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LA NOTION DE SERVICE PUBLIC

Le service public (SP) est la premire activit de l'Administration. Elle


correspond un besoin ressenti par les administrs. Le SP est une
activit mene par une personne publique ou sous son contrle en vue de
satisfaire un besoin d'intrt gnral. Parce que l'activit doit rpondre
l'intrt gnral, elle doit tre assure par l'Administration ou au moins
sous son contrle. Elle doit tre soumise des rgles spciales : il y a un
rgime juridique spcifique des SP ; ce rgime est trs largement
imprgn des rgles de droit public.
Pendant longtemps, la notion de service public a t considre comme la
notion du droit administratif franais. On a pu considrer que le droit
administratif tait le droit des SP, c'est--dire que l'essentiel des rgles du
droit administratif tait constitu par les rgles rgissant le SP.
Aujourd'hui, il semble que la notion est moins essentielle qu'auparavant.

SECTION 1 : L'ORIGINE DE LA NOTION


L'origine de la notion est jurisprudentielle. L'expression est employe
dans une dcision du Tribunal des Conflits dans l'Affaire Blanco, en
date du 8.02.1873. Cette dcision est passe inaperue de la doctrine
l'poque : elle n'a pas tait analyse dans les manuels juridiques. C'est un
peu plus tard qu'une dcision du Conseil d'tat va rveiller les esprits,
dans un arrt du 04.03.1910 dit arrt Thrond, reproduit sous le numro
24 des Grands Arrts. Cet arrt a t comment au Recueil Sirey par
Maurice Hauriou, et la Revue du droit public par Gaston Jze. A partir
de 1910, la doctrine va faire de cette notion le centre du droit
administratif. Pour ces auteurs, la notion est trs importante. Elle n'est
pas un aspect de l'action administrative, elle est aussi le critre de la
comptence des juridictions administratives. Enfin et surtout, le SP
caractrise le droit administratif : celui-ci est le droit des SP. Pour
Duguy, ltat est l pour servir : Trait de droit constitutionnel, Tome 2,
p. 54 (1923) : "ltat n'est pas comme on a voulu le faire et comme on
a cr quelques temps qu'il tait une puissance qui commande, une
souverainet, il est une coopration de SP organise et contrle par
des gouvernants." Duguy et l'Ecole du SP s'opposent la conception
traditionnelle de tat et de sa souverainet.
D'aprs Duguy, trois lments constitueraient le service public : un
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lment organique (tout SP doit tre gr par une personne publique),


un lment formel (tout SP est soumis un rgime juridique diffrent du
droit priv), un lment fonctionnel ou matriel (tout SP a pour objet la
satisfaction de l'intrt gnral).

SECTION 2 : LA DEFINITION ACTUELLE


On s'aperoit qu'assez tt, certains des lments considrs par la
doctrine comme constitutifs du SP ne sont pas prsents dans la
Jurisprudence.
Dcision du Tribunal des Conflits du 22.01.1921 (Grands Arrts n
40) : la colonie de Cte d'Ivoire exploitait le bac d'Eloka ; une nuit, le
bac coule au milieu de la lagune et emporte par de l mme des
vhicules ; la responsabilit de la colonie va tre engage. Quel est le
juge comptent ? On soutenait qu'il y avait l intervention d'une personne
publique qui agissait dans l'intrt gnral ; en consquence, on a t
tent de dire qu'il s'agissait d'un SP. Pourtant, le Tribunal des Conflits
estime que la comptence doit tre judiciaire, car ce SP doit tre rgi par
les rgles de droit priv : c'est une activit commerciale. Cette conception
s'carte donc de la doctrine. Parfois, certains SP peuvent tre rgis par
des rgles de droit priv, ils ne seront pas seulement rgis par des rgles
de droit public.
Arrt du Conseil tat du 13.05.1938, Caisse primaire, Aide et
Protection (Grands Arrts n59) : il est ici question de rgimes de
services grs par des tablissements privs. Pourtant, dans cette affaire,
le Conseil tat se dclare comptent : il estime qu'il a face lui un SP.
Le lgislateur est intervenu dans les lois de nationalisation en 1944
notamment. Il va considrer que certaines entreprises jusque l prives
avaient la charge de SP. Ces entreprises doivent tre nationalises. Mais
ces entreprises ne seront pas forcment soumises un rgime de droit
public : elles vont tre soumises un mlange de rgles de droit priv et
de droit public. Certaines de ces entreprises pourtant publiques dans leur
nature prendront parfois la forme de personnes prives, et notamment de
socits anonymes.
En consquence, les lments classiques constituant les SP n'ont plus la
mme valeur. Seul l'lment fonctionnel subsiste : la recherche de
l'intrt gnral. On peut constater un autre lment qui ne fait pas partie
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de ceux de Duguy : c'est l'lment subjectif.

Paragraphe 1 : La conception fonctionnelle


Il y a un cart entre la vision qu'a le grand public, les citoyens, du SP, et
la notion jurisprudentielle du SP. Dans la conception courante,
l'expression de SP est plutt comprise de faon organique : tous les
services qui dpendent d'un organe public. Dans la conception
jurisprudentielle et lgislative, la notion de SP vise une activit, une
mission, c'est--dire que la notion n'est pas organique mais fonctionnelle
ou matrielle. Cette activit peut tre exerce par des personnes
publiques, mais il peut galement y avoir des activits de SP gres par
des personnes prives. L'activit est caractrise non pas par la personne
qui la mne, non pas par le rgime qui l'emploie (public, priv, mixte),
mais par la fonction qui lui est assigne : c'est une activit exerce dans
l'intrt gnral, qui est la fois le but et la justification de l'activit.
L'activit est un SP parce qu'elle est mene dans l'intrt gnral.
On peut dire d'abord que l'activit d'intrt gnral est une activit
socialement trs importante, fondamentale, c'est--dire que l'exercice de
cette activit prsente un intrt essentiel pour le bon fonctionnement
d'un groupe social donn. L'activit prsente un intrt gnral majeur :
sans cette activit, la socit ne peut pas fonctionner.

Paragraphe 2 : L'aspect subjectif


Les plus anciens auteurs qui ont crit sur le SP ont eu une vision
subjective des SP. Gaston Jse, Principes gnraux du droit
administratif, p. 16 (1930) : "Sont uniquement exclusivement des SP
les besoins d'intrt gnral que les gouvernants, dans un pays donn,
une poque donne, ont dcid de satisfaire par le procd du SP" ;
"l'intention des gouvernants est seule considrer". Pour Gaston Jse,
le SP est un besoin d'intrt gnral que l'on va satisfaire par un SP.
Aujourd'hui, on ne peut pas dresser la liste thorique des activits qui
sont toujours des SP. La doctrine a abandonn l'ide des SP rels et des
SP virtuels (ceux qui devraient l'tre) : il n'y a pas de SP virtuels. On peut
constater qu'aujourd'hui en France, telle activit est qualifie de SP
lorsqu'elle remplit un intrt gnral, et ceci par un texte (loi ou
jurisprudence). C'est l'intention des gouvernants qui est importante. Cet
aspect subjectif peut tre rvl de deux faons : l'intention peut tre
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expresse ; elle peut tre cache : il faut alors la dcouvrir ; le juge va la


rechercher, au moyen d'indices.
Souvent, on voit le juge se rfrer l'intention exprime par le
lgislateur de faon expresse. Deux arrts : Arrt du Conseil d'Etat du
02.04.1943 dit arrt Bouguen : le lgislateur a entendu faire de
l'organisation et du contrle de l'exercice de la profession mdicale un
SP. Dcision du 28.03.1955 du Tribunal des Conflits dit arrt Effimieff
(Grands Arrts n91) : le Tribunal indique que "le lgislateur a ainsi
expressment manifest une intention d'assigner ces organismes une
mission de SP."
Le juge, si l'intention est cache, va constater que les organismes chargs
de grer cette activit sont dots de certains pouvoirs qu'ont
habituellement des personnes prives. Arrt du Conseil d'Etat du
20.04.1956, affaire Epoux Bertin, (Grands Arrts n92) : le Conseil,
considrant qu'il rsulte de l'ensemble des dispositions de ladite loi et
notamment de la facult qu'elle a donn aux rglements d'administration
publique d'imposer aux propritaires certaines obligations pour leur
excution que le lgislateur a entendu crer un SP.