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jan./fev./mar. de 2008
ISSN 1809-8673
20
ANOS
CF 88
IMPRESSO ESPECIAL
7397091248/2005-DR/MG/PGJ
CORREIOS
IMPRESSO FECHADO
PODE SER ABERTO PELA ECT
EDIO ESPECIAL
20 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL
Eurico Ferraresi
Emerson Garcia
Di
e
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Elton Venturi
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Expediente
Procurador-Geral de Justia
Jarbas Soares Jnior
Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional CEAF
Promotor de Justia Gregrio Assagra de Almeida
Coordenao Editorial
Promotor de Justia Carlos Alberto da Silveira
Isoldi Filho
Promotor de Justia Gregrio Assagra de Almeida
Promotor de Justia Renato Franco de Almeida
Corregedor-Geral
Procurador de Justia Mrcio Heli de Andrade
Reviso
Cludio Mrcio Bernardes
Daniela Paula Alves Pena
Hugo de Moura
Redao
Cludio Mrcio Bernardes
Fernando Soares Miranda
Samuel Alvarenga Gonalves
Diagramao
Cludio Mrcio Bernardes
Marco Antnio Gibim
Pedro Henrique Borba Torres
Procurador-Geral de Justia
Promotor de Justia
Diretor do CEAF
Editado pelo Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
Av. lvares Cabral, 1740, 1 andar, Bairro Santo Agostinho, Belo Horizonte MG, CEP: 30.170 001
Fones: (31) 33308299 e (31) 33308182 / E-mail: mpmgjuridico@mp.mg.gov.br
SUMRIO
I MENSAGEM DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA
II PREFCIO
Jacson Campomizzi
III APRESENTAO
Gregrio Assagra de Almeida
8
9
10
12
15
19
22
35
37
41
44
47
48
52
13. O Ministrio Pblico e a tutela coletiva: o advogado que queria ser juiz
Sergio Cruz Arenhart
55
57
61
63
65
A Constituio da Repblica, promulgada em outubro de 1988, encerrou um perodo de obscurantismo sociopoltico. De todo o ocorrido, restou a maturidade da superao. Que nunca se
instaure ditadura no Pas, seja de qualquer vis ideolgico.
Dada a estatura poltica alcanada, a Constituio Cidad tornou-se forte instrumento de
garantia para o estabelecimento do Estado Democrtico de Direito.
Pois bem, o Ministrio Pblico de Minas Gerais no poderia ficar passivo diante dessa circunstncia histrica. Assim, por intermdio do MPMG Jurdico, apresentamos uma srie de artigos que
fazem um balano crtico da trajetria do Ministrio Pblico no cenrio nacional. Eles mostram a
evoluo do Parquet, de rgo atrelado ao Poder Executivo para instituio autnoma, com direito
a captulo prprio e status de funo essencial Justia.
Na assinatura dos textos, figuram personalidades ilustres que contribuem a seu modo com a
formao de opinio. Destacamos os colegas do Ministrio Pblico mineiro: Marcus Paulo Queiroz
Macedo, Renato Franco de Almeida, Fernando Rodrigues Martins, Gregrio Assagra de Almeida,
Marcelo Cunha de Arajo e lida de Freitas Rezende.
Participam conosco, desta edio, os Promotores de Justia de outros Estados da Federao,
trazendo suas experincias na funo ministerial: Emerson Garcia, Rmulo de Andrade Moreira,
Stela Valria Cavalcanti e Eurico Ferraresi.
Os Procuradores da Repblica Felipe P. Braga Netto, Sergio Cruz Arenhart, Elton Venturi e
Bruno Freire de Carvalho Calabrich tambm brindam o leitor com textos poderosamente reflexivos
e provocadores.
Como no poderiam faltar, convidamos os professores Rodolfo de Camargo Mancuso, Hugo
Nigro Mazzilli e Lus Roberto Barroso para participarem desta edio especial e fomos prontamente
atendidos. Em seus artigos, o leitor poder entender um pouco o motivo pelo qual os autores so
amplamente citados na doutrina e na jurisprudncia.
Em suma, esta edio especial do MPMG Jurdico pretende contribuir, que seja um pouco,
para marcar importante etapa da vida democrtica brasileira. E que ela no seja meramente uma
publicao comemorativa mas sim uma sntese reflexiva dos ltimos vinte anos da efetivao da
democracia no Pas. Que seja tambm uma ferramenta para o dia-a-dia da prtica jurdica e at,
por que no dizer, um despertar crtico para o cidado brasileiro. Afinal, ele o principal destinatrio
da Constituio da Repblica. Basta uma reproduo do primeiro artigo da Carta Poltica, em seu
pargrafo nico: Todo o poder emana do povo.
Celebrando a liberdade de pensamento, desejo a todos uma boa leitura!
II PREFCIO
Jacson Campomizzi
Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
Fazemos as homenagens para evidenciar valores, repeti-los para que no caiam no esquecimento e para que os compromissos enunciados iluminem nossos caminhos. Por isso, fatos so
rememorados em suas respectivas datas; pessoas, seus feitos e seus escritos relembrados; instituies tm seu histrico, seus motivos e ideais registrados. O Ministrio Pblico luta por ideias e
condutas emancipacionistas que possam libertar os homens e mulheres das variadas formas de
opresso presentes na sociedade e, por isso mesmo, apega-se a determinados valores que possam sempre motivar, causar estmulo e at entusiasmo no exerccio de seu mister. Nossa vida institucional est recheada de homenagens, externadas nas comemoraes e nos eventos culturais
ou nas citaes contidas nas peas processuais e no trabalho acadmico daqueles mais doutos.
De todas as homenagens do ano que se encerra, no vejo mais justa, mais importante, mais
indispensvel que esta que ora se celebra, ao editarmos esta Revista comemorativa dos 20 anos
da Constituio Federal do Brasil. Bastariam estas poucas palavras do Deputado Ulysses Guimares, ento presidente da Casa que a promulgou, para diz-la: A Constituio , caracteristicamente, o estatuto do Homem, da Liberdade, da Democracia [...]. Tem substncia popular e crist
o ttulo que a consagra: a Constituio Cidad!
O Ministrio Pblico nesses 20 anos evoluiu, estruturou-se e testemunhou a luta de seus
agentes para exercer a defesa do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis para cumprir o que lhe ordena a Carta. Os enfrentamentos so muitos. Um grande
desafio est situado no campo da linguagem. Porque, como est no dito do Professor Marcos
Roitman, se no temos a capacidade para enunciar o mundo, outros impem seu domnio sobre
a realidade. Dar um significado palavra democracia parte de uma guerra terica e poltica por
controlar o mundo.
Esta Revista celebra, de maneira simples, substanciosa e corajosa, nossa Constituio Cidad. Ajuda-nos a compreender seu Texto a partir de seu potencial emancipacionista, trazendo uma
agenda para a construo e difuso de conceitos ou da linguagem para que a realidade seja
observada desde o ponto de vista do cotidiano que divide e exclui os seres humanos.
Os autores so nossos conhecidos, grande parte do Ministrio Pblico, labutando nos escritos constitucionais certamente impulsionados pela repulsa s violncias contra a terra e seus
homens, visualizando nos direitos fundamentais o melhor remdio. Parabns.
III APRESENTAO
Gregrio Assagra de Almeida
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional da Procuradoria-Geral de Justia
Ns, o povo soberano: fundamentos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. li.
Ferdinand Lassalle, in: A essncia da Constituio. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 10 e ss. (itlicos no original).
3
Disponvel em: http://www.conamp.org.br/04_arquivos/pesquisa/ibope.pdf. Acesso em: 05 out. 2008.
4
Mario Stoppino, in: BOBBIO, Norberto et. al (org.). Dicionrio de Poltica. Vol. 2. 5. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia:
So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2000, p. 933.
5
Nomenclatura utilizada por Jos Afonso da Silva, in: Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.
38.
6
Ob. Cit., p. 10 e ss.
10
De uma leitura conjunta desses dois autores, que a meu ver no se excluem, mas se
complementam, possvel concluir que a partir
da Constituio de 1988, por vontade sua e em
derivao da fora normativa a ela intrnseca, o
Ministrio Pblico passou a ser um fator real de
poder no Pas, de uma forma muito mais intensa
que era antes, sendo alado posio de um
ator essencial nas relaes jurdicas nacionais e
na implementao de direitos fundamentais e de
polticas pblicas. Para tanto, deve ser observado que [...] os direitos fundamentais devem sua
atual fora de prestao, essencialmente, a uma
interpretao da constituio consciente de seu
valor e de sua realidade8.
Os rgos de execuo do Ministrio Pblico devem ter, portanto, conscincia de seu valor
constitucional e de sua relevncia ftica, pois a
[...] fora normativa da Constituio est condicionada por cada vontade atual dos participantes
da vida constitucional, de realizar os contedos
da Constituio9.
Na mesma medida em que o poder real do
Ministrio Pblico foi incrementado sobremaneira
pela ordem constitucional vigente, pode haver
um decrscimo desse poder, uma vez que [...]
com a transformao dos fatores reais do poder,
transforma-se tambm a constituio vigente no
pas10, numa interao dinmica entre eles.
A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991.
Dieter Grimm. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 281.
9
Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor,
1998, p. 49. (itlicos no original)
10
Ferdinand Lassalle, ob. cit., p. 31.
Referncias Bibliogrficas:
ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano: fundamentos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2006.
GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991.
_____. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998.
LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
STOPPINO, Mario. In BOBBIO, Norberto et al org. Dicionrio de Poltica. vol. 2. 5. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2000.
11
1. Introduo
Os vinte anos da promulgao da vigente
Constituio da Repblica, comemorados em
outubro, refletem uma especfica estabilidade
institucional pela qual passa o Pas, fenmeno
poltico-jurdico poucas vezes detectado em nossa histria republicana.
Muito se tem, portanto, a festejar. No obstante e por outro lado, muito ainda se tem para
caminhar no sentido da evoluo.
Notadamente quanto ao ponto do imprescindvel desenvolvimento, gostaramos de tecer
algumas consideraes sobre a instituio do
Ministrio Pblico.
Dessa forma, intencionamos, no presente
artigo, abordar o tema no de uma forma retrospectiva, seno prospectiva, da instituio,
colhendo, entretanto, ao longo desses anos, a
experincia haurida da empiria, em especial do
relacionamento entre Poltica, Direito e o Ministrio Pblico, no af de desmitificar conceitos e
concepes que ainda rondam o imaginrio da
instituio, notadamente de seus membros.
12
Nessa linha de raciocnio, impe-se reconhecer que a teoria proposta rejeita a fundamentao da deciso judicial e, acrescente-se, a
da atuao ministerial colocada em termos
de argumentos de poltica, segundo os quais a
melhoria na vida da comunidade deve prevalecer
como objetivo, em uma deciso judicial, mesmo
que viole direitos fundamentais, inscritos, nos
sistemas de civil law, nas constituies.
Destarte, necessrio fixar a idia segunAo revs, os argumentos de princpio, do a qual devem os juzes julgar e os membros
segundo a teoria em exame, devem prevalecer do Parquet atuar com fundamentos polticos. A
sobre polticas pblicas que eventualmente assertiva deve ser, entretanto, bem entendida.
tragam algum benefcio para a sociedade. Da O uso de fundamento poltico, para basear a
afirmar Dworkin (2005, p. X) ainda que: Mesmo atuao de juzes e de promotores, no indica
em casos controversos, embora os juzes impo- que esses procedem com argumentos de poltica
nham suas prprias convices sobre questes partidria, uma vez que, assim exercendo suas
de princpio, eles no necessitam e, caracteris- atribuies, estaro irremediavelmente utilizanticamente, no impem suas prprias opinies do-se de argumentos de procedimento poltico.
a respeito da poltica sensata.
Ao revs, devem atuar em consonncia com os
Em compndio, comparando o sentimento fundamentos polticos escolhidos pela sociedade
norte-americano e o ingls quanto a poder o juiz e compilados no documento constitucional.
julgar ancorado em princpios polticos, afirma
possvel extrair dos ensinamentos douo autor colocar-se no meio-termo, na medida
trinrios acima explanados que, considerando a
em que mais progressista que os ingleses
realidade do Ministrio Pblico no Brasil, com o
e mais conservador que os estadunidenses.
perfil que a Constituio de 1988 lhe conferiu, os
(DWORKIN, 2005, p. 5-6). E esclarece sua opiseus respectivos membros devero, no exerccio
nio (DWORKIN, 2005, p. 6):
de suas atribuies, conduzir-se por argumentos
O debate negligencia uma distino impor- de princpio poltico, e nunca por procedimento
tante entre dois tipos de argumento polticos poltico.
dos quais os juzes podem valer-se ao tomar
Nessa esteira, impende registrar, luz da
suas decises. a distino [...] entre argumentos de princpio poltico, que recorrem teoria acolhida, que convices pessoais no
13
podero prevalecer, na medida em que, no limite, poder dar ensejo ao governo dos homens,
tantas vezes criticado, com razo.
O voluntarismo pessoal no pode sobreporse ao imprio constitucional.
No obstante, o que se tem visto, notadamente quanto s smulas com efeito vinculante,
recentemente editadas pelo Supremo Tribunal
Federal.
A despeito de respeitosos posicionamentos,
parece-nos que a crtica levada a efeito, especificamente com relao Smula com efeito
vinculante n 11, no tem razo de ser, conquanto
ser deficitria no aspecto processual.
5. Bibliografia
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo. Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005.
14
Costantino Mortati, Istituzioni di Diritto Pubblico, tomo II, 7. ed., Pdua: Cedam, 1967, p. 694.
Lei n 261, de 3 de dezembro de 1841, que reformou o Cdigo de Processo Criminal de 1832, art. 22.
15
16
informaes colhidas por ouvidorias a serem criadas e deve elaborar relatrio anual sobre as suas
atividades e a situao dos rgos controlados no
Brasil, relatrio esse que integrar a mensagem
a ser encaminhada ao Congresso Nacional por
ocasio da abertura da sesso legislativa.4
No seu primeiro binio de atividades,
constatou-se que a atuao desse rgo de controle externo foi tmida e recalcitrante em alguns
aspectos, pouco ou nada fazendo em relao
adoo de medidas destinadas a zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio
Pblico5, (1) amenizando as investidas ou apontando as omisses de outras estruturas de poder
que atentavam contra ela, (2) aperfeioando as
estruturas controladas, (3) oferecendo modelos
de gesto e de controle interno que contribussem
para o aumento de sua eficincia, (4) divulgando
iniciativas bem-sucedidas, com o conseqente
estmulo ao debate sobre a convenincia de
serem generalizadas etc.
Em outros aspectos, no entanto, mais especificamente no que diz respeito ao controle
dos atos praticados com base na autonomia
administrativa e financeira, a atuao foi ampla,
intensa e visceral. Ampla na medida em que
todo e qualquer indivduo, identificado ou no,
por qualquer meio e escrevendo qualquer coisa
(na verdadeira acepo da expresso, ainda
que de modo ofensivo honra alheia), tinha o
seu arrazoado recebido e autuado, dali se originando um processo administrativo. Intensa por
ser uma fiscalizao ativa, em que se verificava
a requisio de informaes e de documentos,
seguindo-se calorosos debates, muitas vezes
sobre questes perifricas e com pouco apreo
tcnica. Visceral em razo do no-tracejar de
uma linha limtrofe entre as noes de mrito
e juridicidade do ato administrativo, no sendo
incomum que o CNMP avanasse em juzos
valorativos estranhos ao universo de atuao
de um rgo de controle externo. Essa ltima
caracterstica, no entanto, ainda apresentava
3
O STF j reconheceu a constitucionalidade de preceito de Constituio Estadual com redao semelhante a do art. 3, IV, da
Lei n 8.625/1993 que assegurava instituio a atribuio de adquirir bens e servios e efetuar a respectiva contabilizao, o
que seria corolrio inafastvel da autonomia administrativa e financeira de que dotado o Ministrio Pblico (Pleno, ADI n 132/
RO, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 30/04/2003, Inf. n 307).
4
Para maior desenvolvimento do tema, vide, de nossa autoria, Ministrio Pblico Organizao, Atribuies e Regime Jurdico. 3.
ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 115 e ss.
5
CR/1988, art. 130-A, 2, I.
17
18
O argumento central das mais emblem- deveria valer para as polcias dos estados, com
ticas iniciativas contra a possibilidade da inves- respaldo no princpio federativo e na simetria das
tigao criminal direta pelo Ministrio Pblico formas. Nada mais equivocado.
o da suposta exclusividade da investigao
O dispositivo em tela foi enftico ao conferir
policial, conforme permitiria concluir o art. 144 exclusividade das funes de polcia judiciria da
da Constituio Federal. De fato, a tese da ex- Unio polcia federal. Funes de polcia judiciclusividade da investigao criminal policial ria da Unio no se confundem com a atribuio
o cerne de diversos recursos, habeas corpus e de investigar crimes, para a qual a Constituio
aes diretas atualmente postos apreciao jamais estabeleceu uma exclusividade. O art. 144
do Supremo Tribunal Federal, de que so bons cuida de funes distintas, sendo a exclusividade
exemplos as aes movidas pelo Partido Liberal apenas para a funo de polcia judiciria. Eis o
(ADI n. 2943-6, de 22.07.2003), pela Associao que estatui o inciso I do mesmssimo 1:
dos Delegados de Polcia do Brasil (ADI n. 3.806,
Art. 144
de 10.10.2006) e pela Ordem dos Advogados do
Brasil (ADI n. 3.836, de 19.12.2006). A preca[...]
riedade da mencionada tese o foco de nossa
1 A polcia federal, instituda por lei como
breve anlise.
rgo permanente, organizado e mantido
O art. 144 da Constituio Federal de 1988
assim dispe:
Sobre a expresso polcia judiciria no ordenamento jurdico brasileiro e a evoluo seu significado: RIBEIRO, Diaulas Costa. A
prerrogativa constitucional do Ministrio Pblico para exercer o controle externo da atividade policial. Revista Jurdica Consulex,
ano VIII, n. 184, 15 set. 2004, p. 16-17.
2
No mesmo sentido, distinguindo as funes de investigao e de polcia judiciria, com diversos exemplos, cf. TOURINHO FILHO,
Fernando da Costa. Manual de processo penal, 8. ed. rev. e atual.. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 64.
3
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 145.
20
21
SUMRIO
1. Introduo; 2. Fundamentos filosficos mantenedores de um Sistema Penal diferenciador; 2.1. O
Direito Penal como discurso neutro e capaz de apreender a essncia das coisas (a ontologizao
dos fenmenos jurdicos) e no como reflexo da ideologia de uma classe; 2.2. O Direito Penal como
ramo de uma Cincia racionalista e dedutiva (e no indutiva e emprica ou mesmo hipotticodedutiva); 2.3. O momento histrico brasileiro atual; 2.4. O desrespeito ao princpio da ultima ratio
criminal; 2.5. A legitimao cotidiana do Sistema Penal pela representao social de criminoso e
de crime; 3. Concluso.
Resumo
Atualmente, no Brasil, o Sistema Penal atua de forma diferenciada de acordo com o autor dos crimes
de modo a perpetuar um asseveramento entre as classes sociais extremas. Essa diferenciao
calcada em diversos fundamentos de base que permitem suas operaes sem a gerao de uma
revolta social e, na verdade, com razovel aceitao de uma realidade dada, com a criao de uma
iluso de que no poderia ser de outra forma. O presente artigo visa a apontar explicitamente esses
fundamentos filosficos latentes que embasam a manuteno do funcionamento do Sistema Penal e
convidar o cidado e, notadamente, o Promotor de Justia a refletir criticamente sobre seu papel.
Abstract
This article tries to show the philosophic support which helps to maintain the Brazilian criminal system
as a class related issue.
Palavras-chave: Direito Penal Filosofia Epistemologia Sistema Criminal.
Keywords: Criminal Law Philosophy Epistemology Criminal System.
1. Introduo
Em outras oportunidades1, tive a possibilidade de explicitar meu entendimento sobre a
forma como os atores do sistema criminal so
convidados, a todo momento, a perpetuarem
o status quo. Tenho a inteno, no presente
momento, de aclarar a forma de atuao dos
membros do Ministrio Pblico2, notadamente
na seara criminal, em seu posicionamento como
uma engrenagem integrante do sistema criminal
brasileiro.
Para tanto, retomarei a discusso j lanada nos artigos supracitados, tendo o cuidado de
pormenorizar as implicaes atinentes ao Promotor de Justia e sua responsabilidade especfica
numa comparao entre o que efetivamente faz
e o que o ordenamento jurdico brasileiro a ele
incumbiu. Dessa feita, cabvel um estudo dos
diferentes aspectos macro-estruturadores do sistema jurdico-penal atual e, em cada ponto global
da anlise, um aprofundamento correspondente
s conseqncias de determinados aspectos em
relao ao Ministrio Pblico.
Nesse sentido, convidamos o leitor leitura dos seguintes artigos que complementam as idias lanadas no presente trabalho:
Hora de repensar o Sistema Penal (2007); O Direito Penal como sistema mantenedor do status quo (2007); A inadequao do
foro privilegiado (2007); A metapsicologia freudiana da vingana e o Direito Penal uma interseo reveladora dos fundamentos
necessrios de uma teoria do crime adequada (2007), A quem se destinam as prises provisrias (2008) e A triste constatao
do bvio: fundamentos filosficos do Sistema Penal como embasadores da aplicao coercitiva diferenciada calcada num Direito
Penal do autor (2008). Vide referncia completa dos artigos citados ao fim do texto. Saliente-se que o presente artigo foi escrito
com base em texto de nossa autoria publicado na obra conjunta Temas Atuais do Ministrio Pblico: A Atuao do Parquet nos
20 anos da Constituio Federal, Editora Lumen Juris, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; ALVES, Leonardo
Barreto Moreira.
2
No presente artigo, tomaremos a expresso promotor de Justia como designao genrica dos membros do Ministrio Pblico.
22
Uma vez que parto do vis observacional fenomenolgico dos eventos da realidade existente
(tomando como pressuposto epistemolgico que
a realidade efetivamente existe e se apresenta
ao observador, que a analisa subjetivamente
como algo nunca totalmente apreensvel pelos
sentidos ou pela razo), torna-se imprescindvel
uma exibio do tema de acordo com minha experincia (do fenmeno) efetivamente percebida.
Nesse sentido, apresento que, na construo
de minha identidade pessoal e social na faceta
especfica de observador e participante dos fenmenos da criminalidade, tive a oportunidade
de trabalhar e lecionar diretamente nessa rea
por muitos anos.
Nesse perodo, partindo de uma ingenuidade infantil e dogmtica da certeza da justia no
mundo (e, em especial, no mundo do Direito e
do Direito Criminal), passando por um relativismo
extremo e um niilismo generalizado, fui chegando
a uma simples e bvia verificao construda aos
poucos, porm consolidada e enraizada profundamente. A constatao do ululante se refere ao
triste e insatisfatrio papel3 social dos operadores
do Direito Penal: o de garantidor de privilgios
de uma classe especfica, o de mantenedor do
status quo, a partir de uma iluso de manuteno
da ordem custa de aplicao de penas severas
a pessoas desprivilegiadas.
Ao tomar conscincia desse infausto papel
especfico, fui constatando que essa funo no
era um simples privilgio meu, individual. Meu
caso se tratava, to-somente, de um reflexo de
um movimento que, apesar de rotineiro, quedavase latente aos meus olhos, uma vez que todo
o sistema penal existe para manter o estado
das coisas. Nesse sentido, fica fcil constatar
a similitude funcional que existe entre policiais
Uma interessantssima lio a respeito do papel adequado a todo e qualquer integrante de determinado sistema social pode ser
encontrada em Norbet Elias (1994, p. 21-22): [...]funcionando nesse tumulto de gente apressada, apesar de toda a sua liberdade
individual de movimento, h tambm, claramente, uma ordem oculta e no diretamente perceptvel aos sentidos. Cada pessoa nesse
turbilho faz parte de determinado lugar. [...] Como resultado de sua funo, cada uma dessas pessoas tem ou teve uma renda, alta
ou baixa, de que vive ou viveu; e, ao passar pela rua, essa funo e essa renda, mais evidentes ou mais ocultas, passam com ela.
No lhe possvel, simplesmente, passar para outra funo, mesmo que o deseje. [...] At sua liberdade de escolha entre as funes
preexistentes bastante limitada. [...] Numa palavra, cada pessoa que passa por outra, como estranhos aparentemente desvinculados
na rua, est ligada a outras por laos invisveis, sejam estes laos de trabalho e propriedade, sejam de instintos e afetos. Os tipos
mais dspares de funes tornaram-na dependente de outrem e tornaram outros dependentes dela. Ela vive, e viveu desde pequena,
numa rede de dependncias que no lhe possvel modificar ou romper pelo simples giro de um anel mgico, mas somente at onde
a prpria estrutura dessas dependncias o permita; vive num tecido de relaes mveis que a essa altura j se precipitaram nela como
seu carter pessoal.
4
Tomamos como viso embasadora da operacionalidade do Sistema Penal, a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. Para uma
maior explicitao dos conceitos, referimo-nos a nossa obra Coisa Julgada Inconstitucional (ARAJO, 2007, p. 102-130), nosso artigo
Corrupo e Irritao das Decises Judiciais sob a tica da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann (ARAJO, 2004, p. 35-49), alm
da obra Teoria de la Sociedad (Luhmann, De Georgi, 1993). Ressalte-se que o funcionalismo sistmico radical do Direito Penal de
Jakobs (2003) segue a trilha de Luhmann.
23
Nesse sentido, remetemos nossa obra O Novo Processo Constitucional (ARAJO, 2003, p. 19-93), em que h uma explanao simples sobre a teoria filosfica do discurso especialmente aplicada seara jurdica e ao nosso artigo Resenha bibliogrfica
O Imprio do Direito, de Ronald Dworkin (ARAJO, 2001, p. 118-142). Alm disso, recomendamos as obras de nossos marcos
tericos Habermas (1997; 1990) e Dworkin (1985; 1999; 1978).
24
No se pretende, com essa afirmao, jogar fora o beb com a gua do banho. Reconhece-se a importncia das ondas de direitos fundamentais na consolidao de um Estado verdadeiramente democrtico. Apenas busca-se chamar a ateno do leitor ao
fato de que, muitas vezes, o argumento da proteo de direitos fundamentais utilizado de forma retrica, maliciosa e vazia, num
ontologismo do Direito, como forma a se proteger interesses antidemocrticos e anti-republicanos.
25
Nesse passo, justificar-se universais abstratos que existiriam em essncia e que, portanto,
no poderiam ser contestados, acaba por impedir
qualquer discurso destoante. Afinal, quem seria
o louco de afirmar que, em casos especficos,
alguns direitos fundamentais individuais no
deveriam ser aplicados em privilgio de direitos
sociais? O interessante ao jurista crtico , antes
de tentar resolver a celeuma normativa do caso
concreto, verificar que o discurso, onde quer que
esteja, estar refletindo uma opo poltica, e
no uma pretensa neutralidade cientfica. Logo,
a resposta a qual direito fundamental deve prevalecer acaba por dizer mais sobre o interlocutor
(ou dos interesses de seu cliente) do que sobre
uma inalcanvel essncia do objeto. Destarte,
entende-se a errnea soluo oriunda da coliso abstrata de princpios constitucionais ao se
prevalecer, via de regra, o direito fundamental
individual (por exemplo, de intimidade, de privacidade, etc.) ao direito fundamental coletivo (por
exemplo, uma investigao criminal por lavagem
de dinheiro, corrupo, etc.), o que ininteligvel
ao leigo e tambm ao jurista crtico7.
A ttulo de exemplificao, podemos citar a falta de abertura discusso, que indica uma suposta essncia do Direito, em diversos casos:
Na teorizao do que poderia ser considerada uma conduta relevante ao Direito Penal, a adoo de correntes causalistas ou
finalistas mostram-se claramente contrrias aos modernos crimes praticados numa sociedade complexa. Nessa linha, citamos
Hassemer (1994, p. 51-52): Esquematicamente, pode-se bem traar a diferena entre o Direito Penal do sculo XIX e o do final
do sculo XX na abordagem dos problemas da causalidade e imputabilidade. Num exame superficial (j? apenas?) evidencia-se
que, enquanto o Direito Penal de outrora se ocupava de problemas do tipo Caio envia Tcio floresta na iminncia de uma tempestade, na esperana de que este ltimo seja fulminado por um raio, atualmente tem que se defrontar com problemas do calibre
de uma causao de danos decorrente de uma deciso por escassa maioria do conselho fiscal de uma SA, ou de uma organizao
desastrada de uma equipe cirrgica: a complexidade de nosso mundo desenvolve-se principalmente em complexas cadeias de
responsabilidades. Da, certamente no por mera coincidncia que as mais atuais investigaes, com altas pretenses cientficas, confessadamente elegerem como seu objeto a teoria da responsabilidade objetiva, e geralmente no se acanham em apresentar-se como contribuies para o progresso de um Direito penal funcional. Este seria portanto o tipo de uma resposta adequada
das cincias penais s palpveis modificaes da realidade penalmente relevante: diversificao dos instrumentos dogmticos e
aumento da capacidade sistmica de lidar com complexidades.
26
2.2. O Direito Penal como ramo de uma cin- de curso de graduao ou de especializaes
cia racionalista e dedutiva (e no indutiva e lato sensu, dissertaes de mestrado ou mesmo
emprica ou mesmo hipottico-dedutiva)
teses de doutorado que investigam fenmenos
da realidade mnimo em comparao com
Associado a esses aspectos de base mais trabalhos puramente discursivos (racionais deprofundos, existem outras referncias filosficas dutivos, na verdade, em sua maioria, puramente
subsidirias, porm importantes na explicitao retricos).
do problema. Seguindo a linha traada pela evoluo (e consolidao de privilgios) da classe
burguesa, vista como se fosse uma evoluo da 2.3. O momento histrico brasileiro atual
apreenso de uma essncia humana universal
Outras questes filosficas, que poderiam
(quando, na verdade, explicitamente favorvel a
uma classe apenas), alcanada paulatinamente, ser mais profundamente abordadas em outros
a partir dos direitos fundamentais, a constru- artigos, mas que merecem aqui ao menos uma
o de conhecimento nas cincias jurdicas se nota, so decorrentes do especfico momento
quedou eminentemente racionalista e dedutiva. histrico do Brasil. Em virtude da recente sada
Afinal, se os direitos do homem so captados do regime autocrtico militar, o movimento de
em sua essncia, pouco importa seu verdadeiro democratizao das instituies vem se consofuncionamento nas relaes do cotidiano. A lgi- lidando aos poucos, sofrendo, a todo momento,
ca racional pura, em um dedutivismo manique- ataques dissimulados numa suposta e retrica
sta que parte de premissas perfeitas e chega a defesa dos direitos fundamentais.
concluses irrefutveis, acaba por ser o mtodo
Nesse passo, a ruptura com o regime aunaturalmente escolhido pelo Direito.
tocrtico militar foi consolidada na Constituio
No sem razo, portanto, que o fenmeno
jurdico, como percebido hoje, est completamente apartado do mtodo indutivo e emprico,
rompendo qualquer amarra que poderia ter com
a realidade concreta. Tanto assim que o percentual de artigos jurdicos, monografias de fim
Ainda, na distino entre o conceito de ao finalista e funcionalista, esclarece Lus Greco (2000, p. 43-44): O funcionalista j formula a sua pergunta de modo distinto. No lhe interessa primariamente at que ponto v a estrutura lgico-real da finalidade; pois
ainda que uma tal coisa exista e seja univocamente cognoscvel, o problema que se tem frente um problema jurdico, normativo,
a saber: o de quando se mostra necessria e legtima a pena por crime doloso? O funcionalista sabe que, quanto mais exigir para o
dolo, mais acrescenta na liberdade dos cidados. essa tenso liberdade versus proteo que permeia o sistema como um todo,
no se podendo esquecer que a interveno do direito penal deve, alm de ser eficaz, mostrar-se legtima, o que exige o respeito
a princpios como o da subsidiariedade e da culpabilidade. (...) Numa sntese: o finalista pensa que a realidade unvoca (primeiro
engano), e que basta conhec-la para resolver os problemas jurdicos (segundo engano falcia naturalista); o funcionalista admite
serem vrias as interpretaes possveis da realidade, do modo que o problema jurdico s pode ser resolvido atravs de consideraes axiolgicas isto , que digam respeito eficcia e legitimidade da atuao do direito penal.
Essa falta de propenso ao espao discursivo a partir de argumentos ontolgicos tambm verificada claramente na hiptese da
possibilidade ou no da responsabilizao da pessoa jurdica por crimes, apesar de previso expressa na Constituio Federal de
1988. Diversos autores, como Luiz Rgis Prado (2002, p.218 e 219), Bitencourt (2006, p.288 e 289) e Dotti (1995, p.187 e 188),
afirmam contra a possibilidade da responsabilizao criminal da pessoa jurdica, devendo o ordenamento jurdico aplicar apenas
sanes cveis ou administrativas enquanto Fernando Galvo da Rocha (2002), Nucci (2007, p. 167) e Jos Afonso da Silva (2003,
p.825 e 826) se colocam em sentido contrrio.
Nessa mesma linha, discusses incuas e de linha impositiva da doutrina do verdadeiro, tambm ocorrem na considerao do
princpio da presuno da inocncia como absoluto, gerando regras imutveis como a de que todos os rus devem responder,
a priori, ao processo penal em liberdade at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (como se viu recentemente,
chegando ao cmulo da afirmao de Ministro do STF no caso Cacciola de que haveria um suposto direito de fugir do ru).
Outrossim, fica evidente que os seguintes temas so perpassados por uma necessidade de respeito essncia das coisas: os
referentes aos poderes do Ministrio Pblico e da polcia no processo penal e na investigao criminal (como o plea barganing, o
guilty plea, a delao premiada, o acesso a dados bancrios, fiscais, telefnicos, etc.); a essncia de uma necessidade de que
as aes penais pblicas incondicionadas sejam sempre indisponveis (obviamente, ressalvados os casos do Juizado Especial Criminal), a necessidade de um nmero aberto e infinito de Habeas Corpus; a necessidade de um excesso de recursos e dilaes
probatrias como forma de se privilegiar o princpio da verdade real; a necessidade da substituio da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos ou multa, quando possvel (e no quando adequado); na impossibilidade de interceptao telefnica em
aes cveis, como a improbidade administrativa; etc.
27
Elencamos diversos falsos problemas do Direito criminal brasileiro que tm seguido a mesma lgica: a de combater um instrumento republicano e democrtico atravs da justificativa retrica de defesa de direitos fundamentais individuais. Nessa esteira, citamos
a discusso sobre a necessidade do foro privilegiado com sua extenso a diversas autoridades (que ocorre freqentemente, tendo
sido inclusive renovada em Minas Gerais com a aprovao de lei estadual flagrantemente inconstitucional que j teve seus efeitos
suspensos pelo STF mas, note-se, o bombardeio s prticas republicanas constante) e o impedimento do acesso direto aos
rgos de execuo do Ministrio Pblico a dados fiscais, bancrios e de comunicao, embora possua acesso a todos os outros
tipos de dados em curso de inqurito civil (por que o entendimento de se restringir o acesso a apenas estes dados para proteger
um pretenso direito intimidade em detrimento de um direito da sociedade da correta tratativa da res pblica? Que tipo de crimes
so investigados por acesso a esses dados? Que parcela da populao beneficiada pelo impedimento de acesso a estes dados
especficos?).
28
Independentemente da legitimao do
Direito estar justificada adequadamente ou no
em teorias contratualistas, percebemos, no cotidiano de nossas relaes, que obedecemos s
2.5. A legitimao cotidiana do Sistema Penal leis no porque racionalmente reconstrumos
pela representao social de criminoso e de conscientemente a lgica do contrato social10,
crime
verificando uma suposta cesso de uma parte da
soberania individual em prol do Estado, mas por
Por fim, um ponto que ainda merece desalgo alm. Em nosso dia-a-dia, seguimos as leis
taque, na medida em que o considero como um
por razes diversas, num complexo espectro de
amlgama que une todas as demais causas
inmeros motivos que vo desde uma moralidade
geradoras do sistema penal como mantenedor
adquirida no mbito familiar na primeira infncia,
do status quo, consiste na legitimao do direito
passam pelo cumprimento de expectativas que
nas relaes do cotidiano.
temos a nosso prprio respeito e chegam mesmo
Nos bancos acadmicos das faculdades de adequao s expectativas alheias (SAMPAIO,
Direito, o fenmeno jurdico entendido, de uma 2005, p. 48-49). Tal se daria por meio de repreforma geral e superficial, tendo sua legitimidade sentaes sociais, conforme explica Jorge Vala
calcada em uma teoria democrtica formal, em (2004, p. 465), seguindo os ensinamentos de
dos processos de objetivao
que a soberania popular respeitada quando o Moscovici atravs
11
povo escolhe livremente seus representantes por e ancoragem .
meio do voto e estes tornam determinados valoAs representaes sociais, ao contrrio
res sociais em bens jurdicos protegidos pelo or- das coletivas, seriam tomadas pelos diferentes
denamento. Logo, de uma forma mais ou menos grupos, de acordo com as caractersticas destes,
intensa, as teorias do Direito acabam por exigir, refletindo antagonismos grupais intra-sociais.
para justificar uma legitimidade democrtica, a Dessa feita, os diferentes grupos que vivem em
observncia de aspectos meramente formais a sociedade (grupos de brancos, de pobres, de
serem seguidos no processo legislativo que re- engenheiros, de consumidores, de aposentados,
montam a um contrato social burgus idealizado de ambientalistas, de executivos, de analfabetos,
num iluminismo do sculo XVIII9.
etc.), tomam, de forma particular e discricionria,
legiar a cega repetio, sem se questionar, na
prtica, sobre as finalidades do sistema.
Aqui seria interessante o leitor verificar a relevncia da discusso tratada anteriormente da impropriedade de se naturalizar
conceitos. No ensino jurdico atual, a nica forma verdadeira de se justificar o Direito remonta a teorias contratualistas do sc.
XIX. Ressalve-se que as teorias modernas do discurso do um passo alm, no sentido de se buscar espaos democrticos de
comunicao em um processo garantista (vide as indicaes de referncias bibliogrficas supra).
10
Vide a lio de Norbert Elias (1994, p. 22-23): Essa rede de funes no interior das associaes humanas, essa ordem invisvel
em que so constantemente introduzidos os objetivos individuais, no deve sua origem a uma simples soma de vontades, a uma
deciso comum de muitas pessoas individuais. No foi com base na livre deciso de muitos, num contrato social, e menos ainda
com base em referendos ou eleies, que a atual rede funcional complexa e altamente diferenciada emergiu, muito gradativamente, das cadeias de funes relativamente simples do incio da Idade Mdia, que no Ocidente, por exemplo, ligaram pessoas como
padres, cavaleiros e escravos. [...].
Mas, embora esse contexto funcional tenha suas leis prprias, das quais dependem, em ltima instncia, todas as metas dos indivduos e todas as decises computadas nas cdulas eleitorais, embora sua estrutura no seja uma criao de indivduos particulares, ou sequer de muitos indivduos, tampouco algo que exista fora dos indivduos. Todas essas funes interdependentes, as de
diretor de fbrica ou mecnico, dona-de-casa, amigo ou pai, so funes que uma pessoa exerce para outras, um indivduo para
outros indivduos. Mas cada uma dessas funes est relacionada com terceiros; depende das funes deles tanto quanto estes
dependem dela. Em virtude dessa inerradicvel interdependncia das funes individuais, os atos de muitos indivduos distintos,
especialmente numa sociedade to complexa quanto a nossa, precisam vincular-se ininterruptamente, formando longas cadeias
de atos, para que as aes de cada indivduo cumpram suas finalidades. Assim, cada pessoa singular est realmente presa; est
presa por viver em permanente dependncia funcional de outras; ela um elo nas cadeias que ligam outras pessoas, assim como
todas as demais, direta ou indiretamente, so elos nas cadeias que a prendem. Essas cadeias no so visveis e tangveis, como
grilhes de ferro. So mais elsticas, mais variveis, mais mutveis, porm no menos reais, e decerto no menos fortes. E a
essa rede de funes que as pessoas desempenham umas em relao a outras, a ela e nada mais, que chamamos sociedade.
Ela representa um tipo especial de esfera. Suas estruturas so o que denominamos estruturas sociais. E, ao falarmos em leis
sociais ou regularidades sociais, no nos referimos a outra coisa seno a isto: s leis autnomas das relaes entre as pessoas
individualmente consideradas..
11
Para uma melhor explicitao dos processos, sugerimos ao leitor a verificao do j citado artigo que embasou o presente texto
(vide nota de rodap nmero 1).
29
determinada maneira de ver o mundo que consolida e fortalece sua identidade e coeso grupal.
Assim, entre as diversas possibilidades
de representao social disponveis, os grupos
escolhem as representaes que mais atendem
seus interesses, o que acaba por refletir eventuais contraposies entre grupos opostos (por
exemplo, entre homens e mulheres). Destarte, a
escolha do tipo de representao social por certo
grupo no aleatria.
Numa clara e evidente explicitao fenomnica do exposto, temos a Lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90). Na definio do dicionrio Houaiss, hediondo significa 1. que apresenta deformidade; que causa horror; repulsivo, horrvel; 2. que provoca reao de
grande indignao moral; ignbil, pavoroso, repulsivo; 3. que srdido, depravado, imundo [...]. Claro fica, quando a Constituio da
Repblica de 1988, em seu art. 5, XLIII, prev um tratamento mais severo aos crimes hediondos e deixa ao legislador ordinrio sua especificao, que os tipos escolhidos como tais deveriam apresentar essa carga de repulso por afronta aos objetivos constitucionais.
30
Esse jogo de reflexes mltiplas que estrutura as relaes sociais mantido pela atividade
dos indivduos, de tal forma que lcito dizer-se
que as identidades, no seu conjunto, refletem a
estrutura social ao mesmo tempo que reagem
sobre ela conservando-a ou transformando-a.
Por conseguinte, essa vida de desigualdade
ftica, repetida insistentemente nas atividades
dos indivduos e fulcrada em representaes
sociais ocultas, acaba por gerar a construo
de uma identidade diferenciada em relao aos
integrantes dos diversos grupos sociais. A identidade (sempre) social do abastado ser totalmente diversa da do miservel, exterminando a
possibilidade de efetivao concreta de um dos
objetivos mais caros ao Estado Democrtico de
Direito: a igualdade material dos cidados. Os
pobres, assim como os ricos, sabem que no
existe igualdade, apenas permanecendo essa
representao ilusional na classe mdia. Tanto
assim, que a conduta dos integrantes desses
grupos ante a autoridade estatal , normalmente,
de submisso e resignao (para os pobres
uma vez que sabem que so menos iguais que
os outros) ou de enfrentamento (para os ricos
uma vez que sabem que, definitivamente, so
mais iguais que os outros); apenas existindo a
O interessante perceber que os crimes hediondos (e equiparados) positivados na norma legal so, basicamente, os crimes
cometidos, via de regra, pelas classes mais baixas (latrocnio; extorso qualificada pela morte; extorso mediante seqestro;
estupro; atentado violento ao pudor; tortura; trfico ilcito de entorpecentes; homicdio qualificado). O nico crime que poderia
ser considerado do colarinho branco na lei trata-se da falsificao de produto destinado a fins teraputicos. de se estranhar o
fato de, num pas pobre e reconhecidamente com altos nveis de corrupo como o Brasil (segundo entidades governamentais
e no-governamentais, nacionais e estrangeiras), no serem considerados hediondos os crimes contra a administrao pblica,
tributrios, financeiros, etc.
Ao se definir os crimes hediondos como os reconhecidamente praticados, em sua esmagadora maioria, por classes desfavorecidas, torna-se natural que esses criminosos permaneam presos durante o processo (enquanto os criminosos do colarinho branco
aguardam em liberdade); no tenham direito anistia, graa, indulto e liberdade provisria; cumpram a pena com progresso de
regime mais severa; possam ter decretada a priso temporria por maior prazo, etc.
Mais uma vez, importante deixar claro que entendo que certos delitos devam ser tratados de forma mais severa pelo Direito Penal
(at mesmo porque se trata de determinao constitucional). O que tento problematizar, todavia, que a opo de escolha dos
crimes da Lei 8.072/90 no aleatria e no reflete os objetivos maiores da Carta Magna no sentido de se democratizar e se republicanizar cada vez mais o Estado brasileiro. Resumidamente, os crimes hediondos escolhidos pelo legislador infra constitucional
no so os mais perniciosos sociedade programtica livre, justa e solidria prevista na CR/88 (art. 3, I c/c art. 5, XLIII).
13
A pesquisa mostra que as prticas sociais so geralmente coerentes com as representaes sociais. Quando se registra uma
contradio entre a representao social e as prticas, estas do origem a novos elementos perifricos, continuando protegido o
ncleo central da representao. Mas quando prticas contraditrias ocorrem em situaes irreversveis, pode verificar-se uma
transformao do ncleo central da representao (VALA, 2004, p. 485).
31
14
Nesse diapaso, importante reafirmar a necessidade de reflexo crtica do Ministrio Pblico no sentido de mudar a sociedade
e efetivar o princpio formalmente previsto constitucionalmente da igualdade material para que no se torne uma representao
grotescamente diferenciada calcada em classes sociais.
Segundo estabelece a Carta Magna (art. 127, caput), o O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Mas o conceito de regime democrtico, principalmente se levarmos em conta a diversidade de tentativas doutrinrias e
filosficas de delimitao do que seria povo e democracia (vide nosso O Novo Processo Constitucional, 2003, p. 77), deve ser
remontado, preferencialmente, na prpria Carta Poltica.
Dessa feita, temos que a melhor conceituao legitimamente possvel desse regime se encontra no art. 3 da CR/88: Constituem
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
esse tipo de regime, independentemente do nome que possa receber de alguns intrpretes (e.g. democracia pluralista; neo-liberalismo; democracia material; social-democracia; etc.), que tem o Ministrio Pblico o dever legal de buscar incansavelmente.
Para tanto, todos os membros da instituio devem se posicionar criticamente em relao ao que efetivamente fazem na prtica,
em comparao com esses objetivos-deveres maiores.
Especificamente em relao ao promotor de Justia criminal, tomo a liberdade de fazer uma (auto-) crtica no sentido da falta do
pensamento reflexivo em relao posio ocupada. Nessa seara, o que se percebe como maior demanda de atividade do rgo
de Execuo criminal a pura e simples manuteno do status quo. A quase totalidade dos casos processados pelo promotor se
refere a miserveis em crimes violentos. quase insignificante (estatisticamente) a hiptese de o membro servir como instrumento
de mudana da realidade ao realizar a persecutio em crimes do colarinho branco.
Ressalte-se, entretanto, que, diferentemente de muitos pases de maior seriedade no mundo, no Brasil no so dados instrumentos
legislativos e materiais adequados investigao ministerial (ou de qualquer outro rgo de apoio) especificamente a esses delitos.
A viso crtica do promotor de Justia criminal, entretanto, longe de ser prescindvel, extremamente adequada para sua plena
conscincia do lugar que ocupa verdadeiramente no sistema.
32
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34
outras entidades?
O correto que cada legitimado inclusive
o Parquet examine a situao concreta e promova a demanda coletiva de acordo com critrios
de oportunidade e convenincia.
A dimenso social e o carter poltico dos
processos coletivos3 exigem dos legitimados
uma apreciao calma e serena a respeito da
convenincia e da oportunidade na propositura
da demanda.
Em determinadas ocasies, talvez o momento no seja o adequado para levar a discusso a juzo, pois as questes de fato ou de direito
ainda esto imaturas; em outras circunstncias,
o contexto social incumbir-se- de solucionar a
causa; finalmente, em determinados danos supraindividuais a situao est to consolidada que
dificilmente a interveno judicial atingir alguma
eficcia. Careceria de sinceridade o ajuizamento
de uma ao coletiva obrigando o poder pblico
a promover a desocupao de rea invadida h
anos, com a comunidade estabelecida no local,
sob o argumento de que se trata de espao de
mananciais e, por isso, digna de proteo. Dentre
as inmeras solues possveis, certamente a judicial a menos apropriada, pois inexeqvel.
Mais do que identificar danos supra-individuais, ao autor coletivo cumpre avaliar vrios
interesses, muitos deles em conflito, antes de
ajuizar a demanda.
Qualquer que seja o modelo processual
coletivo, no se pode deixar de reconhecer sua
natureza poltica, uma vez que interferir nas
prioridades governamentais.
No preciso vasto conhecimento para
deduzir que constranger o Ministrio Pblico a
ajuizar ao coletiva sempre que identificada hiptese de leso a direito supra-individual afasta
CAPPELLETTI, Mauro. Reflexes sobre a criatividade jurisprudencial no tempo presente. In: ______. Processo, ideologias e sociedade. Trad. e notas de Elicio de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Ed., 2008. v. 1, p. 8.
2
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3
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de Janeiro: ForenseUniversitria, 2000, p. 17.
35
responsvel pelo seu amesquinhamento. A sociedade civil brasileira percebeu que muito mais
fcil cobrar do Ministrio Pblico o ajuizamento
de ao coletiva do que se mobilizar e assumir
a defesa dos direitos supra-individuais.
A propsito, pode-se enunciar a seguinte
regra: quanto maior a atuao administrativa
dos rgos estatais na defesa dos direitos
supra-individuais, menor a utilizao das
aes coletivas. Ou seja, quanto mais o Estado desempenha seu papel de promover o
bem comum, e quanto maior for o controle
desempenhado por seus rgos sobre condutas lesivas a interesses da comunidade,
parece evidente que menores sero as
discusses judiciais, que na maior parte das
vezes objetivam compelir o poder pblico a
fazer o que seria seu dever de ofcio.
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Mltiplos fatores de ordem social, econmica e mesmo cultural (nossa cultura demandista) esto base da notria crise numrica
de processos que aflige os juzes, desola os
jurisdicionados e desprestigia a funo judicial do
Estado brasileiro. Podem ser lembrados, a ttulo
ilustrativo, estas concausas: (i ) a exacerbada
constitucionalizao dos direitos e interesses
na CF de 1988, que acabou operando como
estmulo para a judicializao dos conflitos, em
detrimento de outros meios de resoluo de
conflitos; ( ii ) uma leitura, que se diria ufanista
e irrealista do disposto no art. 5, XXXV, da CF1,
dele se extraindo mais do que nele se contm,
por modo a, praticamente, desvirtuar-se o direito
de ao em...dever de ao, assim fomentando
a contenciosidade ao interno da coletividade; (iii)
a desinformao da populao quanto aos outros
37
Informa Kazuo Watanabe: O resultado que vem sendo alcanado surpreendente, pois o ndice de acordo, nas causas em que
as partes aceitam a mediao de um conciliador, superior a 35%. Revela isso que, se na primeira instncia tivesse havido uma
tentativa mais empenhada de conciliao, provavelmente cerca de 30% a 40% dessas causas teriam sido encerradas mediante
soluo amigvel, sem necessidade de recurso. )Cultura..., cit., in ob. cit., p. 689, 690.
4
No substitutivo ofertado pelo Senador Pedro Simon, seqencial aos textos precedentes (o do governo - dito Pacote Republicano
- e bem assim o do Instituto Brasileiro de Direito Processual), l-se no art. 33: A mediao incidental ser requerida por qualquer
das partes, a qualquer tempo ou grau de jurisdio, devendo ser realizada n prazo mximo de 60 dias, e, no sendo alcanado o
acordo, dar-se- continuidade ao processo. Pargrafo nico. Durante o curso do processo, o juiz obrigatoriamente esclarecer as
partes sobre os benefcios da mediao. (Apud Cadernos IBDP, v. 4, set./2005, org. Petrnio Calmon Filho, p. 179).
38
Trata-se, inegavelmente, de um megaconflito (mass tort case, na experincia norteamericana), que, se conduzido nos lindes da
jurisdio singular, contribuir, pesadamente,
para agravar ainda mais a crise numrica de
processos que vem estagnando nossa Justia
de primeiro grau, tanto estadual, como federal,
com evidente repercusso nosTribunais, na instncia recursal. A seu turno, o processo coletivo
se avantaja sobre a tutela singular em vrios
aspectos, at mesmo sob a perspectiva de futuro
acesso ao STF mediante recurso extraordinrio,
na medida em que um processo concernente a
uma lide de largo espectro, tanto objetiva como
subjetivamente, por certo ter presumida a repercusso geral, sob o registro da relevncia social
A soluo consensual dos conflitos parti- (CF, art. 102, 3; CPC, art. 543-A, 1). Nesse
cularmente indicada nas relaes de consumo, sentido, Humberto Theodoro Jnior: Reflexos
justamente por conta do expressivo nmero de sociais ocorrem sempre que a questo debatida
sujeitos envolvidos, tornando de todo inconve- seja daquelas que envolvam direitos coletivos ou
niente a fragmentao do litgio em mltiplas e difusos, como aqueles protegidos pela ordem
repetitivas demandas individuais. Seja o exemplo constitucional em torno da sade, educao,
atual da massiva judicializao de aes indi- moradia, seguridade social etc. o que, com
viduais envolvendo as perdas acarretadas aos freqncia, tambm se trava em temas debatidos
poupadores pelos chamados Planos Bresser e em ao popular, aes civis pblicas, mandado
Vero, respectivamente em 2007 e 2008: a n- de segurana coletivo etc.5
fase que a mdia tem dado a esses episdios,no
Entre os direitos bsicos dos consumidores
af de transmitir informaes aos interessados, se encontra o de obter informao adequada e
tem ensejado verdadeira corrida ao Judicirio, clara sobre os diferentes produtos e servios, a
mormente ante o aceno de possvel prescrio par da efetiva preveno e reparao de danos
dos direitos, caso no venham exercidos tem- patrimoniais e morais, individuais, coletivos e dipestivamente.
fusos (CDC, art. 6, incisos III e VI), podendo-se,
O poder de controle do cabimento do recurso extraordinrio referente ao requisito da repercusso geral (CF, art. 102, 3). In:
GARCIA Medina, Jos Miguel et al. (Coords.). Os poderes do juiz e controle das decises judiciais estudos em homenagem
Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo: RT, 2008, p. 934.
39
Apud Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e Legislao Extravagante. 8. ed.
So Paulo: RT, 2004, p. 1474. (CSMP, Pt. 39727/02, rel. Antonio Hermann Benjamin, j. 9.12.2003, v.u., DOE-SP 12.12.2003).
40
quando houver sido ajuizada demanda coletiva versando sobre o mesmo bem jurdico. 7
Em concluso, sem prejuzo de igual iniciativa por parte dos demais co-legitimados (CF,
1 do art. 129; Lei 7.347/85, art. 5; CDC, art.
82), sobressai a plena legitimidade do Ministrio
Pblico para transmitir pelos meios e recursos
que ao seu elevado critrio paream idneos
as devidas informaes aos poupadores, em
especial no tocante possibilidade do trato processual coletivo da matria, a ttulo de interesses
individuais homogneos, tcnica apropriada obteno de resposta judiciria unitria e isonmica,
em ordem a prevenir o fracionamento do conflito
em mltiplas e repetitivas aes individuais.
Apud GRINOVER, Ada Pellegrini et al., (Coords.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos, So Paulo: RT, 2007, p. 454.
8
Codificao do Direito Processual Coletivo Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 65.
tempos em que j foi uma instituio praticamente desconhecida da populao, est sendo
hoje justamente cada vez mais cobrado pela sociedade. Diariamente os meios de comunicao
comentam sua atuao funcional, apoiando-a
ou criticando-a, conforme o caso; os rus e seus
patronos no raro combatem as atribuies ministeriais ou a forma de seu exerccio; os parlamentares e governantes, de forma pendular, ora
cuidam de ampliar ora de reduzir suas atribuies
e garantias, quer porque estejam os membros do
41
42
do Ministrio Pblico.4
O efetivo retorno social a s justificativa
dos instrumentos, atribuies e garantias conquistados pelo Ministrio Pblico. E somente
quando a prpria populao sentir mais concretamente o trabalho do Ministrio Pblico em
seu favor, que as prerrogativas e garantias da
instituio estaro justificadas e asseguradas at
mesmo em face dos governantes e legisladores,
e a opinio pblica no aceitar sejam suprimidas, ao contrrio do que hoje se d impunemente,
por meio de reformas constitucionais e legais,
orquestradas pelos chefes do Executivo e seus
aliados, muitos deles atuando em benefcio da
prpria impunidade.
Por fim, se em algum momento cultural
do Pas for efetivamente levado adiante o movimento visando a conferir maior credibilidade
s instituies, cobrando-se mais seriedade dos
polticos e governantes, maior respeito s leis por
parte dos empresrios e da populao em geral
e mais efetiva distribuio da Justia certamente no dever estar a reboque o Ministrio
Pblico, pois sua atual destinao institucional
perfeitamente compatvel com essa desejada
mudana de mentalidade.
Somente assim a crtica da sociedade poder ser favorvel atuao do Ministrio Pblico,
a quem foram conferidas tantas e to relevantes
funes.
43
A atuao repressiva, amparada geralmente nas espcies clssicas de prova (prova pericial, prova testemunhal etc.) deve ceder espao
Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade institucional e da independncia funcional. In: Livro de Teses do XVII Congresso Nacional do Ministrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador:
CONAMP, 2007, p. 713.
2
Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade institucional e da independncia funcional. In: Livro de Teses do XVII Congresso Nacional do Ministrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador:
CONAMP, 2007, p.713-4.
44
Pblico poder mover aes coletivas com pedidos de tutelas especficas, especialmente o de
tutela inibitria, para garantir o cumprimento oramentrio adequado. Contudo, a falta de previso
oramentria no poder ser obstculo atuao
do Ministrio Pblico, especialmente no mbito
dos direitos coletivos, inseridos na CF/88 como
direitos fundamentais de aplicabilidade imediata (Ttulo II, Captulo I, art. 5, 1). Nos casos
de polticas pblicas especficas e socialmente
necessrias, o Ministrio Pblico tem o dever
constitucional, em razo do seu compromisso
com os interesses sociais (art. 127, caput, da
CF/88), de atuar para garantir a sua implementao tempestiva e adequada.
A respeito do surgimento dos indicadores sociais e da sua importncia para demonstrar que crescimento econmico no
evidncia certa da melhoria das condies de vida das pessoas, escreve JANNUZZI, Paulo Martino: O aparecimento e o desenvolvimento dos indicadores sociais esto intrinsecamente ligados consolidao das atividades de planejamento do setor pblico
ao longo do sculo XX. Embora seja possvel citar algumas contribuies importantes para a construo de um marco conceitual
sobre os indicadores sociais nos anos 20 e 30, o desenvolvimento da rea recente, tendo ganhado corpo cientfico em meados
dos anos 60 no bojo das tentativas de organizao de sistemas mais abrangentes de acompanhamento das transformaes sociais
e aferio do impacto das polticas sociais nas sociedades desenvolvidas e subdesenvolvidas. Nesse perodo comearam a se
avolumar evidncias do descompasso entre crescimento econmico e melhoria das condies sociais da populao em pases do
Terceiro Mundo. A despeito do crescimento do Produto Interno Bruto (PIB), persistiam altos os nveis de pobreza e acentuavam-se
as desigualdades sociais em vrios pases. Crescimento econmico no era, pois, condio suficiente para garantir o desenvolvimento social [...]. Indicadores sociais e as polticas pblicas no Brasil. Disponvel em: <http://comcincia.br/comciencia/?section=
8&edio=33&id=386>, p. 1. Acessado em: 3 jun. 2008, 12h30min.
4
Esclarece JANNUZZI, Paulo Martino: Diferentemente de outros pases latino-americanos, no Brasil, as estatsticas sociais,
econmicas e demogrficas usadas para construo dos indicadores so produzidas, compiladas e disseminadas por diferentes
agncias, situadas em mbito federal ou estadual. Atravs de uma rede capilarizada pelo territrio nacional, com delegacias estaduais e agncias municipais, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) cumpre seu papel de agente coordenador
do Sistema de Produo e Disseminao de Estatsticas Pblicas, como produtor de dados primrios, compilador de informao
proveniente de ministrios e como agente disseminador de estatsticas. As agncias estaduais de estatsticas tambm compilam
uma ampla variedade de dados administrativos produzidos pelas secretarias de Estado e, em alguns casos, tambm produzem
dados primrios provenientes de pesquisas amostrais. Alguns ministrios e secretarias estaduais tambm tm rgos encarregados da produo ou organizao de seus dados administrativos. Assim, o IBGE, agncias estaduais de estatsticas e ministrios/
secretarias integram, pois, o Sistema de Produo e Disseminao de Estatsticas Pblicas no Brasil. Indicadores sociais e as
polticas pblicas no Brasil. Disponvel em: <http://comcincia.br/comciencia/?section=8&edio=33&id=386>, p. 3. Acessado em:
3 jun. 2008, 12h30min.
5
Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constituciona45
lizada, p. 334.
WEINGARNER NETO, Jaime; VIZZOTTO, Vincius Diziz, Ministrio Pblico, tica, boa governana e mercados: uma pauta de
desenvolvimento no contexto do direito e da economia. In: SALET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (organizadores), Direitos
fundamentais: oramento e reserva do possvel, p. 292-293.
6
Princpios institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade institucional e da independncia funcional. In: Livro de Teses do XVII Congresso Nacional do Ministrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador:
CONAMP, 2007, p. 713.
46
47
SUMRIO
1. Introduo ao tema. 2. A atuao do Ministrio Pblico aps o advento da Lei Maria da Penha.
2.1. As atribuies cveis. 2.2. As atribuies penais. 3. Concluso.
1. INTRODUO AO TEMA
A violncia domstica um problema que
atinge, indiscriminadamente, mulheres, crianas,
adolescentes e idosos em todo o mundo. Decorre, na maioria dos casos, da desigualdade nas
relaes de poder entre homens e mulheres, bem
como da discriminao de gnero ainda presente
tanto na sociedade como na famlia.
Dentre todos os tipos de violncia contra a
mulher, sustentamos que a praticada no ambiente
familiar uma das mais cruis e perversas. O lar,
identificado como local acolhedor e de conforto,
passa a ser, nestes casos, um ambiente de perigo
contnuo. Envolta no emaranhado de emoes e
relaes afetivas, a violncia domstica contra
a mulher se manifesta como criminalidade oculta, envolvida no vu do silncio, do medo e da
impunidade.
48
Dever ser um local onde as mulheres vtimas de violncia conjugal, em sitaes-limite, se sintam protegidas, possibilitando o
incio de uma nova vida, para elas e tambm para os filhos. Ter um local seguro para viver fundamental para a obteno do reequilbrio fsico e psicolgico, constituindo um fulcral requisito para a recuperao. RAMOS, Susana. A importncia das casas de
acolhimento no territrio da violncia conjugal. Subjudice Justia e sociedade, v. 22/23, Lisboa, jul/dez. 2001, p. 139.
4
FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Ministrio Pblico e Lei Maria da Penha . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1268, 21 dez.
2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9305>. Acesso em: 3 abr. 2008.
49
FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Ministrio Pblico e Lei Maria da Penha . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.
1268, 21 dez. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9305>. Acesso em: 3 abr. 2008.
6
O direito transindividual, ou coletivo em sentido amplo, no se enquadra nas categorias tradicionais de interesse
pblico e privado, pois pertence a um grupo ou classe de pessoas que tenham entre si um vnculo, seja de natureza
jurdica, seja de natureza ftica. Esses interesses coletivos em sentido amplo podem ser classificados em trs grupos,
conforme o seu objeto, a sua origem e a possibilidade ou no de indentificar os seus titulares. Interesses difusos,
coletivos stricto sensu e individuais homogneo, como veremos a seguir. So trs as caractersticas fundamentais
dos direitos difusos: a indivisibilidade do objeto, de modo que deferindo a um dos interessados aproveita igualmente a
todos; a indeterminao do sujeito e a ligao deles por um vnculo ftico e no jurdico. Alm dos interesses difusos,
ainda so considerados transindividuais os direitos coletivos stricto sensu. O art. 81, pargrafo nico, II, do Cdigo do
Consumidor conceitua interesses coletivos como os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Por ltimo, os
interesses individuais homogneos, embora no sejam reconhecidos como supraindividuais, admitem a tutela coletiva. O liame entre os titulares dos interesses individuais homogneos no a relao jurdica com a parte contrria,
mas a origem ftica comum.
50
3. CONCLUSO
A idia de pesquisar o fenmeno da violncia domstica contra a mulher surgiu da constatao emprica de que milhares de mulheres,
em todo o mundo, so vtimas das mais diversas
formas de violncia e de discriminao no ambiente familiar. As estatsticas so estarrecedoras. Assassinatos, leses corporais, mutilaes,
estupros, ameaas acontecem diariamente no
pas, de forma silenciosa, impiedosa e impune.
O mais grave que a violncia domstica
ainda uma criminalidade oculta, isto , as estatsticas extradas de inquritos policiais e aes
penais so incapazes de definir a real dimenso
do problema. Na maioria dos casos, as vtimas se
calam, movidas pelo medo, insegurana, dependncia econmica, pela preservao da famlia
ou mesmo pela desaprovao social.
A situao to grave que instituies multilaterais como a ONU e a OEA tm elaborado
diversos documentos (convenes e pactos tratados) exigindo solues para a preveno e
represso deste delito.
A Lei n 11.340/06 apesar de no ser perfeita, apresenta uma estrutura adequada e especfica para atender a complexidade do fenmeno
da violncia domstica e familiar contra a mulher
ao prever mecanismos de preveno, assistncia s vtimas, polticas pblicas e punio mais
rigorosa para os agressores.
7
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha Lei com nome de Mulher: violncia domstica e familiar. Campinas: Servanda, 2007, p.
206.
8
FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Ministrio Pblico e Lei Maria da Penha . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1268, 21 dez.
2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9305>. Acesso em: 3 abr. 2008.
51
Dentre as plurais reflexes que se poderiam realizar neste momento, passados vinte
anos da reconfigurao do Ministrio Pblico no
Brasil, talvez a mais intrigante esteja atrelada
no tanto aos resultados prticos conquistados
pela sua atuao judicial e extrajudicial (em muito
A nobreza e essencialidade de tais atribui- comprometida pelas suas carncias estruturais
es, contudo, trouxeram consigo uma imensa e pelas amarras de uma estrutura jurisdicional
responsabilidade para os membros do Parquet, ainda extremamente burocrtica, morosa e
vinculada prpria (re)construo do Estado ineficaz), mas, antes, conformao de sua
Social Democrtico de Direito, de quem se exige personalidade institucional, da qual depende a
52
considerada institucional.
Nessas ocasies, inegvel que a adoo de solues consentneas unicamente com
a ideologia pessoal do agente (e fundadas em
pretensa independncia funcional), constitui tentao a que no podem sucumbir os membros do
Ministrio Pblico, sob pena de se negar aquilo
que se poderia minimamente conceber como
vontade institucional. Trata-se, a, da prtica
de um individualismo que, para alm de no
ter nada de institucional, contraria e inviabiliza
a conformao da unidade constitucionalmente
determinada.
A Constituio Federal no assegura a
independncia pessoal do promotor pblico,
mas sim a sua independncia funcional. No
se trata de mero jogo de palavras, uma vez que
se busca acentuar que a liberdade de atuao
existe somente dentro de uma concepo necessariamente coletiva de Ministrio Pblico.2
Apesar de constituir fenmeno ocasional e
pontual, a patologia do individualismo da atuao
do agente do Parquet, dissociada da unidade
institucional, pode ser explicada (mas no justificada) por fatores como a juventude do modelo
constitucional do Ministrio Pblico de 1988
(francamente diferenciado do modelo anterior),
a ausncia de diretrizes objetivas capazes de
viabilizar uma fcil apreenso do que possa vir
a ser considerada a vontade institucional (muitas
vezes, at em funo da prpria novidade da
matria sob anlise) e a falta ou insuficincia
de instrumentos internos de superviso que
atuem no intuito da preservao da unidade da
Instituio.3 Tal ambiente, repare-se, profcuo
para a adoo de solues individualistas que,
ao comprometerem a formao da personalidade institucional do Ministrio Pblico, no s
o expem negativamente perante as demais
Instituies essenciais prestao da justia e
1
Sobre tal atuao incompatvel com as funes estabelecidas para o Ministrio Pblico, pertinentes so as crticas manifestadas
por Seplveda Pertence no prefcio obra de Joo Batista de Almeida, Aspectos controvertidos da ao civil pblica, So Paulo,
RT, 2001.
2
Por tal motivo, no se pode concordar com interpretaes absolutas do princpio da independncia funcional, v.g., como preconiza Alexandre de Moraes, para quem O rgo do Ministrio Pblico independente no exerccio de suas funes, no ficando
sujeito s ordens de quem quer que seja, somente devendo prestar contas de seus atos Constituio, s leis e sua conscincia, Direito constitucional, 11. ed. So Paulo, Atlas, 2002, p. 495.
3
No se trata de defender qualquer espcie de controle que possa tolher a independncia funcional do membro do Ministrio
Pblico, quando signifique liberdade para a atuao dos objetivos institucionais. certo que cada agente possui ampla liberdade
de atuao, sem qualquer subordinao hierrquica ou poltica no exerccio de suas funes. O que se pretende derrubar, con -
53
no significa que possa ou deva o Parquet inferilos e atu-los revelia dos seus verdadeiros
titulares ou mesmo dos demais co-legitimados
para a atuao jurisdicional (v.g., associaes
civis e Defensoria Pblica)6.
Neste passo, parece inconcebvel que o
membro do Ministrio Pblico, diante de uma
representao ou mesmo agindo de ofcio,
no adote as mnimas cautelas pertinentes
legitimao social de sua atuao judicial ou
extrajudicial,7 por via, v.g., da instaurao dos
competentes procedimentos investigatrios e da
realizao de audincias pblicas para a oitiva
da comunidade afetada. Este, alis, pode ser
considerado como um tpico comportamento
individualista e egocntrico do membro do Ministrio Pblico, responsvel pela deformao
institucional da entidade.
Da necessria harmonizao entre os
princpios da independncia funcional e da unidade institucional depende o pleno, democrtico
e constitucional desempenho das funes do Ministrio Pblico, compreendido como Instituio
que, apesar de plural, deve encontrar e manter
uma personalidade prpria, consentnea com a
formao de um verdadeiro Estado Social Democrtico de Direito.
tudo, o verdadeiro tabu proveniente de uma viso absolutamente distorcida do princpio da independncia funcional, segundo a
qual os promotores estariam infensos a qualquer espcie de superviso, na medida da necessidade da manuteno da unidade
institucional. A independncia institucional no significa que os agentes ministeriais possam agir guiados pela prpria conscincia
jurdica ante os fatos que lhes cheguem ao conhecimento (como chegou a preconizar o Ministro Fernando Gonalves na deciso
da Sindicncia n 150 SP, DJU de 26/03/2008). A referida conscincia jurdica pessoal no pode ser ilimitada, pois deve estar
pautada em um mnimo senso comum ou ao menos prevalente no plano institucional. Negar a possibilidade e a necessidade de tal
controle implica inviabilizar a concretizao do princpio da unidade, personificando-se indevidamente o promotor ao invs de se
personificar e fortalecer a Instituio do Ministrio Pblico, com bvias e indesejadas conseqncias nos planos jurdico, poltico
e social.
4
Quando a Constituio Federal elenca os princpios da independncia funcional, da indivisibilidade e da unidade, o faz tendo em
vista no o estabelecimento de um sistema de garantias individuais para o membro do Ministrio Pblico isoladamente considerado. Muito antes disso, acredita-se que apenas mediante a harmonizao dos referidos preceitos seja possvel conceber uma
existncia e efetividade de atuao institucional do Ministrio Pblico no Brasil.
5
Exemplo do que presentemente se denomina egocentrismo do Ministrio Pblico pode ser dado pelo ajuizamento, perante o
Supremo Tribunal Federal, da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.943, por meio da qual a CONAMP (Confederao Nacional
do Ministrio Pblico) impugnou o artigo 5 da Lei n 7.347/1985 (com redao dada pela Lei n 11.448/2007), que legitimou a Defensoria Pblica propositura da ao civil pblica, sob o tosco e equivocado fundamento de que a possibilidade de a Defensoria
Pblica propor aes civis pblicas, sem restries, afetaria indevidamente as atribuies do Ministrio Pblico. Tal ao lamentvel sob diversos aspectos, inclusive por revelar um (at ento) impensvel interesse de reserva de mercado da ao civil pblica,
importando, com isso, restrio da ampla acessibilidade justia dos interesses metaindividuais e individuais homogneos.
6
Como bem anota Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, no deixa de preocupar a larga preponderncia dessa instituio
[Ministrio Pblico] quando se trata de atuao em defesa de interesses difusos [...]. Preocupa pois esse um sintoma claro da
fragilidade de nossa democracia, na medida em que revela o grau ainda incipiente de organizao da chamada sociedade civil
[...], Inqurito civil: dez anos de um instrumento de cidadania, Ao civil pblica (coord. Edis Milar), So Paulo, RT, 1995, p. 64
7
Nada obstante a legitimao para a representao social formalmente estabelecida pela Constituio Federal, o membro do Ministrio Pblico deve buscar tambm legitimar substancialmente sua atuao, sobretudo em funo do modo de sua investidura no
modelo constitucional brasileiro (por aprovao em concurso pblico, e no por eleio).
54
13. O Ministrio Pblico e a tutela coletiva: o advogado que queria ser juiz
Sergio Cruz Arenhart
Procurador da Repblica. Ex-juiz Federal.
Professor da Universidade Federal do Paran.
Doutor em Direito Processual Civil
55
56
Esse fundamento filosfico, baseado na vontade humana sobre o domnio do mundo e com
influncia no Direito a partir dos sculos XVIII e
XIX, vai proporcionar a gerao de dogmas at
hoje muito utilizados e que notadamente ganharam relevo nos estudos de Kelsen: i) a completude
do sistema jurdico; ii) adeso inquestionvel ao
positivismo jurdico; iii) e a fixao do legislador
racional, j que a lei no contm palavras desnecessrias. Nesse passo remarque-se que a f no
grau do legislador era tamanha que no havia, nas
primeiras Constituies, remdios para o controle
das leis, quer seja do ponto de vista material, quer
do formal.
Cabe frisar que essa era apenas uma vertente do processo legislativo, ou seja, a racionalidade
do legislador e o adesismo ao positivismo, porque,
de outro lado, a atividade legiferante perante o
Estado liberal era mitigada no no contedo dos
representantes populares, mas na instituio
em si, mesmo porque valia o brocado do deixa
acontecer deixa passar e que cada um cuide de
sua vida particular (laissez-faire, laissez-passer
que l monde va de luimme). Uma interveno
mnima.
Com a passagem do Estado liberal para o
Estado social o papel o legislador em muito foi modificado, especialmente no que respeita o carter
institucional das casas legislativas. Logicamente,
ainda persistia o positivismo, mas agora sob crticas pontuais, j que os dogmas comeam, pelo
menos, a serem revistos. Portanto, o sistema que
era compreendido como suficiente, passa a ser
entendido como incompleto o que vai dar ensejo
utilizao no apenas das regras dispostas em
cdigos, mas da utilizao de princpios e clusulas gerais para a mobilidade sistmica.
E considerando que o Estado social traz
consigo uma noo de Direito promocional, premial, o legislador torna-se um ator principal, dado
que passa a investir num processo legislativo que
57
visa funo social, o dirigismo contratual, a compreenso de novos direitos fundamentais, dentre
outras situaes. Isso, mais tarde, vai dar ensejo
a uma crtica pontual, no que respeita a inflao
legislativa. At nessa etapa, prudente fixar que
o Direito romano-germmico est sob o domnio
das regras do jogo, ou seja, um conceito que
vai se adequar num plano superior segurana
jurdica.
A tcnica legislativa o procedimento atravs do qual uma norma jurdica criada, abstrai-se
inicialmente da vontade do legislador para ser materializada posteriormente no sistema normativo.
E, em virtude disso, situamos para uma melhor
reflexo que a tcnica legislativa o conjunto
de atos (iniciativa, emenda, votao, sano e
veto, promulgao e publicao) praticados pelos
rgos competentes na produo das leis que
compem o ordenamento jurdico.
A par disso, a fim de que uma norma jurdica
proceda a seus efeitos perante certo territrio,
exigido que o processo legislativo seja verificado
perante dois mundos. Um mundo da existncia
(ente) e o mundo da validade (mundo valente).
Identificadas quais so as fases do processo legislativo, tem-se ao menos uma referncia
importante no plano da existncia dessa tcnica,
que entendemos por compreend-la como pressupostos de existncia do processo legislativo.
Da possvel intuir os seguintes elementos; i) a
constituio de um parlamento (rgo especfico
de processo legislativo e que pela idia advinda
do constitucionalismo preserva a separao de
poderes); ii) a necessidade de proposio (que
corresponde ao princpio judicial sine judex sine
actore, ou seja, o processo legislativo somente
existe se for provocado); iii) a legitimidade especfica do proponente do processo legislativo.
Apontados os elementos de existncia do
processo legislativo, tem-se como relevante indicar quais seriam os elementos ou pressupostos
de validade do processo legislativo, os quais vo
se dar tanto num carter geral como num carter
especfico. Em primeiro lugar, obtempere-se que
ao processo legislativo so exigidos elementos gerais de validade e nesse desiderato, considerando
que se trata referido processo de um complexo
de atos administrativos, tais pressupostos esto
elencados na Lei de Ao Popular (LF 4.717/65),
58
Ora, a partir disso, pode-se referendar alguns outros resultados alm daquela primeira
concluso: i) se o fato cometido por algum no
estiver de acordo com a lei, haver uma ilegalidade; ii) se a norma no tem correspondncia com
os fatos ela est desprovida de efetividade; iii) se
a norma no est de acordo com os valores, ela
uma norma ilegtima. Agora, se adaptarmos um
determinado exemplo de norma jurdica que fora
criada atravs de suborno, peita, concesso de
Legalidade pela estrutura da palavra a favores, corrompendo o processo legislativo, em
conjugao dos radicais latinos lex + alis, ou franca oposio ao desejado e praticado por todos
seja, aquilo de acordo com a lei. Disso decorre os componentes da sociedade, possvel que
que o no adequado lei considerado ilegal, o essa norma seja: i) ilegal, porque no respeitou
que autoriza a utilizao pelo operador da lei das ao processo legislativo (licitude do objeto, vcio
sanes previstas ou na expulso da norma do de forma, autonomia do parlamento); ii) ineficaz,
sistema (p.e., o caso de decreto de invalidade de porque no corresponde aos fatos que ocorrem no
norma que no seguiu corretamente o processo seio social; iii) ilegtima, porque longe da crena
legislativo). Da a importncia do sistema jurdico e f havida no mago da sociedade.
que se sobrepe sobre a norma ou sobre a normaPortanto, o sistema de invalidade continua
tividade, autorizando compreender a existncia de o mesmo, nesse caso no havendo falar-se em
uma a legalidade formal e outra material.
paradigma. Parece que se paradigma existe to
Haver legalidade formal toda vez que os somente no que diz respeito hipercomplexidade,
passos para a criao de uma norma foram rigo- ou seja, a quantidade de fatos a serem regulados
rosamente seguidos. Haver legalidade material na sociedade globalizada, o que acaba gerando
quando os atos realizados esto de acordo com o abandono do sistema de regras do jogo, para
o contedo da lei. Essa distino notabilssima, se abraar o sistema de jogo com as regras,
porque a se a norma foi criada dentro de um pro- cumprindo a cada setor os respectivos esforos
cesso legislativo escorreito, ou seja, prenhe de le- para criar seu prprio mundo legal em detrimento
galidade formal o sistema garantir uma presuno aos demais.
de legalidade material, o que comumente ocorre
Segundo Luhmann, o papel do Direito
com o ato administrativo, at que seja avaliado organizar e institucionalizar conflitos de interespor outros meios.
ses, ademais, o direito estabiliza expectativas,
Legitimidade, ao seu tempo, se desdobra procedimentaliza escolhas e legitima decises.
tambm pelos radicais latinos lex + imus. Esse Tanto que o Direito Positivo consagrado diante
radical imus (mais) concede a idia de superlativo, trs etapas diferenciadas, de forma que pela
59
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___________, O direito como um sistema autopoitico, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993.
60
No h devido processo legal sem o contraditrio, que vem a ser, em linhas gerais, a
garantia de que para toda ao haja uma correspondente reao, garantindo-se, assim, a
plena igualdade de oportunidades processuais. A
respeito do contraditrio, Willis Santiago Guerra
Filho afirma:
Da podermos afirmar que no h processo
sem respeito efetivo do contraditrio, o que
nos faz associar o princpio a um princpio informativo, precisamente aquele poltico, que
garante a plenitude do acesso ao Judicirio
(cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, tambm, perceber no princpio do contraditrio
mais do que um princpio (objetivo) de organizao do processo, judicial ou administrativo
e, logo, um princpio de organizao de um
instrumento de atuao do Estado, ou seja,
um princpio de organizao do Estado, um
direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar,
com propriedade em direito ao contraditrio,
ou Anspruch auf rechliches Gehr, como
fazem os alemes. (grifos no original).1 O
contraditrio, por exemplo, obriga que a defesa fale sempre depois da acusao. Assim,
no Processo Penal as testemunhas arroladas
na pea acusatria so inquiridas em primeiro
lugar, as alegaes finais do ru so oferecidas tambm anteriormente as do acusador, e
assim por diante... Segundo tienne Vergs,
a Corte Europia dos Direitos do Homem
(CEDH) en donne une dfinition synthtique
en considrant que ce principe implique la
facult, pour les parties un procs penal
ou civil, de prendre connaissance de toutes
pices ou observations prsentes au juge,
mme par un magistrat indpendant, en vue
dinfluencer sa dcision et de la discuter`
(CEDH, 20 fvr. 1996, Vermeulen c/ Belgique,
D. 1997, som. com. P. 208).2
61
ao procurador-geral.4
recurso do promotor, visando, at, majorao da pena. Ento, no se pode falar que
o mesmo rgo publico, o mesmo rgo do
Estado, possa ser, ao mesmo tempo, fiscal da
lei e parte, ao ponto de, na instncia recursal,
desaparecer a parte, permanecendo apenas
o fiscal da lei, em uma estranha ao penal
sem autor.6
Ento, pergunta-se:
no processo penal, quando o processo atinge o grau recursal qual das partes fala por
ltimo? O ru ou o Ministrio Pblico? Os
arts. 610 e 613 do Cdigo de Processo Penal
nos do a resposta: o Ministrio Pblico manifesta-se depois da defesa e, ordinariamente,
a defesa sequer tem vista do que foi oficiado
pelo MP a no ser que requeira vista dos
autos e se lhe for concedida. Alguns autores
fundamentam tais incompreensveis dispositivos legais com a funo de fiscal da lei que
o MP desempenharia nos recursos criminais.
Ora, no se pode confundir a funo de parte
com a de fiscal da lei. No processo criminal
por ao de iniciativa pblica o MP, uno
e indivisvel, quem oferece denncia; ele
quem postula a aplicao da sano penal;
e ele quem, mesmo em grau de recurso,
tem legitimidade para sustentar oralmente o
Elementos de Direito Processual Penal, Vol. IV, 1. ed. 2 tiragem, Campinas: Bookseller, 1998, p. 213.
Cdigo de Processo Penal comentado, v. II, So Paulo: Saraiva, 4. ed., 1998, p. 351.
6
Castanho de Carvalho, Luis Gustavo Grandinetti, O Processo Penal em face da Constituio, Rio de Janeiro: Forense, 2. ed.
1998, p. 85. Nesta obra, em carta dirigida ao autor, Tourinho Filho reafirma a sua posio acima transcrita, nos seguintes termos:
Todos sabemos que os Procuradores eram Promotores. Como podem eles, da noite para o dia, perder a agressividade acusatria
para adquirir a serenidade da toga? Com rarssimas excees, os Procuradores quando se manifestam nas apelaes e nos recursos em sentido estrito deixam entrever, com clareza, que o cordo umbilical que os liga parte acusadora no foi cortado... Sendo
assim, como podem atuar com imparcialidade? Ademais, como a defesa deve falar por ltimo, a rigor, os autos deveriam sair da
Procuradoria e ser encaminhados OAB... (p. 1).
7
Mesmo porque, como diz Rogrio Schietti Machado Cruz, a emisso de parecer no modifica a natureza da atuao do rgo
ministerial em determinada fase da persecuo penal. Trata-se de uma simples pea processual, que exterioriza a convico de
uma das partes, em linguagem aparentemente mais imparcial em relao alegaes finais ou s prprias razes do recurso, mas
que, ressalte-se, provm de membro da mesma Instituio que, at ento, promovera a ao penal, deduzindo a acusao contra
o ru. (Garantias Processuais nos Recursos Criminais, So Paulo: Atlas, 2002, p. 91).
8
Recursos no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 3. ed. 2001, p. 52.
5
62
Esta nossa posio, sem sombra de dvidas, sofre forte contestao; de toda maneira,
valemo-nos da lio de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, segundo a qual autores sofrem o
peso da falta de respeito pela diferena (o novo
a maior ameaa s verdades consolidadas e
produz resistncia, no raro invencvel), mas tm
o direito de produzir um Direito Processual Penal
rompendo com o saber tradicional, em muitos
setores vesgo e defasado [...].11
Sobre o assunto, conferir Dro, Tereza Nascimento Rocha / Grecco, Leonardo. O parecer acusatrio do Procurador de Justia
nos autos da apelao criminal (Da notria desigualdade de armas no duelo entre promotor de justia e advogado). Disponvel em:
<http://direitocriminal.com.br> . Acessado em: 5 out. 2001.
10
Garantias Processuais nos Recursos Criminais. So Paulo: Atlas, 2002. p. 93.
11
O Ncleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n 175,
junho/2007, p. 11.
63
64
Sumrio: I. Introduo: da vinda da famlia real Constituio de 1988; II. O sucesso institucional da Constituio
de 1988. III. Um balano preliminar; III.1. Alguns avanos; III.2. Algumas circunstncias; III.3. Alguns reveses.
IV. O desempenho das instituies. V. Concluso; V.1. O que ficou por fazer; V.2. O que se deve celebrar.
II. O
1988
SUCESSO INSTITUCIONAL DA
CONSTITUIO
Curiosamente, a convocao da constituinte se dera em 3 de junho de 1822, antes mesmo da Independncia, e fazia meno
unio com a grande famlia portuguesa. A Independncia veio em 7 de setembro, a aclamao de D. Pedro como imperador em
12 de outubro e a coroao em 1 de dezembro de 1822.
65
todos os setores organizados e grupos de interesse fez com que o texto final expressasse uma
vasta mistura de reivindicaes legtimas de trabalhadores e categorias econmicas, cumulados
com interesses cartoriais, reservas de mercado
e ambies pessoais. A participao ampla, os
interesses mltiplos e a ausncia de um anteprojeto geraram um produto final heterogneo,
com qualidade tcnica e nvel de prevalncia do
interesse pblico oscilantes entre extremos. Um
texto que, mais do que analtico, era casustico,
prolixo e corporativo. Esse defeito o tempo no
curou: muitas das emendas, inclusive ao ADCT,
espicharam ainda mais a carta constitucional ao
longo dos anos.
66
H, todavia, uma outra grave falha institucional: nos vinte anos de sua vigncia, o ponto
baixo do modelo constitucional brasileiro, e dos
67
68