Universidad Carlos III de Madrid

TRABAJO DE FIN DE GRADO

Ao acadmico 2015-2016
Grado en derecho

Rgimen jurdico de la
publicidad comportamental y su
confrontacin con el derecho a
la intimidad y a la proteccin de
datos personales
RESUMEN
Este trabajo se realiza con la intencin de analizar el rgimen jurdico de la publicidad
comportamental online, un fenmeno actual y escasamente tratado en la literatura, con muchos
aspectos de inters, como su vinculacin y limite en relacin con derechos fundamentales, como
el derecho a la intimidad. El trabajo no solo realiza una descripcin de la normativa y de los
problemas en el sector, sino que tambin propone actuaciones para su mejora.

AUTOR: Juan Eduardo Romero Garca

TUTORA: Mara Jos Morillas Jarillo
Junio 2016

NDICE
I.INTRODUCCIN.......... 3
II.CONCEPTO.
5
III. REGULACIN DE LA PUBLIDAD COMPORTAMENTAL...........................
7
1. Marco legal...
7
1.1 Rgimen jurdico en la Unin Europea....
7
1.2 Rgimen jurdico en Espaa.....
8
1.3 Determinacin de la ley aplicable.....
9
2. Autorregulacin..
11
2.1. Consideraciones generales..
11
2.2. Iniciativas de autorregulacin...................... 12
2.3. Principios europeos de la publicidad comportamental.
13
IV. CONTENIDO Y REQUISITOS DE LA PUBLICIDAD COMPORTAMENTAL
14
V. VAS DE DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS EN ESPAA.. 15
1. Va administrativa previa y tutela jurisdiccional...... 15
2. Va creada por organismos de autorregulacin.. 17
VI. CRTICA AL RGIMEN ACTUAL Y PROPUESTAS DE REFORMA 19
1. Limitaciones de la regulacin sobre publicidad comportamental. 19
2. Estudio emprico... 21
3. Propuestas de mejora.. 23
VII. CONCLUSIONES............ 24
BIBLIOGRAFA.
JURISPRUDENCIA.
RESOLUCIONES DE LA AEPD
ABREVIATURAS.....

27
29
29
29

I.

INTRODUCCIN

Hoy en da, el grado de penetracin de internet en nuestra sociedad y en

nuestra economa es un hecho indiscutible. Segn el informe de 2015 publicado
por International Data Corporation (IDC), ms de 3.000 millones de personas
tendrn acceso a internet en 20161. De acuerdo con el observatorio Cetelem, el
comercio online pas de representar en Espaa menos de 5.000 millones de
euros en 2007 a ms de 16.000 millones en 20142. Tomando los datos de la
Comision Nacional del Mercado de las Comunicaciones y extrapolando los del
ltimo trimestre de 2014 a los de 2015, es probable que la cifra total aumentara en
2015 hasta superar los 20.000 millones de euros, exhibiendo un crecimiento
superior al 27 por ciento3.
La creciente importancia de la red de redes ha trado importantes en varios
aspectos de la economa, especialmente aquellos relacionados el mbito
comercial y publicitario. La publicidad tiene como objetivos la informacin y la
persuasin de los consumidores4, con el fin de que estos contraten los bienes o
servicios promocionados. Gracias a internet, se dispone de tcnicas publicitarias,
como la segmentacin de perfiles de usuario, las cuales permiten alcanzar un
mayor porcentaje de consumidores que estn interesados en los productos o
servicios que ofrecen. Las mejoras tcnicas y las innovaciones que han tenido
lugar en los ltimos aos en la publicidad online, han permitido a las empresas
ahorrar en costes y llegar a una mayor cantidad de usuarios de los que podran
llegar con la publicidad tradicional.
La publicidad que se analiza en este trabajo es la denominada publicidad
comportamental, la cual recoge los datos de navegacin de los usuarios con el fin
de mostrar publicidad acorde a sus intereses. Este tipo de publicidad recoge
informacin sobre la actividad y preferencias de los usuarios en su utilizacin de
la red, para redirigir de manera posterior publicidad acorde a esa informacin. La
publicidad comportamental es beneficiosa para el usuario que busca un producto
1

IDC, How the World Uses the Internet, ICD obtenido el 26/04/2016 en
http://www.idc.com/getdoc.jsp?containerId=prUS40855515.
2
CETELEM, El comercio electrnico en Espaa: tendencias y comportamientos de compra.,
CETELEM,
Obtenido
el
28/04/2016
desde
http://www.elobservatoriocetelem.es/wpcontent/uploads/2015/12/observatorio-cetelem-ecommerce-2015.pdf.
3
Estimacin propia a travs de la informacin extrada de: CNMC, Informe trimestral sobre
comercio
electrnico.,
CNMC,
Obtenido
el
28/04/2016
desde
http://data.cnmc.es/datagraph/index.jsp.
4
LPEZ JIMNEZ, D., Las cookies como instrumento para la monitorizacin del usuario en la red:
la publicidad personalizada, Ciencias Econmicas 29, n 2, 2011, p. 177. Ver tambin MARTNEZ
PASTOR, E., La publicidad derecho Fundamental o de empresa? una perspectiva jurdico
informativa, Derecom, n 8, 2012, p. 6.

o servicio determinado y se le presenta una oferta que de otra forma no hubiera

encontrado (ejemplo: estoy interesado en unos zapatos y me aparece la
publicidad de unos zapatos de mi marca favorita rebajados al 50% cuya oferta
expira al da siguiente).
La literatura ms reciente muestra cmo el uso este tipo de publicidad ha ido
incrementado de manera exponencial en estos ltimos aos. El informe elaborado
por Jupiter Research en 2007 refleja cmo la mayora de usuarios prestaban ms
atencin a los anuncios que encajaban con sus intereses que al resto de los que
se les presentaba durante su navegacin5. Podemos concluir por lo tanto que la
utilizacin de esta tcnica publicitaria incrementa las posibilidades de persuasin
a los consumidores que es, podramos considerar, el objetivo final de toda
publicidad comercial. Adems, al ahorrar en costes, el precio del producto o
servicio podra reducirse, lo cual es una ventaja para los consumidores 6.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que este tipo de publicidad tambin
puede presentar importantes inconvenientes. Uno de los problemas con el que
nos podemos encontrarnos es el de la violacin de la privacidad de los usuarios.
Este tipo de publicidad puede vulnerar el derecho a la intimidad recogido en el
artculo 18 de nuestra Constitucin, que ya en su apartado 4 recoga la
necesidad de limitar por ley el uso de la informtica para garantizar el honor e
intimidad personal de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Por ello
se hizo necesaria una regulacin para la proteccin de los derechos de estos y
as surgieron en Europa las directivas de 2002/58/CE y 2009/136/CE. Estas
directivas han reforzado los derechos de los usuarios gracias a los deberes de
informacin y consentimiento que se imponen a los que utilizan dichas tcnicas
publicitarias.
A lo largo de este trabajo, analizaremos el conflicto entre los intereses de los
prestadores de servicios en la red y los usuarios. Tras la introduccin, en la
segunda seccin del trabajo llevaremos a cabo una definicin de la publicidad
comportamental, especialmente de las cookies como elemento fundamental para
el desarrollo de la misma. Posteriormente en la tercera parte procederemos a
analizar el marco normativo existente y las reformas que han tenido lugar en los
ltimos aos y tambin estudiaremos la existencia de alternativas como la
autorregulacin. Una vez establecido el marco normativo, analizaremos los
requisitos que debe cumplir la publicidad comportamental. La quinta seccin del
trabajo presentar las opciones de las que disponen los usuarios para defender
sus derechos en el caso de existir una violacin de los mismos por parte de los

JUPITER RESEARCH, Behavioural Targeting & The Purchase Funnel Opportunity, Consumer
Survey prepared for AOL + RevenueScience, 2007 p. 5.
6
EVANS, D., The Online Advertising Industry: Economics, Evolution, and Privacy, Journal of
Economic Perspectives, 2009 p. 33.

prestadores de servicios. La sexta seccin presentar los principales problemas

derivados de la publicidad comportamental y del marco normativo que la regula,
probando a travs de un estudio emprico la existencia de los mismos y
proponiendo tambin las modificaciones necesarias para darles solucin.
Finalmente, el trabajo finalizar con la correspondiente conclusin.

II.

CONCEPTO

El concepto de publicidad comportamental no se encuentra recogido ni

desarrollado explcitamente en ninguna norma de nuestro ordenamiento jurdico.
Segn la Gua EASA de buenas prcticas en esta materia, esta clase de
publicidad:
Significa la captacin de informacin de un ordenador u otro dispositivo
sobre el comportamiento de navegacin en internet a travs del tiempo y a travs
de varios dominios web que no estn bajo Control Comn con el objetivo de
utilizar dichos datos para predecir las preferencias o intereses del usuario y
ofrecerle publicidad en ese dispositivo particular basada en las preferencias que
se infieren de su navegacin en internet."
En resumen, podemos definir la publicidad comportamental como la prctica
que realizan las empresas de recogida de informacin de los usuarios, a travs de
los navegadores web, con el fin de utilizar posteriormente dichos datos para
insertar publicidad acorde a sus intereses y preferencias.
Para la recogida de informacin, se suelen utilizar de forma habitual las
llamadas ``cookies, que consisten en unos pequeos archivos que se
almacenan en el equipo en el momento en el que se visita una pgina web y que
permiten analizar los gustos y preferencias del usuario. La AEPD en su Gua
sobre el uso de las cookies nos ofrece un concepto sobre las mismas cualquier
tipo de archivo o dispositivo que se descarga en el equipo terminal de un usuario
con la finalidad de almacenar datos que podrn ser actualizados y recuperados
por la entidad responsable de su instalacin. Adems, la AEPD las clasifica
segn el origen, su duracin temporal y su finalidad, siendo este ltimo aspecto el
mbito de estudio en este trabajo. El criterio de clasificacin que se utilice para
definir el tipo de cookie es importante, ya que la ley da un trato diferente segn el
mismo7:

Segn la finalidad para la que se traten los datos obtenidos a travs de las
cookies, podemos distinguir entre:

Es importante esta distincin ya que como explicamos ms adelante, las cookies tcnicas y las
de especializacin no necesitan cumplir los requisitos recogidos en el artculo 22.2 de la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico
(LSSI).

Cookies tcnicas: Se caracterizan porque son necesarias para el

acceso a un determinado sitio web. Se trata por lo tanto de
elementos imprescindibles para el correcto funcionamiento de la
pgina, ya que de otro modo sera imposible el acceso al sitio web o
utilizacin de un determinado servicio.

Cookies de personalizacin: Permiten acceder al sitio web con

una serie de caractersticas elegidas por el usuario, como pueden
ser el idioma en el que se muestra o el tipo de letra.

Cookies de anlisis: Permiten al prestador de servicios, el

seguimiento y anlisis del comportamiento de los usuarios de los
sitios web a los que estn vinculadas. Aunque no estn exentas del
deber de informacin y consentimiento, el Grupo de trabajo del
articulo 298 ha manifestado que es difcil que estas representen un
riesgo para la privacidad de los usuarios siempre que se trate de
cookies de primera parte, que traten datos agregados con una
finalidad estrictamente estadstica, que se facilite informacin sobre
sus uso y se incluya la posibilidad de que los usuarios manifiesten su
negativa sobre su utilizacin.

Cookies publicitarias: permiten la gestin de la publicidad que, en

su caso, el editor haya incorporado en su pgina web en base a
criterios como el contenido editado o la frecuencia en la que se
muestran los anuncios.

Cookies de publicidad comportamental: permiten la gestin de la

publicidad que, en su caso, el editor haya incorporado en su pgina
web en base a criterios como el contenido editado o la frecuencia en
la que se muestran los anuncios. La caracterstica principal de estas
cookies es la recogida de informacin de los usuarios para conocer
sus intereses y preferencias y elaborar as un perfil con la finalidad
de mostrar publicidad acorde a esos datos.

Grupo de trabajo que tiene por finalidad la proteccin de las personas en lo que respecta a la
proteccin de datos personales. Fue creado por el artculo 29 de la Directiva 95/46/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la proteccin de las
personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de
estos datos.

III.

REGULACIN DE LA PUBLICIDAD COMPORTAMENTAL

1.
Marco legal
1.1 Rgimen jurdico en la Unin Europea

La regulacin jurdica de la publicidad comportamental dentro de la Unin

Europea se encuentra en la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y
a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas, la
cual ha sido modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 25 de noviembre de 2009. Esta modificacin ha tenido lugar, en
parte, como consecuencia de las mejoras tecnolgicas experimentadas en los
ltimos aos, que han permitido incrementar de manera significativa la capacidad
de extraer y utilizar informacin sobre la navegacin de los usuarios. La finalidad
de la modificacin realizada en 2009 se basa en reforzar el papel del
consentimiento de los usuarios con la finalidad de proteger los derechos de los
consumidores.
El marco legislativo existente con anterioridad a la reforma, cuando la
publicidad comportamental se encontraba regulada por la Directiva 2002/58/CE,
se limitaba a exigir una informacin clara y veraz acerca del uso de las cookies
por parte del servidor, sin requerir ningn tipo de consentimiento. El artculo 5.3
de la citada Directiva, relativo a la confidencialidad de las comunicaciones,
estableca lo siguiente:
Los Estados miembros velarn por que nicamente se permita el uso de las
redes de comunicaciones electrnicas con fines de almacenamiento de
informacin o de obtencin de acceso a la informacin almacenada en el equipo
terminal de un abonado o usuario a condicin de que se facilite a dicho abonado o
usuario informacin clara y completa, en particular sobre los fines del tratamiento
de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE y de que el
responsable del tratamiento de los datos le ofrezca el derecho de negarse a dicho
tratamiento
Es decir, las empresas podan recoger informacin de los usuarios a travs
de las cookies que eran instaladas en sus equipos, con el nico requisito de
informar sobre el uso y carcter de los datos recogidos, adems de ofrecer un
derecho a negarse a dicho tratamiento.
Ante la posibilidad de la legislacin existente fuera laxa con la vulneracin
del derecho a la intimidad de los usuarios, el Parlamento y el Consejo europeos
decidieron publicar la Directiva 2009/136/CE, con la pretensin de reforzar la
intimidad de los ciudadanos en la red, dando en la misma un papel mas
destacado al consentimiento por parte de los usuarios. As, la nueva Directiva
7

obliga, adems de ofrecer una informacin clara y completa sobre los fines del
tratamiento de los datos, a que el usuario preste su consentimiento previo, ya que
sin ste la recogida de datos sera ilegal. La regulacin actual del artculo
anteriormente citado es:
Los Estados miembros velarn por que nicamente se permita el
almacenamiento de informacin, o la obtencin de acceso a la informacin ya
almacenada, en el equipo terminal de un abonado o usuario, a condicin de que
dicho abonado o usuario haya dado su consentimiento despus de que se le haya
facilitado informacin clara y completa, en particular sobre los fines del
tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE.
Por otro lado, este mismo artculo ofrece excepciones al requisito de
consentimiento previo. No se requerir consentimiento cuando se utilicen cookies
al solo fin de efectuar la transmisin de una comunicacin a travs de una red de
comunicaciones electrnicas o cuando sea estrictamente necesario a fin de que el
proveedor de un servicio de la sociedad de la informacin preste un servicio
expresamente solicitado por el abonado o el usuario (se exceptuaran, as, las
cookies tcnicas y las de especializacin). Respecto a la primera excepcin,
segn el GT29 en su Dictamen 4/2012 sobre la exencin del requisito de
consentimiento, sta solo opera cuando la transmisin de la comunicacin
electrnica no sea posible sin el uso de la cookie. Por tanto, en el caso de que se
pueda realizar esa comunicacin sin tener que acudir al uso de sta, la excepcin
no operara y debera otorgarse consentimiento previamente para su instalacin9.
Por otro lado, respecto a la segunda excepcin, esta solo operar cuando el
usuario realice una accin positiva para solicitar un servicio con un marco
claramente definido, y al igual que la anterior, sea imposible prestar el servicio sin
utilizar dicha cookie.
1.2 Rgimen jurdico en Espaa
La regulacin legal en Espaa de la publicidad comportamental la
encontramos en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de
Datos de Carcter Personal y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la
Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico reformada esta ltima de

APARICIO SALOM, J., SANFULGENCIO TOM, S., El rgimen jurdico de las cookies y su
aplicacin por la agencia espaola de proteccin de datos, Revista Aranzadi Doctrinal, n 11,
2014, pp. 13-15. Ver tambin GT29, Dictamen 2/2010 sobre publicidad comportamental en lnea,
Comisin
Europea,
obtenido
el
19/04/2016
desde
http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2010/wp171_es.pdf y GT29, Dictamen
16/2011 sobre la recomendacin de mejores prcticas de EASA/IAB sobre publicidad
comportamental
en
lnea,
AEPD,
obtenido
el
19/04/2016
desde
https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/cookies/common/Dictamen16_2011.pdf
.

manera reciente por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de

Telecomunicaciones. En particular el artculo 22.2 de la LSSI obliga a los
prestadores de servicios a dar informacin suficiente a los usuarios en aquellos
casos en los que se empleen cookies o dispositivos similares, as como el
consentimiento por parte del usuario para que estas puedan ser almacenadas en
el equipo. La redaccin actual del precepto es la siguiente:
``2. Los prestadores de servicios podrn utilizar dispositivos de
almacenamiento y recuperacin de datos en equipos terminales de los
destinatarios, a condicin de que los mismos hayan dado su consentimiento
despus de que se les haya facilitado informacin clara y completa sobre su
utilizacin, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a
lo dispuesto en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de
datos de carcter personal.( 10)
Adems, la LOPD exige en su artculo 5 que sean previamente informados
de modo expreso, preciso e inequvoco los interesados a los que se les soliciten
datos personales del tratamiento y uso de stos.
En la prctica, el cumplimiento de la obligacin de informacin prevista en
ese artculo se ha llevado a cabo a travs de la inclusin de una clusula
explicativa en un apartado especfico de la correspondiente pgina web (tales
como el apartado de poltica de privacidad de la web o el apartado relativo a las
condiciones de uso). Tal circunstancia no ha estado exenta de polmica, en
particular, debido a la dudosa efectividad informativa que realmente tiene sobre
los usuarios la inclusin de este tipo de clusulas en dichos apartados o
similares.11
Por ltimo, en lo que respecta al procedimiento sancionador, la LSSI, en su
artculo 38, divide las infracciones en tres tipos: muy graves, graves y leves,
segn la conducta desencadenante de las mismas. La gravedad de la infraccin
determinar el alcance de la sancin, estableciendo la ley un lmite para las
infracciones muy graves de 600.000 euros (adems de prohibicin de sus
actuaciones por reiteracin), 150.000 euros para las graves y 30.000 para las
leves. Adems, en el caso de que se cometa una infraccin grave o muy grave, la
resolucin sancionadora podr publicarse en el BOE o en el diario de la
Administracin pblica que, en su caso, hubiera impuesto la sancin.
1.3 Determinacin de la ley aplicable

11

PREZ BES, F., La publicidad comportamental online, UOC, Barcelona, 2012, p. 53.

Una vez descrito el rgimen jurdico bajo el que se encuentra regulada la

publicidad comportamental dentro de la Unin Europea y mas concretamente de
Espaa, debemos establecer cual es su marco de aplicabilidad. Debido a la
naturaleza de la red, aunque el mensaje publicitario pueda partir de un servidor
radicado en un pas especfico, este mensaje y su influencia se puede difundir
por varios pases con regulaciones diferentes. A la hora de determinar la
legislacin aplicable en este tipo de publicidad, existen dos teoras, la de control
en destino y la de control en origen.
Aquellos que abogan por el control de la publicidad en su destino, sugieren
que los mensajes publicitarios difundidos a travs de internet deben quedar
regulados por la legislacin del Estado en que fuesen recibidos, con
independencia del lugar donde comenz su difusin. La utilizacin de este criterio
tiene varias ventajas, entre las que podemos citar el hecho de que en este caso,
el consumidor gozara de las mismas garantas con independencia del Estado de
origen de la publicidad. Por otro lado, el control en destino tambin hara ineficaz
la posibilidad de recurrir a prcticas como el forum shopping, segn el cual las
empresas podran buscar alojar sus pginas web en servidores de estados con
una regulacin escasa o poco proteccionista para el usuario sobre la materia.
Aunque esta teora tiene dos ventajas, tiene tambin un importante inconveniente,
ya que podra suponer un considerable obstculo al desarrollo de la publicidad y
del comercio electrnico en internet. Esto se debe a que las empresas tendran
que cumplir con tantas regulaciones diferentes como Estados en los que la
difusin se llevar a cabo, algo que a efectos prcticos supondra la imposibilidad
de difundir un mensaje publicitario por la red.
Los defensores de controlar la publicidad segn su origen, sealan que su
regulacin se debe de realizar a partir del marco legal existente en el territorio
desde el cual proceda su difusin. Los aspectos positivos y negativos de controlar
la publicidad en su origen son los contrarios a los anteriormente descritos en el
caso de la legislacin en destino. El principal beneficio radica en menores
barreras para el desarrollo de la publicidad en la red, debido a que las empresas
responsables de dicha actividad no se enfrentaran a una plyade de marcos
legislativos con normativas diferenciadas. Sin embargo y como se ha explicado
previamente, los consumidores se encontraran ante un mayor grado de
inseguridad jurdica, al depender la proteccin de sus derechos de los territorios
de origen de la publicidad por la que se ven afectados. De la misma manera, las
empresas responsables de la difusin de la publicidad podran encontrar en
pases con regulaciones ms laxas parasos legislativos donde sus actividades
fueran reguladas con un menor grado de control.
Teniendo en cuenta los beneficios y perjuicios de ambas teoras, el control
en origen ha sido el criterio elegido por organismos internacionales como la
10

Cmara de Comercio Internacional o la Comisin Europea, quien resaltaba los

problemas generados por la naturaleza internacional de la publicidad en la red,
sealando dentro de lo posible hacia el control en origen. Tambin ha sido
reflejado en el marco jurdico espaol, dentro del artculo 2 de la LSSI el cual
dispone Esta Ley ser de aplicacin a los prestadores de servicios de la sociedad
de la informacin establecidos en Espaa y a los servicios prestados por ellos.
Por lo tanto, en casos como los sealados se ha optado por primar la seguridad
jurdica y eficiencia econmica de las empresas que difunden publicidad en
internet en detrimento de las garantas de los usuarios12.

2. Autorregulacin
2.1 Consideraciones generales
La autorregulacin es un proceso impulsado por agentes autnomos que
forman parte de los sectores afectados, y que trata de complementar la regulacin
legal existente, a partir de una normativa vinculante para aquellos sujetos
adscritos a la misma. La naturaleza de la autorregulacin implica que ninguno de
los agentes participantes en ella puede obligar a otro a cumplirla. 13 Sin embargo,
aunque el rgimen de autorregulacin no es un rgimen de obligatorio
cumplimiento, como es la normativa legal y reglamentaria, ya que solo vincula a
las partes que se adhieren a l, hay normas que los regulan y promueven. Tal es
el caso de la propia LSSI, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
Desleal, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicacin Audiovisual
y la LOPD, entre otras.
Los sistemas de autorregulacin estn compuestos por varios elementos,
siendo dos de ellos los que tienen un carcter constitutivo. El primero de ellos se
basa en la existencia de cdigos de conducta, que aquellos agentes adscritos al
sistema deben de cumplir y que van ms all de las normas establecidas por el
marco legislativo existente y que tienden a estar vinculados a una mayor
proteccin del consumidor o usuario. El segundo de los elementos con carcter
constitutivo es la existencia de un organismo de control, cuya principal finalidad
ser la vigilancia del cumplimiento del cdigo de conducta por parte de los
agentes adscritos, detectando en su caso las infracciones existentes e
imponiendo las sanciones correspondientes14.
12

TATO PLAZA, A, Aspectos jurdicos de la publicidad en internet, Revista de la Asociacin de

Autocontrol Publicitario, n 42, 2000, pp. 2-4.Ver tambin DE MIGUEL ASENSIO, P. A., Derecho
privado de internet, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2012, pp. 156168.
13
PATIO ALVES, B., La autorregulacin publicitaria, Bosch, Barcelona, 2007, p. 35
14
LPEZ JIMNEZ, D., Solucin idnea frente a la elevada desproteccin de la privacidad en
Internet, Revista TELOS (Cuadernos de Comunicacin e Innovacin), 2011, p. 2.

11

Sectores como el de la publicidad comportamental en la red, poseen un

dinamismo propio de su naturaleza tecnolgica que hacen extremadamente difcil
que los legisladores sean capaces de adaptar la normativa existente a un entorno
empresarial cambiante con la suficiente rapidez. Es en este aspecto en el que la
autorregulacin surge como un componente compensador siendo capaz de actuar
de manera ms gil que los legisladores a la hora de adaptar sus cdigos de
conducta a sectores altamente dinmicos. Otro de los beneficios derivados de los
mecanismos de autorregulacin consiste en la rapidez con la que se resuelven las
reclamaciones, especialmente teniendo en cuenta la relativa lentitud que a
menudo aqueja a los procedimientos judiciales. Por ltimo, debemos tambin
tener en cuenta que los conflictos resueltos por esta va suelen presentar costes
mas bajos debido a que es financiada principalmente por la propia industria.
A pesar de que las disposiciones de los organismos de autorregulacin no
gozan de eficacia erga omnes, cada vez existen mayores incentivos para que un
nmero mayor de empresas que quieren formar parte de ellos, adems de servir
de propuesta para posteriores regulaciones vinculantes y de interpretacin en
algunos casos. Esto se debe a que la imposicin de un sello de calidad por parte
de los organismos de autorregulacin supone para muchos agentes un elemento
diferenciador que les permite gozar de un mayor prestigio y reputacin ante los
consumidores y usuarios.
Dentro de los procesos de autorregulacin, debemos sealar el papel
destacado de la EDAA (European Interactive Digital Advertising Alliance),
organizacin fundada por la industria publicitaria de mbito europeo. La principal
labor de la EDAA consiste en promover mecanismos de autorregulacin de la
publicidad comportamental en la red y en otorgar a sus miembros un sello de
aprobacin que mejore su imagen ante los consumidores. En el caso del mercado
publicitario espaol, la EDAA delega el procedimiento de autorregulacin en la
sociedad AUTOCONTROL, que se encarga de la tramitacin de conflictos entre
consumidores y empresas y de la elaboracin de cdigos de conducta para sus
miembros. AUTOCONTROL tambin se encarga del asesoramiento legal de las
empresas adscritas a su organizacin en relacin a sus actuaciones en materia
publicitaria. En el mbito de la publicidad comportamental, disponen de un
servicio de consultora especfica llamada Cookie Advice que ayuda a las
empresas interesadas a cumplir con las exigencias de la LSSI.
2.2 Iniciativas de autorregulacin
En el mbito internacional, la Federacin Mundial de Anunciantes (WFA)
public en 2009 unos Principios Globales de Autorregulacin de la Publicidad
Comportamental (Global Principles for Self-Regulation in Online Behavioral
12

Advertising) gracias a los cuales se establecen unas bases comunes sobre las
que los anunciantes y los agentes involucrados pueden desarrollar sistemas
nacionales de autorregulacin adaptados a los marcos legales y regulatorios
locales. A su vez, en el mbito europeo, EASA public en abril de 2011 la Gua de
buenas prcticas comunes para la publicidad comportamental online, la cual
pretende asegurar de manera eficaz la proteccin de la privacidad de los
consumidores en la red. Para ello establece unas pautas generales en el mbito
de la publicidad comportamental, teniendo en cuenta las diferencias culturales
nacionales, practicas legales y comerciales.
Las directrices de EASA establecen tambin mecanismos de
solicitud/denuncia y reclamaciones transfronterizas. Las reclamaciones
transfronterizas se caracterizan por ser reclamaciones presentadas por un usuario
u organizacin sobre la publicidad emitida en ms de un pas. En este tipo de
reclamaciones, los organismos de autorregulacin miembros de la EASA se
esfuerzan por aplicar un principio llamado reconocimiento mutuo que consiste en
aceptar las decisiones del organismo equivalente en el pas de origen aunque sus
normas no sean exactamente iguales a las suyas.
En el mbito nacional podemos citar el Cdigo tico de confianza online
elaborado por AUTOCONTOL y Adigital, que pretende que la publicidad sea leal,
honesta y veraz y para ello es revisado peridicamente (por ltima vez, en febrero
de 2015) con el objetivo de garantizar su actualidad, dado el dinamismo existente
en el sector.
2.3 Principios europeos de la publicidad comportamental
Si bien no existe una normativa legal que contenga los principios aplicables
a este tipo de publicidad, existen numerosos cdigos deontolgicos y propuestas
de autorregulacin que si los establecen. Aunque los sistemas de autorregulacin
carezcan de fuerza normativa para las partes no vinculadas a estos, contienen
una serie de principios contenidos en la normativa europea, como el caso del
principio de notificacin. En la gua EASA se proponen una serie de principios
extrados del Marco de IAB Europe sobre publicidad comportamental:
Principio I de notificacin o informacin: se requiere transparencia para
este tipo de publicidad. Los prestadores de servicios deben proporcionar
informacin clara y comprensible en sus pginas web acerca del proceso de
recopilacin de datos y prcticas de uso. Tambin se debe proporcionar un
enlace al sitio web de gestin de preferencias del usuario de la publicidad
comportamental europeo (www.youronlinechoiceseu). Este principio est
recogido por la normativa europea, en la Directiva 2009/136/CE, y en la
normativa espaola en la LSSI en su artculo 22.2, ya que es obligatorio que
13

los prestadores de servicios proporcionen informacin clara y completa sobre

el uso de estos mtodos publicitarios.
Principio II de gestin de preferencias del usuario: la finalidad de este
principio es, fundamentalmente, dejar a eleccin del usuario la decisin de
recopilar y usar la informacin, no permitiendo que esto sea una decisin
unilateral del prestador de servicios. En caso de que el usuario se opusiese a
este mtodo publicitario, la entidad que prestara los servicios debera
abstenerse de utilizar este tipo de publicidad.
Principio III de segmentacin con datos sensibles. En este caso se piensa
en segmentacin de nios y en las que usan datos personales sensibles. Los
terceros no pueden crear segmentos con el objetivo de ofrecer publicidad
comportamental dirigida, especficamente, a nios. Lo que si se permite es la
recogida de informacin con el fin de ofrecer publicidad comportamental sobre
productos o servicios para nios a los padres y otros adultos. En caso de que
se recojan datos personales de carcter sensible, deber informarse a los
usuarios y se requerir su consentimiento, siendo este previo y expreso.
Principio IV programas de cumplimiento y aplicacin: Se desarrollan una
serie de mecanismos capaces de hacer cumplir y hacer posible la tramitacin
de las reclamaciones relativas a la presente gua de buenas prcticas. Sin
estos mecanismos esta propuesta de autorregulacin seria ineficaz y carente
de sentido para las partes integrantes en ella.

IV.

CONTENIDO Y REQUISITOS DE LA PUBLICIDAD COMPORTAMENTAL

El marco legal legal establece que el contenido de la publicidad

comportamental debe regirse principalmente por dos requisitos. El primero de
ellos indica que la informacin debe ser suficientemente completa para permitir a
los usuarios entender la finalidad y los usos para los cuales se recogen los datos.
En el caso de que el usuario preste su consentimiento, se deber disponer
tambin de informacin para que ste pueda revocarlo (opt-out). Por otro lado,
hay que tener en cuenta el tipo de usuario medio que visita el sitio web y adecuar
el lenguaje y contenido de los mensajes a su nivel tcnico. Para cumplir este
deber de informacin, cuanto menor sea el nivel tcnico del usuario medio que
visita el sitio, mayor deber ser la claridad con la que la informacin se ofrece y
deber utilizarse un lenguaje ms sencillo. La AEPD en la Gua sobre el uso de
las cookies destaca los mtodos de informacin ms comunes:

El suministro de informacin a travs de una barra de

encabezamiento o en el pie de pgina, de forma suficientemente visible.

14


En el momento de solicitar el alta en un servicio, o antes de
descargar un servicio o una aplicacin, junto con la poltica de privacidad, o
en los trminos y condiciones de uso del servicio.

La informacin por capas, siendo la misma un mtodo por el cual la

informacin se prestara en dos capas, una primera capa en la que se
ofrecera la informacin esencial y una segunda capa en la que se
detallara dicha informacin sobre las cookies como su tipo y funcin.
Este ltimo mtodo que ofrece la AEPD, en nuestra opinin, es un
mecanismo que vulnera el derecho de los usuarios y que ser tratado ms
adelante en este trabajo cuando analicemos los problemas generados por la
publicidad comportamental.
En cuanto al segundo requisito, el consentimiento, como he sealado
previamente, es un pilar fundamental en la nueva normativa sobre esta materia.
Este se podr obtener de diferentes maneras como haciendo clic en un apartado
destinado a ello o infirindolo de una determinada accin desarrollada por el
usuario, no siendo posible por parte del prestador del servicio asumir dicho
consentimiento a partir de la mera inactividad del usuario. La revocacin del
consentimiento prestado se podr ejercer en cualquier momento. Si bien, pueden
existir supuestos en los que la no aceptacin del uso de las cookies imposibilite la
utilizacin total o parcial del servicio (a excepcin de aquellos supuestos en los
que tal denegacin impida el ejercicio de un derecho legalmente reconocido al
usuario). Hay que recordar que el consentimiento prestado no permite hacer
cualquier uso de los datos recogidos, sino aquellos que son estrictamente
informados al usuario. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional considera
vulnerada la intimidad personal, cuando, aun autorizada, subvierta los trminos y
el alcance para el que se otorg el consentimiento, quebrando la conexin entre la
informacin personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue
recogida15.

V.

VAS DE DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS EN

ESPAA
1.

Va administrativa previa y tutela judicial

Dentro de las diversas opciones de defensa a disposicin de los usuarios

para valer sus derechos ante su vulneracin por parte de los infractores, podemos
encontrar aquellas englobadas dentro de la va administrativa y la tutela
jurisdiccional. En una primera instancia, los usuarios debern denunciar al
15

STC 173/2011 de 7 de Noviembre (FJ 2) (RTC 2011, 173)

15

infractor ante la AEPD de forma previa a la tutela de sus derechos ante la va

jurisdiccional. En 2014 la AEPD cuenta con un nmero de denuncias registradas
de 10.074 de las cuales 9.404 fueron resueltas16. El usuario puede, por tanto,
denunciar al prestador de servicios ante la AEPD, y ante la resolucin de esta,
cabe, potestativamente, un recurso de reposicin ante el director de la AEPD en
el plazo de un mes contado desde la notificacin de la resolucin, o directamente
interponer un recurso contencioso administrativo ante la sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de 2 meses a contar desde la
notificacin. Frente a la resolucin de la Audiencia Nacional no cabr interponer
recurso ordinario alguno.
Otra caracterstica que tienen las resoluciones de la AEPD es que son
pblicas. Una vez que se hayan notificado a los interesados estas se hacen
pblicas, preferentemente a travs de medios informticos o telemticos (artculo
37.2 de la LOPD). Hay excepciones contenidas en el artculo 116 del Reglamento
de desarrollo de la LOPD17. No se hacen pblicas las correspondientes a la
inscripcin de un fichero o tratamiento en el Registro General de Proteccin de
Datos y de aqullas por las que se resuelva la inscripcin en el mismo de los
cdigos tipo, siempre que se refieran a procedimientos que se hubieran iniciado
con posterioridad al 1 de enero de 2004, o correspondan al archivo de
actuaciones inspectoras incoadas a partir de dicha fecha.
La primera resolucin de la AEPD sobre infraccin del artculo 22.2 de la
LSSI fue la Resolucin R/02990/2013 la cual fue recurrida ante la Audiencia
Nacional que dict Sentencia el 8 de mayo de 2015 (Sentencia nm. 225/2015).
En la misma, se sanciona a varios prestadores de servicios en la web debido al
incumplimiento del deber de informacin al afectado acerca del tratamiento de sus
datos de carcter personal cuando los datos sean recabados por estos. Utilizar
dispositivos de almacenamiento y recuperacin de datos cuando no se hubiera
facilitado la informacin u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio
constituye una infraccin legal tipificada en el artculo 22.2 de la LSSI.
La denuncia tuvo lugar por parte de un usuario a los prestadores de
servicios, que utilizaban entre otras, una serie de herramientas, tales como
Google Analytics para analizar el trfico de la web, DoubleClick para mostrar algo
de publicidad y Youtube para mostrar vdeos. Dichas herramientas necesitaban
para su funcionamiento la instalacin de una serie de cookies que recogan datos
de la navegacin de los usuarios. El usuario, al ver que estas eran instaladas en
su dispositivo sin una informacin previa, se dirigi a la agencia de proteccin de
datos para denunciar este hecho. Tras la inspeccin por parte de la AEPD, se
16

Informacin extrada de la pgina oficial de la AEPD. El enlace concreto es:

http://www.agpd.es/portalwebagpd/CanalDelCiudadano/denunciasciudadano/index-ides-idphp.php
17
Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo
de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal.

16

prob que los sitios web tenan dichas cookies y que no presentaban ningn tipo
de informacin relacionada con su uso. Tras esto, se abri un procedimiento
sancionador a ambas empresas y el director de la AEPD resolvi imponer multas
de:
1500 euros a la primera entidad por la infraccin de los artculos 2 y 5 de la
Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de
Carcter Personal, adems de otros 3000 euros por incumplimiento de lo
establecido en el artculo 22.2 de la LSSI.
500 euros a la segunda entidad por la infraccin del artculo 22.2 de la
LSSI.
Las multas se impusieron teniendo en cuenta lo establecido en los artculos
39 y 40 de la LSSI en los cuales se establecen criterios para la fijacin de la
cuanta de la sancin. Tras la resolucin del director de la AEPD, los sancionados
interpusieron recurso ante la audiencia nacional, la cual confirm la resolucin
anterior, desestimando el recurso interpuesto por stos.
Sin embargo, a pesar de que en esta primera resolucin el proceso
culminara en una sancin para los infractores, en la prctica, la AEPD en la
mayora de sus resoluciones ha optado por acogerse al artculo 39bis.2 de la
LSSI, evitando la apertura del proceso sancionador y apercibiendo a los
prestadores de servicios para que estos tomen las medidas necesarias para
solucionar las infracciones cometidas18.
2.

Va creada por organismos de autorregulacin

Junto a la va administrativa previa de la AEPD y la tutela jurisdiccional, ante

la presencia de una violacin de los derechos de los usuarios en la red, los
mismos tambin pueden ejercitar la defensa de sus derechos ante los organismos
de autorregulacin. Dentro de esta va de defensa y como se ha mencionado
previamente, en el caso de Espaa los consumidores pueden recurrir a la
asociacin AUTOCONTROL, encargada por delegacin de la EDAA del sistema
de autorregulacin publicitario en Espaa.
Dentro de las reclamaciones recibidas, AUTOCONTROL otorga una
importancia particular a aquellas derivadas de la publicidad comportamental, a la
que dedica un procedimiento especifico. En primer lugar es importante destacar
que, aunque la va de autorregulacin no es excluyente de otras vas de defensa,
la misma es nicamente posible en los casos en los que la reclamacin no haya
sido previamente resuelta por la va administrativa y judicial. De la misma manera

18

Ejemplo de ello son las resoluciones R/02971/2015, R/02843/2015, R/03300/2015,

R/03299/2015.

17

un procedimiento en manos de AUTOCONTROL quedara inmediatamente

paralizado en caso de interponer el demandante una demanda ante los tribunales.
Una vez recibida la reclamacin, AUTOCONTROL se compromete a
responder al usuario en un plazo mximo de tres das. El rgano competente para
resolver las quejas recibidas por parte de los consumidores es el Jurado de la
Publicidad que se encarga de resolver las reclamaciones o controversias que se
susciten por presunta infraccin de la EASA Best Practice Recommendation on
Online Behavioural Advertising y del IAB Europes OBA framework por empresas
adheridas al sistema europeo de autorregulacin19. El jurado consta de seis
secciones, con cuatro miembros (un presidente y tres vocales) cada una de ellas.
Hay que destacar que, uno de los miembros de cada seccin es nombrado por la
Agencia Espaola de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutricin en base a un
acuerdo suscrito con la entidad autorreguladora.20
Como paso previo al traslado de la reclamacin al Jurado de la Publicidad,
tal y como prev el artculo 17 del Reglamento del Jurado de la Publicidad, en
caso de ser posible se podr resolver el proceso con un acuerdo amistoso a
travs de la mediacin de AUTOCONTROL.21 En caso contrario, el Secretario del
Jurado a peticin del reclamado podr intentar llevar a cabo un procedimiento de
mediacin entre las partes. En caso de no ser posible dicha mediacin y continuar
el procedimiento en el Jurado, el mismo resolver fundamentando su decisin no
solamente en el cdigo de conducta publicitaria establecido por la entidad, sino
tambin en la legislacin existente en la materia.
Ante la decisin del Jurado, las partes afectadas podrn interponer recurso
de alzada ante el Pleno, que emitir la resolucin definitiva que ser vinculante
para todos los asociados de Autocontrol as como de las partes involucradas en el
proceso. Finalmente el Jurado de la Publicidad podr, ante la peticin previa de
las partes, actuar como arbitro institucional, eligindose como rbitros a uno, tres
o cinco miembros del Jurado.
A pesar de que los organismos de autorregulacin no pueden imponer
sanciones de la misma naturaleza que los poderes pblicos, tienen a su alcance
la capacidad no solo de amonestar pblicamente a los miembros que no cumplan
con su cdigo de conducta, sino tambin de que dicha amonestacin tenga
serias consecuencias. Una de las sanciones clsicas en materia de
19

Artculo 4. g) y 11. g) del Reglamento del Jurado de la Publicidad (ltima versin, con las
modificaciones aprobadas por la Junta Directiva el da 17 de diciembre de 2014)
20
Esto es as en todos los casos excepto en la seccin cuarta, en la que de acuerdo a la
informacin provista por AUTOCONTROLL, en la actualidad ninguno de sus miembros ha sido
nombrado por la AECOSAN.
21
Reglamento del Jurado de la Publicidad aprobado por la Junta Directiva de la Asociacin para la
Autorregulacin de la Comunicacin Comercial el da 23 de abril de 1
. ltima versin, con las
modificaciones aprobadas por la Junta Directiva el da 1 de diciembre de 2 14 Fecha de entrada
en vigor: 1 de marzo de 2015)

18

autorregulacin publicitaria es la de la publicacin por parte de las organizaciones

de autorregulacin de la decisin sancionadora, lo cual tiene como consecuencia
una mala imagen de cara a la sociedad de la empresa sancionada (principio
conocido como name and shame).

VI.

CRTICA AL REGIMEN ACTUAL Y PROPUESTAS DE REFORMA

El anlisis detallado del actual marco regulatorio de la publicidad

comportamental revela la existencia de carencias derivadas de los problemas que
encuentran los usuarios a la hora de defender su derecho a la intimidad. De la
misma manera, la naturaleza y mbito de aplicacin de la normativa hace que la
misma sea difcilmente aplicable en gran parte del trafico llevado a cabo por los
internautas espaoles. En este apartado describiremos no solo dichas
limitaciones, sino tambin presentaremos un anlisis emprico que prueba su
existencia y finalmente propondremos modificaciones que permitan una mejora
del marco regulatorio.

1. Limitaciones de la regulacin sobre publicidad comportamental

En cuanto a sus lmites, los principales problemas derivados de la publicidad
comportamental y que afectan directamente a los usuarios se basan en la
vulneracin de su privacidad y en la dificultad de establecer un marco legal
homogneo al que se puedan acoger.
En relacin a la vulneracin de la privacidad de los usuarios consecuencia
de la recogida de datos personales, el problema ha sido minorado por la ltima
Directiva del Consejo y Parlamento europeo, aadiendo al requisito de
informacin el requisito del consentimiento previo a la recogida de stos. Gracias
a esta reforma, los prestadores de servicios no pueden recoger datos personales
de los usuarios sin que estos hayan prestado su consentimiento previo, de tal
forma que los usuarios que no deseen que sus datos sean recogidos podrn
ejercer su derecho de oposicin (opt-out).
A pesar de ello, en la prctica, la mayora de sitios web utilizan el tercer
mtodo de informacin entre los propuestos por la AEPD y que han sido descritos
anteriormente, un mtodo que en nuestra opinin, no es correcto, ya que no
permite una verdadera eleccin por parte de los usuarios. Sitios web de empresas
tan conocidas como El Corte Ingls, El Mundo, o Telefnica utilizan este sistema,
mostrando un mensaje al acceder a la pgina web donde el usuario es informado
del uso de cookies y de su aceptacin tcita de la poltica de la empresa en
relacin a las mismas en caso de continuar navegando por su web. Estas
19

prcticas estn amparadas por la AEPD, que indica en su Gua sobre el uso de
las cookies que es suficiente con advertir al usuario en una primera capa de
informacin sobre su consentimiento en caso de seguir navegando por la web. La
Gua es, adems, generosa con los proveedores de servicios en la aplicacin de
esta poltica, indicando incluso que el mero uso de la barra de desplazamiento
tras haber recibido el mensaje de advertencia supone consentimiento por parte
del usuario permitiendo la instalacin de cookies en su equipo.
Tambin hemos de tener en cuenta que, adems de aprovecharse de la
laxitud de la interpretacin de la AEPD, muchos de los prestadores de servicios
toman de la misma los aspectos que ms les benefician, evitando por otro lado
referencias que informen a los usuarios de la posibilidad de navegar en su web
sin cookies. Dentro de su Gua sobre el uso de las cookies, la Agencia sugiere a
las entidades como texto de advertencia en su primera capa:
Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y
mostrarle publicidad relacionada con sus preferencias mediante el anlisis de sus
hbitos de navegacin. Si continua navegando, consideramos que acepta su uso.
Puede cambiar la configuracin u obtener ms informacin aqu22
Si, a pesar de la falta de informacin recibida por parte del proveedor para
poder cambiar la configuracin, el usuario decide entrar en la segunda capa
donde se especifica la manera de desactivar las cookies, las mismas ya se
habran instalado en ese momento. Por lo tanto, la informacin ofrecida por el
proveedor en realidad no conduce a evitar que las cookies se instalen, sino su
desinstalacin a posteriori al estar ya presentes en el equipo. Adems, aun
cuando aceptramos que las instrucciones ofrecidas en esa segunda capa para
desactivar las cookies permitieran su no instalacin desde el primer momento,
debemos tener tambin en cuenta que muchos usuarios no tienen los
conocimientos tcnicos necesarios para llevar a cabo el proceso de desactivacin.
A mi entender, ambos hechos suprimen de facto los derechos adquiridos por los
usuarios gracias a la reforma realizada en el artculo 22 de la LSSI ya que
usuario no dispone de un verdadero derecho de eleccin sino de un derecho de
revocacin de ste que adems puede en trminos prcticos no estar al alcance
de todos los usuarios.
El segundo problema derivado de la naturaleza de la publicidad
comportamental es consecuencia, como ya se explic con anterioridad, de la
22

AEPD, Gua sobre el uso de las cookies, AEPD, obtenido el 19/04/2016 desde
https://www.AEPD.es/portalwebAEPD/canaldocumentacion/publicaciones/common/Guias/Guia_Co
.
okies.pdf

20

aplicacin de la teora del control en origen. Las dificultades en la determinacin

de la ley aplicable se basan en que muchas de las pginas web que visitan
usuarios de la Unin Europea proceden de otros territorios que tienen su propia
regulacin. Por esta razn, la reforma de la Directiva no afecta a este tipo de
trfico que quedara fuera del control del marco legislativo de la UE.
Este hecho es especialmente relevante si atendemos a la informacin
presentada en la tabla 1, donde podemos observar que un nmero significativo de
las pginas web ms visitadas desde Espaa estn administradas por
prestadores de servicios localizados fuera del territorio de la Unin Europea. Por
lo tanto, la actual legislacin deja fuera de su control a una parte importante del
trfico existente en Espaa limitando por ello su efectividad real.
A pesar de que la primera Resolucin de la AEPD sobre infraccin del
artculo 22.2 de la LSSI culmin en una sancin a favor del usuario, en la mayora
de los casos similares, la AEPD ha decidido evitar la apertura de un proceso
sancionador. La alternativa a recurrir a los poderes pblicos acudiendo a los
organismos de autorregulacin tiene tambin serias limitaciones, particularmente
derivadas de la incapacidad de los mismos de sancionar a los agentes que no
hayan accedido a cumplir su cdigo de conducta. Por lo tanto, en nuestra opinin,
los problemas derivados de la publicidad comportamental que acabamos de
describir hacen necesaria la modificacin de la legislacin que actualmente regula
su funcionamiento.
2.

Estudio emprico

Para analizar hasta que punto los problemas descritos anteriormente son
relevantes en el caso del mercado espaol, procedimos a llevar a cabo un estudio
emprico analizando la poltica en materia de publicidad comportamental de las
pginas web mas visitadas por los internautas espaoles. Con la finalidad de
obtener una muestra representativa del mercado publicitario en Espaa,
procedimos a identificar las veinte pginas web ms visitadas desde nuestro pas
a travs de las herramientas analticas de Alexa, empresa especializada en el
estudio de los flujos de informacin en la red. Una vez identificadas, estudiamos si
las mismas cumplan con los requisitos legales presentados anteriormente en
materia de informacin y de consentimiento. En primer lugar comprobamos si la
pgina inclua o no un mensaje informando sobre la utilizacin de cookies. En
caso de que dicho mensaje existiera, analizamos su naturaleza para ver hasta
qu punto se asemejaba a las recomendaciones ofrecidas por la AEPD.
La tabla 1 recoge los resultados de nuestro estudio, donde la primera
columna muestra si las pginas web incluan la primera capa informando sobre la
aceptacin de las cookies. Podemos comprobar que tan slo 12 de los 20 sitios
ms visitados y 4 de los 10 primeros incluan el dicho mensaje en la primera capa.
21

Esto es, en parte, consecuencia de que los prestadores de servicios responsables

de las web se encuentran radicados fuera del territorio de la Unin Europea y, por
lo tanto, no les es aplicable el rgimen legal establecido por la misma en esta
materia. Las posibles soluciones a este problema, ya presentado con anterioridad,
sern desarrolladas ms adelante.
En cuanto a la naturaleza del mensaje informativo en los casos en los que el
mismo existe, comprobamos que, a pesar de que prcticamente todos los
prestadores de servicios utilizan la primera parte del texto sugerido por la AEPD,
donde se presume tcitamente el consentimiento del usuario con la mera
navegacin, son una pequea minora aquellos que incluyen la referencia a la
posibilidad de cambiar la configuracin para poder as navegar sin la instalacin
de cookies, mas concretamente la parte en la que la Gua sugiere incluir un texto
del estilo:
Puede cambiar la configuracin u obtener ms informacin aqu23
Por ello la tabla tambin contiene informacin sobre qu pginas web
incluyen en dicho mensaje alguna referencia a la posibilidad de cambiar la
configuracin para poder navegar por el sitio web sin la instalacin de cookies. En
este sentido, de las doce pginas que incluan el mensaje en la primera capa, tan
solo dos (Marca.com y Elmundo.es) hacan referencia a la posibilidad de realizar
dichos cambios. Podemos por ello concluir que la informacin que recibe un
usuario desinformado en esta primera capa le puede conducir a interpretar que la
navegacin por la pgina web tan solo es posible si previamente acepta con ello
de manera tcita el uso de las cookies, haciendo caso omiso de la segunda parte
del texto sugerido por la AEPD.
Tabla 1: Informacin de poltica de cookie en los 20 sitios web ms visitados
por los usuarios en Espaa.24
RANKING

SITIO WEB

AVISO USO DE
COOKIES

CAMBIO DE
CONFIGURACION

GOOGLE.ES

GOOGLE.COM

YOUTUBE.COM

FACEBOOK.COM

LIVE.COM

AMAZON.ES

TWITTER.COM

23

AEPD, Gua sobre el uso de las cookies, AEPD, obtenido el 19/04/2016 desde
https://www.AEPD.es/portalwebAEPD/canaldocumentacion/publicaciones/common/Guias/Guia_Co
.
okies.pdf
24
Anlisis propio. Informacin de ranking obtenida a travs de: Alexa, Top sites in Spain, Alexa,
obtenido el 10/04/2016 desde http://www.alexa.com/topsites/countries/ES

22

YAHOO.COM

WIKIPEDIA.ORG

10

BLOGSPOT.COM.ES

11

MARCA.COM

12

BING.COM

13

ELPAIS.COM

14

LINKEDIN.COM

15

ELMUNDO.ES

16

MSN.COM

17

BONGACAMS.COM

18

MILANUNCIOS.COM

19

INSTAGRAM.COM

20

T.CO

Resumiendo, el estudio pormenorizado de la publicidad comportamental en

las pginas ms visitadas desde Espaa, revela que los problemas tericos
introducidos en la anterior seccin son de hecho autnticas realidades en el
mercado nacional. En primer lugar, el mismo se encuentra ampliamente dominado
por prestadores de servicios radicados fuera de la Unin Europea que no estn
sujetos a la normativa comunitaria, teniendo por ello un alcance limitado. En
segundo lugar, hemos podido observar que, en los casos de los prestadores que
operan desde dentro del territorio de la UE, la informacin que detallan sobre la
posibilidad de cambiar la configuracin de las cookies es en su mayor parte
deficiente. Esto se debe a que, en escasas ocasiones, encontramos casos en los
que los prestadores de servicios informen al usuario sobre la posibilidad de
cambiar la configuracin para evitar el funcionamiento de las cookies, por lo que
un consumidor no familiar con la legislacin podra asumir por defecto que la
navegacin por la pgina es nicamente posible con la instalacin de las mismas.
3. Propuestas de mejora
Tras analizar los principales problemas derivados de la publicidad
comportamental y del marco normativo que la regula, creemos que existe la
posibilidad de introducir cambios que pudieran mejorar tanto la aplicabilidad de la
normativa como la proteccin de los derechos de los usuarios. Por ello,
propondremos una serie de posibles medidas de diverso calado que irn desde
pequeas modificaciones como una aplicacin ms rigurosa de la interpretacin
de la ley que hace la AEPD, hasta el cambio directo de la propia normativa.
En relacin al problema derivado de la posible vulneracin de la privacidad
de los usuarios, existen varias opciones para garantizar los derechos de los
consumidores. La primera y ms sencilla de ellas, consistira en obligar a los
prestadores de servicios a seguir completa y no parcialmente las sugerencias de
23

la AEPD, por ejemplo forzando a que incluyan en su mensaje de advertencia en la

primera capa una indicacin explcita al usuario a la capacidad de poder cambiar
la configuracin siguiendo las instrucciones de la segunda capa. Sin embargo
esta solucin tendra el problema aadido mencionado anteriormente,
consecuencia de la incapacidad de muchos usuarios de proceder a la
desactivacin de las cookies al no poseer los conocimientos tcnicos para
hacerlo.
La segunda posibilidad, sera que la AEPD modificara la actual interpretacin
que hace de la LSSI, ya que, como se ha comentado, actualmente no obliga a
que el usuario preste explcitamente su consentimiento. En este caso, el texto que
actualmente sugiere la Agencia donde se consiente la utilizacin de cookies con
la simple navegacin, debera sustituirse por otro donde el usuario pudiera decidir
si dicha navegacin se realiza con o sin la instalacin de cookies, a pesar de que
su no uso le privara de algunas funcionalidades. Dicha posibilidad debera de ser
factible automticamente sin que el usuario tuviera que realizar personalmente
cambios en la configuracin de su navegador.
La tercera opcin supondra la modificacin de la regulacin legal para que
la misma fuera ms clara en relacin a la concesin del consentimiento por parte
del usuario, sin depender de la interpretacin ms o menos laxa que pudieran
llevar a cabo organismos como la AEPD.
Finalmente tambin hemos de tener en cuenta el problema de la
aplicabilidad de la normativa a agentes radicados fuera del territorio de la Unin
Europea. Como hemos podido comprobar, no se trata de algo que deba tomarse
a la ligera, sobre todo teniendo en cuenta la importancia que representa el trfico
entre los internautas procedentes de la UE y las pginas web administradas por
prestadores de servicios localizados fuera de dicho territorio. En este sentido,
consideramos que la solucin ms razonable consistira en lograr que los marcos
regulatorios de los Estados ms relevantes dentro del trfico en la red lograran
equipararse con normativas homogneas.
VII.

CONCLUSIONES

La publicidad comportamental es un aspecto fundamental dentro del

funcionamiento comercial de la red de redes. Gracias a su utilizacin, los
prestadores de servicios obtienen informacin que les permite ajustar mejor su
oferta a los gustos de los consumidores. Los beneficios para la empresa son
claros, entre otros la posibilidad de reducir sus costes publicitarios que son
dirigidos con ms precisin a un pblico predispuesto. Por otro lado, los
consumidores o usuarios tambin se pueden aprovechar de ventajas, como la
reduccin del precio del producto o servicio gracias a la reduccin de costes de la
empresa o la visualizacin de publicidad acorde a sus intereses. Por tanto, hay
24

que reconocer que este tipo de publicidad se configura como una de las ms
eficientes e innovadoras, la cual cumple a la perfeccin con uno de los objetivos
ms importantes de la publicidad, la persuasin de los consumidores, conectando
la publicidad con consumidores que ostenten intereses y preferencias sobre ella.
Sin embargo, el modo en el que los gestores de publicidad comportamental
adquieren la informacin necesaria para desarrollar su actividad puede llegar a
vulnerar el derecho a la intimidad de los usuarios afectados. Es, por ello,
imperativo que la actuacin de los prestadores de servicios en la red relacionados
con este tipo de actividades se encuentre correctamente regulada, de tal manera
que no entre en confrontacin con el respeto a los derechos individuales de los
usuarios.
Recientemente, cambios en el marco normativo han reforzado la garanta de
estos derechos ya que se obliga no solo a informar, sino que se obliga tambin a
que los usuarios presten su consentimiento para la utilizacin de dichas tcnicas.
Adems, se han elaborado varios cdigos de autorregulacin tanto en el mbito
europeo como internacional con el objetivo de establecer mayores garantas que
las que ofrece la regulacin legal. A pesar de ello, la vaguedad de algunas de las
regulaciones y los problemas propios de la autorregulacin hacen necesario que
se adopten medidas para reducir los riesgos de vulneracin del derecho a la
intimidad de los usuarios. El anlisis de las opciones que el marco legislativo y los
organismos de autorregulacin ofrecen a los usuarios muestra que los mismos se
enfrentan a enormes dificultades para lograr hacer valer sus derechos frente a los
prestadores de servicios.
Los principales problemas asociados a la publicidad comportamental tienen
dos vertientes. La primera de ella se basa en la confrontacin entre la actividad
propia del sector y el derecho a la intimidad de los usuarios. La segunda deriva de
las dificultades a la hora de delimitar la ley aplicable, donde la utilizacin
generalizada de la teora del control en origen imposibilita a los legisladores
nacionales regular la actividad de los prestadores de servicios localizados fuera
de sus fronteras. Un anlisis detallado de la informacin ofrecida por las
principales pginas web consultadas por los internautas espaoles, sugiere que,
en efecto, existen serias dudas sobre el respeto de los derechos de los usuarios y
sobre la capacidad de los legisladores para regular el trfico entre los usuarios del
pas y el resto del mundo.
Por todo ello, consideramos que, en la actualidad, la laxitud con la que
organismos como la AEPD interpretan la normativa vigente y el uso interesado
que de dicha interpretacin realizan muchos prestadores de servicios, hacen
necesaria la introduccin de modificaciones en el marco regulatorio. Dentro del
variado espectro de posibilidades que ofrecemos, consideramos que las mismas

25

podran lograr reconciliar los intereses empresariales de los administradores de la

publicidad comportamental y los derechos individuales de los usuarios.

26

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SAN 1932/2015 de 8 de Mayo (RJCA 2015, 1932).

RESOLUCIONES DE LA AEPD
R/02990/2013, de 14 de Enero.
R/02971/2015, de 18 de Noviembre.
R/02843/2015, de 17 de Noviembre.
R/03300/2015, de 23 de Diciembre.
R/03299/2015, de 23 de Diciembre.

ABREVIATURAS
LSSI: Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y
de comercio electrnico.
GT29: Grupo de trabajo del artculo 29 de la Directiva 95/46/CE.
LOPD: Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de
Carcter Personal.
EASA: European Advertising Standards Alliance.
AEPD: Agencia Espaola de Proteccin de Datos.
EDAA European interactive Digital Advertising Alliance.

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