, no considerndola de plano como una
enfermedad7. As como tambin, en el caso de la homosexualidad, la Asociacin
Psicolgica de Estados Unidos, el Real Colegio de Psiquiatras del Reino Unido y
muchas otras instituciones (incluida la Organizacin Panamericana de la Salud)
refieren que no es una enfermedad, por tanto, no necesita ningn tipo de
tratamiento. La orientacin sexual no es una opcin, sino una caracterstica
humana.8
Es decir, que tampoco hay consenso sobre si el transexualismo debe ser
considerado o no como un trastorno mental, lo que podemos concluir es que la
transexualidad, al igual que muchas otras realidades sociales, ya no se asocia
necesariamente con un supuesto trastorno, sino que hoy por hoy se le asocia con
el derecho a la identidad: a ser lo que se quiere ser y a ser as reconocido.
Tenemos por ejemplo a Francia como pionera en descartar la transexualidad como
enfermedad mental. El decreto ya ha sido publicado por el Ministerio de Salud,
donde se suprimen los llamados trastornos precoces de identidad de gnero, de
un artculo del cdigo de la Seguridad social relativo a afecciones psiquitricas de
larga duracin y se puede decir que Francia es el primer pas en el mundo que no
considera transexualismo como una enfermedad mental9
En definitiva, considero que hay que sopesar bien cada una de estas opciones y las
consecuencias jurdicas que acarrean, ya que de haberse declarado fundada la
demanda interpuesta no habra motivos para negarle a esta persona en su nueva

http://derechonatural.tripod.com/ponencias/cambiodesexo.htm
http://www.incide.cl/03/11/2010/la-transexualidad-%C2%BFun-trastorno-mental
http://elcomercio.pe/blog/cuidatusalud/2014/05/la-ciencia-explica-que-la-orientacionsexual-es-genetica
9
http://depsicologia.com/la-transexualidad-ya-no-es-una-enfermedad-mental-en-francia/
7
8

condicin legal de mujer la posibilidad de contraer matrimonio civil con una persona
de sexo masculino, pese a que cromosmicamente ella contine siendo un varn.
Lo que sucede en este caso particular que comentamos es que la persona no
tramit el cambio de sexo a nivel judicial (l logr el cambio de nombre por va
administrativa) y se pretendi subsanar esta omisin por medio de una demanda
de amparo que es una va subsidiaria. Lo que tendra que haber hecho su abogado
es iniciar un nuevo proceso ya que a nivel judicial s se permite. Tenemos el caso
de Naamin Crdenas Caldern conocida por su nombre artstico como Naamin
Tomoyco que se convirti en el primer transexual en nuestro pas en recibir un DNI
en el que figura su cambio de sexo. Aunque hay quienes piensan que para un
cambio de nombre inclusive una solicitud de cambio de sexo el proceso sera el no
contencioso a diferencia de como se ha venido demandando en nuestro pas por la
va del proceso de conocimiento, pues en ninguno de los casos existe contencin
o conflicto de intereses, sino, una incertidumbre jurdica que hay que dilucidar para
resolver una situacin jurdica existencial como la del transexual que necesita
adecuar su identidad formal a la sexual. En todo caso el nico conflicto de
intereses se da en la esfera interna del sujeto que sufre una aguda contradiccin
existencial entre su sexo vivido y su identificacin formal en sociedad10
Lo que me parece mal y no comparto en lo personal, son los fundamentos del
Tribunal Constitucional para declarar infundada la demanda ya que implica la
vulneracin a los derechos a la identidad y a la dignidad del demandante
independientemente de si estemos de acuerdo o no con su razonamiento. Una
persona nace con una determinada orientacin sexual que no se escoge. Como
refiere Jairo Cieza: El transexual tiene un cuerpo que no siente como suyo, una
envoltura material que desconoce y rechaza y que lo hace sentir profundamente
infeliz y desgraciado, pues no puede expresar sus sentimientos y deseos de
manera natural frente a las personas que cromosmicamente son de su mismo
sexo pero que l las considera como de sexo contrario al suyo al cual desconoce.
Esa sensacin hace al transexual un frustrado en un mbito esencial de su vida, es
decir su sexualidad, y esta frustracin agravada con el rechazo de la sociedad a su
forma de vivir y de ver el mundo lo impulsa con mayor ahnco y decisin a querer
irrefrenablemente cambiar su morfologa externa mediante la operacin o
intervencin demoledora reconstructiva y as por lo menos acercarse a la forma de
sentir y de vivir que tiene y finalmente aspirar a desarrollarse con una envoltura
con la que realmente se identifique y alcanzar, al menos aqu, su felicidad11. Por
tanto, esta persona buscaba no solamente un reconocimiento parcial de su
identidad esttica (el cambio de prenombres) sino principalmente un
10
11

http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/transexualidad.htm
http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/transexualidad.htm

reconocimiento de su identidad dinmica (en concordancia con sus creencias,

pensamientos, sentimientos y modo de relacionarse en sociedad) y el Tribunal se lo
neg.

CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES

Doctor Lorenzo Espinoza Oscanoa12
RESUMEN
La supuesta alteracin o cambio de sexo como situacin fctica, origina una
situacin jurdica, que pudiera tener la apariencia de controvertida, pues surge la
interrogante si es un derecho (inclusive civil) de toda persona humana a cambiar
de sexo y como consecuencia de ello se reconozca su nuevo sexo o nueva
identidad sexual.
Abstract
The alleged alteration "change" sex as factual situation creates a legal situation,
you may have the appearance of controversial, because the question arises
whether it is a (including civil) right of every person to "change" as a result of sex
and it his "new" sex or "new" sexual identity is recognized.
A propsito de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, mediante el Expediente N
00139 2013-PA/TC SAN MARTIN P. E M. M. Representado(a) por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEVALLOS, en donde se determina Declarar INFUNDADA la
demanda de accin de amparo (por mayora) al no haberse acreditado la
afectacin del derecho fundamental a la identidad, decisin que tiene como
precedente la STC No. 2273-2005. Es menester volver a la polmica sobre la
posibilidad a construir una identidad de gnero u orientacin de nuestra
sexualidad.
Nuestra legislacin, toma como referente moral, tanto en la Constitucin Poltica del
estado como en el Cdigo Civil y dems normas, a la moral cristiana, en su
expresin catlica, por lo que se adscribe a los principios de la defensa de la
persona humana, promocin del bien comn y la solidaridad.
Debe tenerse en cuenta que se considera persona humana al ser biolgico
CONCEBIDO, establecindose en la norma civil que la condicin de ser sujeto de
derecho es nacer vivo, en esa medida los derechos que le pudieran corresponder a
toda persona humana, sea heterosexual, homosexual (transexual) son inherentes a
tal condicin. El caso motivo de anlisis lo que plantea es la posibilidad a quien
por tener la condicin psicolgica y genital adquirida, le correspondera ya no solo
el cambio de nombre (por uno femenino), sino tambin se le reconozca por su
nueva condicin sexual, como la de femenino o mujer, que se aduce tener.

12

Responsable del Centro de Investigacin en Derecho Civil

Sin embargo; como precisa la referida sentencia del Tribunal Constitucional, no

estn acreditadas las nuevas o diferentes condiciones biolgicas, cromosmicas y
genticas, que si pudiera ser el caso del hermafroditismo y similares desrdenes
biolgicos, cromosmicos y genticos, que mostrada la evidencia mdica del caso,
si sera posible la reasignacin (correccin) jurdica de la verdadera condicin o
identidad sexual que siempre tuvo, pues se estara evidenciando medicamente la
identidad sexual de una persona humana.
En el caso de anlisis sin embargo no se acredita esa condicin biolgica,
cromosmica y gentica que pueda servir de sustento para determinar la condicin
sexual que aduce tener la persona demandante. Debe precisarse que no se est
planteando la posibilidad de contar con una nueva o diferente condicin sexual a la
originaria, pues las condiciones biolgicas de los casos de hermafroditismo o
similares tienen un componente comprobable, mediante anlisis cromosmicos,
biolgicos y genticos, que no equipara en modo alguno al solo tratamiento
hormonal.
El tratamiento hormonal, en realidad lo que origina es una alteracin, en sentido de
feminizacin o de masculinizacin alternativamente, a gusto de quien recurre a
ello, esta manipulacin no puede determinar la condicin natural sexual de una
persona, pues sera el caso que quienes por alguna razn (tabaquismo), si su
descendencia pudo sufrir trastornos genticos (podra ser el caso del sndrome de
Down), se pretenda a partir de ello generar una nueva condicin de raza humana
diferente
En consecuencia, nuestra legislacin, que expresa al menos un acuerdo
mayoritario social, sigue la lnea del ius naturalismo, en tanto la naturaleza de la
condicin humana, que incluye su identidad sexual, es con la que uno cuenta al
momento de su nacimiento. Que la posibilidad de ser nombrado femeninamente
(cambio de nombre), no puede ser interpretado como tambin la posibilidad de
reconocerse su modificada condicin sexual.
Fundamento mayoritario, entre otros para declarar infundada la demanda de
amparo objeto de anlisis.
Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biolgico, el sexo
cromosmico o gentico instaurado en el momento de la fecundacin del vulo por
el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX
(femenino), cromosomas XY (masculino). La diferencia entre los sexos responde,
pues, a una realidad extrajurdica y biolgica que debe ser constitucionalmente
respetada por fundarse en "la naturaleza de las cosas" (artculo 103 de la
Constitucin), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosmico no se
puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo.13

13

EXP. N 00139 2013-PA/TC SAN MARTIN P. E M. M. Representado(a) por RAFAEL

ALONSO YNGA ZEVALLOS, considerando 2, parte 5.

Fundamento minoritario, entre otros para declarar fundada la demanda de amparo

objeto de anlisis.
"h) Faciliten el reconocimiento legal del gnero preferido por las personas trans y
dispongan lo necesario para que se vuelvan a expedir los documentos de identidad
pertinentes con el gnero y el nombre preferidos, sin conculcar otros derechos
humanos".14
Texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00139-2013-AA.pdf

14

Voto singular de la Sentencia EXP. N 00139 2013-PA/TC SAN MARTIN P. E M. M.

Representado(a) por RAFAEL ALONSO YNGA ZEVALLOS, parte del Informe del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU. Pgina 9 de la Sentencia.

CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES

Doctor Ricardo Valverde Morante15
Con relacin a la decisin del Tribunal Constitucional de haber declarado infundada
la demanda de Amparo de una persona que solicitaba ante el RENIEC el cambio
de sexo en su DNI, solo quiero aadir el punto de vista del Maestro Carlos
Fernndez Sessarego en su obra titulada: "Derecho a la Intimidad Personal"
(Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992) sostiene que es innegable al margen de toda
discusin terica sobre el denominado cambio de sexo y de sus posibilidades y
resultados, la presencia en la realidad social del fenmeno denominado
"Transexualismo". Este trmino ha sido recientemente acuado a nivel cientfico,
no obstante que el sndrome es conocido desde la antigedad, no es por lo tanto
una manifestacin de los tiempos que corren ni es tampoco una expresin
exclusiva de nuestra cultura, por lo que debe ser examinado en su real perspectiva
histrica. Al transexualismo se le describe como una situacin existencial que se
despliega en la dimensin intersubjetiva y que por lo tanto no puede ser ajeno a
una valoracin tica y jurdica.
Compete al derecho definir, si en el caso del cambio de sexo, nos encontramos
frente a un fenmeno social que en principio debera ser permitido o prohibido. Si
se optara por la primera alternativa debern precisarse las reglas de conducta que
armonicen el inters personal con el inters social, especialmente con los que
radican en el mbito de la familia. Esta es sin duda una problemtica compleja en
la que estn comprometidas diversas disciplinas del saber humano, como la moral,
la filosofa, la sicologa, la sociologa, la siquiatra, la antropologa, el derecho entre
otras.
La solucin del problema del transexualismo por el derecho requiere, por lo
expuesto de una consulta previa interdisciplinaria, sin la que no ser posible al juez
emitir un pronunciamiento debidamente sustentado. Es por ello que, en el derecho
comparado no existe concordancia en las propuestas jurdicas, no obstante que se
advierte la prevalencia de una corriente humanista que privilegia la personalidad
misma del sujeto antes que su conformacin corprea.

Docente de la Facultad de Derecho Centro de Investigacin en Derecho Gentico

Universidad de San Martn de Porres
15

CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES

Doctor Oscar Andrs Pazo Pineda16

En relacin con la pregunta respecto del sexo que debe ser estimado a efectos de
determinar la identidad de una persona, el Tribunal sostuvo que se trataba del sexo
cromosmico. En efecto, el Tribunal estim que:
Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biolgico, el sexo
cromosmico o gentico instaurado en el momento de la fecundacin del vulo por
el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX
(femenino), cromosomas XY (masculino)17
La inquietud del Tribunal tambin se advierte porque estimar el pedido del
recurrente acarreara, de entrada, los siguientes impactos en nuestro ordenamiento
jurdico: 1) que una persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil;
2) admitir el matrimonio de personas del mismo sexo, ya que un transexual
operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el mismo sexo
cromosmico.18
En consecuencia, debe determinarse si es correcta la afirmacin del Tribunal en
relacin con la identificacin del sexo cromosmico para determinante en la
identificacin de una persona o, por el contrario, si existe la posibilidad de
reconocer el sexo psicolgico. Al respecto, resulta ilustrativo lo desarrollado en el
derecho comparado y lo dispuesto por los rganos de justicia en derechos
humanos. As, por ejemplo, la corte Constitucional de Colombia ha puesto en
evidencia que [m]uchos pases han optado por proteger de manera especial a las
personas trans y su derecho a la identidad sexual, dndole prevalencia al gnero
con el que interactan socialmente.19De esta manera, como tambin sostuvo dicho
tribunal, la operacin estara ligada a cuestiones relacionadas con la identificacin
de la persona en sociedad, esto es, algo cercano al sexo psicolgico. De igual
manera resalta el impacto que dicha operacin tiene en el libre desarrollo de la
personalidad.
El Tribunal Constitucional de Espaa ha colocado los derechos de las personas
transexuales en igualdad de condiciones del resto de la sociedad, incluso
considerando esta situacin como vulnerable. El Tribunal indic que no existe
ningn motivo que lleve a excluir de la cobertura del principio de no discriminacin
Catedrtico de la Facultad de Derecho Miembro integrante del Centro de
Investigacin en Derechos Humanos del Instituto de Investigacin Jurdica FADE-USMP.
17
Tribunal Constitucional del Per. 00139-2013-PA/TC , fundamento 5
18
Tribunal Constitucional del Per. 00139-2013-PA/TC , fundamento 33
19
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-918/12. Fallo de 8 de noviembre de
2012.
16

contenido en el inciso segundo del art. 14 CE a una queja relativa a la negacin o

recorte indebido de derechos en este caso familiares a quien se define como
transexual y alega haber sido discriminado, precisamente, a causa de dicha
condicin.20
En el mbito europeo, incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido
ms tajante al responder la situacin en torno al derecho a la reasignacin del sexo
y la posibilidad que dicha operacin pueda ser reconocida legalmente. Este tribunal
estim que el reclamo de la reasignacin del sexo ya no se encontraba dentro del
margen de libre apreciacin de los Estados, y que, adems, no existan factores de
inters pblico para que se evite el reconocimiento legal de la reasignacin del
gnero, por lo que exista una violacin del Convenio Europeo de Derechos
Humanos si se negaba esa posibilidad a la persona demandante.21
En esta lnea, el sistema universal de derechos humanos tambin ha brindado una
especial proteccin de los derechos de las personas transexuales. As, por
ejemplo, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas ha mencionado que [l]a identidad de gnero tambin se
reconoce como motivo prohibido de discriminacin. Por ejemplo, los transgnero,
los transexuales o los intersexo son vctimas frecuentes de graves violaciones de
los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo. Al
mencionar que el principio de no discriminacin tambin se aplica a las personas
transexuales, lo que efectivamente hace este rgano es mencionar que los Estados
deberan eliminar las barreras en cuanto al acceso de los derechos reconocidos en
las leyes internas a estas personas, con lo cual, por ejemplo, privarles del
reconocimiento de su identidad en un documento estatal podra ser estimado como
una grave afectacin del principio de igualdad.
En consecuencia, no basta, como menciona el Tribunal Constitucional, con la
identificacin del sexo cromosmico. Ese criterio, que el mismo Tribunal admite que
no es unnime, despoja a las personas transexuales de numerosos derechos
reconocidos tanto a nivel nacional como internacional. Sobre este punto, como
mencion la Corte de Colombia, quizs sea ms adecuado acudir a una
interpretacin social, esto es, tomando en consideracin la conducta o los
comportamientos de la personas con el resto de personas.

20

Tribunal Constitucional de Espaa. STC 176/2008, fundamento jurdico 4.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Christine Goodwin vs. Reino Unido.
Sentencia de 11 de julio de 2002.
21

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