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Universit de Montral

Les considrations environnementales dans larbitrage dinvestissement


sous lgide du CIRDI

par
Mlanie Riofro Pich

Facult de droit

Mmoire prsent la Facult des tudes suprieures


en vue de lobtention du grade de
Matrise en droit (LL.M)
Option : droit des affaires

Octobre 2014

Mlanie Riofro Pich, 2014

Universit de Montral
Facult des tudes suprieures et postdoctorales

Ce mmoire intitul :

Les considrations environnementales dans larbitrage dinvestissement sous


lgide du CIRDI

Prsent par:
Mlanie Riofro Pich

a t valu par un jury compos des personnes suivantes :

Herv Prince, prsident-rapporteur


Nabil Antaki, membre du jury
Jean-Franois Gaudreault-DesBiens (en remplacement de Emmanuel Sibidi Darankoum,
directeur de recherche)

RSUM
Larbitrage international, outre le recours aux tribunaux de ltat hte, est la mthode la plus
utilise pour rgler les diffrends relatifs aux investissements trangers. Plusieurs accords
internationaux dinvestissement incluent des dispositions ayant trait larbitrage sous lgide
du Centre International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements (CIRDI)
mis en place par la Convention de Washington de 1966. Les tribunaux arbitraux constitus sous
lgide du Centre sont ainsi appels trancher des diffrends qui concernent la conduite dtats
htes vis--vis ses investisseurs trangers ; leurs dcisions ayant de fortes consquences sur
lintrt public, concrtement lorsquil sagit de la protection de lenvironnement.
Lvolution croissante du droit environnemental et son empitement sur la protection des
investissements a dclench une srie de diffrends qui ne se limitent plus mettre en cause
des nationalisations ou des violations de contrats - comme auparavant - mais tournent souvent
autour de mesures tatiques de politique publique qui impliquent des questions sensibles telles
que, inter alia, la gestion de dchets dangereux, laccs leau potable, ltalement urbain, la
protection de la biodiversit. Par consquent, le rle des tribunaux CIRDI et de leurs dcisions
devient dcisif dans le dveloppement du droit des investissements et dans le dbat sur la
protection des investissements face aux mesures lgislatives en matire environnementale.
Cette tude a pour objet danalyser la place des considrations environnementales dans les
sentences arbitrales CIRDI. Spcifiquement, il sagit dtaler les principaux arguments retenus
par les tribunaux internationaux, et de dgager les grandes tendances jurisprudentielles en
matire darbitrage international dinvestissements face aux mesures environnementales.
Mots-cls : Droit des investissements trangers, droit international de lenvironnement, CIRDI,
arbitrage international, accords bilatraux de promotion et protection des investissements.

ABSTRACT
International arbitration is one of the most frequently used methods to resolve disputes related
to foreign investment. Several international investment agreements include provisions relating
to arbitration under the International Centre for Settlement of Investment Disputes established
by the Washington Convention of 1966. Arbitral tribunals are called to resolve disputes
concerning the conduct of host States vis--vis foreign investors. Their decisions have major
consequences on the public interest, specifically when it comes to protecting the environment.
The growing development of environmental law and its encroachment on investment protection
has triggered a series of disputes that are no longer confined to questions of nationalization or
breach of contracts as before, but often revolve around State public policy measures that involve
sensitive issues such as, inter alia, hazardous waste management, access to clean water, urban
sprawl, protection of biodiversity. The role of ICSID tribunals and their decisions is therefore
critical in the development of investment law and the debate on investment protection and
environmental regulation.
This study aims to analyze the role of environmental considerations in ICSID arbitral awards.
Specifically, it seeks to display the main arguments retained by international tribunals and to
identify the major trends in international investment arbitration vis--vis environmental
measures.
Keywords: foreign investment law, international environmental law, ICSID, international
investment arbitration, bilateral investment treaties.

ii

Linda, Kevin, Johnny et Sheim

iii

REMERCIEMENTS

Je remercie le Professeur Emmanuel Darankoum dont le soutient en qualit de directeur de


mmoire ma permis de mener bien ce travail.

Je tiens exprimer ma gratitude Matre Sheim Guerrero : ses conseils ont constitu un apport
prcieux ma rflexion.

iv

TABLE DE MATIRES
Rsum.........................................................................................................................................i
Abstract ...................................................................................................................................... ii
Remerciements ...........................................................................................................................iv
Table de matires ........................................................................................................................ v
Liste des abrviations .............................................................................................................. viii
I.

Introduction ..................................................................................................................... 1

II.

Le systme CIRDI et les questions environnementales ................................................ 8

1.

Larbitrage CIRDI et lintrt public en jeu .................................................................... 8

1.1.
espces

Larbitrage commercial et larbitrage dinvestissement : mme genre, diffrentes


................................................................................................................................... 8

1.2.

Larbitrage CIRDI ................................................................................................... 10

1.3.
tranger

La place rglementaire environnementale de ltat dans le rgime dinvestissement


................................................................................................................................. 12

2.

La comptence du Centre............................................................................................... 17

2.1.

Le consentement des parties ................................................................................... 17


a.

Les parties au diffrend (Comptence Ratione Personae) ....................................... 18

b.

La nature du diffrend (Comptence Ratione Materiae) ......................................... 19

2.2.

Rclamations environnementales vs. Rclamations dinvestissement.................... 21


a.

Rclamation environnementale prsente comme rclamation dinvestissement ... 22

b.

Rclamation environnementale indpendante .......................................................... 22

2.3.
La prise en compte de la conduite de linvestisseur pour dterminer la comptence
du tribunal ................................................................................................................................. 24
3.

Le droit applicable au diffrend ..................................................................................... 28


v

4.

La procdure arbitrale CIRDI ........................................................................................ 34

4.1.

La transparence de la procdure arbitrale du CIRDI .............................................. 34

4.2.

Participation de tiers dans la rsolution de diffrends ............................................ 38


a.

La participation directe damicus curiae aux audiences .......................................... 38

b.

La soumission de dossiers damicus curiae .............................................................. 40

III. La pratique des tribunaux CIRDI concernant lenvironnement .............................. 43


1.

Le standard de traitement juste et quitable ................................................................... 43

1.1.

Lincertitude sur ltendue du standard de traitement juste et quitable ................ 43

1.2.

Lobligation de ltat hte dagir de faon transparente et consistante .................. 45

1.3.

Les attentes lgitimes de linvestisseur et son devoir de vrification diligente ...... 50

2.

Lapplication du rgime dexpropriation ....................................................................... 57

2.1.
La place du pouvoir de rglementation environnementale tatique attribue par les
tribunaux CIRDI ....................................................................................................................... 58
a. Le pouvoir rglementaire environnemental de ltat, un pouvoir dexception dans le
cadre des investissements trangers ................................................................................ 58
b.

La distinction entre rglementation et expropriation ............................................... 61

2.2.
Lobligation de compensation en cas de mesures de rglementation
environnementale ayant un effet privatif sur linvestissement tranger ................................... 64
a. La doctrine du sole effect pour dterminer la compensation payer
linvestisseur .................................................................................................................... 64
b.
2.3.

Les effets de la thorie du regulatory expropriation sur lindemnisation .............. 66


Le principe de non-discrimination dans les cas qui atteignent lenvironnement .... 67

IV. Les principales tendances jurisprudentielles en matire de prise en compte des


proccupations environnementales dans les arbitrages CIRDI.......................................... 74
1.

La lgitimit de la mesure environnementale ................................................................ 74


vi

1.1.

Le protectionnisme vert .......................................................................................... 74

1.2.

Les raisons politiques .............................................................................................. 75

2.

Les conflits normatifs et les conflits de lgitimit ......................................................... 78

2.1.

Le conflit normatif .................................................................................................. 79

2.2.

Le conflit de lgitimit ............................................................................................ 82

3.
Application des principes environnementaux dans le contexte du droit des
investissements ......................................................................................................................... 85
3.1.
Le principe de prcaution et le rle de la preuve scientifique face aux droits de
linvestissement tranger .......................................................................................................... 86
3.2.

Le principe pollueur-payeur .................................................................................... 91

3.3.

Le principe de responsabilit environnementale..................................................... 93


a. Le rgime lgislatif des limites et autorisations environnementales (activits
licites) .............................................................................................................................. 94
b.

Le rgime lgislatif de dommages environnementaux (activits illicites) ............... 96

3.4.
La Difficult driger la protection de lenvironnement en objectif dintrt
suprieur ................................................................................................................................. 98
V.

Conclusion .................................................................................................................... 101

VI. Bibliographie ................................................................................................................ 108

vii

LISTE DES ABRVIATIONS


ALENA

Accord de Libre-change Nord-Amricain

ANACDE

Accord Nord-Amricain de Coopration dans le Domaine de


lEnvironnement

APPI

Accord de promotion et de protection des investissements

Centre /CIRDI

Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux


investissements

CIJ

Cour internationale de Justice

Convention du CIRDI,
Convention
de
Washington,
Convention
Dclaration de Rio

Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements


entre tats et ressortissants dautres tats

DIP

Droit international public

EIE

tude dimpact environnemental

IDE

Investissement direct tranger

NPF

Nation la plus favorise

OCDE

Organisation de Coopration et de Dveloppement conomique

OMC

Organisation Mondiale du Commerce

Rglement CNUDCI

Rglement darbitrage de la CNUDCI

Rglement CIRDI

Rglement de procdure relatif aux instances darbitrage du CIRDI

TJE

Traitement juste et quitable

Dclaration de Rio sur lenvironnement et le dveloppement

viii

I.

INTRODUCTION

Vritable paradigme, le dveloppement durable suppose lintgration du dveloppement


conomique et de la protection de lenvironnement 1 . Dans cette quation dveloppementenvironnement, linvestissement direct tranger [ IDE ] constitue lun des principaux
catalyseurs de la croissance conomique, mais entretient une relation ambigu avec la
protection de lenvironnement.
LIDE peut se dfinir comme le transfert dactifs dun pays un autre aux fins de les utiliser
pour gnrer de la richesse sous le contrle total ou partiel de la proprit des actifs. LIDE
prsente plusieurs avantages, mme si ceux-ci ne se manifestent pas de faon automatique ni
se partagent quitablement entre les pays et les collectivits locales2. Ce facteur de croissance
permet damliorer les conditions environnementales dans le pays daccueil en favorisant le
transfert de technologies gnralement plus modernes et moins polluantes, que celles qui sont
disponibles dans le pays daccueil. En effet, les entreprises multinationales constituent la
principale source dactivit de recherche et dveloppement permettant de gnrer une
importante retombe technologique aux entreprises locales3.
Cependant, lIDE peut aussi constituer un risque pour lenvironnement de ltat hte qui peut
devenir victime de dommages environnementaux causs par llimination inadquate de

Le dveloppement durable est dfini par la Commission Mondiale sur lEnvironnement et le Dveloppement dans
le Rapport Brundtland, la Dclaration de Rio et Action 21, comme : le dveloppement qui rpond aux besoins
du prsent sans compromettre les capacits des gnrations futures rpondre leurs propres besoins . Cf.
Commission mondiale sur lenvironnement et le dveloppement Notre avenir tous (Rapport Brundtland),
publication rdige en 1987 par la Commission mondiale sur lenvironnement et le dveloppement de
lorganisation des Nations unies. Le vice-prsident de la CIJ, Christopher Weeramantry, dans son opinion
individuelle relative laffaire Gabcikovo-Nagymaros explique le principe de dveloppement durable : tant le
droit au dveloppement que le droit la protection de lenvironnement sont des principes qui font actuellement
partie du corpus du droit international. Ces principes peuvent entrer en collision moins quun autre principe du
droit international ne vienne indiquer comment les concilier. Ce principe est celui du dveloppement durable qui
[] est davantage quun simple concept, cest un principe reconnu du droit international moderne . Cf. Opinion
Individuelle de M. Weeramanry, Vice-Prsident, dans laffaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie
c. Slovaquie), arrt du 25 septembre 1997, en ligne : <http://www.icj-cij.org/docket/files/92/7383.pdf> (consult
le 6 novembre 2012).
2
OCDE, Linvestissement direct au service du dveloppement : Optimiser les avantages, Minimiser les cots, Paris,
2002, en ligne : <http://www.oecd.org/dataoecd/47/50/1959806.pdf> (consult le 30 juin 2012).
3
OCDE, 2002, op. cit., p. 22.

dchets dangereux, la surexploitation de ressources naturelles, la destruction dcosystmes,


entre autres.
Cette ambigut dans la relation entre linvestissement et la protection de lenvironnement
svidence galement dans la relation entre le droit international des investissements et celui du
droit de lenvironnement. Les obligations de ltat sous le droit international des
investissements et le droit environnemental international peuvent parfois sempiter.
Spcifiquement, le droit des investissements peut entrer en conflit avec des mesures
environnementales purement nationales, comme le tmoigne un nombre de diffrends relatifs
aux investissements4.
En matire dinvestissement, depuis les annes 50 les accords de promotion et de protection
des investissements [les APPI ] sont devenus les traits les plus utiliss pour rglementer
lIDE5. Ces accords bilatraux sont souscrits entre deux tats et ont pour objectif de promouvoir
les investissements provid(ing) a real measure of protection to investors. Bilateral investment
treaties grant investors a minimum standard of protection for their assets in a foreign
country 6.
Les APPIs couvrent certains aspects substantifs, savoir :
-

ladmission et ltablissement de linvestissement ;

Metalclad Corporation c. tats Unis Mexicains, Cas No. ARB(AF)/97/1, Tcnicas Medioambientales TECMED
S.A. c. tats Unis Mexicains, Cas No. ARB (AF)/00/2, MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. c. Rpublique
du Chili, Cas no. ARB/01/7, Compaa del Desarrollo de Santa Elena, S.A. c. Rpublique du Costa Rica, Cas No.
ARB/96/1, Waste Management, Inc. c. tats Unis Mexicains, Cas no. ARB(AF)/98/2, Marion Unglaube et
Reinhard Unglaube c. la Rpublique de Costa Rica, Cas CIRDI No. ARB/08/1, Cas CIRDI No. ARB/09/20, Plama
Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No.ARB/03/24, Parkerings-Compagniet AS v. Republic
of Lithuania, ICSID Case No.ARB/05/8, Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case
No.ARB(AF)/99/1.
5
Il existe actuellement plus de 2600 APPI. Cf. Confrence des Nations Unies sur le Commerce et le
Dveloppement, Recent Developments in International Investment Agreements, 2008-June 2009, IIA Monitor No.
3,
2009,
International
Investment
Agreements,
en
ligne
:
< http://archive.unctad.org/en/docs/webdiaeia20098_en.pdf > (consult le 23 juin 2012). Linvestissement
tranger est galement rgi par des accords de libre-change, comme lAccord de Libre change Nord-Amricain
entre le Canada, le Mexique et les tats-Unis, ainsi que le Trait de la Chartre de lnergie.
6
SALACUSE Jeswald, BIT by BIT: The Growth of bilateral Investment Treaties and their Impact on Foreign
Investment in Developing Countries, The International Lawyer, vol. 24, n3, 1990, p. 668.

lobligation pour ltat hte de ne pas imposer linvestisseur tranger des conditions
moins favorables que celles imposes ses propres investisseurs (i.e. traitement
national) ;

lobligation de ne pas imposer un investisseur tranger des conditions moins


avantageuses que celles accordes des investisseurs provenant de pays tiers (i.e.
traitement de la nation la plus favorise [ NPF ]) ;

lobligation de donner un traitement juste et quitable [ TJE ] ;

le droit de compensation en cas dexpropriation, entre autres.

Plus particulirement, ces accords contiennent des dispositions accordant le droit pour
linvestisseur dintenter, directement contre son tat hte, une procdure de rglement de
diffrends devant des tribunaux arbitraux internationaux en cas de violation du trait. En effet,
depuis le cas AAPL c. Sri Lanka en 1990, les APPIs ont prouv tre efficaces pour attribuer
comptence aux tribunaux arbitraux internationaux7.
En matire environnementale, avec le nouvel ordre international environnemental install
partir des annes 90, notamment avec la Dclaration de Rio sur lenvironnement et le
dveloppement [ Dclaration de Rio ] 8 , certains principes juridiques dans le domaine
international sur lenvironnement et le dveloppement sont dresss tel que le Principe 11 de la
Dclaration de Rio :
Les tats doivent promulguer des mesures lgislatives efficaces en
denvironnement. Les normes cologiques et les objectifs et priorits
gestion de lenvironnement devraient tre adapts la situation en
denvironnement et de dveloppement laquelle ils sappliquent. Les

matire
pour la
matire
normes

Dans laffaire AAPL c. Sri Lanka, le tribunal conclu que linvestisseur ne doit pas ncessairement avoir une
relation contractuelle avec ltat daccueil. Il peut se prvaloir directement des engagements pris par cet tat
lgard de son tat national dans le trait de protection et de promotion de linvestissement. Cf. Asian Agricultural
Products Ltd. c. Sri Lanka, affaire CIRDI No. ARB/87/3, Dcision du 21 juin 1990.
8
Dclaration de Rio sur lenvironnement et le dveloppement adopte par consensus lors du Sommet Plante
Terre, Confrence des Nations Unies sur lenvironnement et le dveloppement, Rio de Janeiro-Brsil, 3-14 juin
1992. Cette Convention consacre des rgles coutumires telles que le devoir des tats de ne pas causer de dommage
l'environnement l'extrieur des limites de leur juridiction (principe 2), la participation des citoyens concerns
la prise de dcisions touchant l'environnement (principe 10), le devoir des tats de prendre des mesures
lgislatives efficaces en matire d'environnement (principe 11), notamment en ce qui concerne la responsabilit
pour dommage l'environnement et l'indemnisation des victimes 13), l'interdiction de transfrer dans d'autres tats
des substances et des activits polluantes (principe 14), le principe de prcaution.

appliques par certains pays peuvent ne pas convenir dautres pays, en particulier
des pays en dveloppement, et leur imposer un cot conomique et social
injustifi .
Selon ce principe les tats ont lobligation dadopter des mesures lgislatives efficaces en
matire denvironnement . Il illustre le compromis des tats datteindre des standards plus
levs en faveur de la protection environnementale par le biais de ladoption de mesures
lgislatives internes qui permettent le dveloppement des principes de droit international
environnemental.
Ces dernires annes tmoignent une prise de conscience des acteurs de la scne internationale
face aux enjeux environnementaux. En raison de leur participation des traits
environnementaux internationaux, les tats imposent progressivement des normes
environnementales plus strictes9. Les investisseurs trangers se retrouvent par consquent face
des standards internationaux plus levs que par le pass.
Lvolution croissante du droit environnemental et son empitement sur la protection des
investissements a donn naissance des diffrends dans le contexte des investissements qui ne
se limitent plus mettre en cause des nationalisations ou des violations de contrats comme
auparavant, mais tournent souvent autour de mesures tatiques de politique publique qui
impliquent des questions sensibles telles que la gestion de dchets dangereux, laccs leau
potable, ltalement urbain, la protection de la biodiversit, entre autres.
La rsolution de diffrends concernant lenvironnement ntant pas prise en charge par un
forum spcialis10, certains de ces diffrends sont tranchs par des tribunaux constitus sous
lgide du Centre International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements
[ CIRDI ou Centre ]. Ce Centre a t institu par la Convention pour le rglement des

VOLTERRA Robert G. et BISIAUX Alice, A brief practitioners view of foreign investment and international
environmental standards: the developing custom of non-State practice , dans The Permanent Court of Arbitration,
International Investments and Protection of the Environment, (ds) The International Bureau of the PCA/Peace
Palace Papers, Kluwer Law International, 2000, p. 175.
10
La rsolution de diffrends concernant lenvironnement se droule au sein dune varit de fora emprunts y
compris, outre les juridictions nationales, la CIJ, le Tribunal International du Droit de la Mer (TIDM),
lOrganisation Mondiale du Commerce lOMC, et certains tribunaux arbitraux constitus sous lgide
dinstitutions comme la Cour Permanente dArbitrage.

diffrends relatifs aux investissements entre tats et ressortissants dautres tats


[ Convention du CIRDI ou Convention de Washington ou Convention ] 11 . La
Convention en vigueur depuis le 14 octobre 1966 a t rdige par les administrateurs de la
Banque mondiale.
Lune des caractristiques uniques du systme CIRDI est quil est autonome. Ceci veut dire
quil offre un systme darbitrage indpendant et dlocalis : les juridictions des tats htes ne
jouent aucun rle dans les instances CIRDI. Bien au contraire, la Convention et les rglements
du CIRDI12 renferment lensemble des dispositions ncessaires pour larbitrage des litiges, y
compris des dispositions relatives lintroduction des instances, la comptence, la procdure,
la sentence devant tre rendue par le tribunal, les recours post-sentence ainsi que sa
reconnaissance et son excution.
Ainsi, si un investisseur considre quune mesure visant la protection de lenvironnement prise
par ltat contrevient ses droits protgs en vertu dun APPI, il peut entamer une procdure
face au CIRDI et contester cette mesure. Si le tribunal dcide que la mesure tatique viole les
droits de linvestisseur, celui-ci peut imposer des sanctions dans une sentence obligatoire
lgard des parties qui ne peut tre lobjet daucun appel ou autre recours, lexception de ceux
prvus par la Convention.
Cette dynamique pourrait devenir un obstacle linitiative tatique dagir dans lintrt public
en ce qui concerne llaboration des politiques innovantes face lvolution des conditions
conomiques et environnementales. Les tats sont contraints de limiter leur pouvoir de
rglementation pour viter des actions qui peuvent donner lieu des arbitrages CIRDI avec de
lourdes consquences leur gard.

11

Convention et Rglements du CIRDI disponibles sur https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdocfra/CRR_French-final.pdf (consult le 12 octobre 2012).


12
Les dispositions de la Convention du CIRDI sont compltes par les rglements adopts par le Conseil
administratif du Centre, conformment larticle 6(1)(a)-(c) de la Convention. Les rglements du CIRDI
comprennent le Rglement administratif et financier ; le Rglement de procdure relatif lintroduction des
instances de conciliation et darbitrage; le Rglement de procdure relatif aux instances de conciliation; et le
Rglement de procdure relatif aux instances darbitrage. Cf. Convention et Rglements du CIRDI, en ligne :
< https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final.pdf > (consult le 12 mai 2012).

Le rle des tribunaux constitus sous lgide du CIRDI et des dcisions quils adoptent
acquirent, par consquent, une certaine importance dans le dveloppement du droit des
investissements et le dbat de la protection des investissements face lenvironnement. La
jurisprudence est dsormais au cur du dveloppement et de lorientation future du droit
international des investissements. Mme si les dcisions du tribunal ne lient pas les futurs
tribunaux, ceux-ci peuvent quand mme faire rfrence aux dcisions de leurs prdcesseurs.
cet gard, il sagit de voir dans quelle mesure les tribunaux CIRDI prennent en compte les
considrations environnementales dans leurs dcisions arbitrales.
Ce mmoire vise examiner la manire dont ces tribunaux ont tranch les diffrends touchant
directement ou indirectement lenvironnement. Plus spcifiquement, il prtend amliorer la
comprhension de linteraction entre le droit de lenvironnement et le droit de linvestissement
et contribuer ainsi trouver des solutions possibles vers un quilibre entre les intrts
conomiques et environnementaux.
Cette tude sintresse aux implications de larbitrage dinvestissement dans un domaine
particulier de la politique publique tatique : la protection de lenvironnement. Elle permet
dexaminer les arguments concernant lintgration de la protection de lenvironnement dans le
raisonnement des tribunaux arbitraux. Les dcisions analyses sont celles qui sont rendues dans
le cadre du CIRDI ou dans celui du mcanisme supplmentaire du centre, en particulier celles
qui portent sur les conflits entre un acte imputable ltat et les rgles internationales qui
sauvegardent les droits des investisseurs trangers. Lanalyse tient compte des dcisions
rendues partir des annes 70 touchant directement ou indirectement lenvironnement.
Jusqu prsent la littrature existante sest intresse au sujet de la protection de
lenvironnement ou la protection des investissements de faon spare, ou encore traiter des
questions juridiques spcifiques (p. ex. lexpropriation). Cette tude offre une analyse sur la
prise en compte de considrations environnementales dans larbitrage international
dinvestissement sous lgide du CIRDI, en intgrant ainsi les deux sujets en mme temps et en
les traitant dans le contexte dune institution dtermine.
Il sera intressant de voir dans un premier temps lajustement de la matire environnementale
6

dans le systme CIRDI (II), pour passer ensuite analyser la pratique des tribunaux CIRDI
concernant lenvironnement (III) et dterminer dans un dernier temps les principales tendances
jurisprudentielles en matire de prise en compte des proccupations environnementales dans
larbitrage CIRDI (IV).

II.

LE SYSTME CIRDI ET LES QUESTIONS


ENVIRONNEMENTALES

1.

Larbitrage CIRDI et lintrt public en jeu

1.1. Larbitrage commercial et larbitrage dinvestissement : mme genre, diffrentes


espces
Le rglement de litiges internationaux entre investisseurs privs trangers et tats rsidait
auparavant dans la protection diplomatique. Si un investisseur tranger considrait que ses
droits avaient t lss par un tat daccueil et voulait porter plainte contre cet tat, il devait
chercher la protection diplomatique de son tat dorigine et lui demander de prendre la
rclamation son compte. En effet, en vertu du droit international traditionnel, les entreprises
et les particuliers taient juridiquement dans limpossibilit de porter plainte directement contre
les gouvernements ; seuls les tats taient en mesure de le faire13. Ainsi, le gouvernement dont
linvestisseur tait un de ses ressortissants pouvait prendre en charge la rclamation de son
citoyen contre ltat hte, gnralement par le biais de notes diplomatiques voire mme par la
force militaire. Ltat dorigine ne faisait pas valoir le droit du plaignant, mais son propre droit.
Dans ce contexte, ltat avait toute discrtion pour entamer ou non une telle procdure :
LEtat doit tre considr comme seul matre de dcider sil accordera sa protection, dans
quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin. Il possde cet gard un pouvoir
discrtionnaire dont l'exercice peut dpendre de considrations, dordre politique
notamment, trangres au cas d'espce 14.

Lapparition du CIRDI sur la scne internationale en 1966, marque un changement majeur dans
le contexte juridique des investissements en permettant aux investisseurs trangers dacqurir
la capacit de recours direct lencontre des tats.
For the first time a system was instituted under which non-State entities corporations
or individuals could sue States directly; in which State immunity was much restricted;
under which international law could be applied directly to the relationship between the
investor and the host State; in which the operation of the local remedies rules was excluded;

13

BLACKABY Nigel, El Arbitraje segn los tratados de inversin y los captulos de inversin en los tratados
de libre comercio, dans SILVA ROMERO Eduardo, El Contrato de Arbitraje, d. Legis, 2005, p. 279.
14
Barcelona Traction, Light and Power Company (Belgique c. Espagne), affaire CIJ Recueil 1970, para. 79.

and in which the tribunals award would be directly enforceable within the territories of
the States parties 15.

Cette procdure de larbitrage dinvestissement sest inspire de la procdure rgissant des


diffrends de nature commerciale entre oprateurs commerciaux privs, ce qui sous-entend un
dcalage significatif dun systme lautre. Tandis que dans les contrats commerciaux il existe
une relation juridique entre deux parties lies par une clause compromissoire, dans larbitrage
dinvestissement conformment un APPI les parties peuvent navoir aucune relation juridique
spcifique entre elles autre que la clause darbitrage contenu dans cet APPI. La source du litige
ne provient pas dune relation tablie entre deux parties, mais est entirement lie au
comportement dune seule des parties, et cest la rgularit de ce comportement au regard
dengagements pris par des textes lis dautres parties tatiques, et non lgard du
demandeur, qui est en cause 16.
Dans larbitrage commercial le tribunal dcide sur des accords conclus entre des parties
prives ; alors que dans larbitrage dinvestissement le tribunal doit, la plupart du temps, se
prononcer sur des questions qui concernent lintrt public et qui sont directement lies au
pouvoir de ltat de lgifrer.
Ainsi, le tribunal se trouve trancher des diffrends dont le rsultat pourrait avoir des
rpercussions importantes pour le gouvernement dfendeur, et indirectement pour sa population
locale. Les sentences peuvent aboutir une condamnation des mesures tatiques, par le biais de
loctroi dune compensation montaire un investisseur. De telles condamnations entranent
des rpercussions sur les finances publiques et mme sur le pouvoir de lgifrer : Every
investor-state arbitration, regardless of sector or regulatory measure involved, has
implications for the public purse 17.

15

Avant-propos du Professeur Sir Elihu LAUTERPACHT dans SCHREUER Christoph, The ICSID Convention:
a commentary, A Commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and
Nationals of others States, Cambridge University Press, 2001.
16
PRUJINER Alain, LArbitrage Unilatral : Un coucou dans le nid de larbitrage conventionnel , Revue de
larbitrage, 2005, no. 1, p. 74.
17
Institut International du Dveloppement Durable [IISD], Good Governance and the Rule of Law, MARSHALL
Fiona
et
MANN
Howard,
2006,
p
3,
en
ligne
:
<http://www.iisd.org/pdf/2006/investment_uncitral_rules_rrevision.pdf> (consult le 8 aot 2012).

ce propos, Gus van Harten affirme quil est difficile de sparer les actes publics et privs de
ltat, mais il argumente que dans deux situations particulires, cette distinction est claire. Dans
les APPIs, la relation entre ltat et linvestisseur est celle de rgulateur-rglement. Par
consquent, tout acte tatique remis en cause en arbitrage appartient au domaine public. Au
contraire, les contrats tatiques rduisent gnralement ltat un acteur priv qui participe
une transaction commerciale et ne couvrent pas les actes rgulateurs de sorte que larbitrage ne
dtermine pas, en gnral, les questions fondamentales de droit public18.
Bien que les normes et les rgles soient principalement gnres par des acteurs publics (les
tats), les acteurs privs (les arbitres) ont une autorit dlgue pour interprter et appliquer
ces normes des diffrends spcifiques entre acteurs tatiques et non-tatiques, et ceci mme
si les diffrends tat-investisseur portent la plupart du temps sur des intrts publics.
1.2. Larbitrage CIRDI
Le CIRDI est un centre darbitrage entirement ddi aux diffrends relatifs aux
investissements19 qui offre un systme de rglement des diffrends spcialis dans les conflits
investisseur-tat, des clauses standards, des rgles de procdure dtailles, et un appui
institutionnel. Le CIRDI compte avec un Rglement de procdure relatif aux instances
darbitrage [ Rglement CIRDI ] pour les tats faisant partie de la Convention de
Washington, et un mcanisme supplmentaire pour les tats ne faisant pas partie de cette
Convention20.
Lobjectif de la Convention, tel que prsent dans son prambule, est de promouvoir le
dveloppement conomique en favorisant linvestissement.

18

VAN HARTEN Gus, The Public-Private Distinction in the International Arbitration of Individual Claims
Against the State, International and Comparative Law Quarterly 56, 2007, p. 373 cit dans TIENHAARA Kyla,
The Expropriation of Environmental Governance Protecting Foreign Investors at the expense of Public Policy,
Cambridge, 2009, p. 101.
19
Convention du CIRDI, art. 1(1).
20
Le Rglement du mcanisme supplmentaire autorise le Secrtaire du CIRDI administrer des procdures de
conciliation ou darbitrage pour le rglement de diffrends relatifs aux investissements surgissant entre parties
dont lune nest ni un tat contractant ni le ressortissant dun tat contractant. Cf. Rglement du mcanisme
supplmentaire,
en
ligne
:
< https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facility-fraarchive/ICSID_Addl_French.pdf > (consult le 12 mai 2012).

10

Bien que lobjectif gnral de la Convention soit dencourager linvestissement priv


international, les dispositions de la Convention sont conues en vue de maintenir lquilibre
entre les intrts des investisseurs et ceux des Etats htes 21.

Larbitrage CIRDI est autonome : il ne dpend pas de lintervention dun organisme extrieur,
plus particulirement des tribunaux nationaux. Cette absence de soumission au droit national
signifie que les tribunaux locaux nont pas comptence pour intervenir en qualit de juge
dappui ou de contrle de larbitrage. Dans ce contexte, la Convention de Washington se
distingue de la Convention pour la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales
trangres de 1951 [ Convention de New York ]22 du fait quelle supprime lintervention des
tribunaux tatiques en cas dexcution force. Ainsi, les juridictions domestiques nont pas le
pouvoir de mettre de ct ou dexaminer les sentences arbitrales sous lgide du CIRDI23.
La sentence rendue par un tribunal CIRDI est obligatoire lgard des parties, son excution
simpose comme sil sagissait du jugement dfinitif dun tribunal fonctionnant sur le territoire
de ltat en question et il ne peut faire objet dappel24. Les sentences CIRDI chappent donc au
besoin dun exequatur au sens de la Convention de New York ; elles font directement lobjet
dune procdure dexcution force.
Il ny a pas de recours devant les tribunaux tatiques25. La Convention prvoit un mcanisme
interne dannulation de sentence. Les demandes dannulation sont amenes devant un comit
ad hoc de trois membres nomms par le Centre pour quelconque des motifs suivants : (a) vice
dans la constitution du tribunal ; (b) excs de pouvoir manifeste du tribunal ; (c) corruption dun
membre du tribunal ; (d) inobservation grave dune rgle fondamentale de procdure ; (e) dfaut

21

Rapport des Administrateurs de la Banque Internationale pour la reconstruction et le dveloppement sur la


Convention pour le rglement de diffrends relatifs aux investissements entre tats et ressortissants dautres tats,
18 mars 1965, para. 13, en ligne < https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/partB.htm >
22
La Convention pour la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales trangres a t signe New
York le 10 juin 1958, est entre en vigueur le 7 juin 1959, avec pour objectif de donner plein effet aux conventions
darbitrage et permettre la reconnaissance et lexcution de sentences arbitrales trangres dans les tats
contractants.
23
Convention du CIRDI, arts. 50-52.
24
Convention du CIRDI, art. 54.
25
Convention du CIRDI, art. 53.

11

de motifs26. Il faut noter que cette annulation nest pas une procdure dappel sur le fond de la
dcision mais un moyen de contrle limit aux motifs mentionns.
De mme, la Convention prvoit la possibilit de demander linterprtation27 de la sentence ou
sa rvision en raison de la dcouverte dun fait de nature exercer une influence dcisive sur la
sentence28.
1.3. La place rglementaire environnementale de ltat dans le rgime dinvestissement
tranger
Lenvironnement est un ensemble de facteurs externes (ressources et conditions biotiques et
abiotiques) qui agissent sur un organisme, et duquel dpendent directement la survie, la
croissance, le dveloppement et la reproduction des tres vivants29. Le terme environnement
semploie dans cette dissertation pour dsigner lcosystme humain et de tous les organismes
vivants en gnral.
Le droit environnemental est un droit public. Ltat est le responsable dexiger et de
promouvoir la conservation et la protection de lenvironnement. Le droit environnemental
traverse divers secteurs juridiques comme le droit commercial, le droit pnal, le droit
administratif, entre autres. De nos jours, il existe une grande quantit de conventions, traits,
dclarations, rsolutions et dcisions qui visent protger lenvironnement. Ltude de ce droit
ne spuise donc pas dans un seul corps normatif.
Dautre part, ce droit est une discipline juridique en formation. Par consquent, son autonomie
sest vue remise en cause dune certaine faon en affirmant quil est constitu dun groupe de
normes juridiques qui appartiennent des secteurs parfaitement dfinis du systme juridique.
Ce quon nomme le droit environnemental est donc le regroupement de normes juridiques
prexistantes qui appartiennent plusieurs secteurs o comme lindique Michel Prieur, un
droit horizontal, recouvrant les diffrentes branches classiques du droit (priv, public et

26

Convention du CIRDI, art. 52(1).


Convention du CIRDI, art. 50.
28
Convention du CIRDI, art. 51(1).
29
FABIO PASTORINO Eduardo, El Dao al Ambiente, Lexis Nexis, 2005, p. 28.
27

12

international) et un droit dinteractions qui tend pntrer dans tous les secteurs du droit pour
y introduire lide environnementale [] 30. cet gard, il est clair quaucune rgle juridique
nappartient exclusivement une discipline juridique particulire, si ces normes peuvent tre
analyses sous des angles diffrents.
Il est important de souligner que le droit de lenvironnement est profondment marqu par sa
dpendance troite avec les sciences et la technologie31. Les principes dans ce domaine ont une
base scientifique et technique. Le droit se limite, dans ce cas, les intgrer et y ajouter une
efficacit juridique, particulirement leur obligatorit. Le droit environnemental suppose une
valuation du risque qui est, son tour, influence par lvolution mme de la science et la
technologie.
La rglementation internationale de lenvironnement est chaque fois plus vaste, diversifie et
complexe et se positionne de plus en plus dans le droit international contemporain. Celle-ci a
t adopte dans un certain nombre de dclarations de contextes diffrents, par exemple la
Dclaration de Rio, la Dclaration de Stockholm 32 , lAgenda 21 33 et plusieurs traits
environnementaux spcifiques. Cette normative runit des caractristiques particulires qui
donnent au systme une physionomie propre : fonctionnalit, multidimensionnalit et
prvalence du droit souple et flexible (soft law). Toutefois, il convient de souligner que la
flexibilit et le caractre ductile de lensemble nont pas empch lmergence de nouvelles
normes de droit rigide et juridiquement contraignantes (hard law) 34 . cet gard, il faut
mentionner que la Cour internationale de Justice [ CIJ ] reconnat le rle fondamental du
droit dur en ce que tous les tats sont tenus daccomplir de bonne foi ce quoi ils se sont

30

PRIEUR Michel, op. cit., p. 6.


BETANCOR RODRGUEZ Andrs, Instituciones de Derecho Ambiental, d. La Ley, 2001, p. 61.
32
La Confrence des Nations Unies sur lenvironnement, Stockholm 5-16 juin 1972. La Dclaration de Stockholm
marque travers la formulation de principes gnraux du droit international de lenvironnement, le dbut dune
lgislation internationale caractre prventif.
33
Agenda 21, adopte par 173 chefs dtats lors du sommet de la Terre, Rio de Janeiro, en 1992.
34
titre dexemple, il est possible de citer la Convention de Ble sur le contrle des mouvements transfrontaliers
de dchets dangereux et de leur limination (Nations Unies 1989) ou la Convention dHelsinki sur la protection
et lutilisation des cours deau transfrontaliers et des lacs internationaux (Union europenne 1992), prescrivant
lobligation de tous les tats dinformer sur les activits qui peuvent causer des dommages lenvironnement par
la pollution transfrontalire (hard law), sont des dispositions qui se sont dveloppes partir de principes et
concepts noncs dans la Dclaration de Stockholm sur lenvironnement humain (soft law), adopte lors de la
Confrence des Nations Unies sur lenvironnement humain (1972).
31

13

engags, tendant un dveloppement progressif de leur lgislation pour adopter les dispositions
internes qui rendent possible la protection de lenvironnement35.
Dans ce contexte, la protection de lenvironnement nest pas uniquement la responsabilit de
ltat, mais le devoir de tous les investisseurs qui ont une activit conomique qui puisse avoir
une ingrence sur lenvironnement. Notamment, les investisseurs participent cette tche en
respectant les lois de ltat qui accueillent leurs investissements.
Selon la coutume internationale, dfaut dun trait, ltat hte a le droit absolu de contrler
lentre, ltablissement et lensemble du processus de linvestissement tranger. Une fois
quun tranger entre dans un tat, lui et ses biens sont assujettis aux lois de ltat daccueil.
cet gard, le juge Oda dclare dans son opinion individuelle de la dcision Elettronica Sicula
SPA (ELSI) :
It is a great privilege to be able to engage in business in a country other than ones own.
By being permitted to undertake commercial or manufacturing activities or transactions
through business incorporated in another country, nationals of a foreign country will
obtain further benefits. Yet these local companies, as legal entities of that country, are
subject to local laws and regulations in return for the advantages of doing business through
such local companies 36.

Une place est faite au pouvoir de rglementation de ltat, sans que celui-ci nait supporter
toutes les pertes subies par les investisseurs trangers 37 . La Cour Permanente de Justice
Internationale a nonc ce principe en 1934 dans laffaire Oscar Chinn :
Aucune entreprise [] ne peut chapper aux ventualits et aux risques qui sont le
rsultat des conditions conomiques gnrales. Certaines industries peuvent faire de grands
profits dans une poque de prosprit gnrale ou bien en profitant dun trait de commerce
ou dune modification des droits de douane ; mais elles sont ainsi exposes se ruiner et

35

En ce qui concerne ladoption de dispositions lgislatives ou normatives dordre interne, les tats doivent
toujours observer ce qui est tablie dans les principes et les obligations du droit international environnemental.
cet gard, la Cour internationale de Justice sest prononce sur ce sujet tant par sa fonction consultative avec lavis
consultative sur la licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires du 8 juillet 1996, ainsi que par sa fonction
contentieuse avec larrt Gabikovo-Nagymaros Project (Hongrie c. Slovaquie) du 25 septembre 1997.
36
Elettronica Sicula SPA (ELSI) (tats-Unis c. Italie), Jugement du 20 juillet 1989, C.I.J, opinion individuelle du
juge Oda, p. 90.
37
ROBERT-CUENDET Sabrina, op. cit., p.3.

14

steindre cause dune situation diffrente. Aucun droit acquis nest viol dans des cas
semblables par ltat 38.

Le droit de ltat de rglementer est indiscutable. Cependant, le problme se pose quand les
investisseurs trangers mettent en risque cette prrogative. Le dbat sintensifie quand il sagit
de rglementations dans le domaine de lenvironnement.
Dans laffaire Feldman c. Mexique le tribunal affirme que
governments must be free to act in the broader public interest through protection of the
environmental []. Reasonable governmental regulation of this type cannot be achieved
if any business that is adversely affected may seek compensation, and it is safe to say that
customary international law recognizes this 39.

Nanmoins, comme le mentionne Sabrina Robert, la rglementation environnementale dans le


cadre du rgime de linvestissement international peut constituer une atteinte potentielle au
patrimoine de linvestisseur tranger. Ainsi, lintervention de ltat est une exception au sein
des traits dinvestissement qui trouvent des difficults saccommoder au caractre restrictif
des rglementations environnementales. Si ces accords rappellent parfois le droit de ltat de
protection de lenvironnement, cette prrogative est le plus souvent soumise la satisfaction
prioritaire de promouvoir et protger linvestissement 40 . La place de la rglementation
environnementale de ltat dans le rgime de linvestissement international semble exister
titre dexception.
Les arbitres sont amens sintresser quasi uniquement lincidence de la mesure tatique sur
lactivit de linvestisseur. Le but environnemental na que trs peu dimportance dans cet
examen et les initiatives gouvernementales cologiques sont considres comme des risques
rglementaires indemnisables.

38

Oscar Chinn, arrt 1934, C.P.J.I. srie A/B, no. 63.


Marvin Feldman c. tats-Unis du Mexique, affaire CIRDI no. ARB/(AF)/99/1, Dcision du 12 dcembre 2002,
para. 103. Cf. Robert Azinian et autres c. Mexique, affaire CIRDI, No. ARB/(AF)/97/2, Dcision du 1er novembre
1999, para. 83, Tecmed, op. cit., para. 119.
40
ROBERT-CUENDET Sabrina, La protection du pouvoir de rglementation environnementale de ltat dans
le cadre du contentieux de lexpropriation indirecte. Investissement international et protection de
lenvironnement , op. cit., p. 3.
39

15

Plusieurs critiques ont t faites propos de la lgitimit de la procdure darbitrage en matire


dinvestissement. Une de ces critiques sinscrit dans la matire environnementale, notamment
autour de mesures tatiques de gestion de dchets dangereux, daccs leau potable,
dtalement urbain, de protection de la biodiversit. Les dcisions CIRDI peuvent contester les
mesures de rglementation prvues par les tats pour protger lintrt public, si la mesure
affecte directement ou indirectement linvestissement et va lencontre de dispositions inclues
dans les traits. Larbitrage peut ainsi influencer les droits et le bien-tre des individus et des
communauts o se trouve linvestissement.
En conclusion, la menace darbitrage de la part de linvestisseur semblerait avoir un effet
paralysant informel sur les tats qui adoptent des normes de protection environnementale41.
Ainsi, certains tats limitent leur pouvoir de rglementation pour viter les actions qui peuvent
donner lieu des arbitrages CIRDI. Cette situation affecte directement la capacit des
gouvernements dagir dans lintrt public par le biais de llaboration des politiques innovantes
en rponse lvolution des conditions sociales, conomiques et environnementales.

41

Institut International du Dveloppement Durable [IISD], Good Governance and the Rule of Law, MARSHALL
Fiona
et
MANN
Howard,
2006,
p
3,
en
ligne
:
<http://www.iisd.org/pdf/2006/investment_uncitral_rules_rrevision.pdf> (consult le 8 aot 2012).

16

2.

La comptence du Centre

2.1. Le consentement des parties


Larbitrage international se base sur le consentement des parties. Larbitrage CIRDI nest pas
une exception. Le consentement de ltat daccueil et de linvestisseur est la pierre angulaire
de la comptence du Centre42. Ce consentement doit tre donn par crit et, une fois donn, il
ne peut plus tre retir unilatralement43.
La Convention prcise que la simple ratification par un tat et le fait dtre une partie
contractante nimpliquent pas lexistence dun consentement exprs. Ainsi, le dernier
paragraphe du prambule de la Convention dtermine :
quaucun Etat contractant, par le seul fait de sa ratification, de son acceptation ou de son
approbation de la prsente Convention et sans son consentement, ne sera rput avoir
assum aucune obligation de recourir la conciliation ou larbitrage, en aucun cas
particulier 44.

Dans la Convention, lexpression comptence du Centre est utilise pour dsigner les limites
dans lesquelles ses dispositions sappliquent et celles dans lesquelles les mcanismes du Centre
peuvent tre utiliss aux fins de procdures darbitrage45. Ainsi, lart. 25(1) de la Convention
dtermine :
La comptence du Centre stend aux diffrends dordre juridique entre un Etat
contractant (ou telle collectivit publique ou tel organisme dpendant de lui quil dsigne
au Centre) et le ressortissant dun autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un
investissement et que les parties ont consenti par crit soumettre au Centre. Lorsque les
parties ont donn leur consentement, aucune delles ne peut le retirer unilatralement .

La Convention nexige pas que le consentement des deux parties soit exprim dans le mme
acte juridique. Cest ainsi que dans la pratique, ce consentement peut sexprimer par trois
moyens46 :

42

Rapport des Administrateurs sur la Convention du CIRDI, para. 23.


Convention CIRDI, art. 25(1).
44
Prambule de la Convention du CIRDI, en ligne : < https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdocfra/partA-preamble.htm> (consult le 10 octobre 2013).
45
Rapport des Administrateurs sur la Convention du CIRDI, para. 22.
46
SCHREUER Christoph et al., The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, 2010, p.
191-253.
43

17

La loi nationale : un tat hte peut offrir, dans le cadre dune lgislation destine
promouvoir les investissements, de soumettre la comptence du Centre les diffrends
rsultant de certaines catgories dinvestissements. Cependant, une disposition comme
celle contenue dans la lgislation nationale dun tat nest pas suffisante pour
lexistence du consentement. Lexistence pralable de laccord entre les parties est
indispensable. Dans ce cas, pour quil y ait un perfectionnement du consentement,
linvestisseur doit se prononcer et accepter loffre faite par ltat dans sa lgislation.
Cette acceptation peut se faire travers une communication ou en commenant une
procdure darbitrage ;

La clause arbitrale : ltat et linvestisseur tranger peuvent donner leur consentement


dans une clause de contrat dinvestissement entre ces deux parties ;

Le trait dinvestissement : les tats peuvent prvoir la soumission de diffrends au


Centre dans un accord dinvestissement. La plupart des APPIs contiennent une offre
darbitrage de ltat sadressant aux investisseurs de lautre tat contractant. Cette offre
peut aussi se trouver dans les traits multilatraux. Le perfectionnement du
consentement a lieu lorsque linvestisseur accepte loffre de ltat contenu dans le
trait.

Mme si le consentement des deux parties est une condition essentielle la comptence du
Centre, ce consentement ne suffit pas lui seul pour quun diffrend tombe sous la comptence
du Centre. Cette comptence est limite par le caractre des parties intresses (a) et la nature
du diffrend (b).
a.

Les parties au diffrend (Comptence Ratione Personae)

Pour quun diffrend relve de la comptence du Centre, il faut quune des parties soit un tat
contractant (ou une collectivit publique ou un organisme dpendant dun tat contractant) et
que lautre partie soit un ressortissant dun autre Etat contractant . Ressortissant dun autre
Etat contractant , qui est dfini lalina 2 de lart. 25, dsigne aussi bien les personnes
physiques que les personnes morales :

18

(a) toute personne physique qui possde la nationalit dun Etat contractant autre que
lEtat partie au diffrend la date laquelle les parties ont consenti soumettre le diffrend
la conciliation ou larbitrage ainsi qu la date laquelle la requte a t enregistre
conformment larticle 28, alina (3), ou larticle 36, alina (3), lexclusion de toute
personne qui, lune ou lautre de ces dates, possde galement la nationalit de lEtat
contractant partie au diffrend ;
(b) toute personne morale qui possde la nationalit dun Etat contractant autre que lEtat
partie au diffrend la date laquelle les parties ont consenti soumettre le diffrend la
conciliation ou larbitrage et toute personne morale qui possde la nationalit de lEtat
contractant partie au diffrend la mme date et que les parties sont convenues, aux fins
de la prsente Convention, de considrer comme ressortissant dun autre Etat contractant
en raison du contrle exerc sur elle par des intrts trangers .

Le consentement dune collectivit publique ou dun organisme dpendant dun tat


contractant ne peut tre donn quaprs approbation par ledit tat, sauf si celui-ci indique au
Centre que cette approbation nest pas ncessaire47.
b.

La nature du diffrend (Comptence Ratione Materiae)

Selon lart. 25(1) les diffrends doivent tre dordre juridique en relation directe avec un
investissement . La Convention ne dfinit pas le terme investissement. cet gard, le
Rapport des Administrateurs sur la Convention dtermine que :
Il na pas t jug ncessaire de dfinir le terme investissement, compte tenu du fait que
le consentement des parties constitue une condition essentielle et compte tenu du
mcanisme par lequel les Etats contractants peuvent, sils le dsirent, indiquer lavance
les catgories de diffrends quils seraient ou ne seraient pas prts soumettre au Centre
(article 25(4)[48]) 49.

La Convention ne donne aucune dfinition de la notion dinvestissement. Ce sont les parties


celles qui doivent dcider le type dinvestissement quils souhaitent apporter au CIRDI. La
rfrence lexigence essentielle du consentement dans le Rapport des Administrateurs sur la
Convention, ne signifie pas une libert illimite pour les parties. Lhistoire de la rdaction ne
laisse aucun doute que les services du Centre ne seraient pas disponibles pour nimporte quel

47

Convention CIRDI, art. 25(3).


Art. 25(4) Tout Etat contractant peut, lors de sa ratification, de son acceptation ou de son approbation de la
Convention ou toute date ultrieure, faire connatre au Centre la ou les catgories de diffrends quil considrerait
comme pouvant tre soumis ou non la comptence du Centre [] .
49
Rapport des Administrateurs sur la Convention CIRDI, para. 27.
48

19

litige que les parties souhaiteraient prsenter50. Par exemple, il est clair que les transactions
commerciales ordinaires ne sont pas couvertes par la comptence du Centre, peu importe la
volont des parties de soumettre un diffrend de cette nature au CIRDI.
Pour dterminer si les conditions sur linvestissement ont t respectes, la plupart des
tribunaux appliquent un double test : si lactivit en question est couverte par le consentement
des parties et si elle rpond aux exigences de la Convention. Ce double test a t nomm de
double keyhole approach51 ou double barrelled test52.
Si la comptence est fonde sur un trait dinvestissement qui contient une offre de
consentement, la dfinition d investissement contenu dans le trait sera dterminante. La
plupart des APPIs prvoyant la comptence du CIRDI ne se rfrent pas lart. 25 de la
Convention pour dfinir linvestissement mais contiennent gnralement leur propre dfinition.
Les APPIs sont gnralement munis dune large description de ce qui peut tre considr
comme un investissement. Sont considrs notamment, mais non exclusivement, comme des
investissements, les droits rels, les participations aux socits, les obligations et le droit toute
prestation ayant une valeur conomique, les concessions de droit public ou contractuelles, etc.
La pratique des tribunaux tend interprter le terme investissement de lart. 25 de la
Convention de forme autonome, cest--dire indpendamment de la clause dinvestissement
incluse dans lAPPI applicable53. Ainsi la jurisprudence a trac certaines balises pour dlimiter
le terme.
La comprhension gnrale de linvestissement dans la jurisprudence CIRDI a t, en grande
partie, trace par la dcision rendue dans Fedax c. Venezuela en 1997 54 . Depuis Fedax, la
jurisprudence CIRDI sest base sur certains critres pour dfinir linvestissement, i.e.

50

SCHREUER Christoph et al., The ICSID Convention A Commentary, Cambridge University Press, 2010, p. 117.
Aguas del Tunari c. Bolivie, Dcision du 21 octobre 2005, para. 278.
52
Malaysian Historial Salvors c. Malaisie, Dcision du 17 mai 2007, para. 55.
53
Voir Salini Costruttori SPA et Italstrade SPA c. Maroc, affaire CIRDI no. ARB/00/4, Dcision sur la
comptence du 23 juillet 2001, para. 52 ICSID case law and legal authors agree that the investment requirement
must be respected as an objective condition of the jurisdiction of the Centre , cit dans DOLZER Rudolph et
SCHREUER Christoph, Principles of International Investment Law, 2008, p. 61.
54
Fedax N. V. c. Venezuela, affaire CIRDI no. ARB/96/3, Dcision sur la comptence du 11 juillet 1997, 37 I.L.M,
1378, 1998.
51

20

lexistence dune contribution conomique substantielle, une certaine dure du projet, la


participation aux risques de la transaction et la contribution au dveloppement de ltat hte.
Ces critres de dfinition sont prsents dans la dcision Salini Costruttori SpA et Italstrade
SpA c. Maroc55 de 2001. Laffaire Salini c. Maroc offre une dfinition objective gnrale de la
notion dinvestissement. Dans le cas despce le tribunal a jug que linvestissement au sens de
la Convention de Washington supposait des apports, une certaine dure dexcution et une
participation aux risques de lopration . Il a galement ajout ces conditions, en se rfrant
au prambule de la Convention de Washington, une condition relative la contribution au
dveloppement conomique de lEtat daccueil de linvestisseur . Connue sous le nom de test
Salini, cette dfinition objective, fonde sur les quatre critres cumulatifs voqus a t reprise
par plusieurs dcisions postrieures56.
En ce qui concerne la comptence ratione materiae du Centre, il est intressant de voir quelles
sont les matires concernes dans les diffrends que les tribunaux doivent trancher. Plus
particulirement, il sagit de voir si les tribunaux ont comptence sur des diffrends relatifs
des rclamations environnementales.
2.2. Rclamations environnementales vs. Rclamations dinvestissement
La comptence du Centre stend aux diffrends qui sont en relation directe avec un
investissement . Comme lexplique le Prof. Jorge Viuales, en matire environnementale il
est possible didentifier (a) des rclamations dordre environnemental prsentes comme des
rclamations dinvestissement et (b) des rclamations environnementales prsentes de manire
indpendante.

55

Salini Costruttori SPA et Italstrade SPA c. Maroc, affaire CIRDI no. ARB/00/4, Dcision sur la comptence du
23 juillet 2001, para. 52, en ligne : <http://italaw.com/documents/Salini-English.pdf> (consult le 24 juin 2012).
56
SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. c. La Rpublique Islamique du Pakistan, Dcision sur la comptence
du 6 aot 2003, para. 133 ; Joy Mining Machinery Ltd. c. Egypte, Dcision sur la comptence du 6 aot 2004,
paras. 53, 57 et 62 ; AES Corporation c. Argentine, Dcision sur la comptence du 26 avril 2005, para. 88 ; Bayindir
Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A. S. c. La Rpublique Islamique du Pakistan, Dcision sur la comptence du 14
novembre 2005, paras. 130-138 ; Jan de Nul et al. c. Egypte, Dcision sur la comptence du 16 juin 2006, paras.
90-96.

21

a.

Rclamation
environnementale
dinvestissement

prsente

comme

rclamation

La conduite dun tat hte qui enfreint une norme environnementale domestique ou
internationale peut violer un standard de protection de linvestissement. Les rclamations
environnementales comme rclamations dinvestissements ont lieu lorsque linvestisseur
considre que ses droits ont t affects par la violation de normes environnementales internes
de ltat daccueil, ou la violation dobligations internationales de ltat en matire
environnementale.
Par exemple, dans laffaire Unglaube c. Costa Rica un investisseur allemand, rsident au Costa
Rica, avait commenc larbitrage contre son pays daccueil sur le refus de ce dernier de dlivrer
les autorisations appropries pour tendre son projet htelier cotouristique. Les autorits du
Costa Rica avaient refus de dlivrer les permis cause de la proximit du projet un parc
marin qui abrite le site de nidification de la Tortue luth, actuellement en danger de disparition.
Les rclamations sont nes de certaines mesures prises par le Costa Rica pour crer un parc
marin pour la protection de la Tortue luth. Linvestisseur ntait pas daccord avec ltat sur les
moyens convenables pour protger la Tortue Luth.
tant donn lexistence dune affectation aux droits de linvestisseur en raison de la conduite
de ltat, ce type de diffrend se trouve dans la comptence du Centre et doit tre trait comme
une rclamation dinvestissement courante.
b.

Rclamation environnementale indpendante

Le diffrend peut aussi surgir dune rclamation environnementale indpendante, cest--dire


lorsquun investisseur affirme que la conduite de ltat viole une norme environnementale,
indpendamment de la violation dun standard de protection dinvestissement.
En principe, les tribunaux CIRDI nont pas de comptence pour examiner des rclamations
pour violation dune norme environnementale qui na pas de lien avec la protection dun
investissement. Toutefois, la question sur si un tribunal CIRDI a la comptence sur une
rclamation en matire environnementale indpendante dpend de la porte de la clause
arbitrale convenue entre les parties. Ainsi, un investisseur pourrait prsenter une rclamation
22

environnementale indpendante sur la base dun accord en matire dinvestissement contenant


des standards de protection de lenvironnement.
Certains traits multilatraux font rfrence lenvironnement. Le prambule de lAccord de
Libre-change Nord-Amricain [ ALENA ] fait notamment rfrence au dveloppement
durable, la promotion des lois et des rglements relatifs lenvironnement, aux objectifs
des parties contractantes de garantir lexpansion du march dune manire compatible avec la
protection et la conservation de lenvironnement.
Le chapitre 11 de lALENA traitant de linvestissement voque lenvironnement lart. 1133
pour autoriser le tribunal nommer des experts en matire environnementale. Ensuite, lart.
1106 permet de justifier les prescriptions de rsultats par des mesures dapplication gnrale en
matire denvironnement. Finalement, lart. 1114 prvoit quaucune disposition du chapitre 11
ne peut tre
interprte comme empchant une Partie dadopter, de maintenir ou dappliquer une
mesure, par ailleurs conforme au prsent chapitre, quelle considre ncessaire pour que
les activits dinvestissement sur son territoire soient menes dune manire conforme la
protection de lenvironnement 57.

En ce qui concerne les APPIs, laccord entre le Canada et la Rpublique Tchque contient une
provision qui vise dcourager laffaiblissement des rglementations environnementales :
The parties recognize that it is inappropriate to encourage investment by relaxing
domestic health, safety or environmental measures. Accordingly, a Party should not waive
or otherwise derogate from, such measures as an encouragement for the establishment,
acquisition, expansion or retention in its territory of an investment or an investor 58.

Ainsi, si un investisseur devait apporter une rclamation dans de telles circonstances, la


demande serait traite comme une demande dinvestissement59.

57

ALENA, art. 1114.


APPI entre le Canada et la Rpublique Tchque de 1990.
59
VIUALES Jorge, Foreign Investment and the Environment in International Law: an ambiguous
Relationship , 80 (1) British Yearbook of International Law, 2009, p. 257.
58

23

2.3. La prise en compte de la conduite de linvestisseur pour dterminer la comptence


du tribunal
Linvestissement tranger se produit dans un cadre juridique qui peut inclure certaines des
normes concernant, inter alia, la proprit, la fiscalit, le travail, lenvironnement. Un
investisseur qui contrevient la loi domestique de ltat hte doit sattendre en subir les
consquences prvues par la loi.
La prise en considration de la conduite de linvestisseur pour tablir le manquement des tats
aux obligations prvues dans les traits dinvestissement est une tendance qui se dessine
progressivement dans les dcisions arbitrales. Certains tribunaux prennent en compte le
comportement de linvestisseur lors de lapprciation des violations des traits reprochs
ltat. Dans ce contexte, le comportement de linvestisseur peut devenir un moyen de dfense
que les tats peuvent invoquer pour carter certaines demandes abusives et instaurer un
quilibre entre les intrts de ltat et les intrts de linvestisseur. Elle peut aussi permettre
des arbitres statuant sur le fondement des accords dinvestissement, si les demandes
reconventionnelles sont admises, de sanctionner des violations de droits de lenvironnement
commises par linvestisseur tranger.
Par exemple, dans laffaire Fraport c. Philippines, le tribunal sest rfr la possibilit pour
ltat dvoquer la violation par linvestisseur du droit local comme moyen de dfense pour
justifier la violation dune obligation substantielle prvue dans un trait dinvestissement60. Le
tribunal a insist sur le fait que
As for policy, BITs oblige governments to conduct their relations with foreign investors
in a transparent fashion. Some reciprocal if not identical obligations lie on the foreign
investor. One of those is the obligation to make the investment in accordance with the host
states law. It is arguable that even an investment which is not made in accordance with
host state law may import economic value to the host state. But that is not the only goal of
this sector of international law. Respect for the integrity of the law of the host state is also
a critical part of development and a concern of international investment law 61.

60

Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. Rpublique de Philippines, CIRDI Cas n ARB/03/25,
Dcision du 16 aot 2007, para. 345.
61
Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. Rpublique de Philippines, CIRDI Cas n ARB/03/25,
Dcision du 16 aot 2007, para. 402.

24

Certains accords dinvestissement soumettent la dfinition dinvestissement protg leur


conformit avec les lois de ltat hte. Par exemple, lart. 1(1) de lAPPI entre lgypte et le
Pakistan dtermine :
[t]he term investment means every kind of assetsinvested by investors of a Contracting
Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with the laws and
regulations of that Party 62.

Dans ce contexte, les lois nationales sur lenvironnement peuvent avoir un impact lorsquil
sagit de dterminer si un investissement est protg ou pas. Telle caractrisation peut, dans
certaines circonstances, tre pertinente pour dcider sur la comptence du tribunal63. Ainsi, le
tribunal serait amen analyser la lgalit de linvestissement pour statuer sur sa comptence.
La jurisprudence nest pas consistante sur cette question. Dune part, certains tribunaux ont
considr que la rfrence la loi de ltat hte contenu dans les APPIs porte sur la validit de
linvestissement et non sur sa dfinition64. Par consquent, les tribunaux ont comptence mme
sil existe une illgalit de la part de linvestisseur. Selon cette position, la question de
lillgalit est une question de fond et non pas de comptence.
Une deuxime position se dessine o des tribunaux comme celui de laffaire Fraport c.
Philippines ont considr quil navait pas de comptence lorsque linvestisseur avait viol la
loi domestique. Spcifiquement, le tribunal a conclu que linvestissement dans le cas despce
ntait pas un investissement couvert par lAPPI en question et, qutant donn que tel APPI
tait la base de la comptence du tribunal, celui-ci navait pas de comptence ratione materiae.

62

Cet exemple est cit par le Prof. Viuales, dans Foreign Investment and the Environment in International Law
: an ambiguous Relationship , 80 (1) British Yearbook of International Law, 2009, note de bas de page 58.
63
VIUALES Jorge, Foreign Investment and the Environment in International Law: an ambiguous Relationship
, 80 (1) British Yearbook of International Law, 2009, p. 259.
64
Salini Costruttori S.P.A. et Italstrade S.P.A. c. le Royaume du Maroc, Dcision sur comptence du 23 juillet
2003, 42, para. 46. The Tribunal cannot follow the Kingdom of Morocco in its view that paragraph 1 of Article
1 refers to the law of the host State for the definition of investment. In focusing on the categories of invested
assets () in accordance with the laws and regulations of the aforementioned party, this provision refers to the
validity of the investment and not to its definition. More specifically, it seeks to prevent the Bilateral Treaty from
protecting investments that should not be protected, particularly because they would be illegal .

25

Dans cette affaire, le tribunal distingue entre lillgalit initiale et postrieure, considrant que,
alors que lillgalit postrieure peut uniquement constituer une dfense de fond, lillgalit
initiale peut potentiellement limiter la comptence du tribunal :
Although this contention [les limites la comptence qui naissent des illgalits
subsquentes] is not relevant to the analysis of the problem which the Tribunal has before
it namely the entry of the investment and not the way it was subsequently conducted, the
Tribunal would note that this part of the Respondents interpretation appears to be a forced
construction of the pertinent provisions in the context of the entire Treaty. The language of
both Articles 1 and 2 of the BIT emphasizes the initiation of the investment. Moreover the
effective operation of the BIT regime would appear to require that jurisdictional
compliance be limited to the initiation of the investment. If, at the time of the initiation of
the investment, there has been compliance with the law of the host state, allegations by the
host state to the investment, might be a defense to claimed substantive violations of the BIT,
but could not deprive a tribunal acting under the authority of the BIT of its jurisdiction 65.

Il est intressant de voir lopinion dissidente du co-arbitre Bernardo Cremades. Cremades a


retenu la position de la majorit en se prononant en faveur de la sanction par les arbitres
statuant en application des APPIs de tout comportement illgal manant des investisseurs
privs : le comportement de linvestisseur pouvant devenir un moyen de dfense des tats ;
mais en aucun sens cet argument priverait la comptence du tribunal :
As a matter of principle, therefore, the legality of the investors conduct is a merits issue.
The inquiry at the jurisdictional phase required by the phrase in accordance with the laws
and regulations of the Host State is limited to determining whether the type of asset is
legal in domestic law 66.

Dune part, selon Viuales, traiter ce thme pendant ltape juridictionnelle au lieu dattendre
jusqu ltape de fond, permettrait daugmenter lefficacit des procdures darbitrage
dinvestissement67.
Dautre part, linvestisseur a des droits acquis du seul fait dtre un investisseur,
indpendamment de son comportement. La qualit dinvestisseur ne se perd pas par le fait de
commettre des actes illgaux. Ainsi, lexistence dactes illgaux ne rduit pas la comptence du
tribunal pour trancher un diffrend relatif un investissement. Les tribunaux CIRDI ont le

65

Fraport c. Philippines, para. 345, cit dans VIUALES, op. cit., 2009, p. 260.
Opinion dissidente de Bernardo Cremades dams laffaire Fraport c. Philippines, para. 38.
67
VIUALES Jorge, Foreign Investment and the Environment in International Law: an ambiguous
Relationship , 80 (1) British Yearbook of International Law, 2009, p. 261.
66

26

pouvoir de connatre des litiges relatifs aux activits dinvestisseurs indpendamment du


comportement des investisseurs dans ltat hte.
Dans de nombreux cas dans lesquels les investisseurs contreviennent les lois environnementales
et violent leurs obligations, les tats ont le pouvoir dappliquer leur droit domestique pour
mettre fin au comportement illgal et sanctionner linvestisseur. Si la raction de ltat face
la conduite illgale de linvestisseur est considre par un investisseur comme contraire ses
droits, il peut prsenter une requte darbitrage au CIRDI. Ltat a aussi le droit de dmontrer
au tribunal CIRDI lillgalit de la conduite de linvestisseur. Trois situations peuvent se
prsenter :
-

Le tribunal peut dcider que linvestisseur na pas agi de faon illgale et condamne
ltat payer une indemnit linvestisseur ;

Le tribunal peut dcider que la conduite de linvestisseur est illgale et que ltat a agi
conformment son droit interne et sans enfreindre son obligation de protection de
linvestisseur ;

Le tribunal peut dcider que la conduite de linvestisseur est illgale mais que ltat a
agi dune manire contraire ses obligations internationales en matire
dinvestissement.

Dans la troisime situation, si le tribunal conclut que linvestisseur a eu une conduite illgale
mais que ltat a viol ses obligations internationales en matire dinvestissement, ce tribunal
devrait prendre en compte lacte illgal de linvestisseur et le dduire de lindemnit que doit
rendre ltat. De cette faon, le tribunal peut dterminer lindemnit en dduisant de la somme
due les dommages causs par linvestissement sur le territoire. Lenvironnement reprsenterait
ainsi un critre dvaluation dans lapplication dune rgle interne au droit des investissements.

27

3.

Le droit applicable au diffrend

Linvestissement tranger est rgi par des rgles nationales ainsi quinternationales. Le droit
international qui protge les investissements trangers se trouve au niveau
-

du droit des traits contenu principalement dans les APPIs et les traits multilatraux
dinvestissement ;

du droit international coutumier qui inclut plusieurs aspects de la responsabilit


internationale de ltat, le droit dexpropriation et les rgles concernant la nationalit
des individus et des entreprises ;

du droit interne de ltat daccueil tel que le droit administratif, le droit fiscal, le droit
du travail, le droit immobilier, entre autres68.

Les parties du diffrend, cest--dire linvestisseur et ltat daccueil peuvent convenir la loi
applicable.
Certains traits renvoient laccord des parties sur le choix du droit applicable et prvoient un
droit applicable dtermin dans le cas o il ny aurait pas daccord. Cest le cas de lart. 42(1)
de la Convention du CIRDI qui dtermine que
Le Tribunal statue sur le diffrend conformment aux rgles de droit adoptes par les
parties. Faute daccord entre les parties, le Tribunal applique le droit de lEtat contractant
partie au diffrendy compris les rgles relatives aux conflits de loisainsi que les
principes de droit international en la matire .

Lart. 42(1) peut tre analys en deux temps. Dans un premier temps, les parties ont une
autonomie pour choisir les rgles de droit applicables au fond du litige. Dans un deuxime
temps, si les parties nont pas dtermin ces rgles de droit, le tribunal peut appliquer le droit
de lEtat contractant partie au diffrend - y compris les rgles relatives aux conflits de lois ainsi que les principes de droit international en la matire .

68

DOLZER Rudolph et SCHREUER Christoph, Principles of International Investment Law, 2008, p. 265.

28

Un regard sur lhistoire de la rdaction du texte en franais de la Convention montre quil


contenait initialement le mot rgle pour se rfrer au droit international mais ce terme fut
modifi par principes dans le Revised Draft de la Convention69. Ceci semble indiquer que le
terme franais principes ne doit pas tre utilis pour exclure lapplication de rgles
spcifiques70.
cet gard, le paragraphe 40 du Rapport des Administrateurs sur la Convention dtermine
que :
Le terme droit international doit ici tre interprt au sens de larticle 38(1) du Statut de
la Cour internationale de Justice, compte tenu cependant du fait que cet article 38 est destin
sappliquer des diffrends intertatiques .

Cette affirmation montre quun tribunal CIRDI doit se rfrer toutes les sources du droit
international dune faon similaire celle de la CIJ71. Le droit de linvestissement existe au sein
dun corpus de normes du droit international et doit tre interprt dans ce contexte. Ainsi, les
sources de droit international sont numres lart. 38 du Statut de la Cour internationale de
Justice comme suit :
1. La Cour, dont la mission est de rgler conformment au droit international les
diffrends qui lui sont soumis, applique :
a. les conventions internationales, soit gnrales, soit spciales, tablissant des rgles
expressment reconnues par les tats en litige ;
b. la coutume internationale comme preuve dune pratique gnrale accepte comme tant
le droit ;
c. les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises ;
d. sous rserve de la disposition de lArticle 59, les dcisions judiciaires et la doctrine des
publicistes les plus qualifis des diffrentes nations, comme moyen auxiliaire de
dtermination des rgles de droit [] .

69

Worldbank ICSID, History of the ICSID Convention, vol. I, 1970, pp. 190-191.
BROCHES Aron, The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and National of
other States, Acadmie de Droit International, recueil des Cours 1972 II 136, p. 391.
71
KAHN Phillipe, The Law Applicable to Foreign Investment: The Contribution of the World Bank Convention
on the Settlement of Investment Disputes, 44 Indiana Law Journal 1, 1968, pp. 28 et seq.
70

29

Selon lart. 42 les deux systmes juridiques, le droit international comme le droit national de
ltat daccueil, ont un rle important 72 . Dans la dcision de CMS c. Argentine le tribunal
conclut :
There is here a close interaction between the legislation and the regulations governing
the gas privatization, the Licence and international law, as embodied both in the Treaty
and customary international law. All of these rules are inseparable and will, to the extent
justified, be applied by the Tribunal 73.

Ce nest que lorsquil existe un conflit entre le droit national de ltat hte et le droit
international quun tribunal doit prendre une dcision sur la prsance. En ce sens, le tribunal
de LG&E c. Argentine a soulign que le droit international est celui qui prcde :
International law overrides domestic law when there is a contradiction since a State
cannot justify non-compliance of its international obligations by asserting the provisions
of its domestic law 74.

Laccord des parties sur le droit applicable ne doit pas ncessairement tre explicite. Le tribunal
peut tre li par un accord implicite qui peut tre dduit des faits et des circonstances de la
relation entre les parties75. Cependant, pour quun accord implicite existe, son contenu doit tre
clair. Cet aspect est soulev dans la dcision CDSE c. Costa Rica.
Dans cette affaire le point principal du litige tait de savoir si lindemnisation tait rgie par les
lois nationales de ltat (comme soutenait le Costa Rica) ou par le droit des investissements
internationaux (selon la position de linvestisseur). Le tribunal analyse ce qui constituerait un
accord selon la premire phrase de lart. 42(1) de la Convention du CIRDI. Dans sa dcision, le
tribunal dcide quun tel accord pourrait tre implicite mais doit tre clair. Faute daccord clair
sur la loi applicable dans les circonstances du cas despce, le tribunal applique la deuxime
phrase de lart. 42(1) de la Convention. Le tribunal dtermine quen absence de laccord des

72

GAILLARD Emmanuel et Banifatemi Yas, The Meaning of and in Article 42(1), Second Sentence of the
Washington Convention : The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process 18 ICSID Review
375, 2003, p. 403-411.
73
CMS v. Argentina, Dcision, 12 may 2005, para. 117 ; Wena c. Egypt, Dcision, 14 juillet 2006, para. 67 ; LG&E
c. Argentine, Dcision, 3 octobre 2006, paras. 82-99.
74
LG&E c. Argentine, Dcision, 3 octobre 2006, para. 94 ; CDSE c. Costa Rica, Dcision, 17 fvrier 2000, 5
ICSID Reports 153, paras. 64-65.
75
ICSID, Documents Concerning the Origin and Formulation of the Convention 570, 1968, History of the
Convention.

30

parties sur la loi applicable, la deuxime phrase de lart. 42(1) de la Convention doit tre
applique. Il soutient que, dans la mesure o il peut y avoir incompatibilit entre les deux
rgimes juridiques, les rgles du droit international public [ DIP ] doivent prvaloir 76 .
Toutefois, le tribunal constate que, parce que le droit interne du Costa Rica est compatible avec
le droit international, lapplication du droit interne revient appliquer le droit international77.
Par consquent, le tribunal conclut que la loi applicable est le droit international :
To the extent that there may be any inconsistency between the two bodies of law, the rules
of public international law must prevail. Were this not so in relation to takings of property,
the protection of international law would be denied to the foreign investor and the purpose
of the ICSID Convention would, in this respect, be frustrated [] The Tribunal is satisfied
that, under the second sentence of Article 42(1), the arbitration is governed by
international law 78.

Cette affaire soulve un conflit direct entre les obligations dinvestissement de ltat hte et ses
obligations internationales de protection de lenvironnement, en attribuant une prvalence aux
obligations concernant les investissements. Le tribunal affirme que :
the purpose of protecting the environment for which the Property was taken does not
alter the legal character of the taking for which adequate compensation must be paid. The
international source of the obligation to protect environment makes no difference 79.

Le tribunal ajoute ensuite dans une note de bas de page que cest pour cette raison quil
nanalyse pas la preuve dtaille soumise concernant laffirmation du Costa Rica sur son
obligation juridique internationale de prserver le site cologique unique qui est celui de la
proprit de Santa Elena.
Ainsi, le tribunal prend en considration les sources de droit international relatives aux
investissements et linterprtation des traits, mais accorde peu ou pas dimportance aux
autres obligations internationales des tats htes. Ce qui mrite dtre soulign dans cette
affaire cest que selon le tribunal arbitral, le droit international de lenvironnement na aucune
incidence sur ltendue de lindemnisation. Le tribunal donne raison linvestisseur au motif

76

Compaa de Desarrollo Santa Elena S.A. c. Costa Rica, affaire ICSID no. ARB/96/1, Dcision du 17 fvrier
2000, para. 134.
77
CDSE c. Costa Rica, op. cit., para. 135.
78
CDSE c. Costa Rica, op. cit., paras. 64-65.
79
CDSE c. Costa Rica, op. cit., para. 71.

31

que le droit international (dans ce cas le droit de linvestissement tranger) prvaut sur le droit
national (le droit environnemental) 80 . Ainsi, dun point de vue juridique, il sagit de la
supriorit du droit international sur le droit national. Mais dans la pratique, une telle supriorit
va dpendre du tribunal qui tranche la question.
Cette affaire montre que dans le cas dun conflit entre les obligations inclues dans un APPI et
dautres obligations internationales, les tribunaux CIRDI donnent une certaine prfrence aux
obligations dinvestissement malgr la rfrence explicite au droit international de lart. 41(2)
de la Convention. Lapplication de lart. 42(1) de la Convention devient fondamentale en ce
quelle rend les tribunaux plus susceptibles denvisager tous les conflits entre les normes, et de
prendre en compte des normes du droit international en dehors des normes dinvestissement.
The formula contained in Art. 42(1) is not only a careful compromise between the
interests of host States and of investors but also strikes a delicate balance between
flexibility and predictability. While flexibility is provided by the almost unlimited freedom
to agree on a choice of law, the residual rule gives a clear indication of the rules of law
that will govern if no such agreement is made. This certainly is a unique feature of the
ICSID Convention 81.

Dautre part, les tribunaux devraient examiner si les provisions pertinentes des normes
dinvestissement sont en conflit avec dautres normes de droit international applicable. Si cela
est le cas, les rgles rgissant les conflits de normes internationales contenues dans des traits
multilatraux tels que la Convention de Vienne sur le droit des traits devraient tre appliques.
Si les arbitres - malgr la disposition de lart. 42 de la Convention du CIRDI - nappliquent pas
dans leur raisonnement les obligations internationales des tats prvues dans les normes de
droit environnemental international, ils ngligent la validit du DIP. En consquence, les
dcisions arbitrales peuvent encourager un dsquilibre dans ladministration de Justice et
peuvent mettre les tats dans une situation de vulnrabilit lorsquils ne comptent plus avec des
arguments pour dfendre les mesures adoptes en vertu de leur souverainet et en respectant le
DIP.

80

VIUALES Jorge, The Dormant Environmental Clause: Assessing the impact of multilateral environmental
agreements on foreign investment disputes? , The Graduate Institute, Centre for International Environmental
Studies, 2012, p. 10.
81
SHCREUER Christoph, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, 2001, p. 595.

32

De plus, le DIP se base sur le principe du pacta sunt servanda82 et, en tant que tel, cest une
expression de la volont des tats. Il ny a donc pas de hirarchie formelle des sources de droit
international, la seule exception tant le ius cogens qui a une priorit absolue sur toutes les
autres normes de droit international83.
Le systme de droit international exige des rgles de dtermination de la priorit en cas de
conflit dobligations. Une approche pour rsoudre ce dilemme est que lobligation publique
cde lobligation prive due par ltat linvestisseur. Cependant cette approche peut
constituer la priorit aux droits conomiques dun individu sur les proccupations dimportance
internationale comme lenvironnement. Il est galement clair que ltat ne devrait pas tre en
mesure de conclure des accords ultrieurs dans le but de se soustraire aux obligations quil avait
prcdemment assumes envers les investisseurs trangers.
Les tribunaux CIRDI doivent distribuer la responsabilit entre les parties. Ltat hte pourrait
se dfendre des prtentions de linvestisseur en dmontrant que les mesures prises taient
conformes ses obligations internationales en vertu dun autre instrument ou en vertu du droit
international coutumier.

82

Le principe du pacta sunt servanda est reconnu dans la Convention de Vienne sur le droit des traits de 1969,
lart. 26: Tout trait en vigueur lie les parties et doit tre excut par elles de bonne foi .
83
Les normes impratives de droit international gnral (jus cogens) sont des normes premptoire selon lart. 53
la Convention de Vienne sur le droit des traits de 1969 : Est nul tout trait qui, au moment de sa conclusion, est
en conit avec une norme imprative du droit international gnral. Aux ns de la prsente Convention, une norme
imprative du droit international gnral est une norme accepte et reconnue par la communaut internationale des
Etats dans son ensemble en tant que norme laquelle aucune drogation nest permise et qui ne peut tre modie
que par une nouvelle norme du droit international gnral ayant le mme caractre .

33

4.

La procdure arbitrale CIRDI

Le 22 octobre 2004, le Secrtariat du CIRDI soumet une proposition pour rformer les
Rglements du CIRDI84. Deux ans plus tard, suite linfluence de la dcision Methanex85, par
laquelle un tribunal admet pour la premire fois une demande damicus curiae forme par des
associations prives de dfense de lenvironnement, le Rglement du CIRDI et le Rglement du
mcanisme supplmentaire du CIRDI sont reforms. Cette modification amliore
laccroissement de transparence (4.1) et le contexte pour la participation de tierces personnes
dans les procdures entre tat et investisseurs, soit par leur participation directe en qualit
damicus curiae, soit avec la soumission de mmoires (4.2). Il sagit de voir si les
dveloppements des rgles de procdure du Centre et de certaines dcisions arbitrales favorisent
de faon importante la prise en compte des enjeux environnementaux en matire
dinvestissement tranger.
4.1. La transparence de la procdure arbitrale du CIRDI
La confidentialit reprsente un des plus grands avantages de larbitrage commercial en ce quil
permet de protger les intrts commerciaux des parties 86 . Cet aspect constitue une des
premires raisons pour laquelle les entreprises en ont fait le forum privilgi pour la rsolution
de leurs diffrends. Larbitrage commercial nest traditionnellement pas un procs public. La
rgle gnrale est que les parties dcident si la sentence doit tre rendue publique ou non tant
que lAPPI ou les rgles du forum darbitrage nimposent pas une transparence en gnral87.

84

Ces amendements ont t proposs par le Secrtariat du CIRDI aprs plus dun an de consultations avec la
socit civile, les entreprises et les groupes juridiques, ainsi que plusieurs gouvernements reprsents au Conseil
Administratif dans le document prsent comme Possible improvements of the framework for ICSID
Arbitration du 22 octobre 2004, en ligne: < www.worldbank.org/icsid/highlights/improve-arb.htm >. Les efforts
pour accrotre la transparence dans les arbitrages mixtes on eut lieu dans le cadre dun mouvement plus large
vers la codification de rgles. La rgulation rsultant de ces efforts inclus les principes ALI/UNIDROIT de
procdure civile transnationale, une dclaration de lOCDE, les Nouveau modles dAPPI des tats-Unis et du
Canada, entre autres.
85
Le Tribunal de Methanex fut le premier tribunal de la CNUDCI considrer que lart. 15(1) du Rglement de la
CNUDCI confre au tribunal le pouvoir daccepter des mmoires damicus curiae. Le raisonnement du tribunal
Methanex a, par la suite, influenc certains tribunaux, y compris Aguas Argentinas et Biwater, et a permis de
justifier une plus grande transparence et la participation du public dans le processus de rvision du Rglement
CIRDI.
86
FORTIER Yves, The occasionally unwarranted assumption of confidentiality , Arbitration International, vol.
15, 1999, p. 131.
87
ROMSON Asa, Environmental Policy Space and International Investment law, sa Romson and Acta
Universitatis Stockholmiensis 2012, Department of Law, Stockholm University, p. 95.

34

Ainsi, la confidentialit se justifie par la volont de deux parties prives en conflit qui veulent
viter une publicit potentiellement ngative ne dun procs judiciaire.
Larbitrage CIRDI prsente des diffrends entre un ou plusieurs investisseurs trangers dune
part, et ltat hte dautre part, do sa qualification darbitrage mixte (i.e. public-priv). Trs
souvent, la conduite reproche ltat se traduit dans un acte dont le but est celui de protger
des intrts publics. Laffaire prend ainsi une connotation diffrente car elle risque davoir des
rpercussions sur des sujets tiers au litige et en particulier sur la population locale 88 . La
participation dun tat des procdures darbitrage devient davantage dintrt public lorsque
le conflit touche des questions sur lenvironnement.
Selon Saverio di Benedetto, laccs public aux actes darbitrage est ncessaire en ce quil
permet de mieux comprendre la faon dont les tribunaux interprtent les rgles internationales
sur les investissements, surtout lorsquelles adressent des valeurs fondamentales 89 . Cette
meilleure clart du droit assure dune certaine faon une plus grande prvisibilit et permet
doctroyer une cohrence au systme juridique des investissements. Dans cette ligne dides, la
transparence devient un vecteur fondamental dans larbitrage dinvestissement. Cette
transparence peut sapprcier au niveau de lexistence du diffrend ; de laccs aux actes du
procs tel que les dcisions, les ordonnances et les mmoires des parties ; et finalement de
laccs la dcision finale.
Suite la rforme des Rglements du CIRDI, la Rgle 48 concernant la publication des dcisions
est amande pour faciliter la publication rapide des extraits en rendant leur publication anticipe
obligatoire :

88

KENTIN E., Sustainable Development in International Investment Dispute Settlement: The ICSID and
NAFTA Experience , dans SCHRIJVER N. et WEISS F., International Law and Sustainable Development:
Principles and Practice, Leiden/Boston, 2004, p. 322.
89
DI BENEDETTO Saverio, Le rle des tribunaux CIRDI au regard de la mise en uvre de la protection de
lenvironnement, dans la mise en uvre du droit international de lenvironnement , dans S. MALJEAN-DUBOIS
et L. RAJAMANI, La mise en uvre du droit international de lenvironnement / Implementation of international
environmental law, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, p. 542.

35

Rgle 48(4) Le Centre ne publie pas la sentence sans le consentement des parties.
Toutefois, le Centre inclut dans les meilleurs dlais dans ses publications des extraits du
raisonnement juridique adopt par le Tribunal .

La premire phrase de la Rgle 48(4) empche le Centre de publier une dcision arbitrale sans
le consentement des parties. Toutefois, le Centre peut publier des extraits juridiques de la
dcision finale90. De mme, les parties peuvent rendre les dcisions publiques unilatralement,
sans le consentement de lautre partie sur des sites non CIRDI91. Le Secrtariat du CIRDI publie
sur le site internet du CIRDI : les parties au diffrend, lobjet, la date denregistrement de la
demande darbitrage, la composition du tribunal et certaines dcisions92.
La premire dcision aprs lapprobation des amendements dans laffaire Biwater Gauff c.
Tanzanie illustre les limites des modifications du Rglement du CIRDI.
Dans le cas despce le tribunal note que les dispositions qui limitent la publication de
documents sappliquent aux actions du Secrtariat du CIRDI et non pas aux parties en soi.
Toutefois, le tribunal partage le raisonnement du demandeur en ce quil affirme que
the prosecution of a dispute in the media or in the public fora, or the uneven reporting
and disclosure of documents or other parts of the record in parallel with a pending
arbitration, may aggravate or exacerbate the dispute and may impact the integrity of the
procedure 93.

Ainsi, les seuls actes qui nont aucune limite la publication sont les dcisions, du moment que
les parties y ont consenti. Selon lart. 48(5) de la Convention, le CIRDI peut publier des
dcisions entires avec le seul consentement des parties.

90

ICSID, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations, Working Paper of the ICSID Secretariat (12
Mai
2005),
en
ligne
:
< https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDPublicationsRH&actionVal=ViewAnnoun
cePDF&AnnouncementType=archive&AnnounceNo=22_1.pdf > (consult le 13 janvier 2012).
91
BERNASCONI-OSTERWALDER Nathalie, Transparency and Amicus Curiae in ICSID Arbitrations in
Sustainable Development in World Investment Law , dans CORDONIER SEGGER Marie-Claire, GEHRING
Marcus W and NEWCOMBE Andrew, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, p. 197.
92
Les autres institutions arbitrales, telles que la Cour darbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, ne
disposent pas dun registre public. Dautres organismes comme la CNUDCI ne gardent pas de traces des arbitrages
qui font usage de leurs rgles darbitrage ad hoc. Cependant, compar dautres organismes comme lOMC ou la
CIJ, la quantit dinformation disponible sur la page web est minime.
93
Biwater ICSID affaire CIRDI no. ARB/05/22, Ordonnance procdurale No. 3 du 29 septembre 2006, para. 136.

36

Les arbitres en revanche dcident au cas par cas sur laccs aux autres actes du tribunal. titre
dexemple, lordonnance du 2 fvrier 2007 de laffaire Biwater Gauff refuse laccs de tierces
personnes aux soumissions crites des parties 94 . Cette dcision semble affirmer le pouvoir
discrtionnaire du tribunal de dcider lui-mme sur la publication ou non des actes procduraux.
Le tribunal contrebalance ainsi lexigence de transparence et limite la publication de documents
pour prserver lintgrit de la procdure et pas ncessairement pour assurer la
confidentialit95.
Lexigence de transparence dinformation au public devient fondamentale quand elle se
rattache directement au thme de la protection de lenvironnement et quand le public a
manifestement un intrt lgitime. Compte tenu de limpact que larbitrage dinvestissement
international peut avoir sur les droits et la protection des personnes et des communauts, il est
important que le processus de rglement des diffrends internationaux conduisant
dimportantes dcisions de politiques publiques soit transparent et permette la participation du
public96. Ainsi les gouvernements rgis par la transparence et la participation de la communaut
sont capables dquilibrer les intrts privs et publics, et dharmoniser le dveloppement
conomique et les besoins sociaux et environnementaux.
La publication de sentences arbitrales permet une meilleure connaissance de la jurisprudence
arbitrale entre les dirigeants des gouvernements, spcialement dans les tats qui ont peu de
ressources consacrer aux organismes lgaux de grande envergure97. La transparence devient
ainsi un moyen dadapter la procdure arbitrale des investissements aux caractristiques du
contentieux relatif des mesures dintrt gnral travers la publicit de dcisions CIRDI.

94

Biwater, ICSID affaire CIRDI no. ARB/05/22, Ordonnance procdurale No. 5 du 2 fvrier 2007, para. 65.
Biwater ICSID affaire CIRDI no. ARB/05/22, Ordonnance procdurale No. 5 du 2 fvrier 2007, para. 66.
96
BERNASCONI-OSTERWALDER Nathalie, op. cit., p. 191.
97
TIENHAARA Kyla, What you dont know can hurt you: Investor-State Disputes and the Protection of the
Environment in Developing Countries , Global Environmental Politics, vol. 6:4, 2006, p. 77.
95

37

4.2. Participation de tiers dans la rsolution de diffrends


a.

La participation directe damicus curiae aux audiences

La transparence et la participation de tierces parties sont intimement relies. Sans laccs public
aux actes procduraux de larbitrage, ces amis de la cour ne pourraient pas formuler des
mmoires cohrents et utiles qui puissent contribuer lanalyse du tribunal. Un des
amendements les plus significatifs du Rglement du CIRDI concernant la participation de la
socit civile dans les arbitrages dinvestissements est la Rgle 32(2) sur la participation directe
des amici curiae aux sessions orales98 :
Rgle 32 (2) Sauf si lune des parties sy oppose, le Tribunal, aprs consultation du
Secrtaire gnral, peut permettre des personnes, autres que les parties, leurs agents,
conseillers et avocats, les tmoins et experts au cours de leur dposition, et les
fonctionnaires du Tribunal, dassister aux audiences ou de les observer, en partie ou en leur
totalit, sous rserve darrangements logistiques appropris. Le Tribunal dfinit, dans de
tels cas, des procdures pour la protection des informations confidentielles ou protges .

La Rgle 32 du Rglement du CIRDI dtermine que, sauf si lune des parties sy oppose, le
tribunal peut permettre des personnes autres que celles qui sont directement impliques dans
la procdure arbitrale dassister aux audiences ou de les observer.
Les ordonnances du 19 mai 2005 et du 17 mars 2006 dans le cadre des arbitrages Aguas
Argentinas c. Argentine 99 et Aguas Provinciales c. Argentine 100 respectivement, sont les
premires dcisions CIRDI admettant la participation damicus curiae. Plus rcemment, deux
autres ordonnances se sont prononces dans le mme sens, lordonnance du 2 fvrier 2007 dans
laffaire Biwater Gauff c. Tanzanie et celle du 12 fvrier 2007 dans laffaire Aguas Argentinas,
concernant la distribution de leau et le traitement des eaux uses. Dans ces affaires, le tribunal
a unanimement dcid de refuser tout accs aux audiences aux organisations non
gouvernementales et aux personnes prives qui lavaient demand. La participation damicus

98

Les amis de la cour se distinguent des experts en ce quils ne sont pas pays pour leurs services et nont pas une
relation contractuelle avec les parties du conflit.
99
S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. et Vivendi Universal, S.A. c. La Rpublique argentine,
affaire CIRDI no. ARB/03/19, Order in response to a petition for transparency and participation as amicus curiae
du 19 mai 2005.
100
Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas
Servicios Integrales del Agua S.A. c. La Rpublique argentine, affaire CIRDI no. ARB/03/17, Order in response
to a petition for participation as amicus curiae du 17 mars 2006.

38

curiae aux audiences a fait lobjet dun consensus ngatif, les ordonnances cartant une telle
possibilit101. Les tribunaux ont justifi leur refus par la Rgle 32(2) du Rglement du CIRDI,
qui soumet la participation des tierces personnes aux audiences au consentement des parties.
Mme si le rsultat de cette nouvelle Rgle est virtuellement le mme que celui de la rgle
prcdente, le principe est maintenant celui daudiences ouvertes, sauf si lune des parties
manifeste positivement son opposition 102. La diffrence avec lancien systme, est que les
sances taient normalement prives et un accord explicite des deux parties tait ncessaire
pour que les sances puissent tre publiques.
Dans laffaire Biwater Gauff c. Tanzanie, une coalition de cinq organisations internationales et
tanzaniennes non gouvernementales demande collectivement le statut damicus curiae en
argumentant que larbitrage met en cause des enjeux importants de la communaut locale en
Tanzanie et soulve des questions environnementales et de dveloppement durable 103 . La
dcision arbitrale est rendue en fvrier 2007 dans laquelle le tribunal permet la soumission de
mmoires, mais laccs aux documents et aux audiences est interdit. Dans ce sens, le tribunal
analyse la Rgle 32(2) et dtermine que face lobjection du demandeur, le tribunal doit rejeter
la demande des tiers participer aux audiences et avoir accs aux pices de la procdure104.
Dans ce sens, le tribunal affirme que le Rglement du CIRDI ne prvoit pas de statut damicus
curiae.
Le Rglement dArbitrage CIRDI rgit deux types de participation des parties non
contestantes savoir : (a) le dpt de soumissions (Rgle 37(2) et (b)) la participation aux
audiences (Rgle 32(2)). Chacun de ces types de participation doit tre adress par un
tribunal ad hoc, plutt que par loctroi dun statut d amicus curiae lensemble toutes
fins 105.

101

Agua Provinciales c. Argentine, op. cit., paras. 5-8; Biwater Gauff c. Tanzanie, op. cit., para.69-72; Aguas
Argentinas c. Argentine, op. cit., para. 4.
102
STERN Brigitte, Un petit pas de plus : linstallation de la socit civile dans larbitrage CIRDI entre tat et
investisseur , Revue de larbitrage, No. 1, 2007, p. 28.
103
Petition for Amicus Curiae Status of the Lawyers Environmental Action Team, the Legal and Human Rights
Centre, the Tanzanian Gender Networking Program, CIEL, and IISD, 27 novembre 2006, en ligne :
< www.ciel.org/Publication s/Tanzania_Amicus_1Dec06.pdf > (consult le 4 mars 2013).
104
Biwater Gauff (Tanzanie) Ltd. c. Tanzanie, affaire ICSID no. ARB/05/22, Ordre Procdural no. 5 du 2 fvrier
2007, para. 70-2.
105
Idem, para. 46.

39

b.

La soumission de dossiers damicus curiae

La participation du public est fondamentale en droit de lenvironnement pour quilibrer les


intrts dun oprateur qui exploite la nature avec ceux des habitants de la terre et de la volont
de la socit de prserver la nature106. Dans ce contexte, il existe trois piliers de participation et
de droits procduraux dans la matire environnementale : laccs linformation, la
participation publique, et laccs la justice. Dans ce sens, le Principe 10 de la Dclaration de
Rio articule laccs public linformation, la participation la prise de dcision et laccs la
justice en tant que principes fondamentaux de la gouvernance environnementale 107:
La meilleure faon de traiter les questions denvironnement est dassurer la participation
de tous les citoyens concerns, au niveau qui convient. Au niveau national, chaque individu
doit avoir dment accs aux informations relatives lenvironnement que dtiennent les
autorits publiques, y compris aux informations relatives aux substances et activits
dangereuses dans leurs collectivits, et avoir la possibilit de participer aux processus de
prise de dcision. Les Etats doivent faciliter et encourager la sensibilisation et la
participation du public en mettant les informations la disposition de celui-ci. Un accs
effectif des actions judiciaires et administratives, notamment des rparations et des
recours, doit tre assur .

Un deuxime amendement significatif du Rglement du CIRDI concerne la Rgle 37 sur la


soumission crite des parties non contestantes :
(2) Aprs consultation des parties, le Tribunal peut permettre une personne ou entit
qui nest pas partie au diffrend (appele dans le prsent article la partie non
contestante ) de dposer une soumission crite auprs du Tribunal relative une question
qui sinscrit dans le cadre du diffrend. Afin de dterminer sil autorise une telle
soumission, le Tribunal considre, entre autres, dans quelle mesure :
(a) la soumission de la partie non contestante assisterait le Tribunal trancher une question
de fait ou de droit relative linstance en y apportant un point de vue, une connaissance ou
un clairage particulier distincts de ceux prsents par les parties au diffrend ;
(b) la soumission de la partie non contestante porte sur une question qui sinscrit dans le
cadre du diffrend ;
(c) la partie non contestante porte linstance un intrt significatif .

106
107

ROMSON Asa, op.cit., 2012, p. 138.


Dclaration de Rio sur lenvironnement et le dveloppement, op. cit.

40

Avec les amendements aux Rglements du CIRDI, le deuxime paragraphe de la Rgle 37


permet au tribunal, aprs consultation des parties, daccepter des soumissions de parties non
contestantes si cette soumission est relative une question qui sinscrit dans le cadre du
diffrend et
assiste [] le tribunal trancher une question de fait ou de droit relative linstance en
y apportant un point de vue, une connaissance ou un clairage particulier distincts de ceux
prsents par les parties au diffrend 108.

Dans son ordonnance du 19 mai 2005, le tribunal dans laffaire Aguas Argentinas impose trois
conditions pour admettre les observations crites de la part damici curiae :
-

la matire sur laquelle porte laffaire ;

les caractristiques des requrants ;

et certaines conditions de procdure qui nont pas t spcifies.

Dans les affaires Aguas Argentinas et Aguas de Santa Fe, en absence dune autorisation ou
interdiction explicite sur lacceptation des mmoires damicus curiae 109 , les tribunaux
cherchent interprter des dispositions gnrales, afin de dterminer sils possdent un pouvoir
implicite pour autoriser la soumission de mmoires damicus curiae. Dans ce sens, lart. 44 de
la Convention du CIRDI est analys dans ces deux affaires pour tablir que le tribunal a un
residual power [] to decide procedural questions 110. Lart. 44 se lit comme suit :
Toute procdure darbitrage est conduite conformment aux dispositions de la prsente
section et, sauf accord contraire des parties, au Rglement darbitrage en vigueur la date
laquelle elles ont consenti larbitrage. Si une question de procdure non prvue par la
prsente section ou le Rglement darbitrage ou tout autre rglement adopt par les parties
se pose, elle est tranche par le Tribunal .

La nouvelle dimension de larbitrage entre tat et investisseur explique les demandes de la


socit civile et justifie que celles-ci aient pu tre accueillies, tout en tant encadres111. Ainsi,
Andrew Newcombe affirme que

108

Rglement darbitrage du CIRDI, Article 37(2)(a).


Agua Provinciales c. Argentine, op. cit., para.10; Aguas Argentinas c. Argentine, op. cit., para. 9.
110
Agua Provinciales c. Argentine, op. cit., para.11; Aguas Argentinas c. Argentine, op. cit., para. 11.
111
STERN Brigitte, Un petit pas de plus : linstallation de la socit civile dans larbitrage CIRDI entre Etat et
investisseur , Revue de larbitrage No. 1, 2007, p. 43.
109

41

the participation of the amici curiae in investor-state arbitration is [] consistent with


the changing nature of investor-state arbitrations and the complex issues of public policies
that tribunals are increasingly being called upon to address 112.

Ladmission des amis de la cour est susceptible dapporter des bienfaits considrables dans le
contexte de larbitrage dinvestissements surtout en ce qui concerne sa lgitimit.
Lintroduction de lamicus curiae serait un facteur de dmocratisation du processus arbitral113.
Comme le souligne le tribunal dans laffaire Methanex, le critre examin doit tre celui de
la substantialit publique du litige, dans la mesure o celui-ci a, par exemple, un impact direct
sur la population civile 114.
Cette ouverture la socit civile, guide par un souci de transparence et de respect de lintrt
public, marque un nouveau pas vers la marginalisation du consentement des parties dans la
procdure arbitrale. Cependant, comme le mentionne Brigitte Stern, si la volont des
tribunaux arbitraux daccueillir des mmoires prsents par des amici curiae semble univoque,
les modalits et limpact potentiel de cette admission sont encore mal connus 115.

112

NEWCOMBE Andrew et LEMAIRE A., Should Amici Curiae participate in Investment Treaty
Arbitration? , The Vidobona Journal of Intl Com. L. and Arbitration, vol. 5, No. 1, 2001, p. 40.
113
GRISEL Florian et VIUALES Jorge E., Lamicus curiae dans larbitrage dinvestissement , 22 ICSID
Review Foreign Investment Law Journal, 2007, p. 383.
114
Methanex Corporation c. tats-Unis, affaire ALENA/CNUDCI.
115
STERN Brigitte, Lentre de la Socit Civile dans lArbitrage entre tat et Investisseur , Revue de
lArbitrage, no. 1, janvier-mars 2002, p. 329.

42

III. LA PRATIQUE DES TRIBUNAUX CIRDI CONCERNANT


LENVIRONNEMENT
Ce chapitre cherche analyser dans quelle mesure les tribunaux arbitraux ont quilibr les
intrts publics et privs dans la pratique en analysant les principaux standards de protection de
linvestissement tranger qui intressent la protection de lenvironnement dans les dcisions
arbitrales CIRDI, soit: le traitement juste et quitable (1); les conditions dexpropriation (2); et
le traitement non discriminatoire (3).
1.

Le standard de traitement juste et quitable

Lquilibre entre les intrts de linvestisseur et ceux de ltat lors de lapplication du traitement
juste et quitable par les tribunaux arbitraux est certainement une cible difficile atteindre,
notamment cause de lambigit qui caractrise ce standard de protection des investissements
(1.1). Mme si ltat a lobligation dassurer linvestisseur une stabilit et une prvisibilit du
cadre rglementaire en agissant de manire transparente et cohrente (1.2), les attentes lgitimes
cres chez cet investisseur ne sont pas absolues et doivent tre analyses la lumire du devoir
de vrification diligente de la part de linvestisseur et de linvitable ncessit de rformer la
rglementation environnementale pour ladapter aux besoins de la socit (1.3).
1.1. Lincertitude sur ltendue du standard de traitement juste et quitable
Lapplication des dispositions du TJE a soulev la ncessit dquilibrer la protection des
investissements avec les objectifs politiques concurrents de ltat hte et, en particulier, avec
son droit de rglementer dans lintrt public.
Le TJE est un standard qui protge les investisseurs contre les conduites arbitraires,
discriminatoires ou abusives de la part des tats daccueil. Cest un standard absolu, cest-dire quil dfinit le traitement accorder dans des termes dont le sens exact reste dterminer
en fonction de chaque circonstance spcifique de lapplication et non en faisant rfrence au
traitement accord par ltat hte dautres investissements116. Dans ce sens, le standard TJE

116

UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements
II, New York and Geneva, 2012, p. 6, en ligne : < http://unctad.org/en/docs/unctaddiaeia2011d5_en.pdf > (consult
le 14 janvier 2013).

43

se diffrencie des normes relatives qui peuvent tre nonces dans le traitement national et le
traitement de nation la plus favorise et qui dfinissent le traitement ncessaire par rapport au
traitement accord aux autres investissements117.
Selon la International Law Association, le TJE semble imposer certaines obligations
importantes ltat :
[] it is now reasonably well settled that the standard requires a particular approach
to governance, on the part of the host country, that is encapsulated in the obligations to act
in a consistent manner, free from ambiguity and in total transparency, without
arbitrariness and in accordance with the principle of good faith. In addition, investors can
expect due process in the handling of their claims and to have the host authorities act in a
manner that is non-discriminatory and proportionate to the policy aims involved. These
will include the need to observe the goal of creating favourable investment conditions and
the observance of the legitimate commercial expectations of the investor 118.

Certains auteurs considrent que lambigit de ce standard vise donner aux arbitres une
ample marge dapprciation119. En effet, son application a rvl sa valeur protectrice pour les
investisseurs trangers, mais a galement expos un certain nombre de risques que ce standard
puisse tre interprt de faon expansive par les tribunaux pour dlaisser les rglementations
environnementales en donnant aux arbitres trop de discrtion120. En effet, Rudolf Dolzer note
que:
Certainly the principle of fair and equitable treatment may, in practice, have wideranging repercussions for the sovereignty of the host state to determine and apply its

117

UNCTAD,
Bilateral
Investment
Treaties
in
the
Mid
1990s,
1998,
en
ligne:
< http://unctad.org/en/Docs/poiteiiad2.en.pdf>; FATOUROS A., Government Guarantees to Foreign Investors,
Columbia University Press (1962), pp. 135-141, 214-215, cit dans OCDE, Working Papers on International
investment, Number 2004/3, Fair and Equitable Treatment standard in International investment Law, September
2004, en ligne: < http://www.oecd.org/investment/investmentpolicy/33776498.pdf > (consult le 12 dcembre
2012).
118
ILA, International Law on Foreign Investment: First Report of the International Law Association, Technical
report, International Law Association, Toronto Conference, 2006. Le Comit pose certains jalons pour dlimiter
le standard du traitement juste et quitable en se basant sur les dcisions Tecmed c. Mexique, Loewen c. tats Unis,
Waste Management Inc. c. Mexique et MTD Equity c. Chili.
119
ce sujet, Brower mentionne que la rfrence au traitement juste et quatif lArticle 1105 de lALENA
represents the exemplification of an intentionally vague term, designed to give adjudicators a quasi-legislative
authority to articulate a variety of rules necessary to achieve the treatys object and purpose in particular disputes .
BROWER C., Investor-State Disputes under NAFTA: a Tale of Fear and Equilibrium , Pepperdine Law Review
29, 2001, p. 78
120
FREEDMAN J., Implications of the NAFTA Investment Chapter for Environmental Regulation , dans KISS
A., SHELTON D. and ISHIBASHI K. (ds.), Economic Globalization and Compliance with International
Agreements, Kluwer Law International, 2003, p. 96.

44

administrative law, as it covers all phases of the investments and extends to all areas of
domestic law affecting foreign investment. Depending upon how it is interpreted and
applied by the tribunals, the principle has the potential to reach further into the traditional
domaine rserv of the host state any one of the other rules of the treaty 121.

Le manque de prcision peut tre une vertu plutt quun inconvnient, dpendamment du point
de vue choisi pour faire son analyse. Dans la pratique actuelle, il est impossible de prvoir dans
labstrait, la gamme de types possibles dinfractions sur la situation juridique de
linvestisseur122. La dfense de lenvironnement dpend, dans certains cas, des dclarations et
offres antrieures faites par ltat linvestisseur. Dans plusieurs cas, une tude dimpact
environnemental dun possible investissement value sa conformit avec la rglementation
environnementale nationale et permet ltat de distinguer entre les investissements
admissibles et ceux qui ne le sont pas. Une fois que linvestisseur a pass ce test de
lenvironnement, ses activits sont a priori considres comme conformes en matire
environnementale. Si ltat daccueil interdit ces activits ultrieurement pour des raisons lies
la protection de lenvironnement, il pourrait tomber dans la contradiction de reprsentations
faites linvestisseur. Cela peut potentiellement dcevoir les attentes lgitimes cres chez
linvestisseur.
1.2. Lobligation de ltat hte dagir de faon transparente et consistante
Plusieurs tribunaux ont interprt le standard de faon ample pour y intgrer des exigences
spcifiques, y compris lobligation pour ltat dagir de manire transparente. En ce sens, la
transparence peut sentendre comme une transparence procdurale qui exige que la
rglementation de ltat soit accessible, ou comme une transparence substantielle qui dtermine
que la rglementation soit prvisible mme lorsquelle volue123. Ainsi, ltat a lobligation
dagir de manire cohrente et raisonnable, afin dassurer un procs quitable la prise de
dcision et le respect des attentes lgitimes des investisseurs.

121

DOLZER Rudolph, The impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law ,
International Law and politics 37, 2005, p. 964.
122
DOLZER Rudolf et SHREUER Christoph, op. cit., p. 148.
123
ROBERT-CUENDET Sabrina, Droits de linvestisseur tranger et protection de lenvironnement,
Contribution lanalyse de lexpropiation indirecte, Martinus Nijhoff, 2010, p. 394.

45

Certaines dcisions arbitrales ont appliqu le principe de transparence pour analyser la rgle du
TJE dans un contexte dinvestissement affectant lenvironnement. La dcision Metalclad c.
Mexique124 permet dillustrer cette application.
En 1990, la compagnie mexicaine Confinamiento Tcnico de rsidus industriels obtient un
permis du gouvernement fdral du Mexique pour installer un centre de traitement de dchets
toxiques dans la municipalit de Guadalczar, dans ltat de San Luis Potos. Un an plus tard,
et mme si le projet avait reu lautorisation ncessaire de la part de ladministration fdrale
et tatique mexicaine, le gouvernement municipal refuse le permis demand par la compagnie
pour construire le centre plaidant que Confinamiento ne garantissait pas la rgnration du sol
contamin. Plus tard, Confinamiento Tcnico est acquise par Econsa, une socit mexicaine qui
a pour seul actionnaire la compagnie amricaine Metalclad Corporation. Malgr le fait de ne
pas avoir les autorisations pertinentes, Metalclad termine la construction du centre. La
municipalit, qui avait refus le permis de construction, empche le fonctionnement du centre
de facto du fait que lactivit prsentait des risques cologiques. Peu de temps aprs, la
municipalit adopte un dcret gouvernemental dclarant la zone concerne zone cologique
protgeant un cactus endmique.
Metalclad dcide alors de saisir le CIRDI en vertu du Rglement du mcanisme
supplmentaire125. Dune part, linvestisseur soutient que le refus des autorits municipales de
lui accorder un permis dexploitation constitue une mesure deffet quivalent lexpropriation
en violation de lart. 1110 de lALENA et va contre le principe de TJE repris par lart. 1105 du
mme trait 126 . Son principal argument est que rien dans le comportement des autorits
mexicaines, jusquau moment du refus de permis par la municipalit, ne lui avait indiqu quil
tait ncessaire dobtenir une autorisation supplmentaire.
Dautre part le Mexique argumente que linvestisseur devait avoir connaissance de cette
exigence puisquil avait une obligation de due diligence. De plus, il affirme que la norme doit

124

Metalclad Corp. c. Mexique, affaire CIRDI no. ARB(AF)/97/2, Dcision du 30 aot 2000.
Le Rglement rgissant le mcanisme supplmentaire a t approuv par le Conseil administratif du CIRDI en
1978. En vertu de ce Rglement, le Secrtariat du Centre est habilit administrer certaines procdures entre tats
et ressortissants dautres tats, qui ne tombent pas dans le champ dapplication de la Convention.
126
Metalclad Corp. c. Mexique, op. cit., par. 28-36, 37-56 et 58-63.
125

46

tre interprte la lumire de lAccord Nord-Amricain de Coopration dans le Domaine de


lEnvironnement [ ANACDE ], un accord parallle lALENA. Entre autres, lANACDE
reconnat les droits aux tats de fixer des normes leves de protection de lenvironnement et
require de faire respecter leurs propres lois environnementales.
Dans cette dcision, le tribunal ne considre pas pertinent de tenir compte de lANACDE127 tel
que plaid par la dfenderesse. la place, le tribunal applique le chapitre 11 de lALENA en
interprtant les standards sur la transparence contenus dans le prambule et le chapitre 18 (sur
la Publication, Notification et Administration de Loi) de cet accord 128 . Il interprte le TJE
comme une expression du principe de transparence requise par lALENA et souligne que la
conduite du Mexique manque de transparence en
absence of a clear rule as to the requirement or not of a municipal construction permit,
as well as the absence of any established practice or procedure as to the manner of
handling applications for a municipal construction permit 129.

Le tribunal soutient que le Mexique na pas assur un cadre de transparence et prvisibilit pour
la planification dentreprise de Metalclad et son investissement130, et conclu que linvestisseur
na pas t trait de faon juste et quitable sous lALENA. Finalement, le tribunal conclu que
lobligation de transparence est troitement lie lobligation de protection des attentes
lgitimes des investisseurs et que Metalclad, en sappuyant on the representations of the
federal government, was led to believe quil pouvait lgitimement mener son investissement.
Par la suite, le Mexique demande la Cour suprme de Colombie-Britannique (le sige de
larbitrage) dannuler la sentence en allguant que le tribunal a agi en excs de juridiction de
lapplication des dispositions de transparence comme base pour dclarer la violation de

127

Dans la dcision S.D. Myers c. Canada, le tribunal estime que le cadre juridique de larticle 1102 comprend les
diffrentes dispositions de lALENA, laccord qui laccompagne, soit lANACDE, et les principes qui y sont
confirms, y compris ceux de la Dclaration de Rio. Les dispositions de lALENA doivent donc tre interprtes
la lumire de plusieurs principes, y compris que les parties ont le droit dtablir des niveaux levs de protection
de lenvironnement et que la protection de lenvironnement et le dveloppement conomique peuvent et doivent
se soutenir mutuellement S.D. Myers, Inc. c. Canada, cas UNICTRAL/ALENA, Dcision partielle du 13
Novembre 2000, para. 247.
128
Metalclad Corp. c Mexique, op. cit., para. 32.
129
Metalclad Corp. c. Mexique, op. cit., par. 88.
130
Metalclad Corp. c. Mexique, op. cit., par. 99

47

lALENA131. Dans sa dcision, le juge dclare que le tribunal a excd sa juridiction lorsquil
applique les dispositions sur la transparence prvues au chapitre 18 de lALENA, comme la
base juridique pour dterminer une violation de lart. 1105 132 . La Cour de ColombieBritannique infirme la dcision du tribunal CIRDI en affirmant que le principe de transparence
nest pas pertinent dans linterprtation de la rgle du TJE133.
Tandis que le tribunal admet certains concepts du prambule de lALENA pour motiver son
raisonnement, il est intressant de constater quil na pas appliqu les autres concepts du
prambule qui font rfrence au dveloppement durable et la protection de lenvironnement.
Le tribunal na pas considr non plus lart. 1114 du chapitre 11 qui prtend protger les
membres de lALENA de la course au moins-disant en matire environnementale. La dcision
arbitrale na pas remis en cause non plus la lgitimit de lapplication des dispositions du
chapitre 18 une situation qui se place sous le domaine du chapitre 11 de lALENA.
Dans laffaire Metalclad, le tribunal interprte le standard de TJE de faon trs large en
incorporant les exigences pour que le gouvernement agisse de manire transparente et
cohrente, dont le rsultat est la ngligence des considrations environnementales. Au-del de
cette conclusion, il est possible de voir que ltat daccueil doit agir de faon transparente et
claire afin de donner linvestisseur une scurit juridique avant, pendant et aprs son
investissement.
Dans laffaire Metalclad, lobligation de transparence vise les rgles et rglements de ltat
daccueil et leur disponibilit pour linvestisseur. Cette interprtation est largie dans la
dcision Tecmed o le tribunal considre que cette obligation de transparence, outre les rgles
et rglements, vise aussi the goals of the relevant policies and administrative practices or
directives 134. Linvestisseur a le droit

131

Mexique c. Metalcad, Jugement de la Cour suprme de Colombie Britannique, 2 mai 2001, CIRDI Rep., vol. 5
pp. 236-ss.
132
Arguments de la sentence de lhonorable Juge Tysoe, Les tats Unis Mexicains c. Metalclad Corporation, Cour
suprme de la Colombie Britannique, mai 2001, p. 26-27.
133
Mexique c. Metalclad Corporation, Cour suprme de la Colombie Britannique, Canada, 2 mai 2001, B.C.S.C.
644 (B.C. Sup. Ct. May 2, 2001), Amended Petition of Mexico, p. 4.
134
Tcnicas Medioambientales Tecmed SA c. Mexique, affaire CIRDI no. ARB(AF)/00/2, Dcision du 29 mai
2003, para. 154.

48

to expect that the governments actions would be free from any ambiguity that might
affect the early assessment made by it or its real legal situation or the situation affecting
the investment and the actions the investor should take to act accordingly 135.

Lobligation de ltat dagir de faon consistante et dassurer un cadre juridique stable et


prvisible aux investisseurs a t identifie comme un principe dterminant adopt par le
standard TJE136.
Dans laffaire Tecmed le tribunal dfinit le champ dapplication du principe de TJE en se basant
sur une interprtation autonome de laccord bilatral dinvestissement entre lEspagne et le
Mexique ainsi que sous les principes du droit international. Le tribunal interprte la norme de
TJE comme dcoulant du principe de bonne foi et affirme que cette rgle impose aux tats de
ne pas pnaliser les attentes lgitimes qua linvestisseur au moment de faire son investissement.
Le tribunal dtermine ce que doit tre compris par le terme attentes, en analysant le devoir de
cohrence (consistency) dans le traitement de linvestissement tranger de la part de ltat hte :
The foreign investor expects the host State to act in a consistent manner, free from
ambiguity and totally transparently in its relations with the foreign investor, so that it may
know beforehand any and all rules and regulations that will govern its investments, as well
as the goals of the relevant policies and administrative practices or directives, to be able
to plan its investment and comply with such regulations 137.

Dans cette affaire, le diffrend portait sur le refus du Mexique de renouveler la licence pour
lexploitation dune dcharge de dchets dangereux. Selon le tribunal, la conduite de ltat
mexicain violait le TJE en ce quelle manquait de cohrence et ne rpondait pas des raisons
environnementales. Le tribunal affirme ainsi que les actes des autorits mexicaines constituent
des mesures contraires lobligation dassurer un TJE linvestisseur.
Les normes rglementaires de protection de linvestissement comme celle du TJE sont vagues
et peuvent donner lieu une ample manuvre dinterprtation. Il est clair quil y a une
probabilit que la norme environnementale ou procdure judiciaire en matire denvironnement
soit interprte comme tant en conflit avec les normes de protection de linvestissement

135

Tcnicas Medioambientales Tecmed SA c. Mexique, op. cit., para. 167.


DOLZER Rudolf et SCHREUER Cristoph, Principles of International Investment Law, Oxford University
Press, 2008, p. 133-47.
137
Tcnicas Medioambientales Tecmed SA c. Mexique, op. cit., para. 154.
136

49

tranger. Cependant, lmergence des conflits demeure difficile prvoir compte tenu de la
vaste porte de linterprtation par les tribunaux arbitraux et labsence dun systme de
prcdent cohrent ou bien agenc sous langle de la prvisibilit.
La dcision Occidental Exploration and Production Company (OEPC) c. La Rpublique de
lquateur138 sous lgide de la London Court of International Arbitration offre une illustration
de cette stabilit et prvisibilit. Le tribunal affirme que:
The relevant question for international law in this discussion is [] whether the legal
and business framework meets the requirements of stability and predictability under
international law. [] there is certainly an obligation not to alter the legal and business
environment in which the investment has been made 139.

1.3. Les attentes lgitimes de linvestisseur et son devoir de vrification diligente


Tandis que des dcisions comme celle dOccidental mettent laccent sur lobligation de ltat,
dautres se concentrent sur les devoirs de linvestisseur. titre dexemple, dans laffaire
Parkerings-Compagniet AS c. Lithuanie, le tribunal considre que les tats ont le droit
dexercer leur pouvoir lgislatif souverain dune manire juste et raisonnable, et que
linvestisseur doit anticiper un ventuel changement de circonstances, et structurer ses
investissements afin de les adapter aux modifications dordre juridique. Le tribunal note que
ltat partie au diffrend (i.e. la Lituanie) est un pays en transition politique et, par consquent,
linvestisseur aurait d considrer de possibles changements dans le rgime lgislatif. Il conclut
quil ny a pas eu de violation du TJE et que la Lituanie navait donn aucune promesse explicite
ou implicite sur le fait que le cadre juridique de linvestissement resterait inaltr.
La dcision Parkerings reconnait dans un premier temps
It is each States undeniable right and privilege to exercise its sovereign legislative
power. A State has the right to enact, modify or cancel a law at its own discretion. Save for
the existence of an agreement, in the form of a stabilisation clause or otherwise, there is
nothing objectionable about the amendment brought to the regulatory framework existing
at the time an investor made its investment. As a matter of fact, any businessman or investor

138
139

Occidental c. quateur, affaire LCIA no. UN 3467, Dcision finale du 1 juillet 2004.
Occidental c. quateur, op. cit., pp. 64 et 65.

50

knows that laws will evolve over time. What is prohibited however is for a State to act
unfairly, unreasonably or inequitably in the exercise of its legislative power 140.

Ainsi, le tribunal reconnait le pouvoir souverain de ltat de changer le cadre rglementaire


existant au moment o linvestisseur ralise son activit conomique. Cependant, ltat doit
agir de faon juste, raisonnable et quitable en exerant ses pouvoirs lgislatifs.
cet gard, certains auteurs soutiennent quil est tout fait lgitime pour les investisseurs de
chercher des garanties pour mitiger le prjudice caus par les amendements lgislatifs,
spcialement les nouvelles lois qui modifieraient fondamentalement le cadre juridique rgissant
linvestissement. Toutefois, il est peu probable quun investisseur puisse lgitimement
prtendre avoir prvu, au moment de faire son investissement, que les politiques
environnementales du pays daccueil resteraient entirement statiques et que le gouvernement
ne souhaiterait pas introduire une lgislation qui vidence lvolution des normes
internationales :
The investor should be protected from arbitrary or discriminatory laws, but not bona fide
law reform that complies with the international law standard of fair and equitable
treatment 141.

Linvestisseur doit tre conscient de la progressive avance du domaine environnemental qui


entraine linvitable volution de la lgislation. Il doit aussi tudier et anticiper les rgimes
politiques, sociaux et juridiques des tats o il prtend investir. ce propos, la dcision MTD
c. Chili dispose quun investisseur tranger ne peut obliger un tat changer sa propre
lgislation, celle-ci traitant de la prservation des espaces ruraux et cologiques 142.
Le droit international de linvestissement tablit certaines mesures de protection aux
attentes lgitimes de linvestisseur tranger, notamment dans le cadre du standard de TJE. Pour
tre protges, ces attentes doivent rpondre un certain nombre de conditions qui ont t

140

Parkerings-Compagniet AS c. Lituanie, affaire CIRDI no. ARB/05/8, Dcision du 11 septembre 2007, para.
332.
141
SHEPPARD Audley et CROCKETT Antony, Are stabilization clauses a threat to sustainable development? ,
dans CORDONIER SEGGER Marie-Claire, GEHRING Markus et al. (ds.) Sustainable Development in World
Investment Law, Global Trade Law Series, vol. 30, Kluwer Law International, 2011, pp. 349-350.
142
MTD c. Chili, op. cit., paras. 98 et 99.

51

identifies par les tribunaux, mais surtout elles doivent tre raisonnables143. ce sujet, le
tribunal arbitral de Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil SA c. La Rpublique de
lquateur considre :
to be protected, the investors expectations must be legitimate and reasonable at the time
when the investor makes the investment. The assessment of the reasonableness or
legitimacy must take into account all circumstances, including not only the facts
surrounding the investment, but also the political, socioeconomic, cultural and historical
conditions prevailing in the host State. In addition, such expectations must arise from the
conditions that the State offered the investor and the latter must have relied upon them
when deciding to invest 144.

Bien que le concept raisonnable soit vaste, certains tribunaux ont abord la question en posant
quelques jalons qui permettent de le limiter. Toutefois, la dfinition de raisonnable offre une
entre importante pour le droit international de lenvironnement145 et permet dintgrer de faon
indirecte la protection de lenvironnement.
Certains tribunaux arbitraux ont galement jug que les investisseurs doivent faire preuve de
diligence et ne pas compter uniquement sur les reprsentations et garanties du gouvernement
hte. Cest le cas de laffaire MTD c. Chili 146 . Dans cette affaire la socit immobilire
malaisienne MTD plaide avec succs que la norme de TJE avait t viole par le Chili lorsque
la Commission de lInvestissement tranger du Chili avait autoris le dveloppement dun
projet par linvestisseur lencontre de la rglementation de planification chilienne existante.
Loctroi dune autorisation dinvestissement par lorganisme tatique, malgr le fait dtre
contraire aux lois de ltat hte, avait donn lieu, selon le tribunal, des attentes lgitimes.
Le tribunal dcida que le Chili navait pas respect son obligation de TJE sous lAPPI147 car
lapprobation du contrat par une autorit gouvernementale avait entran pour la socit
trangre lattente que linvestissement soit lgalement ralisable. Cependant, le tribunal a aussi

143

Waste Management Inc. c. Mexique, affaire CIRDI no. ARB/AF/00/3, Dcision du 30 avril 2004, para. 98.
Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil SA c. Equateur, affaire CIRDI no. ARB/04/19, Dcision du
18 aot 2008, para. 340.
145
VIUALES J. E, The Dormant Environment Clause: Assessing the impact of multilateral environmental
agreements on foreign investment disputes , Research paper, The Graduate Institute Geneva, 2012, p. 22.
146
MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile SA. c. Chili, affaire CIRDI no. ARB/01/7, Dcision du 25 mai 2004.
147
MTD c. Chili, op. cit., paras. 164 et165.
144

52

considr que linvestisseur navait pas correctement analys les risques de son initiative et, par
consquent, que linvestisseur avait manqu son devoir de faire une vrification diligente.
The Tribunal agrees that it is the responsibility of the investor to assure itself that it is
properly advised, particularly when investing abroad in an unfamiliar environment.
However, in the case before us, Chile is not a passive party and the coherent action of the
various officials through which Chile acts is the responsibility of Chile, not of the
investor 148.

Mme si le tribunal condamne ltat hte payer une compensation, celle-ci doit tre rduite
cause de la ngligence de linvestisseur149.
Dans laffaire Plama c. Bulgarie150 le tribunal rejette la requte de linvestisseur qui plaide la
violation de la clause de TJE inscrite dans le Trait sur la Charte de lnergie. Linvestisseur
fait valoir que ses attentes lgitimes ont t affectes suite la modification de la lgislation
environnementale de ltat daccueil qui a rendu linvestisseur responsable pour des dommages
environnementaux prcdents. Le tribunal estime que
the ECT does not protect investors against any and all changes in the host countrys laws.
Under the fair and equitable treatment standard the investor is only protected if (at least)
reasonable and justifiable expectations were created in that regard. It does not appear that
Bulgaria made any promises or other representations to freeze its legislation on
environmental law to the Claimant or at all 151.

Cette dcision se distingue ainsi de la dcision du tribunal dans laffaire MTD en ce quelle met
entirement la charge du risque rglementaire sur linvestisseur.
En ce sens, Sabrina Robert affirme que :
La modification de bonne foi et de manire non discriminatoire de la loi
environnementale dans le but, par exemple, de se conformer aux nouveaux standards
internationaux ne peut tre considre comme violant le traitement juste et quitable. De
mme, le refus de ladministration de renouveler un permis dexploitation au motif relque linvestisseur ne satisfait plus aux nouveaux standards environnementaux ne peut pas
tre considr comme dloyal. Le fait que linvestisseur bnficie dun permis renouvelable
doit lui faire prendre conscience que celui-ci peut ne pas tre renouvel. En outre,

148

MTD c. Chili, op. cit., para. 164.


MTD c. Chili, op. cit., para. 242 et 243.
150
Plama Consortium Ltd. c. Bulgarie, affaire CIRDI no. ARB/03/24, Dcision du 27 aot 2008.
151
Plama c. Bulgarie, op. cit., para. 219.
149

53

linvestisseur a toujours la possibilit de sadapter aux nouveaux standards. Sil ne le fait


pas ou si cela est trop onreux, les pertes subies font partie des risques du mtier 152.

Finalement, dans laffaire Chemtura c. Canada 153 , le tribunal propose un standard de


raisonnabilit applicable aux investisseurs sophistiqus. Le diffrend portait sur lannulation
de lautorisation de linvestisseur pour produire certains pesticides, spcifiquement ceux qui
contiennent du lindane. Le tribunal considre que le Canada avait agi en vertu de ses obligations
internationales sous la Convention de Stockholm sur les polluants organiques persistants. En
effet le lindane avait t inclus dans la liste de substances chimiques dsignes pour tre
limines sous cette convention 154 . Le tribunal note que as a sophisticated registrant
experienced in a highly-regulated industry , la demanderesse ne pouvait ignorer les pratiques
de lagence canadienne et limportance de lvaluation des risques dexposition au sein de telles
pratiques155.
Les carts entre les diffrentes interprtations du standard TJE ne sont pas uniquement le
rsultat de diffrentes circonstances dans chaque cas mais aussi une consquence de la vaste
porte laisse aux tribunaux arbitraux pour interprter ce standard.
Ces affaires mettent deux valeurs en jeu, savoir la ncessit lgitime de protger
lenvironnement et le respect des attentes raisonnables des investisseurs lors dun
investissement. Il semble que les dcisions arbitrales donnent priorit aux attentes de
linvestisseur. Toutefois, la notion dattentes lgitimes est lie la ncessaire volution de la
rglementation environnementale et le devoir de vrification diligente de linvestisseur. Les
investissements impliquent gnralement des projets conomiques dune dure significative et
beaucoup nont pas de limite de temps. Avec cette longue dure, il se peut quil y ait un risque
que les conditions dexploitation de linvestissement changent, produisant ainsi un impact
ngatif sur linvestissement concern. Il est fondamental de prendre en compte les
proccupations environnementales lgitimes de ltat daccueil et la ncessit pour
linvestisseur danticiper lvolution de la rglementation environnementale, et tre conscient

152

ROBERT Sabrina, op. cit., p. 411.


Chemtura Corporation c. Canada, ad hoc Arbitrage ALENA sous le Rglement CNUDCI.
154
Chemtura Corporation c. Canada, Dcision finale du 2 aot 2010, para. 136.
155
Chemtura Corporation c. Canada, op. cit., para. 149.
153

54

des exigences croissantes des menaces environnementales qui peuvent parfois lemporter sur
les assurances spcifiques.
Dans ce sens, Viuales mentionne que :
[] a more general question arises as to the conditions under which certain
environmental objectives could trump specific assurances given to foreign investors.
Admittedly, this is a fact-sensitive assessment that cannot be settled once and for all. As a
rule of thumb, one may however, introduce a distinction based on the type of environmental
purpose. Thus, when an environmental regulation is adopted as a result of a new scientific
understanding of a given substance in order to protect human health, either directly or
indirectly (by protecting the proximate human environment), environmental regulation
should have more chances to prevail. Conversely, when an environmental regulation is
adopted mostly for efficiency purposes, i.e. to manage a known environmental threat with
more cost-effective means, previous assurances given to investors would be likely to
prevail. Between these two extremes, the balance between environmental protection and
legal certainty would be more difficult to strike 156.

Linvestisseur doit donc savoir que son investissement est sujet aux volutions sur le territoire
dans lequel il investit. Cette volution nat des besoins de la population, de la conjoncture
conomique et politique ou des exigences cologiques. En ce sens, le TJE ne peut tre assimil
une clause de stabilisation ou un standard empchant ltat de rglementer 157 . Cest
limprvisibilit substantielle de la rglementation qui est vise en ce que le standard dispose
que ltat doit assurer une base rglementaire solide qui permette linvestisseur de mener
correctement son activit158.
En ce sens, le tribunal de Saluka conclut que :
no investor may reasonably expect that the circumstances prevailing at the time the
investment is made remain totally unchanged. In order to determine whether frustration of
the foreign investors expectations was justified and reasonable, the host States legitimate
right subsequently to regulate domestic matters in the public interest must be taken into
consideration as well 159.

156

VIUALES Jorge, Foreign Investment and the Environment in International law: an ambiguous
relationship , British Yearbook of International Law, vol. 80, 2010, p. 314-315.
157
DOLZER Rudolph, Fair and Equitable Treatment: A key Standard in investment Treaties , 39 Intl Law 87,
2005, p. 43.
158
ROBERT-CUENDET Sabrina, 2012, op. cit., p. 410.
159
Saluka c. Rpublique Tchque, op. cit., para. 305.

55

Les droits de linvestisseur et ses attentes lgitimes dpendent de la situation rglementaire qui
existe au moment de son tablissement160. Mme si ltat a lobligation dassurer que le cadre
juridique soit le plus accessible possible, il est galement du devoir de linvestisseur de prendre
connaissance des obligations auxquelles il devra se soumettre. Lapprciation de ces attentes
ne peut plus se faire sans prendre en compte lvolution du droit environnemental. En ce sens,
les tats ont une forte dfense fournie par le bouclier environnemental. Toutefois, lutilisation
de la dfense environnementale doit tre faite de bonne foi. Linvocation de la protection de
lenvironnement ne peut pas tre utilise comme une excuse pour chapper aux obligations
ancres dans un accord dinvestissement. La seule rfrence la protection de lenvironnement
ninvalide pas les autres obligations de ltat et ceux-ci doivent respecter les attentes lgitimes
quils ont cres pour les investisseurs.
Au terme de cette analyse, il est possible de noter quil existe une certaine inconsistance dans
les dcisions arbitrales et lmergence dune interprtation plus large du standard TJE pour
couvrir les questions telles que la transparence et la cohrence dans le comportement des
gouvernements lgard des investisseurs trangers.
Les tribunaux doivent interprter le standard TJE en prenant en compte les intrts des
investisseurs mais aussi ceux de ltat daccueil appelant ainsi un juste quilibre entre les
divers intrts lgitimes en cause. cet gard le bien-fond du principe de proportionnalit et
lquilibre grce la compensation partielle pourraient tre explors comme outil possible pour
aider ce processus.
La protection des attentes par le standard de TJE nest pas illimite. En particulier, les
investisseurs doivent anticiper et accepter que la rglementation environnementale puisse
changer au fil du temps. Cependant, les tats doivent garantir que ces changements soient
entrepris de bonne foi et dune manire non abusive et que les arguments dintrts publics ne
soient pas utiliss comme un dguisement pour mettre en place des mesures arbitraires et
discriminatoires.

160

NEWCOMBE Andrew, op. cit, p. 28.

56

Le standard de TJE ne doit donc pas tre compris comme une clause de stabilisation mais doit
laisser une marge de manuvre ncessaire pour que la rglementation gouvernementale puisse
sadapter aux ncessits de la socit quelle gouverne.
2.

Lapplication du rgime dexpropriation

Les mesures adoptes par un tat pour protger lenvironnement peuvent affecter le droit de
proprit des investisseurs trangers jusqu se traduire par une expropriation.
Selon le droit international, les tats daccueil ont le droit souverain dexproprier des actifs et
de rglementer les activits relevant de leur juridiction, en vertu du principe de souverainet
permanente des tats sur leurs ressources naturelles. Ce principe a t affirm dans la
Rsolution de lAssemble gnrale des Nations Unies 1803 de 1962 et est gnralement
reconnu comme tant un principe de droit coutumier161.
En ce sens, le droit international permet que les biens des ressortissants ainsi que ceux des
investisseurs trangers puissent tre expropris, sous rserve que certaines conditions soient
remplies. Pour quune expropriation soit lgale, elle ne doit pas tre discriminatoire lgard
de linvestisseur; elle doit tre faite dans lintrt public; en conformit avec lapplication de la
loi; et, accompagne dune full compensation which is prompt, adequate and effective 162.
Le cas classique dune expropriation est celui dune expropriation directe, savoir la privation
de proprit, souvent par le biais du transfert de proprit. Nanmoins, la forme typique
aujourdhui est celle de la figure dexpropriation indirecte.
Lexpropriation indirecte peut se produire lorsque les mesures impliquant une privation de
proprit ont pour consquence la perte effective de la gestion, lutilisation ou le contrle, ou
une dprciation importante de la valeur des actifs dun investissement tranger 163. Il semble
que le terme dexpropriation indirecte soit souvent utilis de faon interchangeable avec le
concept de regulatory expropriation. cet gard, la distinction entre les simples mesures

161

Articles 1 et 4 de la Rsolution de lassemble gnrale sur la souverainet permanente sur les ressources
naturelles, Rsolution des Nations Unies, Rsolution 1803 (XVII) de 1962.
162
HOFFMANN Anne, Indirect Expropriation in Standards of Investment Protection , dans REINISCH August,
Standards of investment protection Oxford University Press, 2009, p. 150.
163
DOLZER Rudolf et STEVENS Margrete, Bilateral Investment Treaties, Nijhoff, 1995, p. 99.

57

rglementaires et celles qui slvent une expropriation indirecte relve une importance
particulire dans notre cas en ce que cette classification dtermine lexistence ou pas dune
obligation dindemniser, plus prcisment, si un tat doit indemniser une expropriation motive
par des raisons environnementales.
While the concept of indirect expropriation is generally accepted as is the idea of
legitimate regulatory action which does not give rise to claims of compensation the
precise delimitation between these two, theoretically distinct, concepts is hard to establish.
The crucial difficulty lies in establishing the exact borderline between an indirect
expropriation and a regulatory measure 164.

2.1. La place du pouvoir de rglementation environnementale tatique attribue par les


tribunaux CIRDI
a.

Le pouvoir rglementaire environnemental de ltat, un pouvoir dexception


dans le cadre des investissements trangers

En ce qui concerne les mesures environnementales, la doctrine de lexpropriation indirecte


acquiert plus de relevance avec laugmentation de cas concernant des mesures prises par les
tats dans le cadre de leur droit de rglementer et dexercer les fonctions dordre public et leurs
pouvoirs souverains. la lumire de ces dcisions, la question qui se pose envers la notion
dexpropriation indirecte est celle de dterminer si la raison environnementale de la mesure
tatique conduit dnier lexpropriation ou en affirmer son caractre non indemnisable.
Dans laffaire Metalclad c. Mexique le tribunal dtermine que le dcret instituant la zone de
protection cologique o se trouvait le territoire de Metalclad tait une forme dexpropriation
indirecte (tantamount to expropriation) qui navait pas t indemnise 165. Dautre part, le
tribunal arrive la conclusion que le refus de la mairie de concder le permis dexploitation
tait ultra vires car, selon la loi mexicaine, cette comptence environnementale relevait du
gouvernement. En invoquant laccord conclu entre lautorit fdrale et Metalclad, concernant
la prise en compte des questions environnementales, le tribunal affirme que le gouvernement

164

REINISCH August, Expropriation, The Oxford Handbook of International Investment Law, d. MUCHLINSKI
Peter, ORTINO Federico et SCHREUER Christoph, Oxford University Press, 2008, p. 432.
165
Metalclad Corp. c. Mexique, affaire CIRDI no. ARB(AF)/91/1, Dcision du 30 aot 2000, para. 112.

58

avait ainsi cr une attente lgitime pour Metalclad et que le refus tait contraire aux assurances
prcdemment reues par les autorits fdrales mexicaines166.
Dans son raisonnement, le tribunal ne considre pas ncessaire denvisager les motivations ou
lintention de ladoption du dcret cologique de la part de la mairie de Guadalcazar :
The Tribunal need not decide or consider the motivation or intent of the adoption of the
Ecological Decree. [] the Tribunal considers that the implementation of the Ecological
Decree would, in and of itself, constitute an act tantamount to expropriation 167.

Comme le mentionne Saverio di Benedetto, en ce qui concerne la protection de lenvironnement


le tribunal sest limit se rfrer labsence de comptence de la mairie sur ce point,
sans mme considrer sur un plan hypothtique la possibilit dinterprter strictement la
notion dexpropriation indirecte dans le cas de la protection dun intrt fondamental tel
que lenvironnement 168.

La position du tribunal dans Metalclad c. Mexique est confirme trois ans plus tard dans laffaire
Tecmed c. Mexique dans laquelle le tribunal rappelle le principe selon lequel lintention du
gouvernement est moins importante que limpact rel de la mesure169. Cependant, la dcision
Tecmed marque une volution en ce quelle reconnait, du moins hypothtiquement,
lapplication de mesure rglementaire et introduit un nouveau standard : lemploi du principe
de proportionnalit pour dterminer la lgitimit de la mesure.
Dans laffaire Tecmed c. Mexique, le tribunal analyse si le refus de renouveler le permis
dopration peut constituer une expropriation de facto. Dune part, le tribunal commence par
dfinir lexpropriation de facto comme celle qui deprives those assets and rights of any real
substance 170. En dautres mots, la mesure tatique doit affecter linvestissement dune telle
faon quil soit impossible de continuer lexploiter et que les droits de linvestisseur aient
perdu toute valeur conomique.

166

Metalclad Corp. c. Mexique, op. cit., para. 104-108.


Metalclad Corp. c. Mexique, op. cit., para. 111.
168
DI BENEDETTO Saverio, op. cit., p. 554.
169
Tcnicas Medioambienales Tecmed SA c. Mexique, affaire CIRDI no. ARB (AF)/00/2, Dcision du 29 mai
2003, para. 116.
170
Tcnicas Medioambienales Tecmed SA c. Mexique, op. cit., para. 115.
167

59

Premirement, le tribunal considre la mesure tatique comme une expropriation en ce quelle


a pour effet lannulation entire des droits de linvestisseur 171 . Deuximement, le tribunal
apporte un nouveau standard et analyse la proportionnalit de la mesure refusant de renouveler
le permis dexploitation par rapport au but poursuivi par ltat, qui selon lui tait dordre
cologique. Il reconnait de cette faon la validit des mesures rglementaires, cest--dire
adoptes dans lexercice des pouvoirs normatifs de ltat. Il ajoute que cette mesure
rglementaire peut tre qualifie dexpropriation indirecte si lon constate une absence de
proportionnalit entre lintrt protg lenvironnement - et les droits de linvestissement
garantis par le droit international :
[] in order to determine if they are to be characterized as expropriatory, whether such
actions or measures are proportional to the public interest presumably protected thereby
[dans ce cas lenvironnement] and to the protection legally granted to investments, taking
into account that the significance of such impact has a key role upon deciding the
proportionality [] 172.

Le tribunal dclare quil y a une absence de proportionnalit dans le fait que la mesure aurait
t adopte pour des raisons politiques, mme sil sagissait de crainte de la population locale
de risques de pollution lis linvestissement 173 . Par consquent, il conclut que la mesure
adopte ntait pas proportionnelle lintrt public en question et condamne le Mexique
payer une indemnit linvestisseur.
Concrtement, lapprciation de la mesure ne favorise pas une relle intgration des raisons
environnementales, mais la valeur de cette dcision est quelle intgre le standard de
proportionnalit qui permet dune certaine faon la prise en compte indirecte des considrations
environnementales. Toutefois, mme si la dcision semble donner un peu plus de place au droit
de rglementation de ltat, celle-ci ne mentionne pas quelle aurait t la conclusion si la
mesure avait t proportionnelle au but poursuivi, mme si privative de la proprit.
En ce qui concerne le standard de proportionnalit introduit par cette dcision, Sabrina Robert
mentionne que :

171

Tcnicas Medioambienales Tecmed SA c. Mexique, op. cit., para. 117.


Tcnicas Medioambienales Tecmed SA c. Mexique, op. cit., para. 122.
173
Tcnicas Medioambienales Tecmed SA c. Mexique, op. cit., para. 127.
172

60

comme dans le cadre de la jurisprudence de lOMC une mesure devrait tre considre
comme proportionne ds lors quelle ne pouvait tre remplace par une mesure moins
restrictive de linvestissement [] les tribunaux devraient sattacher analyser si les
exigences procdurales de ladoption dune mesure environnementale ont t respectes
comme la ralisation dune tude scientifique des risques et moyens les plus appropris, la
consultation de la population concerne, la tenue dun processus transparent dadoption ou
encore la mise en place dun mcanisme de suivi adquat 174.

Le pouvoir de rglementation de ltat a des difficults trouver sa place dans un rgime


juridique trs protecteur de linvestisseur tranger. Lindemnisation pourrait constituer un
obstacle prohibitif linitiative tatique, le pouvoir de payer devenant une condition dexercice
par ltat de son droit de rglementer175. Ces affaires suggrent donc que lexercice par ltat
de son pouvoir de rglementer ne joue qu titre dexception.
b.

La distinction entre rglementation et expropriation

La rfrence aux pouvoirs rglementaires de ltat est une des techniques les plus courantes
pour rsoudre les conflits entre les normes de protection de linvestissement et les
considrations environnementales car elle peut protger certaines mesures prises par ltat
dtre considres comme une violation la protection de linvestissement. Dans le contexte de
la protection environnementale, le pouvoir rglementaire de ltat peut tre analys en faisant
rfrence une formulation plus prcise du concept sous-jacent : la doctrine des pouvoirs de
police.
La doctrine des pouvoirs de police a t principalement applique dans le cadre
dexpropriations non indemnisables176. Cependant, son effet nest pas dexclure une possible
compensation mais den exclure son qualificatif dexpropriation. Certains cas ont t reprs
comme suggrant quune mesure affectant la proprit de linvestisseur nest pas
ncessairement une expropriation et ne require donc pas de compensation. Des dclarations

174

ROBERT-CUENDET Sabrina, La protection du pouvoir de Rglementation environnementale de ltat dans


le cadre du contentieux de lexpropriation indirecte. Investissement International et Protection de
lenvironnement, p. 11, en ligne : < http://www.esil-sedi.eu/sites/default/files/Robert.pdf > (consult le 7 juillet
2012).
175
Idem, p. 2.
176
CHRISTIE G. C., What Constitutes a Taking of Property under International Law? 38 British Year Book of
International Law, 1962

61

dans ce sens ont t faites par des tribunaux arbitraux comme Methanex c. tats-Unis ou SD
Myers c. Canada.
Dans laffaire S.D. Myers c. Canada, le tribunal marque une distinction entre lexpropriation et
la mesure rglementaire :
Expropriations tend to involve the deprivation of ownership rights; regulations a lesser
interference. The distinction between expropriation and regulation screens out most
potential cases of complaints concerning economic intervention by a state and reduces the
risk that governments will be subject to claims as they go about their business of managing
public affairs 177.

Cette dfinition est reprise par le tribunal dans laffaire Methanex c. tats-Unis dans laquelle,
la socit canadienne affirme avoir t exproprie par une mesure adopte par les autorits
californiennes interdisant le methyle tertairy-butyl ether (MTBE), un additif lessence.
Methanex considre quune telle prohibition quivaut une expropriation (tantamount to
expropriation) de son investissement.
Le tribunal, en vertu du droit de ltat de rglementer, rejette les prtentions de Methanex en
affirmant que la rglementation fut adopte dans les pouvoirs de police de ltat. Cette dcision
exclut les mesures rglementaires non discriminatoires du champ dapplication des
expropriations indirectes :
As a matter of general international law, a non-discriminatory regulation for a public
purpose, which is enacted in accordance with due proceed and, which affects, inter alios,
a foreign investor or investment is not deemed expropriatory and compensable unless
specific commitments has been given by the regulating government to the then putative
foreign investor contemplating investment that the government would refrain from such
regulations 178.

Mme si la dcision Methanex c. tats-Unis nappartient pas au corpus de dcisions arbitrales


du CIRDI, celle-ci relve une importance fondamentale en ce quelle apporte une volution
dans le traitement des considrations environnementales dans le contexte dun litige

177
178

S.D. Myers Inc. c. Canada, Dcision partielle du 13 novembre 2000, para. 282.
Methanex Corporation c. tats-Unis, cas ALENA/CNUDCI, para. 7.

62

dinvestissement, spcifiquement en ce qui concerne lexpropriation. Le tribunal de Methanex


reconnait la lgitimit des mesures mises en place en vertu du pouvoir de ltat de rglementer.
Finalement, la doctrine des pouvoirs de police dans le contexte des rglementations tatiques
est formule de faon plus prcise dans laffaire Chemtura c. Canada :
[] the Tribunal considers in any event that the measures challenged by the Claimant
constituted a valid exercise of the Respondents police powers [] took measures within
its mandate, in a non-discriminatory manner, motivated by the increasing awareness of the
dangers presented by lindane for human health and the environment. A measure adopted
under such circumstances is a valid exercise of the States police powers and, as a result,
does not constitute an expropriation 179.

Selon le tribunal les actions du Canada relevaient des pouvoirs de police de ltat en vertu du
droit international. Tant la dcision Methanex comme celle de Chemtura nient lexistence de
mesures quivalentes une expropriation ; en suivant la thorie de la regulatory
expropriation.
partir des affaires prcdemment mentiones, il est possible de relever certaines conclusions.
Malgr les difficults rencontres au dbut, les tribunaux arbitraux prvoient une place de plus
en plus reprsentative des pouvoirs rglementaires de ltat en ce qui concerne les mesures
environnementales. Dune part, les dcisions illustrent quune distinction est faite entre la figure
dexpropriation et celle de rglementation. Dautre part, certains standards sont dresss pour
dterminer la lgitimit de la mesure tatique environnementale. Lorsquun conflit de lgitimit
surgit entre une mesure environnementale domestique et une clause de protection de
linvestissement, le premier prvaudrait sil nest pas ultra vires (Metalclad), sil poursuit un
objectif public et sil nest pas discriminatoire (Chemtura et Methanex), sil existe une
proportionnalit entre lintrt environnemental protg et les droits de linvestisseur (Tecmed),
sauf si ltat hte a donn des assurances spcifiques linvestisseur que ces rgulations
nallaient pas tre adoptes (Methanex). Il est important aussi de noter que linvestisseur doit
tre diligent (Methanex).

179

Chemtura Corporation c. Gouvernement du Canada, UNCITRAL, Dcision du 2 aot 2010, para. 266.

63

Le rgime adopt aux mesures de rglementation environnementale ayant un effet privatif sur
linvestisseur tranger a une consquence directe sur la compensation payer linvestisseur.
2.2. Lobligation de compensation en cas de mesures de rglementation
environnementale ayant un effet privatif sur linvestissement tranger
Le dbat sur la compensation des mesures de rglementation environnementale se partage entre
savoir si la privation mise en place en vertu de raisons environnementales devrait tre
indemnise ou pas. cet gard, certains considrent que la justification environnementale est
sans importance tandis que dautres plaident en faveur de la doctrine des pouvoirs de police :
-

dune part, la thorie des pouvoirs de police selon laquelle ltat nest pas responsable
pour les dommages causs linvestisseur et na donc pas dobligation de compenser
linvestissement lorsque les actes qui ont motiv la plainte relvent de son pouvoir de
rglementation sur lenvironnement (b), et

dautre part, la doctrine du sole effect, selon laquelle le facteur dcisif pour dterminer
si une mesure adopte par ltat est expropriatrice, est danalyser uniquement leffet de
la rglementation environnementale sur linvestissement tranger sans prendre en
compte les objectifs qui ont motiv cette rglementation (a).
a.

La doctrine du sole effect pour dterminer la compensation payer


linvestisseur

Certains affirment quil nexiste aucune exception la rgle gnrale selon laquelle les
investisseurs doivent tre indemniss pour des mesures rglementaires qui ont un effet
dexpropriation. Cela a t confirm par le tribunal de laffaire CDSE c. Costa Rica.
Dans cette affaire, le litige concernait ladoption par le Costa Rica dun dcret dexpropriation
pour la prservation de la biodiversit dun domaine priv. La divergence portait sur la
quantification de lindemnit de lexpropriation directe. Tandis que CDSE affirmait avoir t
expropri et contestait la somme que le gouvernement tait prt payer comme indemnit, le
Costa Rica plaidait que lexpropriation fut ncessaire pour la prservation de la biodiversit de
la zone en invoquant des obligations internationales sur le point. Le tribunal affirme :

64

While an expropriation or taking for environmental reasons may be classified as a taking


for a public purpose, and thus may be legitimate, the fact that the Property was taken for
this reason does not affect either the nature of the measure of compensation to be paid for
the taking. That this, the purpose of protecting the environment for which the Property was
taken does not alter the legal character of the taking for which adequate compensation
must be paid. The international source of the obligation to protect the environment makes
no difference 180.
The Tribunal does not analyze the detailed evidence submitted regarding what
Respondent refers to as its international legal obligation to preserve the unique ecological
site that is the Santa Elena Property 181.
Expropriatory environmental measures no matter how laudable and beneficial to
society as a whole are in this respect, similar to any other expropriatory measures that a
state may take in order to implement its policies: where property is expropriated, even for
environmental purposes, whether domestic or international, the states obligation to pay
compensation remains 182.

Le tribunal considre que dans le cadre du droit international lexpropriation est lgitime car
elle prsente un objectif public, i.e. la protection de lenvironnement. Cependant, lorsquil sagit
de la quantification de la compensation, le tribunal ne prend pas en compte les obligations
internationales de protection de lenvironnement. Le raisonnement du tribunal est
compltement permable au droit international de lenvironnement en ce que the international
source of the obligation to protect the environmental makes no difference 183.
Dans cette affaire, le tribunal ne prend pas en compte limpact de linvestissement sur
lenvironnement, en retenant que la justification cologique est significative seulement pour
affirmer la lgitimit de lexpropriation, mais pas pour dterminer la somme due en indemnit.
Comme laffirme Philippe Sands :
the Santa Elena v. Costa Rica decision does not indicate a willingness to address
environment and development in an integrated manner, as the requirements of the
sustainable development require [] 184.

180

Compaa del Desarrollo de Santa Elena SA c. Rpublique du Costa Rica, affaire CIRDI no. ARB/96/1,
Dcision du 17 fvrier 2000, para. 71.
181
Compaa del Desarrollo de Santa Elena SA c. Rpublique du Costa Rica, op. cit., note de bas de page no. 32.
182
Compaa del Desarrollo de Santa Elena SA c. Rpublique du Costa Rica, op. cit., para. 72.
183
Compaa del Desarrollo de Santa Elena SA c. Rpublique du Costa Rica, op. cit., para. 71.
184
SANDS Philippe, Principles of International Environmental Law, Cambridge 2me d. 2003, p. 1072.

65

Ceci est confirm par di Benedetto qui mentionne quil sagit dune dcision de clture aux
instances du droit international de lenvironnement dans le cadre du droit des investissements :
il convenait de prendre en compte les raisons cologiques dans la dtermination de
lindemnit et non pas pour la dnier radicalement. Le tribunal semble affirmer une sorte
de ptition de principe, qui parat prsupposer une conception ferme du droit international
des investissements et de ses instruments interprtatifs 185.

Le but de ces mesures de rglementation environnementale ayant un effet privatif sur


linvestissement de ltranger na que trs peu dimportance, les tribunaux analysant
uniquement leffet de ces mesures sur linvestissement. Le but environnemental de la mesure
ne peut donc exonrer, selon ces dcisions, ltat de son obligation dindemnisation.
b.

Les effets de la thorie du regulatory expropriation sur lindemnisation

Certains tribunaux ont statu que la privation de proprit rsultant de la rglementation


environnementale nest pas indemnisable, plus prcisment, quelle ne constitue pas une
expropriation. titre dexemple, laffaire Saluka c. la Rpublique Tchque, mme sil ny a
pas de dimension environnementale, illustre clairement cette position :
In the opinion of the Tribunal, the principle that a State does not commit an expropriation
and is thus not liable to pay compensation to a dispossessed alien investor when it adopts
general regulations that are commonly accepted as within the police powers of States
forms part of customary law today 186.

Le tribunal met laccent sur la lgitimit de laction tatique de rgulation qui, son avis, ne se
trouve pas dans le champ dapplication de lexpropriation indirecte, mme si en effet, il dtruit
la valeur de linvestissement affect.
Dans laffaire Methanex c. tats-Unis, le tribunal conclut que les mesures adoptes par les
autorits californiennes interdisant le MTBE se trouvaient dans le domaine des facults du
pouvoir de police de ltat et, en tant que telles, ne constituaient pas une expropriation sous
larticle 1110 de lALENA187.

185

DI BENEDETTO Saverio, op. cit., p. 557.


Saluka c. Rpublique Tchque, op. cit., para. 262.
187
Methanex c. les tats-Unis, op. cit.
186

66

The environmental considerations could indeed affect the reasoning of a tribunal


regarding the assessment of compensation. Technically, tribunals have considerable room
for manoeuvre in selecting the appropriate standard of compensation and even when they
retain the fair-market-value approach, either for expropriation or for other breaches, they
still have considerable leeway in deciding which valuation techniques are the most
appropriate to calculate such value 188.

Toutefois, certains tribunaux dinvestissement ont soulev des inquitudes sur le bien-fond
dun objectif public comme un seul critre supprimer laction du gouvernement de la porte
de lexpropriation indirecte. Par exemple, dans laffaire Azurix c. Argentine, le tribunal conclu
que :
issue was not so much whether the measure concerned is legitimate and serves a public
purpose, but whether it is a measure that, being legitimate and serving a public purpose,
should give rise to a compensation claim 189.

De mme, le tribunal dans laffaire Azurix a constat que le critre de lintrt public serait
insuffisant. Au contraire, il suggre que le critre dintrt public doit tre complment par un
critre, comme celui de proportionnalit et de non-discrimination afin de dterminer si des
mesures rglementaires seraient expropriatrices et donneraient lieu une indemnisation190.
2.3. Le principe de non-discrimination dans les cas qui atteignent lenvironnement
Le standard de traitement non discriminatoire se manifeste de deux faons, sous le traitement
de la NPF et sous le traitement national. Dans le contexte de linvestissement, le traitement NPF
dtermine quun pays daccueil accorde linvestisseur tranger protg et ses
investissements, un traitement non moins favorable que celui quil accorde aux investisseurs
trangers dun pays tiers 191 . En ce qui concerne le standard de traitement national,
linvestisseur tranger a le droit dtre trait comme un national de ltat hte.

188

TSCHANZ Pierre-Yves et VIUALES Jorge, Compensation for Non-Expropriatory Breaches of International


Investment Law: the Contribution of the Argentine Awards, Journal of International Arbitration, vol. 26, no. 5,
2009, p. 729.
189
Azurix c. Argentine, op. cit., para. 310.
190
Azuriz c. Argentine, op. cit., para. 312.
191
Nations Unies, Confrence des nations unies sur le commerce et le dveloppement Traitement de la Nation la
plus Favorise, New York et Genve, 2010, en ligne : < http://unctad.org/fr/Docs/diaeia20101_fr.pdf> (consult
le 13 novembre 2012).

67

Ces standards sont relatifs, cest--dire variables, car ils supposent la comparaison avec la faon
dont les autres investissements trangers et nationaux sont traits par le pays daccueil dans une
mme situation. Dans ce sens, leur objectif est to ensure uniformity and equality of the
treatment granted by a host state and to balance competition in this countrys market192.
Certaines dcisions abordant le standard de NPF, semblent favorables lintgration des
instances cologiques dans la rsolution des diffrends sur les investissements et sont plus
ouvertes ces considrations non commerciales.
Dans laffaire Parkerings c. Lituanie 193 , la socit norvgienne Parkerings saisit le CIRDI
invoquant, parmi dautres, la violation de la rgle de nation la plus favorise en sappuyant sur
lautorisation que la mairie avait concde la compagnie Pinus Proprius, un autre investisseur
tranger, pour un projet similaire. Selon la dfenderesse, le stationnement auquel elle avait
accord le permis ne posait pas de risques pour lenvironnement comme celui du projet de
Parkerings.
Dans son raisonnement, le tribunal se concentre sur lapplication de la clause de NPF et sur la
signification de circonstances similaires qui doivent prexister pour quil y ait une
discrimination. Dans le cas despce, le tribunal nie que la socit soit en situation de
circonstances similaires. Il considre que le risque lenvironnement quavait le projet de la
demanderesse constituait une diffrence substantielle entre les deux hypothses ce qui
conduisait exclure lexistence de circonstances similaires, niant ainsi la violation du principe
de non-discrimination :
The essential condition of the violation of a MFN clause is the existence of a different
treatment accorded to another foreign investor in a similar situation. Therefore,
a comparison is necessary with an investor in like circumstances 194.

Ainsi, le tribunal numre trois conditions pour dterminer si Parkerings tait en circonstances
similaires avec Pinus Proprius et si, par consquent, le standard de NPF avait t viol :

192

MUCHLINSKI Peter, ORTINO Federico and SCHREUER Christoph, The Oxford Handbook of International
Investment Law, Oxford University Press, 2008, p. 364.
193
Parkerings-Compagniet AS c. Lituanie, affaire CIRDI no. ARB/05/8, Dcision du 11 septembre 2007.
194
Parkerings-Compagniet AS c. Lituanie, op. cit., para. 369.

68

Pinus Proprius doit tre tranger ;

Parkerings et Pinus Proprius doivent se trouver dans le mme domaine conomique ;

Les deux investisseurs doivent tre traits diffremment et cette diffrence de


traitement doit tre due une mesure prise par ltat. Les diffrents traitements
accords linvestissement ne doivent pas tre justifis par une mesure ayant une
politique ou un but derrire. A contrario, un traitement moins favorable est acceptable
si lobjectif lgitime de ltat justifie ce traitement diffrent en fonction de la spcialit
de linvestissement195.

Aprs avoir dtermin que Pinus Proprius est effectivement un investisseur tranger et que les
deux investisseurs ont des activits similaires, le tribunal considre que Pinus Proprius fut trait
de faon diffrente que Parkerings car une autorisation de construction a t concde au
premier et pas au deuxime. Cependant, le tribunal conclut que le traitement diffrent est justifi
et les deux investisseurs ne sont pas dans des circonstances similaires196.
Nonetheless, despite similarities in objective and venue, the Tribunal has concluded, on
balance, that the differences of size of Pinus Proprius and BPs projects, as well as the
significant extension of the latter into the Old Town near the Cathedral area, are important
enough to determine that the two investors were not in like circumstances. Furthermore,
the Municipality of Vilnius was faced with numerous and solid oppositions from various
bodies that relied on archaeological and environmental concerns. In the record, nothing
convincing would show that such concerns were not determinant or were built up to reject
BPs project. Thus the City of Vilnius did have legitimate grounds to distinguish between
the two projects. Indeed, the refusal by the Municipality of Vilnius to authorize BPs project
in Gedimino was justified by various concerns, especially in terms of historical and
archaeological preservation and environmental protection. These concerns are peculiar to
the extension of BPs project in the Old Town and thus could justify different treatment
with Pinus Proprius 197.

Linterprtation du concept de similarit se fonde, dans le cas despce, non pas sur des
caractres conomiques mais sur un risque pour lenvironnement. Ainsi, la valeur de cette
dcision est quelle se fonde sur une logique qui dpasse les principes classiques rgissant les
investissements trangers en droit international. Cette dcision sur le rapport entre protection

195

Parkerings-Compagniet AS c. Lituanie, op. cit., para. 371.


Parkerings-Compagniet AS c. Lituanie, op. cit., paras. 374 et 375.
197
Parkerings-Compagniet AS c. Lituanie, op. cit., para. 396.
196

69

de lenvironnement et droit des investissements interprte les rgles sur les investissements
dune faon trs ouverte aux exigences environnementales.
Selon di Benedetto, le raisonnement du tribunal est trs similaire celui employ par lOrgane
dappel de lOrganisation Mondiale du Commerce [ OMC ] dans la dcision Amiante198
pour nier la similarit entre deux produits et donc lexistence logique dune violation de la rgle
sur le traitement national. Il sagit dans le premier cas de la toxicit du produit, et dans le
deuxime cas du caractre polluant de lactivit de linvestissement.
Il est important de noter, toutefois, que mme si le tribunal ne considre pas que la mesure soit
discriminatoire, il ne fait aucune rfrence des normes internationales environnementales.
Un autre exemple dans lequel le tribunal fait rfrence la jurisprudence de lOMC est la
dcision de Methanex c. tats-Unis. La compagnie canadienne Methanex revendiquait la
violation du traitement national en affirmant que les mesures prises par le gouvernement des
tats-Unis navaient pas un but de protection environnementale, mais visait favoriser
lindustrie dthanol nationale. Selon Methanex, la dfenderesse navait pas justifi ce
traitement discriminatoire et prouv que linterdiction du MTBE tait : (i) ncessaire pour
protger lenvironnement ; (ii) loption la moins restrictive ; (iii) fonde sur des preuves
scientifiques suffisantes ; et (iv) pas arbitraire ou discriminatoire199. Methanex a d dmontrer
quelle tait dans la mme situation que les producteurs dthanol, qui ont reu le traitement le
plus favorable, plutt quavec les producteurs de mthanol. Selon le tribunal:
[] it would be as perverse to ignore identical comparators if they were available and
to use comparators that were less like, as it would be perverse to refuse to find and to
apply less like comparators when no identical comparators existed 200.

198

Organisation Mondiale du Commerce, Dcision Amiante.


Methanex Corporation c. tats-Unis, op. cit., Second Amended Statement of Claim, para. 199.
200
Methanex Corporation c. tats-Unis, op. cit., Second Amendment Statement of Claim, 5 novembre 2002, para.
300. Methanex Corporation c. tats-Unis, op. cit., Part IV, ch. B, para. 17.
199

70

Ainsi, comme Methanex se trouvait dans des circonstances similaires avec dautres producteurs
de mthanol qui avaient tous t touch de la mme manire par linterdiction du MTBE, la
compagnie ne pouvait pas lemporter sur son allgation concernant le traitement national201.
Un des points intressants soulevs par cette dcision est le scepticisme quant lutilisation de
la jurisprudence du GATT/OMC propos de produits similaires pour clairer lanalyse de
circonstances similaires. Le tribunal rejette lide que lthanol et le mthanol (ou MTBE)
sont des produits similaires, car ils sont en concurrence sur le march dessence oxinate.
International law directs this Tribunal, first and foremost, to the text; here, the text and
the drafters intentions, which it manifests, show that trade provisions were not to be
transported to investment provisions. Accordingly, the Tribunal holds that Article 1102 is
to be read on its own terms and not as if the words any like, directly competitive or
substitutable goods appeared in it 202.

Un dernier exemple intressant est la dcision S.D. Myers c. Canada. En 1995, le Ministre de
lEnvironnement du Canada met un rglement interdisant lexportation de PCB. Lentreprise
S.D. Myers responsable de la collecte de biphnyles polychlors (PCB) en territoire canadien
et de son transfert vers une usine de traitement situe aux tats-Unis accuse le gouvernement
de vouloir favoriser la compagnie canadienne Chem-Security. S.D. Myers saisit ainsi les
tribunaux arbitraux selon le Rglement darbitrage de la CNUDCI [ Rglement CNUDCI ]
en affirmant, entre autres, la violation du traitement national. La dfenderesse justifie ses actes
en argumentant quil existe de graves dommages lenvironnement et la sant publique.
Le tribunal arrive la conclusion que linterdiction des exportations visait protger lindustrie
canadienne dlimination de PCB contre la concurrence amricaine et quil ny avait pas de
raisons environnementales lgitimes pour cette interdiction 203 . Le tribunal conclut que le
Canada avait viol la clause du traitement national204.

201

Methanex Corporation c. tats-Unis, op. cit., para 28.


Methanex Corporation c. tats-Unis, CNUDCI, Dcision du 3 aot 2005, Part IV Chap. B, Article 1102
ALENA, para. 38.
203
Methanex Corporation c. tats-Unis, op. cit., Premire dcision partielle du 13 novembre 2000, para 194-5 et
247.
204
Methanex Corporation c. tats-Unis, op. cit., para 255-256.
202

71

Cette decisin permet dclairer la relation entre la protection de lenvironnement et les activits
conomiques internationales. Le tribunal se base sur les textes de lALENA et lANACDE, qui
affirment les principes de la Dclaration de Rio, ainsi que dautres traits tels que la Convention
de Ble pour dclarer que les tats ont le droit dtablir des niveaux levs de protection de
lenvironnement. Cependant, le tribunal estime aussi que, si un tat peut atteindre les niveaux
de protection de lenvironnement souhaits par le biais de plusieurs voies lgitimes, il doit
adopter un mcanisme qui respecte le libre-change et le commerce sans violer lobligation
dtermine dans lALENA daccorder aux investisseurs trangers un traitement non moins
favorable que celui quelle accorde, dans des circonstances analogues, ses propres
investisseurs 205 . Ainsi, mme si le gouvernement canadien avait avanc des arguments
environnementaux pour justifier les mesures affectant linvestissement, le tribunal aurait
considr que ces mesures taient protectionnistes et visaient protger lindustrie nationale.
En conclusion, la dcision du tribunal en faveur de linvestisseur montre que la simple
allgation darguments cologiques ne gnre pas ncessairement un vritable choix entre la
protection des investissements et la protection de lenvironnement.
Il est intressant de noter que dans une opinion spare, larbitre Bryan Schwartz considre
lapplication du principe de prcaution dans les termes suivants :
It may well be that government measures that are challenged under Article 1102
(National Treatment) can sometimes be found in compliance by taking into account the
need for government to adopt provisional measures. Whether nationals and non-nationals
are in like circumstances is an evaluation that can reasonably change, in the eyes of a
reasonable and competent government, in light of the available information. It seems to
make sense that a tribunal that is measuring a governments compliance with Article 1102
can take into account the way a government reasonably perceives a matter, rather than
judging government conduct on the basis of hindsight 206.

Comme le mentionne Andrew Newcombe, lanalyse du traitement national ralise par le


tribunal est compatible avec le Principe 4 de la Dclaration de Rio207. La preuve prsente au

205

S.D. Myers c. Canada, op. cit., para. 255.


S.D. Myers, Inc. c. Gouvernement du Canada, UNCITRAL, Opinion spare du Dr. Bryan Schwartz sur la
Dcision partielle du 12 novembre 2000, para. 166.
207
NEWCOMBE Andrew, Sustainable development and Investment Treaty Law , The Journal of World
Investment & Trade, vol. 8, no. 3, 2007, p. 380.
206

72

tribunal suggrait que linterdiction ntait pas fonde sur une approche de prcaution, au
contraire, elle est ne du protectionnisme conomique et a abouti en un traitement moins
favorable linvestisseur. En adressant des principes de la Dclaration de Rio, le tribunal a
galement soulign que la protection de lenvironnement et le dveloppement conomique
peuvent et doivent se renforcer mutuellement208.

208

S.D. Myers c. Government of Canada, Arbitrage ALENA sous le Rglement CNUDCI, Dcision partielle du
13 novembre 2000, para. 220.

73

IV. LES PRINCIPALES TENDANCES JURISPRUDENTIELLES EN


MATIRE DE PRISE EN COMPTE DES PROCCUPATIONS
ENVIRONNEMENTALES DANS LES ARBITRAGES CIRDI
1.

La lgitimit de la mesure environnementale

Ltude de cas nous permet de voir que largument environnemental est une dfense rcurrente
chez les tats. Dans le cas o les mesures environnementales prises par ltat peuvent avoir un
impact ngatif sur les investissements trangers, quelques soupons peuvent surgir sur
lexistence de raisons illgitimes des mesures autres que purement sauvegarder
lenvironnement. Lanalyse des dcisions montre que le premier pas de larbitre est celui de
dterminer si la mesure de ltat est lgitime en cartant la possibilit quelle puisse tre
considre comme une mesure dguise qui vise des intrts protectionnistes (1.1) ou des
intrts politiques (1.2)209. Ltude de ces deux questions se centre sur des aspects qui sont
externes la mesure en question. Ainsi, mme si cette mesure a effectivement un objectif
environnemental, lexistence dintrts politiques ou protectionnistes peuvent influencer la
dcision arbitrale et peuvent entrainer la responsabilit de ltat. Il est possible de constater que
si la mesure adopte par ltat soulve un de ces deux effets, larbitre peut conclure quil sagit
dune mesure qui nest pas lgitime.
1.1. Le protectionnisme vert
Le Draft Policy Statement and Background Paper de lOrganisation de Coopration et de
Dveloppement conomique [ OCDE ] voque les risques du protectionnisme vert en le
dfinissant comme linvestissement qui a lieu
when government policies and practices restrict the free flow of capital across the global
economy and when such restrictions do not have a solid justification in safeguarding
essential security interests and public order. Green investment protectionism occurs when
environmental policies have this same effect and when the restrictions cannot be justified
as advancing well-founded public-policy goals 210.

209

NEUMAYER Eric, Greening Trade and investment: Environmental Protection without protectionism,
Earthscan, 2001.
210
GORDON K., Green-Investment Protectionism: What it is it and how prevalent is it?, OECD paper 2011, para.
16, en ligne : < www.oecd.org/dataoecd/8/3/46905672.pdf > (consult le 13 juillet 2012).

74

titre dexemple dans laffaire S.D. Myers le tribunal considre que les mesures prises par le
gouvernement canadien rpondent un objectif protectionniste en concluant que :
The evidence establishes that Canadas policy was shaped to a very great extent by the
desire and intent to protect and promote the market share of enterprises that would carry
out the destruction of PCBs in Canada and that were owned by Canadian nationals. Other
factors were considered, particularly at the bureaucratic level, but the protectionist intent
of the lead minister in this matter was reflected in decision-making at every stage that led
to the ban 211.

Les gouvernements doivent garantir que les conditions qui rglementent les marchs de leur
pays soient justes et quitables pour tous ceux qui participent dans ces marchs, quils soient
des producteurs de capitaux nationaux ou trangers. Les mesures que les tats adoptent pour
rglementer les marchs, mme sils ont une finalit environnementale, doivent tre des
mesures qui sappliquent de manire gale pour tous les investisseurs qui dcident dinvestir
dans le pays en respectant les principes de libert de commerce et de libre entreprise. La
rglementation de ltat doit sappliquer tant aux investisseurs nationaux comme trangers pour
ne pas affecter certains droits des investisseurs trangers, tels que le principe de nondiscrimination qui prvoit le traitement national et le traitement de la nation la plus favorise.
Comme le protectionnisme vert, dautres raisons peuvent tre invoques pour considrer
quune mesure est illgitime, telles que les raisons politiques.
1.2. Les raisons politiques
Dans laffaire Tecmed c. Mexique le tribunal considre que la mesure conteste est adopte pour
des raisons politiques plutt quenvironnementales.
Tecnicas Medioambientales S.A. (Tecmed), une socit constitue en vertu du droit mexicain
et dtenue par une socit mre espagnole, acquiert un centre de dcharge de dchets dangereux
Hermosillo, au Mexique. La socit cre une filiale, Cytar S.A., et fait une demande lInstitut
National dcologie (INE) pour un changement de nom sur le permis dexploitation212. Plutt
que changer le nom de la licence, et malgr le soutien de la Municipalit de Hermosillo, lINE

211
212

S.D. Myers Inc. c. Canada, Dcision partielle du 13 novembre 2000, para. 162.
Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Mexique, op. cit., para. 38.

75

publie une nouvelle licence qui, contrairement la prcdente, ntait pas indfinie et devait
tre renouvele chaque anne. La modification de la dure du permis faisait partie dun
changement dans la rglementation gnrale. Des manifestations et des blocus se font sentir
plusieurs reprises pour que lusine de dchets dangereux soit relocalise. Peu de temps aprs,
lINE publie une rsolution refusant Cytar le renouvellement de son permis en affirmant que
la socit navait pas respect la rglementation mexicaine sur la protection de lenvironnement.
Dans ces circonstances, Tecmed dpose une plainte auprs dun tribunal tabli en vertu du
mcanisme supplmentaire du CIRDI au motif que le non-renouvellement de son permis
dexploiter linstallation de traitement de dchets dangereux violait les droits stipuls dans
lAPPI conclu entre lEspagne et le Mexique.
La dfenderesse argumente que ce refus ntait pas arbitraire ou discriminatoire et quil
sagissait dune regulatory measure issued in compliance with the States police power within
the highly regulated and extremely sensitive framework of environmental protection and public
health 213. Dans sa dcision, le tribunal dtermine que la dcision de lINE na pas t conue
pour protger lenvironnement, mais plutt a t mise en rponse des circonstances politiques
entourant le conflit214 :
The absence of any evidence that the operation of the Landfill was a real or potential
threat to the environment or to the public health, coupled with the absence of massive
opposition, limits community pressure to a series of events, which, although they amount
to significant pressure on the Mexican authorities, do not constitute a real crisis or disaster
of great proportions, triggered by acts or omissions committed by the foreign investor or
its affiliates 215.

Dans le cas despce, une grande pression sociale atteignait les autorits de Hermosillo. Comme
le cas de Tecmed, il existe plusieurs cas dans lesquelles ces circonstances politiques ont une
influence dterminante dans la dcision arbitrale. Ainsi, les circonstances politiques nont
gnralement rien voir avec une dcision base sur des aspects techniques de protection de
lenvironnement, au contraire elles naissent dintrts politiques. Ces dcisions se prennent de

213

Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Mexique, affaire no. ARB(AF)/00/2, Dcision finale du 29 mai
2003, para. 97.
214
Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Mexique, op. cit., para. 127.
215
Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Mexique, op. cit., para. 144.

76

manire subjective et ne concernent pas des mesures rglementaires gnrales comme dans le
cas du protectionnisme vert. Il sagit ici de circonstances qui obissent des conditions propres
chaque cas et la faon dont le gouvernement considre les investisseurs. Contrairement au
protectionnisme vert qui rglemente de manire gnrale les marchs, les dcisions bases sur
des intrts politiques sappuient sur des conditions subjectives et personnelles de chaque
investisseur et affectent uniquement les investisseurs en question. Pourtant, lapparition de ces
intrts politiques nest ni prvisible ni planifie.
Il ny a pas de dfinition des circonstances politiques, celles-ci doivent tre interprtes au
cas par cas dans lanalyse de raisons pour quun tat adopte une mesure dtermine, que ce soit
un changement de gouvernement, un changement dautorit, un changement de politique
gouvernementale, entre autres.
la lumire des dcisions S.D. Myers et Tecmed, il est possible de constater que les tribunaux
arbitraux ne sont pas enclins accepter une mesure environnementale demble, mais plutt
dvaluer la lgitimit de cette mesure. Les mesures environnementales mises en place par
ltat risquent donc dtre perues par les tribunaux arbitraux comme une sorte de dguisement
pour la poursuite des fins politiques. En termes trs gnraux, ces mesures seraient
sanctionnables par le droit international public et priv en ce quelles dforment le commerce
et linvestissement travers ltablissement de mesures discriminatoires en faveur des
producteurs nationaux et contre les investisseurs trangers. Il revient donc au tribunal la tche
de dterminer si les mesures tatiques ont un objectif et une justification lgitime de protection
de lenvironnement.
La question de lgitimit dans le contexte de lenvironnement concerne principalement la
possibilit que ce rglement soit utilis comme un prtexte au protectionnisme. cet gard,
Wlde suggre que larbitrage dinvestissement
is about the dissection of national regulation to identify elements that can stand up to
the sober examination of international law to distinguish what is legitimate regulation and
what is excessive interference with the proprietary and contractual rights216.

216

WLDE Thomas, International Disciplines on National Environmental Regulation: With Particular Focus on
Multilateral Investment Treaties , dans The International Bureau of the Permanent Court of Arbitration (d.),

77

Ainsi, pour quune mesure soit perue lgitime, elle ne doit pas constituer un protectionnisme
vert ni dcouler de raisons politiques. Ces deux aspects qui analysent la lgitimit de la mesure
correspondent des circonstances externes de la mesure que larbitre prend en compte pour
arriver sa dcision finale.
Au-del de cette question, il faut reconnaitre quil existe une volution permanente des
lgislations tatiques face linvitable dveloppement des principes environnementaux.
Comme il fut tabli dans le premier chapitre, les normes et principes de droit international
obligent les tats lever leur standard de protection de lenvironnement, en mettant en place
des contrles de plus en plus stricts aux activits polluantes des investisseurs trangers. Par
consquent, il se trouve ncessaire de distinguer entre les ajustements de routine du droit de
ltat daccueil et des changements qui affectent substantiellement laccord dinvestissement
entre les parties contractantes. Dans le premier cas, ces modifications doivent tre respectes
par linvestisseur, tandis que dans le deuxime cas les changements peuvent engager la
responsabilit de ltat hte.
Force est de constater que les arbitres se trouvent invitablement face des diffrends dans
lesquelles les mesures tatiques seront lgitimes par rapport aux obligations et principes du
droit international environnemental, et en accord avec les lgislations nationales inspires par
ce mme ordre environnemental international. Dans ces circonstances est-il pertinent de parler
dune hirarchisation des normes de DIP? Quelle est la place dune norme internationale
environnementale face une norme internationale dinvestissement ?
2.

Les conflits normatifs et les conflits de lgitimit

Lauteur Jorge Viuales explique que le droit international prvoit un certain nombre de
techniques juridiques pour dterminer la prvalence des normes entre la mesure dun tat
adopte en vertu dune obligation de droit international de lenvironnement et le droit
international des investissements (e.g. une disposition contenue dans un APPI). Le droit
international prvoit galement des rgles de conflit lorsquune rglementation nationale va

International Investment and Protection of the Environment: The Role of Dispute Resolution Mechanisms, PCA
Peace Palace Papers, Kluwer International, The Hague, 2001, p. 30.

78

lencontre dun standard de protection des investissements. Viuales classifie ces conflits de
normes en conflit de lgitimit et en conflit normatif217.
Dune part, le conflit de lgitimit oppose gnralement le droit international (v.g. le droit
international des investissements) et des mesures environnementales de droit interne218. Dautre
part, le conflit normatif suppose lexistence dune norme environnementale internationale qui
prescrit ltat dadopter une certaine conduite et qui soppose une norme de droit international
de linvestissement.
La distinction entre le conflit normatif et le conflit de lgitimit est visible si une norme
environnementale internationale peut raisonnablement tre invoque comme une norme
rgissant la conduite de ltat hte, par opposition une simple mesure environnementale
locale. Dans ce dernier cas, le droit international de lenvironnement ne serait pas directement
applicable et le conflit serait de lgitimit.
2.1. Le conflit normatif
Le conflit normatif se prsente lorsquil existe un conflit entre deux normes internationales ;
par exemple lorsquun tat, en adoptant une loi ou une rglementation en vertu dune obligation
tablie dans un trait international sur la protection de la biodiversit, interfre avec
linvestissement dun tranger. Dans ce scnario, le conflit existe entre des normes de droit
international qui cherche encourager et protger linvestissement tranger et, dun autre ct,
des normes de droit international qui visent protger lenvironnement. La question qui se pose
cet gard est si une norme doit ncessairement lemporter sur lautre et si le droit international
reconnait une hirarchie a priori. Selon Philippe Sands:
one can not start from the assumption that there exists an a priori hierarchy in the norms
of international law. General principles of international law call for a balanced approach,
in which the societal objective of encouraging foreign investment (as reflected in numerous
international instruments) is treated in a balanced manner with the societal objective of

217

VIUALES Jorge E., Foreign Investment and the Environment in international law: an ambiguous
relationship , 80 British Yearbook of international law, 2009, p. 284.
218
VIUALES Jorge E., Foreign Investment and the Environment in international law: an ambiguous
relationship , 80 British Yearbook of international law, 2009, p. 289.

79

protecting the environment (as also reflected in numerous international instruments), and
viceversa 219.

Il existe peu darbitrages dans lesquels une norme environnementale internationale (qui oblige
ltat prendre des mesures efficaces pour protger lenvironnement) a t soutenue pour
justifier des mesures de ltat qui, aux yeux des investisseurs, sont considres comme des
mesures qui violent les droits garantis dans un APPI sign par cet tat.
Dans le cas Unglaube et Reinhard Unglaube c. la Rpublique de Costa Rica220, la dfenderesse
justifie lexpropriation dune partie des proprits de la demanderesse en raison de ses
obligations contenues dans une convention internationale en matire environnementale.
Les faits du cas despce sont les suivants : la demanderesse tait la propritaire de certains
terrains au bord de Playa Grande, dans la municipalit de Santa Cruz au Costa Rica qui
abritaient un site de nidification de la Tortue luth en danger de disparition. Le Costa Rica mit
en 1995 une loi pour la cration dun parc national marin pour la protection des tortues. Selon
cette loi, les limites du parc national affectaient une des proprits de la demanderesse. Le
Gouvernement dcida de les exproprier en se fondant sur lintrt environnemental des terrains.
Mme si les parties taient daccord sur limportance de protger les tortues, celles-ci taient
en dsaccord sur les droits de proprit et les mcanismes de protection garantis dans lAPPI
entre lAllemagne et le Costa Rica, ainsi que la facult du Gouvernement du Costa Rica pour
exproprier la proprit et rglementer lutilisation des terres.
Dans le cas despce, le Costa Rica argumentait que les mesures adoptes (administratives et
judiciaires) se fondaient sur lobligation de protection des espces en danger de disparition
reconnues dans la Constitution du Costa Rica ainsi que la Convencin Interamericana para la
Proteccin y Conservacin de las Tortugas Marinas laquelle ltat faisait partie.

219

SANDS Philippe, Litigating environmental disputes: courts, tribunals and the progressive development of
international environmental law , Global Forum on International Investment VII, OECD, 2008, p. 9.
220
Marion Unglaube et Reinhard Unglaube c. la Rpublique de Costa Rica, Cas CIRDI No. ARB/08/1, Cas CIRDI
No. ARB/09/20, Dcision du 16 mai 2012.

80

Le tribunal fut rticent tout au long de la procdure darbitrage analyser les normes de droit
international contenues dans cette convention. Cependant, il reconnut implicitement la facult
de ltat dagir selon ces obligations et la ncessit de veiller sur lintrt public
environnemental. Laffrontement entre les normes du APPI entre lAllemagne et le Costa Rica
au sujet du TJE, et les normes contenues dans la convention internationale en question nont
pas t analyses ni contrastes par le tribunal. Il sagit ainsi dun conflit normatif vident que
le tribunal dcida de ne pas aborder de manire directe. la place, le tribunal trancha le
diffrend en se basant sur labsence de preuves et la dficience dans largumentation de la
dfenderesse. Il est quand mme possible de dgager du raisonnement du tribunal la volont
encore timide dintgrer au dbat les principes de droit environnemental tels que le principe
de prcaution, le principe de protection et mme lobligation de raliser une valuation dimpact
environnemental.
Les dcisions CIRDI suggrent quil existe une discordance entre le systme darbitrage
dinvestissement et le corpus de DIP. Il nest pas encore clair comment doivent tre rsolus les
conflits entre des obligations qui dcoulent des traits dinvestissement avec dautres
obligations internationales.
Jusqu prsent, il semblerait que les tribunaux CIRDI ont favoris les obligations relatives aux
investissements par rapport celles concernant lenvironnement. Il ressort de cette analyse que
les cas sont rares o les arbitres du CIRDI ont employ positivement dans leur raisonnement
juridique des rgles internationales en matire environnementale. Il semblerait que les tribunaux
favorisent plutt la prise en considration des objectifs publics de protection de lenvironnement
dans linterprtation des rgles sur les investissements.
Certaines dcisions CIRDI vont ainsi devenir une clture aux instances du droit international
de lenvironnement dans le cadre du droit des investissements. Que se passe-t-il quand une
norme de droit international dinvestissement se trouve en conflit avec une autre norme de droit
international ? La rponse cette question na pas encore trouv de solution consistante dans
larbitrage CIRDI.

81

Lauteur Saverio di Benedetto avance deux approches applicables pour rpondre cette
question : lapproche fragmente et lapproche systmique.
Dune part lapproche fragmente du droit international suggre une logique de clture dun
ensemble de rgles et dinstruments juridiques par rapport lensemble du droit international.
Celle-ci se rattache au concept de rgime autonome (self contained)221.
Dautre part, lapproche systmique fait rfrence la logique dintgration rciproque entre
diffrents ensembles de rgles du droit international, car elle permet de tenir compte, dans
lactivit interprtative, de toutes les rgles et principes du droit international. En ce sens, selon
Saverio une pleine application de ce principe par les tribunaux CIRDI mnerait une vritable
prise en compte (et mise en uvre) du droit international de lenvironnement dans le contexte
des investissements ltranger 222.
la lumire des ides prsentes par le professeur di Benedetto, il est possible de constater,
partir des affaires analyses, que les tribunaux CIRDI ont une vision plutt fragmente en ce
qui concerne la rsolution de conflits en matire dinvestissement. Cette tendance de ne pas
prendre en compte les arguments environnementaux dans les dcisions CIRDI ne rpond pas
au manque de dveloppement normatif ou de lacune juridique. Il semblerait que les tribunaux
sont rticents reconnatre lgalit entre toutes les normes de droit international face au droit
spcifique de linvestissement international.
2.2. Le conflit de lgitimit
La diffrence entre un conflit normatif et un conflit de lgitimit est difficile dobserver dans
un cas dtermin. Cette difficult existe car les deux types de conflits supposent ladoption de
mesures internes par ltat, soit lgislatives, administratives ou judiciaires. Cependant la source
de cette mesure varie selon le conflit : dans un conflit normatif linspiration de la mesure
tatique se prsente directement du droit international (e.g. une convention internationale),

221
222

DI BENEDETTO, op. cit., p. 564.


DI BENEDETTO, op. cit., p. 572.

82

tandis que dans un conflit de lgitimit la mesure tatique nat du droit domestique et nest pas
soumise aucune obligation internationale.
La distinction entre les conflits normatifs et les conflits de lgitimit demeure importante parce
que les rgles applicables la rsolution des conflits normatifs sont diffrentes de celles
applicables la rsolution des conflits de lgitimit. Lensemble de rgles applicables aux
conflits normatifs inclut des rgles de conflits spcifiques contenues dans des traits ainsi que
des rgles de conflits gnrales qui dcoulent du droit international gnral. Ces rgles ne
sappliquent pas aux conflits de lgitimit dans lesquels sopposent un instrument international
(gnralement un trait dinvestissement) et un instrument national (gnralement des lois
domestiques ou des mesures lies lenvironnement) 223.
Les conflits de lgitimit impliquent des rgles de conflits spcifiques des traits, des rgles
rgissant les relations entre le droit domestique et le droit international, des rgles de conflits
stricto sensu (droit international priv), ou des rgles rgissant la hirarchie des normes dans le
systme juridique domestique224.
La relation entre le droit domestique et le droit international est un sujet rcurrent dans la
discussion sur la loi applicable aux diffrends dinvestissements. Lorsquil existe une
inconsistance entre ces deux droits, les tribunaux donnent priorit au droit international.
En gnral, les APPI tablissent que les parties peuvent dterminer les conditions et les
obligations par lesquelles les investisseurs doivent se rgir pour dvelopper son activit
conomique sur ce territoire. En effet, plusieurs APPI assurent le droit de ltat dexercer des
facults confres par ses lois, rglementations et politiques nationales225.

223

VIUALES Jorge E., Foreign Investment and the Environment in international law: an ambiguous
relationship , 80 British Yearbook of international law, 2009, p. 287.
224
VIUALES Jorge E., Foreign Investment and the Environment in international law: an ambiguous
relationship , 80 British Yearbook of international law, 2009, p. 288.
225
Par exemple, lart. 2(1) du APPI entre le Chili et Danemark.

83

cet gard, les tribunaux CIRDI semble prendre en compte les politiques, les lois ou les
changements lgislatifs dun pays seulement sil existe une connexion avec linvestissement en
question :
This connection may be established if those general measures are adopted in violation
of specific commitments given to the investor in treaties, legislation or contracts. What is
brought under the jurisdiction of the centre is not the general measures in themselves, but
the extent to which they may violate those specific commitments 226.

En conclusion, un tat ne peut invoquer une disposition de son droit interne comme justifiant
de non-excution de ses obligations internationales. Les tribunaux arbitraux se limitent
analyser si les dispositions de droit interne et les mesures adoptes par rapport ce droit
domestique sont conformes au droit international.
Laffaire MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. c. la Rpublique du Chili227, par exemple,
concerne un litige dcoulant du refus de modification de zonage ncessaire pour mettre en place
un projet de dveloppement urbain dans la ville de Pirque, au sud de Santiago Chili. Ce site
avait t zon pour usage agricole et devait tre re-zon pour tre dvelopp. MTD conclut deux
accords avec la Commission dInvestissement tranger (CIE) en 1997 pour ce projet en
spcifiant sa localisation et en ralisant un investissement. Un an aprs, en 1998, la
demanderesse est informe sur le fait que ce projet tait incompatible avec la politique de
dveloppement urbain du gouvernement chilien, tablie dans la Loi Gnrale dUrbanisme et
Construction ainsi que dans le Plan Rgional de Dveloppement Urbain de la rgion
mtropolitaine de Santiago du Chili. Le projet fut officiellement rejet car la zone de Pirque
tait incluse dans une zone dintrt agro-cologique ; son importance environnementale la
rendait une zone non urbanisable.
Dans le cas despce le tribunal na pas analys les arguments de la dfenderesse sur les
obligations de linvestisseur de remplir les conditions de planification urbaine et dobtenir les
correspondantes autorisations. Le tribunal na pas tranch la question sur le besoin lgitime de
protection de lenvironnement de la part de ltat. Au contraire, son analyse sest centre

226

CMS Gas Transmission Company c. Rpublique Argentine, Cas No. ARB/01/08, Dcision juridiction para. 27.
MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. c. la Rpublique du Chili, Cas No. ARB/01/7, Dcision du 21 mai
2004.
227

84

uniquement sur les attentes lgitimes de linvestisseur au moment de faire son investissement.
Le raisonnement du tribunal sest fond sur les compromis tablis par la CIE laquelle fut
dcisive pour distribuer le risque rgulateur entre linvestisseur et ltat daccueil :
[] The Tribunal agrees that it is the responsibility of the investor to assure itself that
it is properly advised, particularly when investing abroad in an unfamiliar environment.
However, in the case before us, Chile is not a passive party and the coherent action of the
various officials through which Chile acts is the responsibility of Chile, not of the investor.
Whether the Claimants acted responsibly or diligently in reaching a decision to invest in
Chile is another question. [] Chile claims that it had no obligation to inform the
Claimants and that the Claimants should have found out by themselves what the regulations
and policies of the country were. The Tribunal agrees with this statement as a matter of
principle, but Chile also has an obligation to act coherently and apply its policies
consistently, independently of how diligent an investor is. Under international law (the law
that this Tribunal has to apply to a dispute under the BIT), the State of Chile needs to be
considered by the Tribunal as a unit 228.

partir du raisonnement du tribunal dans le cas despce, il est possible de dgager quil
nexiste pas dquilibre raisonnable entre la protection de lenvironnement et la scurit
juridique garantie aux investisseurs. Lvolution dune rglementation environnementale et son
application par un tat sont encore considres par les tribunaux arbitraux comme des actes qui
vont lencontre des droits des investisseurs. Les tribunaux, en gnral, nanalysent pas les
exigences croissantes de protection environnementales.
Il semblerait quil existe a priori une ide selon laquelle les attentes futures dun investisseur
se trouvent au-dessus de lintrt gnral de lenvironnement. Dans le cas despce le tribunal
na pas reconnu lexistence dun conflit entre la rgle de droit national (i.e. la Loi Gnrale
dUrbanisme et Construction) et celle de droit international (i.e. APPI). Le tribunal se limite
uniquement dterminer que les garanties spcifiques linvestisseur doivent prvaloir, mme
sur les rgles concernant la rgulation urbanistique de ltat.
3.

Application des principes environnementaux dans le contexte du droit des


investissements

Reconnus en droit international, certains principes environnementaux ont t intgrs au niveau


national comme international. Toutefois, ces principes relvent des dfis importants lorsquils

228

MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. c. la Rpublique du Chili, paras. 64-65.

85

sont confronts aux normes et rgles de protection des investissements. Entre les principes les
plus importants se trouvent : (3.1) le principe de prcaution (3.2); le principe pollueur-payeur ;
et le principe de responsabilit environnementale (3.3).
3.1. Le principe de prcaution et le rle de la preuve scientifique face aux droits de
linvestissement tranger
Pilier du droit international de lenvironnement, le principe de prcaution consacre lobligation
des tats de mettre en place des actions pour prvenir ou minimiser les dommages potentiels
lenvironnement mme en absence de certitude scientifique absolue sur ceux-ci. Le principe
est bas sur le fait que la science ne peut pas toujours fournir les preuves ncessaires aux
autorits pour prvenir temps les menaces lenvironnement. Parfois, plusieurs recherches
long terme sont ncessaires pour comprendre les dangers dun nouveau produit et concevoir
des rponses juridiques efficaces.
Le fondement du principe de prcaution se trouve larticle 15 de la Dclaration de Rio:
Pour protger lenvironnement, des mesures de prcaution doivent tre largement
appliques par les tats selon leurs capacits. En cas de risque de dommages graves ou
irrversibles, labsence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prtexte pour
remettre plus tard ladoption de mesures effectives visant prvenir la dgradation de
lenvironnement 229.

Sous le principe de prcaution, linvestissement tranger serait analys la lumire de


dommages potentiels lenvironnement et serait rduit dans certaines activits qui prsentent
des risques majeurs, mme si les menaces ne sont pas certaines. Dans ce contexte, le principe
de prcaution est sujet de fortes critiques de la part de ses dtracteurs qui le voient comme un
frein linvestissement.
Toutefois, le principe de prcaution trouve certaines entraves importantes son application.
Par exemple, un gouvernement peut interdire lutilisation dun produit ds quil apprend son
danger potentiel, mais peut faire face des demandes darbitrage de certains des investisseurs
trangers qui considrent que leurs droits sont compromis. Ainsi, linvestisseur tranger peut
faire valoir que la rglementation constitue une expropriation indirecte de son investissement;

229

Dclaration de Rio, op. cit., art. 15.

86

ou ne respecte pas le principe de traitement national; ou est arbitraire et discriminatoire ou


contraire ses attentes lgitimes et nest pas juste et quitable, entre autres230.
Alternativement, le gouvernement peut attendre de runir plus dvidence scientifique en
esprant que le produit ne soit pas nocif pour lenvironnement. Si le produit est jug nocif, le
gouvernement serait probablement critiqu de ne pas avoir agi plus tt pour limiter lutilisation
de ce produit et pourrait faire face des requtes soumises par ses propres citoyens blesss.
Mais bien plus que des litiges, ltat est tenu de protger le droit des citoyens une sant
publique de qualit, garantissant des conditions environnementales qui ne compromettent pas
lintgralit des citoyens. Ltat peut tre responsable de ne pas interdire les activits
polluantes, de ne pas adopter ou appliquer les normes environnementales ncessaires ou de ne
pas mettre fin aux activits dangereuses.
Dans ce contexte, le gouvernement risque davoir une responsabilit substantielle sous les deux
scnarios. Face ce dilemme, il revient ltat dvaluer le cot de ses actes et de considrer
les enjeux qui se trouvent au sein des actions prendre en vertu du principe de prcaution. La
question est donc de savoir si ltat, qui rglemente en vertu du principe de prcaution, peut
ventuellement tre accus davoir enfreint les droits dun investisseur tranger231.
Certains cas fournissent un aperu sur les obligations relies aux investissements qui sont
incompatibles avec le principe de prcaution. titre dexemple, les affaires Ethyl Corporation
c. Canada et Methanex Corporation c. tats-Unis abordent le principe de prcaution et
illustrent le poids attribu par le tribunal aux droits de linvestisseur sur le droit de la
communaut la sant et un environnement sain.
En juin 1997, le Canada interdit limportation et le transport interprovincial de MMT, un additif
ajout lessence considr nuisible la sant et lenvironnement. Suite cette interdiction
Ethyl, une compagnie amricaine se spcialisant dans la fabrication de MMT, saisit les
tribunaux arbitraux sous le Rglement CNUDCI. Ethyl soutient que le gouvernement canadien

230

NEWCOMBE Andrew, Sustainable development and investment treaty law , The journal of World
Investment & Trade, vol. 8, no. 3, June 2007, p. 378.
231
ORELLANA M., Science, risk and Uncertainty: public health measures and investment disciplines , dans
KAHN P. et WALDE T., New Aspects of International Investment Law, Martinus Nijhoff, Leiden, 2007.

87

a manqu certaines obligations insres dans lALENA concernant le traitement national et


lexpropriation, mais surtout argumente que les risques pour la sant affirms par le Canada
ntaient pas encore prouvs ce moment232.
Le gouvernement canadien de sa part soutient avoir agi en conformit avec le principe de
prcaution o il considre quil y avait un risque pour la sant publique et lenvironnement,
mme si les donnes taient insuffisantes pour quantifier ou valuer ce risque.
Avant la dcision finale du tribunal, le Canada conclut un arrangement hors cour avec Ethyl et
accepte de revenir sur linterdiction du MMT ; de payer Ethyl 13 millions de dollars de frais
juridiques et dommages ; et dmettre une dclaration attestant que linformation scientifique
actuelle ne dmontre pas les effets nocifs des MMT sur la sant ou lenvironnement233.
Au plan juridique, il sagissait de labandon par le Canada du principe de prcaution qui
prvoit quun tat peut suspendre les privilges accords un produit ou un investisseur
en vertu dun accord de libre-change ou de libralisation des investissements parce quil
a des doutes valables, et non pas obligatoirement des preuves que ce produit est
malsain 234.

Dans laffaire Methanex Corporation c. tats-Unis, la compagnie canadienne Methanex,


poursuit le gouvernement amricain sous le chapitre 11 de lALENA et les Rglement
CNUDCI235 suite une dcision du gouvernement de la Californie dliminer progressivement
lutilisation dther mthylique du tert-butane (EMTB), un additif ajout lessence 236 .
Methanex affirme que le but rel de linterdiction est de protger la concurrence dans le secteur

232

Ethyl Corporation v. Government of Canada, Notice of Intent to Submit Claim to Arbitration du 10 September
1996, para. 6-7.
233
Une des raisons donnes pour lesquelles le Canada avait choisi de rgler le conflit avec Ethly tait que ltat
avait dj perdu un cas face aux cours nationales sur linterdiction. Toutefois, le panel dtermina explicitement
que le retrait de la loi sur le MMT ntait pas recommand, et que cette affaire ne se rapporte pas une interdiction
internationale mais uniquement interprovinciale. Dautres considrent que le gouvernement canadien a dcid de
rgler parce quil tait concern par les sommes dargent quil avait consacr larbitrage et les dommages quil
pouvait sattendre payer Ethyl sil ne remportait pas le procs.
234
BACHAND Rmi, Les poursuites intentes en vertu du chapitre 11 de lALENA, Quelles leons en tirer ? ,
Cahier de recherche vol. 1, no. 11, octobre 2001.
235
Methanex Corporation c. tats-Unis, Notice of Arbitration du 3 dcembre 1999.
236
En 1998, lUniversit de Californie publie le Rapport UC qui conclut que les ressources hydriques de la
Californie ont t mises en danger par lutilisation du MTBE dans lessence. Cf. Health & Environmental
Assessment of MTBE, Report to the Governor and Legislature of the State of California, Volume I, Summary &
Recommendations, November 1998, en ligne: < https://tsrtp.ucdavis.edu/public/mtbe/mtberpt/vol1.pdf > (consult
le 4 dcembre 2012).

88

de lthanol et quil y a eu expropriation, un manquement au traitement national et un


manquement au standard minimum de traitement. De son ct, la Californie affirme que
linterdiction est fonde sur les conclusions que lEMTB a contamin les eaux souterraines les
rendant impropres la consommation237.
Dans sa dcision finale, le tribunal rejette toutes les prtentions de la demanderesse et
dtermine que celle-ci doit payer tous les frais engags dans larbitrage. Le tribunal est davis
quil y a des preuves significatives que les mesures en question taient motives par le souci
lgitime pour lenvironnement et la sant et le bien-tre de la population de la Californie :
This policy was motivated by the honest belief, held in good faith and on reasonable
scientific grounds, that MTBE contaminated groundwater and was difficult and expensive
to clean up 238.

La sentence arbitrale rendue donne certaines indications en ce qui concerne lvaluation des
preuves scientifiques dans le contexte des revendications des traits des investissements.
Spcifiquement, le tribunal considre que le Rapport de lUniversit Californienne, apport au
procs par la partie rpondante nest pas scientifically incorrect et relve a serious,
objective and scientific approach to a complex problem in California 239.
Cependant, mme si les prtentions de Methanex ont chou, le tribunal conclu quil na pas
de comptence pour examiner le fond du diffrend et, par consquent, rejette laffaire240.
La sentence arbitrale de Methanex fournit quelques orientations en matire dvaluation de la
preuve scientifique dans le cadre des diffrends relatifs aux investissements. Il est possible de
constater dans ce cas que les standards de honest belief, good faith et reasonable scientific
grounds, utiliss par le tribunal mettent en valeur le principe de prcaution. Dautre part,
comme affirme Andrew Newcombe dans cette affaire, le tribunal soutient que le Rapport nest
pas scientifically incorrect mais ne suggre pas quil y ait un standard scientifiquement

237

Methanex Corporation c. tats-Unis, Amended Statement of Defense, para. 32, 44-7.


Methanex Corporation c. tats-Unis, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits du 3 aot 2005,
para. III.A.102.2.
239
Idem.
240
Methanex Corporation c. tats-Unis, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits du 3 aot 2005,
para. IV, Chap. E.22.
238

89

correct pour valuer la lgitimit de la mesure environnementale241. Il na pas conclu non plus
quil ft ncessaire dutiliser la mesure moins restrictive pour linvestissement pour faire face
au risque de contamination. Dans ce cas, ltat met sa rglementation sur la base de preuves
scientifiques substantielles, mais la dcision napporte aucune solution l o il existe une
incertitude scientifique importante. toute fin, le raisonnement du tribunal highlights that
governments may regulate risks where there are competing scientific views 242.
Ce qui est mis en cause est la rationalit de la mesure. La science joue un rle important dans
ce sens du fait quelle fournit une base objective sur laquelle les arbitres peuvent dterminer si
une mesure est arbitraire, injuste ou manifestement inquitable. cet gard, sa Romson
mentionne que la faon de faire la distinction entre une approche de prcaution lgitime face
un risque environnemental et un traitement injuste dguis est dinclure des connaissances
environnementales dans lanalyse. Selon cet auteur, les rapports scientifiques sont dterminants
pour tablir lexistence dun risque environnemental et ont t utiliss dans des cas tels que
Ethyl ou Methanex. Cependant, bien que la socit scientifique reconnaisse plusieurs mthodes
pour valuer limpact ngatif sur les systmes cologiques, les statistiques environnementales
et les preuves scientifiques cotent chers produire, ce qui restreint son accs surtout aux pays
en dveloppement. Ainsi, celui-ci ne doit pas tre le seul outil pour tablir si la mesure est
lgitime et na pas un objet protectionniste243.
Les sentences arbitrales rendues sous lgide du CIRDI prennent rarement en compte le
principe de prcaution qui semble tre absent du raisonnement des tribunaux. Ceux-ci semblent
examiner en premier lieu la lgitimit de la mesure prise par ltat avant danalyser le
comportement des investisseurs. Cependant, ce qui est mritoire dtre retenu, est le standard
scientifique dvelopp dans la dcision Methanex. Le raisonnement du tribunal dans ce cas
suggre que les tats peuvent rglementer sur la base du principe de prcaution condition de

241

NEWCOMBE Andrew, Sustainable Development and Investment Treaty Law , The Journal of World
Investment & Trade, vol.8, no. 3, juin 2007, p. 381
242
Idem.
243
ROMSON Asa, International Investment Law and the Environment, Sustainable development in world
investment law , dans CORDONIER SEGGER Marie-Claire, GEHRING Markus W. et NEWCOMBE Andrew,
Sustainable Development in World Investment Law, Kluwer Law International, 2011, p. 43.

90

ne pas agir de faon arbitraire, de mauvaise foi et quil ny ait pas absence de procdure lgitime
ou due process.
Jusqu prsent, aucun tribunal na spcifiquement abord le principe de prcaution ni aucun
tat na spcifiquement invoqu ce principe comme base de ses activits de rglementations244.
3.2. Le principe pollueur-payeur
Le principe pollueur-payeur est reconnu par le droit international de lenvironnement et inclut
dans le Principe 16 de la Dclaration de Rio qui fait partie de la politique environnementale
dfinie par les principes directeurs de lOCDE de 1972 sur les aspects conomiques des
politiques de lenvironnement au plan international. Il est dfini comme :
le principe appliquer pour limputation des cots des mesures de prvention et de lutte
contre la pollution, principe qui favorise lemploi rationnel des ressources limites de
lenvironnement tout en vitant des distorsions dans le commerce et les investissements
internationaux []. Ce principe signifie que le pollueur devrait se voir imputer les
dpenses relatives aux susdites mesures arrtes par les pouvoirs publics pour que
lenvironnement soit dans un tat acceptable. En dautres termes, le cot de ces mesures
devrait tre rpercut dans le cot des biens et services qui sont lorigine de la pollution
du fait de leur production et/ou de leur consommation. Dune faon gnrale, de telles
mesures ne devraient pas tre accompagnes de subventions susceptibles dengendrer des
distorsions importantes dans le commerce et les investissements internationaux 245.

La mise en uvre du principe pollueur-payeur suggre dallouer le cot de la lutte contre la


pollution sa source, cest--dire le pollueur. Ainsi, le principe est conu pour internaliser les
externalits environnementales en dplaant le cot de la prvention et le maintien ou la
rgnration environnementale dans les systmes de fabrication ou production qui ont une
incidence sur lenvironnement. Ce principe est fondamental pour lharmonisation des normes
environnementales entre les tats. Toutefois, bien que dans un systme ferm, le principe peut
tre appliqu car une autorit centrale peut identifier la pollution et le pollueur puis le forcer
payer pour les impacts quil a caus sur lenvironnement ; ce nest pas le cas dans un systme
ouvert comme celui de la communaut internationale. Au niveau international, il ny a pas

244

NEWCOMBE Andrew, Sustainable development and investment treaty law , The journal of World
Investment & Trade, vol.8, no.3, juin 2007, p. 378.
245
OCDE, C(72)128 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects conomiques
des
politiques
de
lenvironnement
sur
le
plan
international,
(26
mai
1972),
en
ligne: < http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=4&Lang=fr&Book=False >
(consult le 17 novembre 2012).

91

dautorit centrale qui puisse identifier le pollueur et lobliger rparer les dommages, ce qui
complique lapplication du principe du pollueur-payeur. Ltat est laiss lui-mme, et
lapplication du principe devient inconsistante246.
Linconvnient est davantage problmatique quand il sagit de larbitrage dinvestissement. Le
tribunal arbitral doit trouver un quilibre entre le devoir de ltat doctroyer une certaine
scurit linvestissement dune part, et le droit de ltat davoir la libert et la facult de
prendre les mesures ncessaires pour la protection de lenvironnement dautre part. Bien que
des efforts doivent tre faits pour sassurer que ces mesures ne soient pas des restrictions
dguises, les tats doivent avoir la libert de mettre en place des mesures environnementales
sans craindre dtre mens face un tribunal arbitral qui puisse dterminer leur responsabilit
internationale envers linvestisseur.
Dans laffaire Ethyl Corporation c Canada, la socit amricaine Ethyl dpose une plainte,
soutenant quune loi canadienne interdisant les exportations de ladditif MMT pour l'essence
sans plomb enfreignait les obligations du Canada au titre du chapitre 11 de lALENA. Le
Canada soutient que linterdiction fut adopte aprs avoir dtermin que le MMT ne remplissait
pas les conditions dune interdiction en vertu de la loi canadienne sur la protection de
lenvironnement. Suite la dcision sur la comptence du tribunal constitu sous le Rglement
CNUDCI, le gouvernement canadien choisit de rgler plutt que de procder lexamen du
fond de larbitrage.
Ainsi, la menace dentamer une poursuite devant les tribunaux arbitraux avant mme que la loi
soit en vigueur et largument dEthyl selon lequel les restrictions sur le MMT constituent une
expropriation des investissements de la socit, reprsentant une limite importante sur
lexercice des fonctions gouvernementales de base. Les gouvernements doivent tre en mesure
de rglementer un produit en raison de proccupations environnementales ou de sant publique
sans avoir payer une socit qui importe la substance.

246

KETTLEWELL Ursula, The Answer to Global Pollution - A Critical Examination of the Problems and
Potential of the Polluter-Pays Principle , 3 Colo. J. Intl Envtl. L & Poly 429, 1992, p. 477.

92

La dissuasion que peuvent avoir les menaces darbitrage sur laction de ltat, comme dans
laffaire Ethyl, a des consquences en ce quil peut suggrer une sorte de principe du pollueurpay ds lors que ltat indemnise linvestisseur dont lactivit tait affecte par une
rglementation environnementale.
Dans laffaire Metalclad, le tribunal arbitral conclut que le dcret cologique mit par le
gouvernement tait en soit un acte tantamount to expropriation. Le Mexique est condamn
indemniser Metalclad en dommages et intrts. Mme si le gouvernement mexicain na pas
abrog le dcret environnemental, en termes gnraux, il a d payer le pollueur. Considrer
que la socit doit porter le fardeau de cette sanction est en contradiction directe avec le
principe pollueur-payeur et constitue un obstacle important la protection de
lenvironnement247.
En conclusion, il est possible dobserver que les dcisions arbitrales concernant
lenvironnement dans un contexte dinvestissement ont pour effet de dissuader les
gouvernements dans le processus dadoption de la rglementation environnementale si un
investisseur tranger possde des biens dans leur juridiction.
3.3. Le principe de responsabilit environnementale
La Dclaration de Rio tablit comme responsabilit des tats lincorporation des normes sur la
responsabilit en matire environnementale dans leur lgislation. Le Principe 13 dispose :
Les tats doivent laborer une lgislation nationale concernant la responsabilit de la
pollution et dautres dommages lenvironnement et lindemnisation de leurs victimes. Ils
doivent aussi cooprer diligemment et plus rsolument pour dvelopper davantage le droit
international concernant la responsabilit et lindemnisation en cas deffets nfastes de
dommages causs lenvironnement dans des zones situes au-del des limites de leur
juridiction par des activits menes dans les limites de leur juridiction ou sous leur
contrle .

247

WAGNER J. M. International Investment, Expropriation and Environmental Protection , Golden Gate U. L.


Rev. 29, 1999, p. 528, en ligne: <http://earthjustice.org/sites/default/files/library/reports/WAGNER_11.pdf >
(consult le 12 octobre 2012).

93

Sous ces engagements dans le domaine du droit international, chaque tat se charge de crer
des instruments qui tablissent un ensemble de limites sur lesquelles linvestisseur peut agir au
moment de raliser son activit conomique.
La dtermination des activits polluantes dune part, ainsi que les niveaux autoriss et permis
de pollution dautre part, ont t dfinis par la lgislation et les normes techniques que chaque
tat a mit sur sa juridiction.
Dans ce sens, deux types de lgislations se distinguent : la premire concernant les activits
polluantes ou nuisibles pour lenvironnement qui se trouvent soumises un processus
dobtention de licences et de permis environnementaux ; et la deuxime sur les activits qui
dpassent les niveaux minimums autoriss et deviennent des faits gnrateurs de dommages
lenvironnement.
Sous le premier rgime lgislatif se trouvent couvertes les conduites licites susceptibles de
rglementation et supervision de ltat. Et, sous le deuxime rgime lgislatif, se trouvent toutes
les conduites illicites pour lesquelles est prvu un systme de responsabilit environnementale
avec les sanctions lgales respectives. Mme si lobjectif de cette tude nest pas danalyser ces
rgimes juridiques, il est important de souligner les liens existants entre ces rgimes et le
systme international de protection des droits des investisseurs.
a.

Le rgime lgislatif des limites et autorisations environnementales (activits


licites)

Le premier rgime fait rfrence au principe de prcaution pour identifier les dangers potentiels
dune activit. Il inclut un lment dvaluation des effets polluant par lutilisation des tudes
dimpact sur lenvironnement [ EIE ]. Lart. 17 de la Dclaration de Rio dtermine :
Une tude dimpact sur lenvironnement, en tant quinstrument national, doit tre
entreprise dans le cas des activits envisages qui risquent davoir des effets nocifs
importants sur lenvironnement et dpendent de la dcision dune autorit nationale
comptente .

94

La Convention sur lvaluation de limpact sur lenvironnement dans un contexte transfrontire


dfinit lEIE, lart. 1(vi), comme une procdure nationale ayant pour objet dvaluer
limpact probable dune activit propose sur lenvironnement 248.
LEIE est une des techniques les plus acceptes pour relier les intrts et les besoins des
investisseurs avec les obligations de ltat en matire de protection de lenvironnement. titre
dexemple, la lgislation de lUnion Europenne249 dispose quil est ncessaire dtablir des
principes gnraux pour lEIE afin de coordonner les procdures dautorisation des projets
privs et publics susceptibles davoir un impact significatif sur lenvironnement. De cette faon,
toute valuation environnementale impliquerait un accord entre ltat et les investisseurs afin
de dterminer quelles sont les limites permises sous lesquelles il est possible de polluer sans
dpasser ou violer les rglements sur lenvironnement correspondants.
Les licences et les autorisations environnementales constituent un des accords les plus
importants pour dterminer dans chaque cas la marge dexploitation que peut avoir un
investisseur dans un pays dtermin. Finalement, malgr lexistence de ces autorisations ou
licences, les diffrends entre tats et investisseurs peuvent surgir quand les mesures adoptes
affectent les droits de linvestisseur ou peuvent mme contenir des dispositions contraires
celles des autorisations, mais sont dresses pour prvenir des dommages environnementaux.
En ce qui concerne les conflits dinvestissement, laffaire Emilio Agustin Maffezini c. Le
Royaume de lEspagne, est un des seuls arbitrages dinvestissement ayant expressment
examin les procdures dEIE 250 . Maffezini, un ressortissant argentin, avait prsent une
demande fonde sur laccord bilatral dinvestissement entre lArgentine et lEspagne. Une des
questions en litige tait de savoir si le dfendeur tait responsable pour les cots
supplmentaires rsultant de lEIE sur la base que le requrant avait t contraint de faire

248

Convention sur lvaluation de limpact sur lenvironnement dans un contexte transfrontire, Espoo, 25 fvrier
1991, en ligne: < http://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/eia/documents/legaltexts/conventiontextfrench.pdf >
249
Directive 2011/92/UE du Parlement europen et du conseil du 13 dcembre 2011 convenant lvaluation des
incidences de certains projets publics et privs sur lenvironnement.
250
NEWCOMBE Andrew, Sustainable Development and Investment Treaty Law , The Journal of World
Investment & Trade, vol. 8, no. 3, juin 2007, p. 382.

95

linvestissement avant que le processus dEIE soit finalis et ses impacts connus auparavant251.
Le tribunal reconnait le rle de lEIE dans la protection de lenvironnement:
The Tribunal has carefully examined these contentions, since the Environmental Impact
Assessment procedure is basic for the adequate protection of the environment and the
application of appropriate preventive measures. This is true, not only under Spanish and
EEC law, but also increasingly so under international law 252.

Le tribunal rejette la prtention de la demanderesse concernant la responsabilit pour lEIE et


conclut que le Royaume de lEspagne a agi selon la loi espagnole et le droit de lUnion
Europenne, par consquent, il ne peut tre tenu responsable pour des dcisions prises par la
demanderesse lgard de lEIE253.
Cette disposition implique donc que le principe de responsabilit sappliquerait aux dommages
environnementaux et aux menaces imminentes de tels dommages lorsquils rsultent dactivits
professionnelles dun investisseur, ds lors quil est possible dtablir le lien de causalit entre
le dommage et lactivit de linvestisseur en question.
b.

Le rgime lgislatif de dommages environnementaux (activits illicites)

En ce qui concerne le deuxime rgime lgislatif, la responsabilit environnementale des actes


illicites est base sur les dommages qui peuvent affecter lenvironnement et la sant publique.
Ltat, en vertu de ses rgles et principes, a la facult de poursuivre et de sanctionner tout acte
illgal produit sur son territoire et dinfliger des sanctions civiles, administratives ou pnales.
Ainsi, ltat doit avoir le pouvoir dexiger des responsables pour la rparation de ce dommage
ainsi que lindemnisation des victimes affectes. Cette prrogative tatique a t largement
reconnue en droit international comme un lment fondamental de lexercice des pouvoirs
souverains de ltat. Tout investisseur tranger qui dcide dinvestir dans un tat devrait tre
soumis aux rgles de cet tat, y compris celles qui punissent les actes sanctionnables en matire
denvironnement.

251

Emilio Maffezini c. le Royaume de lEspagne, CIRDI, affaire no. ARB/97/7, Dcision du 13 novembre 2000,
para. 65.
252
Idem, para. 67.
253
Idem, para. 71.

96

Une fois dfini les deux domaines dapplication du principe de responsabilit environnementale
(licite et illicite), il faut maintenant observer le lien avec le DIE et la rsolution de diffrends
sous larbitrage international. cet gard, les tats peuvent, conformment leur lgislation et
pouvoirs souverains, exercer des pouvoirs et des actes de ltat qui peuvent affecter les
investisseurs. de nombreuses reprises les tats, travers ses diffrentes institutions effectuent
une srie de procdures juridiques pour veiller au respect des permis ou licences
environnementales, ou empcher des violations aux normes de protection de lenvironnement.
Par la suite, les investisseurs subissent plusieurs processus de gestion administrative, civile ou
pnale, par lesquelles des pnalits ou sanctions peuvent leur tre imposes conformment aux
rgles de ltat concern. Soit par des actes licites comme dans le cas de diffrends concernant
les EIE, soit par des actes illicites comme les dommages environnementaux de la part de
linvestisseur ; ltat, indpendamment de sa tradition juridique, doit raliser les dmarches
ncessaires pour dterminer les actes de linvestisseur qui puissent tre susceptibles de sanction
selon leur lgislation.
Cest prcisment laction ou lomission de ltat qui se trouve lorigine de diffrends avec
les investisseurs, ce qui motive ces derniers saisir les tribunaux arbitraux. Dans ce sens, le
rle des arbitres est de juger si le comportement de ltat a affect les droits des investisseurs
sous les standards de protection de access to justice, fair procedure et prohibition of denial
of justice.
The principles of access to justice, fair procedure, and the prohibition of denial of justice
relate to three stages of the judicial process: the right to bring a claim, the right of both
parties to fair treatment during the proceeding, and the right to an appropriate decision
at the end of the process254.

Les principes du droit international qui sappliquent pendant toutes les phases tablissent un
nonc gnral que les rgles nationales doivent respecter. Ces principes fonctionnent comme
lexpression dune norme internationale qui exige la mise en place dun systme civilis de la
justice comme en tmoignent les pratiques internationales et nationales. Un des critres les plus
importants pour valuer ces actes du pouvoir public est le principe de traitement juste et

254

DOLZER Rudolph et SCHREUER Christoph, op. cit., p. 163.

97

quitable, directement li aux lments dacces to justice, fair procedure et prohibition of


denial of justice.
Les politiques environnementales jouent un rle important et doivent tre en constante
volution pour sadapter aux besoins de la socit et soutenir le dveloppement durable.
3.4. La Difficult driger la protection de lenvironnement en objectif dintrt
suprieur
Il est important de noter que le droit international de lenvironnement vit une priode de
formation et se trouve au centre dun dbat qui se partage entre certaines tendances. Une
premire position considre que les principes du droit environnemental font partie des principes
du ius cogens et, par consquent, des principes gnraux de droit qui sinsrent dans lordre
public international. Dans ces cas, il est encore trs discut si larbitre doit accepter la
justification de ltat pour ladoption de la mesure concerne, en vertu dun nouvel ordre public
environnemental qui cherche garantir les besoins relatifs au dveloppement et
lenvironnement des gnrations prsentes et futures 255.
Les arbitres sont tenus de distinguer et balancer la protection des intrts conomiques des
investisseurs et la protection des intrts suprieurs ceux qui rpondent des valeurs purement
marchandes. cet gard, Jean-Baptiste Racine souligne que :
Certains intrts sont suprieurs ceux des commerants en ce quils rpondent des
objectifs plus universels, plus fondamentaux et peut-tre plus nobles que la simple
satisfaction des intrts des oprateurs du commerce international. Mme si la protection
dintrts purement utilitaristes est rarement absente, lordre public transnational protge
galement des valeurs non marchandes [] et permet la prservation de
lenvironnement 256.

Dautre part, il existe ceux qui considrent que la protection de lenvironnement est un objectif
commun accord par plusieurs tats au niveau international et qui cherchent russir cet
objectif travers la coopration internationale et en respectant la souverainet des tats sur
leurs ressources naturelles. Cette deuxime position affirme quil ne sagit pas de principes

255
256

Dclaration de Rio, Principe 3.


RACINE Jean-Baptiste, Larbitrage commercial international et lordre public , LGDJ, 1999, para. 709.

98

obligatoires et sous-entend que ce nest pas une imposition dobligations internationales mais
dun processus interne de chaque tat qui dtermine librement ses conditions minimales de
protection. Selon cette tendance, il nest pas adquat de parler dun ordre public international,
mais simplement de normes appartenant plusieurs systmes juridiques qui concident entre
elles.
Dans ces circonstances, les dcisions arbitrales sont appeles dterminer sil y a un ordre
public international de lenvironnement.
Pour M. Dolinger, lordre public international est :
The one that establishes universal principles, in various fields of international law and
relations, to serve the higher interests of the world community, the common interests of
mankind, above and sometimes even contrary to the interests of individual nations 257.

Le rle que joue larbitre acquiert une importance significative en ce quil doit garantir le
respect des valeurs fondamentales qui simposent dans larbitrage dinvestissement. Comme
lexplique Jean-Baptiste Racine :
Le processus dlaboration de lordre public transnational est identique celui des
principes gnraux du droit. Il suffit que la rgle soit largement partage pour devenir
principe gnral sans quil soit besoin de constater une unanimit. Une rgle dordre public
transnational nest donc pas une rgle consacre dans tous les systmes juridiques mais
seulement rpandue dans une grande majorit de ceux-ci 258.

Racine affirme que le fait quune valeur ne soit pas partage par tous les tats naltre pas sa
lgitimit 259. Cet auteur numre les sources de lordre public transnational: le jus cogens, les
principes gnraux formuls larticle 38 du Statut de la Cour internationale de Justice; les
conventions internationales; les rgles non obligatoires telles que les rsolutions, avis,
recommandations et codes de conduites adoptes par des organisations internationales comme
lOrganisation des Nations Unies ou lOCDE. Ces textes non obligatoires contribuent

257

DOLINGER J., World public policy: real international public policy in the conflict of laws , 167 spc.Texas
Int. L. J., 1982, p. 172.
258
RACINE Jean-Baptiste, Larbitrage commercial international et lordre public , L.G.D.J., 1999, para. 647.
259
RACINE Jean-Baptiste, op. cit., para. 648.

99

ldification de normes dordre public transnational la condition que ceux-ci ralisent un


consensus autour de valeurs communes au plus grand nombre. Ainsi, cet auteur affirme que
pour admettre lexistence dune norme dordre public transnational, larbitre doit
constater quune mme rgle trouve son origine dans plusieurs sources et quelle est
partage par une majorit dordres juridiques 260.

Aujourdhui, les tats sont daccord pour faire de la protection de lenvironnement une priorit.
Dans cet esprit, il existe une multiplication de textes illustrant le consensus de la communaut
internationale comme conventions internationales et les dclarations ayant pos les principes
de droit international de lenvironnement et les codes de conduites privs, dont un des plus
connus est la Charte des entreprises pour le dveloppement durable tablie sous lgide de la
Chambre de Commerce Internationale en 1991.
Il est envisageable que des principes dordre public transnational permettent lavenir
la protection de lenvironnement. Toutes les conditions dmergence dun ordre public
transnational de protection de lenvironnement sont runies: lexistence dun vritable
consensus des tats et la multiplicit des instruments de protection. Le contenu matriel
de cet ordre public reste cependant dterminer. Le principe de prcaution, qui relve de
lintrt gnral, pourrait servir de guide dans llaboration dun principe dordre public
transnational de protection de lenvironnement. Il est galement possible de songer la
sanction du dommage cologique 261.

taler le dbat sur lexistence dun ordre public international de lenvironnement nest pas
lobjectif de cette tude. Cependant, il est clair que larbitre qui rsout un conflit
dinvestissement est contraint de prendre en compte les normes de droit environnemental
international dans le fondement de sa dcision.

260
261

RACINE Jean-Baptiste, op. cit., para. 673.


RACINE Jean-Baptiste, op. cit., para. 747.

100

V.

CONCLUSION

Lvolution des contraintes environnementales impose le besoin dintgrer des considrations


dordre environnemental dans larbitrage international. Ceci est dautant plus important au sein
des dcisions prises dans des arbitrages dinvestissement sous lgide du CIRDI, dans
lesquelles plusieurs intrts publics sont en jeu.
Ce mmoire a tent de rpondre la question suivante : dans quelle mesure les tribunaux
constitus sous lgide du CIRDI prennent en compte les considrations environnementales
dans leurs dcisions arbitrales.
Dans un premier temps, le mmoire a dcrit le systme CIRDI en soulignant que cest un forum
qui porte exclusivement sur des diffrends concernant des investissements. Mme si les
modifications aux Rglements dArbitrage CIRDI ont encourag une dmocratisation du
systme avec laccs et la participation de tiers et agenc un certain quilibre entre les intrts
privs et publics, il semblerait que le dveloppement des rgles de procdure du Centre na pas
contribu de manire substantielle la prise en compte des enjeux environnementaux en
matire dinvestissement tranger.
Dans un deuxime temps ce mmoire a prsent les dcisions du CIRDI qui intressent la
protection de lenvironnement. Ltude de ces dcisions a permis dvaluer dans quelle mesure
les arbitres ont quilibr les intrts publics et privs dans la pratique en analysant les
principales rgles de fond du droit des investissements qui intressent la protection de
lenvironnement dans les dcisions des tribunaux CIRDI.
titre dexemple, lapplication du TJE a rvl sa valeur protectrice pour les investisseurs
trangers, mais a galement expos un certain nombre de risques que ce standard puisse tre
interprt de faon expansive de la part des tribunaux. Selon le TJE, ltat a lobligation dagir
de manire cohrente, consistante et raisonnable, afin dassurer un procs quitable la prise
de dcision, un cadre juridique stable et prvisible et le respect des attentes lgitimes des
investisseurs. Toutefois, il est peu probable quun investisseur puisse lgitimement prtendre
avoir prvu, au moment de faire son investissement, que les politiques environnementales du
pays daccueil resteraient entirement statiques et que le gouvernement ne souhaiterait pas
101

introduire une lgislation qui sadapte lvolution des normes internationales. En particulier,
les investisseurs doivent anticiper et accepter que la rglementation environnementale change
au fil du temps. la lumire de la norme du TJE, les investisseurs peuvent sattendre toutefois
ce que ces changements soient entams de bonne foi et dune manire non abusive, et que les
arguments dintrts publics ne soient pas utiliss comme un dguisement pour mettre en place
des mesures arbitraires et discriminatoires.
De plus, les mesures adoptes par un tat pour protger lenvironnement peuvent interfrer
ngativement sur le droit de proprit des investisseurs trangers jusqu se traduire par une
expropriation directe ou indirecte. Certaines dcisions rappellent le principe selon lequel
lintention du gouvernement est moins importante que limpact rel de la mesure. cet gard,
ces dcisions marquent une volution en ce quelles reconnaissent, du moins hypothtiquement,
lapplication de mesures rglementaires et introduisent lemploi du principe de proportionnalit
pour dterminer la lgitimit de la mesure comme nouveau standard. Concrtement,
lapprciation de la mesure ne favorise pas une relle intgration des raisons
environnementales. La valeur de ces dcisions est quelles intgrent le standard de
proportionnalit qui permet, dune certaine faon, la prise en compte indirecte des
considrations environnementales. Toutefois, cette prise en compte de lenvironnement reste
encore insuffisante. Mme si la mesure adopte par ltat est proportionnelle, non
discriminatoire, lgitime, et adopte exclusivement pour protger les intrts collectifs et
dordre public environnemental, les tats continuent dtre sanctionns par les tribunaux et sont
responsables de compenser linvestisseur de la mme faon quils le font quand aucun intrt
environnemental est en jeu.
Au terme de cette analyse, il est possible de constater que les dcisions prises par les tribunaux
arbitraux ne sont pas toujours consistantes dun tribunal lautre, ce qui rend la prvisibilit du
rsultat des affaires plus difficile. Malgr certaines inconsistances, plusieurs tendances sont
identifiables dans la pratique arbitrale.
Dans un troisime temps, le mmoire a tent de dgager les principales tendances
jurisprudentielles en matire de prise en compte des proccupations environnementales dans
les arbitrages CIRDI.
102

Malgr la comptence exclusive des tribunaux des diffrends relatifs aux investissements, les
affaires analyses dans cette tude permettent de voir que les arbitres ne sont pas indiffrents
aux considrations qui ne sont pas relatives linvestissement uniquement. En effet, les
tribunaux ont accept certains arguments soulevs par les tats sur la protection de
lenvironnement. En gnral, ces arguments environnementaux sont prsents par les tats
comme un moyen de dfense dans le but de sexonrer ou diminuer les compensations dues.
Cependant, ladmissibilit de ces arguments ne signifie pas que ceux-ci seront dcisifs pour la
conclusion des tribunaux.
tant donn que le Centre nest pas un forum spcialis pour la rsolution de diffrends en
matire environnementale, la jurisprudence nest pas suffisamment dveloppe ni dirige
quilibrer les intrts publics et privs non plus. Ainsi, il semblerait que les arbitres sont mens
sintresser quasi-uniquement lincidence de la mesure gouvernementale pour la protection
de lenvironnement sur lactivit de linvestisseur. Les initiatives gouvernementales
cologiques sont considres comme des risques rglementaires indemnisables et le but
environnemental na que trs peu dimportance dans cet examen.
Finalement, il est possible de constater que la facult de ltat de rglementer en matire
environnementale est limite par le droit des investisseurs discuter cette prrogative. Face au
conflit entre tat et investisseur n de lapplication dune mesure tatique (qui vise la protection
de lenvironnement et pouvant affecter les droits de linvestisseur), larbitre doit valuer si la
mesure en question est conforme aux principes tablis dans le droit des investissements et ceux
du droit environnemental. En ce sens, les tribunaux ne sont pas enclins, a priori, accepter les
prtendues raisons dun tat pour ladoption dune mesure environnementale, ils valuent
plutt la lgitimit de cette mesure en cartant la possibilit quelle puisse tre considre
comme une mesure dguise qui vise des intrts protectionnistes ou politiques.
Certains standards sont dresss pour dterminer la lgitimit de la mesure tatique
environnementale. Lorsquun conflit de lgitimit surgit entre une mesure environnementale
domestique et une clause de protection de linvestissement, le premier prvaudrait sil nest pas
ultra vires (Metalclad), sil poursuit un objectif public et il nest pas discriminatoire (Chemtura
et Methanex), et sil existe une proportionnalit entre lintrt environnemental protg et les
103

droits de linvestisseur (Tecmed), sauf si ltat hte a donn des assurances spcifiques
linvestisseur que ces rgulations nallaient pas tre adoptes (Methanex). Il est important de
noter aussi que linvestisseur a lobligation dtre diligent, et la responsabilit de ltat doit tre
attnue par ce manque de diligence (Methanex).
Une fois que la mesure est considre comme tant lgitime, larbitre devrait analyser la
hirarchie normative de cette mesure dans le droit international. Il sagit, ce stade, de
distinguer entre les conflits normatifs et les conflits de lgitimit. Cette distinction permet de
dterminer les rgles de droit applicables au diffrend. La question qui se pose cet gard est
si une norme soit de droit environnemental international ou de droit des investissements
trangers - doit ncessairement lemporter sur lautre et si le droit international reconnait une
hirarchie a priori.
cet gard, le mmoire a soulign les diffrents conflits qui peuvent surgir : les conflits
normatifs et les conflits de lgitimit.
-

Le conflit de lgitimit oppose gnralement le droit international (p.ex. le droit


international des investissements) et des mesures environnementales lgitimes de droit
interne ;

Le conflit normatif suppose lexistence dune norme environnementale internationale


qui prescrit ltat dadopter une certaine conduite et qui soppose une norme de droit
international de linvestissement.

Au terme de cette analyse, il est possible de constater quil existe une importante division entre
le systme darbitrage dinvestissement et le reste de lensemble du corpus du DIP. Les conflits
entre les obligations dcoulant de traits dinvestissement et autres obligations du droit
international nont pas t rsolus par les tribunaux CIRDI. Dans le cas de conflit entre une
obligation contenue dans un APPI et dune autre obligation internationale, les tribunaux CIRDI
ont donn une certaine prfrence aux obligations dinvestissement malgr la rfrence
explicite au droit international de lart. 42 de la Convention du CIRDI. Ainsi, les tribunaux
doivent tenir en compte la conduite des parties ainsi que les rgles rgissant les conflits de

104

normes internationales, afin de dterminer comment rpartir les dommages-intrts dans une
affaire donne.
Dans le cas des conflits de lgitimit, les normes de droit nationales ne sont pas analyses. Au
contraire, il semblerait quil existe a priori une ide selon laquelle les attentes futures dun
investisseur se trouvent au-dessus de lintrt gnral de lenvironnement. partir de lanalyse
des principales tendances jurisprudentielles, il est possible de dgager quil nexiste pas
dquilibre raisonnable entre la protection de lenvironnement et la scurit juridique garantie
aux investisseurs. Les tribunaux sembleraient tre enclins considrer que lvolution dune
rglementation environnementale et son application par un tat comme des actes qui vont
lencontre des droits des investisseurs.
De plus, les tribunaux nabordent pas la discussion sur les principes de droit environnemental
international et leur relation avec les principes du droit de linvestissement. Dun point de vue
acadmique, les principes de droit environnemental tels que le principe du pollueur-payeur ou
mme le principe dtude dimpact environnemental, pourraient devenir des moyens
convenables pour rsoudre certains problmes dinterprtation et dharmonisation des conflits
entre intrts publics et intrts privs. Ces moyens nont pas encore t explors par les
tribunaux, ce qui laisse la porte ouverte un futur dveloppement.
En conclusion, les tribunaux arbitraux peuvent appliquer certains standards concernant la
protection de lenvironnement qui sont utiles pour quilibrer les intrts privs et publics en jeu
dans les procdures arbitrales sous lgide du CIRDI. Dans le cas o un ltat adopte une
mesure quil considre de protection environnementale et que linvestisseur trouve que ses
droits ont t affects, le tribunal doit analyser la nature juridique de cette mesure. Pour cela il
doit en premier lieu dterminer si la mesure affecte de faon directe les principes de protection
des investissements. Le mmoire propose dintgrer les questions suivantes au raisonnement
juridique des arbitres :
-

La mesure est-elle discriminatoire ?

La mesure protge-t-elle un intrt public ?

105

La mesure est-elle dicte conformment une procdure rgulire ?

La mesure est-elle la moins contraignante pour linvestisseur ?

Une fois le test ralis, larbitre se trouve face deux scnarios :


-

Le premier scnario : que la mesure dmontre de faon directe et vidente la volont


de ltat de nuire linvestisseur. Dans ce cas une indemnisation conforme la rgle
de droit des investissements est applicable.

Le deuxime scnario : que la mesure passe le test mentionn et quil nexiste pas la
volont de ltat daffecter les droits des investisseurs, mais quil sagit dune mesure
relle de protection de lenvironnement. Dans ce cas, larbitre est confront un
exercice de pondration entre lintrt public environnemental et les intrts privs de
linvestisseur. Larbitre doit appliquer les principes suivants :
i)

Reconnatre la validit des normes et principes du droit environnemental


avec la mme validit que le droit des investissements dans le droit
international ;

ii)

Attribuer aux obligations internationales qui dcoulent des traits


dinvestissement, la mme hirarchie que celles qui dcoulent du droit
environnemental international ;

iii)

Pondrer le juste quilibre entre les obligations environnementales


internationales et les obligations de garantie des droits des investisseurs
acquises par ces tats ;

iv)

Analyser le dveloppement de la norme et son impact dans les intrts des


investisseurs. Lorsquil dcide sur un diffrend touchant lenvironnement,
larbitre doit dmythifier le bouclier de la scurit juridique et la stagnation
des normes juridiques environnementales et prendre en compte sa ncessaire
volution.

Lincorporation de la variante environnementale dans larbitrage dinvestissement constitue un


processus qui prendra encore du temps. Toutefois, il est important dunir les efforts pour
106

acclrer ce processus et fournir aux arbitrages lopportunit de devenir de vrais centres de


justice en termes dquilibre entre les intrts publics et privs. Les arbitres, dans le
dveloppement de la jurisprudence, doivent inclure le langage et lanalyse des principes
environnementaux de droit international et dvelopper les standards lgaux qui permettent une
apprciation quitable des conduites adoptes par les tats htes en vertu de leurs obligations
de protection des cosystmes et la biodiversit.

107

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2. JURISPRUDENCE
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Oscar Chinn (Grande Bretagne c. Belgique), affaire C.P.J.I. srie A/B, no. 63.

113

Elettronica Sicula SpA (ELSI) c. Italie (tats-Unis c. Italie), affaire CIJ


Gabikovo-Nagymaros Project (Hongrie c. Slovaquie), affaire CIJ
B) SENTENCES ARBITRALES INTERNATIONALES DU CIRDI
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ARB/87/3
Compaa de Desarrollo Santa Elena S.A. c. Costa Rica, affaire CIRDI no. ARB/96/1
Fedax N. V. c. Venezuela, affaire CIRDI no. ARB/96/3
Metalclad Corp. c. Mexique, affaire CIRDI no. ARB(AF)/97/1
Robert Azinian et autres c. tats-Unis du Mexique, affaire CIRDI, no. ARB/(AF)/97/2
Emilio Maffezini c. Le Royaume de lEspagne, affaire CIRDI no. ARB/97/7
Waste Management Inc. c. tats-Unis du Mexique, affaire CIRDI no. ARB/AF/98/2
Marvin Feldman c. tats-Unis du Mexique, affaire CIRDI no. ARB/(AF)/99/1
Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. c. tats-Unis du Mexique, affaire CIRDI no.
ARB(AF)/00/2
Waste Management Inc. c. tats-Unis du Mexique, affaire CIRDI no. ARB/AF/00/3
Salini Costruttori SPA et Italstrade SPA c. Maroc, affaire CIRDI No. ARB/00/4
MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile Sa. c. La Rpublique du Chili, affaire CIRDI no.
ARB/01/7
Azurix Corp. c. La Rpublique Argentine, affaire CIRDI no. ARB/01/12
AES Corporation c. Argentine, affaire CIRDI no. ARB/02/17
Joy Mining Machinery Ltd. c. Rpublique Arabe dEgypte, affaire CIRDI no. ARB/03/11
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et InterAguas Servicios Integrales
del Agua S.A. c. La Rpubique Argentine, affaire CIRDI no. ARB/03/17
Plama Consortium Ltd. c. Rpublique de Bulgarie, affaire CIRDI no. ARB/03/24
Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A. S. c. La Rpublique Islamique du Pakistan,
affaire CIRDI no. ARB/03/29
Jan de Nul et al. c. La Rpublique Arabe dEgypte, affaire CIRDI no. ARB/04/13
Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil SA c. La Rpublique de lquateur,
affaire CIRDI no. ARB/04/19
Parkerings-Compagniet AS c. Lituanie, affaire CIRDI no. ARB/05/8
114

Biwater Gauff (Tanzanie) Ltd. c. Rpublique Unie de Tanzanie, affaire CIRDI no.
ARB/05/22
SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. c. La Rpublique Islamique du Pakistan,
affaire CIRDI no. ARB/01/13
Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona
S.A. et InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. La Rpublique Argentine, affaire
CIRDI no. ARB/03/17
Aguas Argentinas S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. et Vivendi
Universal, S.A. c. La Rpublique argentine, affaire CIRDI no. ARB/03/19
C) SENTENCES ARBITRALES INTERNATIONALES DE LA CNUDCI
Ethyl Corporation v. Gouvernement du Canada, affaire ALENA/CNUDCI
Methanex Corporation c. tats-Unis, affaire ALENA/CNUDCI
S.D. Myers, Inc. c. Gouvernement du Canada, affaire CNUDCI
Chemtura Corporation c. Gouvernement du Canada, affaire ALENA/CNUDCI
Saluka c. Rpublique Tchque, affaire PCA/CNUDCI
D) SENTENCES ARBITRALES INTERNATIONALES DE LA LCIA
Occidental c. quateur, affaire LCIA no. UN 3467

3. INSTRUMENTS INTERNATIONAUX
A) DOCUMENTS DE LA CNUDCI
Rglement darbitrage de la CNUDCI, adopte en 1976 et rvise le 15 aot 2010
B) DOCUMENTS DE LA CPA
Rglement facultatif darbitrage des diffrends relatifs aux ressources naturelles et/ou
lenvironnement de la CPA

115

C) DOCUMENTS DE LICSID
Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre tats et
ressortissants dautres tats
Rglement de procdure relatif aux instances darbitrage
Rglement du Mcanisme supplmentaire
Rapport des Administrateurs de la Banque internationale pour la reconstruction et le
dveloppement sur la Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux
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116

Convention de Ble sur le contrle des mouvements transfrontires de dchets dangereux


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juin 1992
Agenda 21, adopte par 173 chefs dtats lors du sommet de la Terre, Rio de Janeiro,
en 1992
Confrence des Nations Unies sur le dveloppement durable, Rio+20: Lavenir que nous
voulons, Rio de Janeiro, Brsil, 20-22 juin 2012
Confrence des Nations Unies sur lenvironnement, Stockholm 5-16 juin 1972
Protocole de Kyoto la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements
climatiques
Convention dHelsinki sur la protection et lutilisation des cours deau transfrontaliers et
des lacs internationaux
F) DOCUMENTS DE LUNCTAD
UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International
Investment Agreements II, New York and Geneva, 2012, p. 6, en ligne:
< http://unctad.org/en/docs/unctaddiaeia2011d5_en.pdf >
UNCTAD, IIA issues paper series, p.12
Possible improvements of the framework for ICSID Arbitration du 22 octobre 2004,
en ligne: < www.worldbank.org/icsid/highlights/improve-arb.htm >
UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid 1990s, 1998, en ligne:
< http://unctad.org/en/Docs/poiteiiad2.en.pdf >
UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking,
Technical Report UNCTAD, 2007
G) DOCUMENTS DE LA COMMISSION EUROPENNE
Convention dHelsinki sur la protection et lutilisation des cours deau transfrontaliers et
des lacs internationaux, Union europenne, 1992

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Directive 2004/35/CE du Parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la


responsabilit environnementale en ce qui concerne la prvention et la rparation des
dommages environnementaux
Directive 2011/92/UE du Parlement europen et du conseil du 13 dcembre 2011
convenant lvaluation des incidences de certains projets publics et privs sur
lenvironnement
Commission europenne, Livre Blanc sur la Responsabilit Environnementale,
COM/2000/66/final du 9 fvrier 2000

H) AUTRES DOCUMENTS INTERNATIONAUX EN LIGNE


Accord de Libre-change Nord-Amricain de 1994
Accord concernant les dplacements transfrontaliers de dchets dangereux, entre le
Canada et les tats-Unis du 28 octobre 1986

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