Edna Oliveira Goncalves

EDNA OLIVEIRA GONALVES
REPRODUO HUMANA: A POLMICA DOS EMBRIES EXCEDENTES EM

FACE DA FERTILIZAO IN VITRO
Monografia apresentada como requisito
parcial para a obteno do grau de
Bacharel em Direito, Escola de Direito e
Relaes
Internacionais,
Faculdades
Integradas do Brasil - Unibrasil.
Orientadora: Profa. Karla Fischer
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAO
EDNA OLIVEIRA GONALVES
REPRODUO HUMANA: A POLMICA DOS EMBRIES EXCEDENTES EM

FACE DA FERTILIZAO IN VITRO
Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel no

Curso de Graduao em Direito, Escola de Direito e Relaes Internacionais,
Faculdades Integradas do Brasil Unibrasil, pela seguinte banca examinadora:
______________________________________________
Orientador:
Profa. Karla Fischer

Direito, Escola de Direito e Relaes Internacionais, Faculdades
Integradas do Brasil - Unibrasil
Membros:
______________________________________________
______________________________________________
Curitiba, ___de ________de 2010.
ii
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeo a Deus, pela vida, por tudo que Ele fez, faz e
far infinitamente mais do que eu possa pedir ou pensar.
Aos meus pais, Antonio Gonalves e in memorian Nair de Oliveira
Gonalves, que me impulsionaram a conquistar o meu espao.
Minhas filhas: Jessica, Andrea e Renata, a razo do meu viver que me
fazem feliz todos os dias; aos meus netinhos: Pablo, Vincius Gabriel e Derick.
Todos os meus parentes e amigos que sempre demonstraram entusiasmo
pelo meu objetivo.
Aos professores e mestres pela pacincia e dedicao; ao meu professor de
monografia Alexandrre Dotta, pelo profissionalismo de qualidade que conduziu o
presente trabalho e a minha professora orientadora, Karla Fischer, pela
disponibilidade para o meu aprimoramento e desenvolvimento do trabalho.
Meus amigos de turma em especial: a Las Zanella, Marizete Pereira e Rosi
Stremel.
E a todos aqueles que direta ou indiretamente contriburam para a
concretizao desse sonho.
iii
Um homem verdadeiramente tico

apenas
quando
obedece
sua
compulso para ajudar toda a vida
que ele capaz de assistir, e evita
ferir toda a coisa que vive.
Albert Schweitzer
iv
SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................ 1
1 TCNICA DE REPRODUO HUMANA ASSISTIDA............................................ 3
1.1 FERTILIZAO IN VITRO..................................................................................... 4
1.2 FERTILIZAO IN VITRO HOMLOGA ............................................................. 12
1.3 FERTILIZAO IN VITRO HETERLOGA ......................................................... 14
1.4 BIOTICA. ........................................................................................................... 17
2 O EMBRIO PRODUTO DA FERTILIZAO IN VITRO ...................................... 23
2.1 O DESTINO DOS EMBRIES EXCEDENTES CRIOPRESERVADOS ............... 24
2.2 A PESQUISA COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS ............................... 28
2.3 VULNERABILIDADE DO EMBRIO ................................................................... 29
3 O EMBRIO PERANTE A ORDEM JURDICA ..................................................... 34
3.1 NATUREZA JURDICA DO EMBRIO................................................................. 38
3.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................................................ 41
3.3 O DIREITO VIDA, UMA VISO CONSTITUCIONAL ........................................ 47
CONCLUSO ........................................................................................................... 53
REFERNCIAS ......................................................................................................... 55
RESUMO
Tendo em vista que muitos casais no conseguem ter seus filhos pelo meio natural,
para combater a esterilidade e a infertilidade tanto masculina quanto feminina, a
biotecnologia trouxe vrias solues nesta rea. Entre essas solues encontramos
a tcnica de reproduo humana assistida a fertilizao in vitro, mais comumente
conhecida como beb de proveta. No presente trabalho, procura-se trazer um breve
histrico da tcnica, bem como, os problemas gerados em face da FIV destacandose o destino dos embries excedentes criopreservados em laboratrio e a suposta
ausncia de legislao para sua proteo jurdica. A polmica que envolve o tema
est concentrada ao incio da vida, de quando esta se inicia, se desde sua
concepo ou conforme as fases de seu desenvolvimento. Existem correntes
doutrinrias que discorrem sobre o assunto dentre elas encontra-se a conceptiva e a
desenvolvimentista. Pretende-se trazer os conceitos e argumentos de autores que
apresentam opinio favorvel e daqueles que se manifestam contra a utilizao de
embries humanos. Por fim, buscar-se- na Constituio de 1988, com base no
fundamento do Estado Democrtico de Direito elencado no art. 1, III, a dignidade da
pessoa humana; no princpio de prevalncia dos direitos humanos que rege as
relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil, art. 4, II e no direito
vida, direito e garantia fundamental, art. 5, caput, da carta magna o subsdio pronto
e suficiente para proteo do embrio humano.
vi
INTRODUO
O mundo est em freqente transformao. A cincia busca cada vez mais
respostas a tantos problemas relacionados a rea de sade. Com o surgimento de
impedimentos patolgicos relativos procriao como a esterilidade e a infertilidade,
tanto masculina quanto feminina, como tambm, o desejo de ter filhos, a
biotecnologia trouxe vrias solues e, entre estas, encontra-se a fertilizao in vitro,
uma tcnica de reproduo humana assistida utilizada para atenuar o problema que
envolve os casais que no conseguem ter seus filhos pelo modo natural e aqueles
que optam por esse procedimento. Desta forma no presente trabalho pretende-se
destacar a problemtica que envolve o destino dos embries excedentes originrios
desta tcnica, ou seja, da fertilizao in vitro e os posicionamentos sobre o incio da
vida.
Jussara Maria Leal MEIRELLES, em sua obra A Vida Humana Embrionria e
sua Proteo Jurdica, desperta sobre o tema destacando o nascimento de suas
filhas, Cassiana e Brbara, expe sua preocupao quanto ao destino dos embries
que no foram utilizados:
Pensei e senti para alm disso: poderiam, elas mesmas, terem sido aqueles pequeninos
embries de laboratrio, pelos quais aguardei to aflita e que, infelizmente, no evoluram
no meu tero. Ao mesmo tempo em que refletia sobre tudo isso, tinha notcias a respeito do
uso de embries para fins diversos da finalidade teraputica que inicialmente se propunha e
1
a respeito da sua pura e simples eliminao.
No ordenamento jurdico ptrio, encontra-se a Lei 11.105 de 24 de maro de

2005, tambm chamada de Lei de Biossegurana que em seu artigo 5 permite, para
fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de
embries humanos.
Em contrapartida a esta prtica foi proposta pelo ex procurador da Repblica
Cludio Fonteles, a ADIN 3510, que considera inconstitucional o artigo 5 da Lei
11105/05, a qual foi julgada improcedente pelo STF.
Num primeiro momento, burcar-se- alguns comentrios sobre as tcnicas
de reproduo humana assistida como a inseminao artificial e a fertilizao in
1
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A Vida Humana Embrionria e sua Proteo
Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 3.
vitro, nas suas modalidades homloga e heterloga, sendo dada maior nfase as
estas tcnicas as quais do origem aos embries excedentrios, objeto de estudo
do presente trabalho.
Por segundo, destacar a problemtica quanto ao destino a ser dado a estes
embries excedentes, bem como, sua vulnerabilidade diante das diversas hipteses
encontradas aos quais eles esto sujeitos, como a clonagem, pesquisas com
clulas-tronco embrionrias, a reduo embrionria, quando estes j se encontram
no tero materno, a seleo de embries para fins de seleo gentica, levando
assim a eugenia, entre outras.
Por
fim,
dentro
de
um
contexto
jurdico
constitucional,
buscar
posicionamentos quanto a natureza jurdica do embrio, partindo do princpio

constitucional e fundamento do Estado Democrtico de Direito, a Dignidade da
Pessoa Humana e de posicionamentos doutrinrios de quando se inicia a vida
biolgica.
1 TCNICA DE REPRODUO HUMANA ASSISTIDA

A tcnica de reproduo humana assistida surgiu diante da impossibilidade
de procriar pelo modo natural por muitos casais em decorrncia destes sentirem o
desejo de gerarem sua prole e terem condies materiais para isso.
Dentre as tcnicas de reproduo assistida destaca-se a inseminao
artificial que a tcnica cientfica mais antiga e a fertilizao in vitro.2
Inseminao artificial consiste, na introduo do esperma na cavidade
uterina,
por meio de um tubo, no momento que o vulo j est maduro para
fecundao.3
Esta tcnica utilizada para fertilizar a mulher com o esperma do marido ou
do companheiro, previamente coletado por meio de masturbao.4
A inseminao artificial pode ser homloga quando se utiliza do material
gentico do marido ou do companheiro da paciente; e a heterloga que realizada
com esperma de um terceiro de um doador frtil.5
Quanto a fertilizao in vitro , desde o sculo XIX, mais especificamente no
ano de 1879, tm-se uma prvia demonstrao das tcnicas de FIV, uma prvia e
digamos, frustrada demonstrao, pois, na tentativa de fertilizar cobaias, o cientista
Schenk, incubou elementos estranhos juntamente com espermatozides, no
obtendo, assim sucesso em sua pesquisa.6
No ano de 1890, outros cientistas, em localidades diferentes, tentaram
novamente obter sucesso com a tcnica da FIV. At meados de 1944, porm, as
vrias tentativas foram frustradas. Neste mesmo ano de 1944 comeou-se a utilizar
a FIV em seres humanos. Dois cientistas, Rock e Menkin, a partir de mais de uma
centena de vulos humanos, colocados na presena de espermatozides, obtiveram
quatro embries normais.7
2
3
4
47.
5
6
41.
Ibidem, p. 18.
Idem.
SOUZA, Paulo Vincius Sporleder de. A Criminalidade Gentica. So Paulo: RT, 2001. p.
Idem.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes Artificiais e o Direito. So Paulo: RT, 1995. p.
Idem.
Depois de mais de vinte anos, em 1969, Edwards e Steptoe obtiveram

embries fertilizados in vitro. Em 1971, com as pesquisas realizadas pelos ingleses,
que consistia em utilizar de tratamento hormonal para estimular o crescimento dos
folculos ovarianos de forma a obter diversos vulos, representando, dessa forma,
um progresso na FIV, possibilitando um maior nmero de vulos fecundados, por
conseguinte um maior nmero de gravidezes.8
1.1 FERTILIZAO IN VITRO.
A procura pela FIV produto de vrios fatores, conforme pondera Jussara
Maria Leal MEIRELLES, que so: de ordem biolgica, mdica ou psquica e podem
causar esterilidade ou a incapacidade para procriar ou por opo do casal ou at
mesmo da pessoa que quer ter filhos constituindo uma famlia monoparental. Outros
fatores tambm so apontados pela autora Maria Cludia Crespo BRAUNER, como
a idade da mulher que deseja engravidar, como tambm os fatores psicolgicos
resultantes do stress da vida moderna.9
As mulheres, hoje em dia, aguardam mais tempo para engravidar, tendo
esse fato ligao direta com a vida profissional e com a realizao afetiva.10
Dessa maneira, a primeira gravidez ocorre aps os trinta anos de idade,
momento em que a mulher se sente preparada para gerar filhos, no recebendo a
pronta resposta de suas funes reprodutivas.11
Diante disso, uma das solues encontradas para a satisfao do desejo da
maternidade a fertilizao in vitro (FIV) ou fecundao in vitro; uma tcnica capaz
de reproduzir fora do tero materno um ambiente artificial como a trompa de falpio,
na qual ocorrendo a fecundao naturalmente, a clivagem, prossegue at o estgio
em que o embrio pode ser transferido para o tero. Inicialmente essa tcnica foi
indicada para mulheres que apresentavam obstruo irreversvel ou ausncia
Ibidem, p. 42.
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A Vida... p. 17.
10
Idem.
11
BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Direito, Sexualidade e Reproduo Humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 58.
9
tubria bilateral, sendo, portanto, poca os nicos casos de indicao absoluta da

FIV.12
Para uma melhor compreenso do que consiste a fecundao in vitro o autor
Eduardo de Oliveira LEITE apresenta, de maneira sucinta, as etapas da tcnica,
quais sejam: induo da ovulao, puno folicular e cultura de vulos, coleta e
preparao do esperma e, finalmente, inseminao e cultura dos embries. A
induo da ovulao um recurso utilizado com bastante freqncia, tendo por
finalidade a superestimulao ovariana, portanto, a obteno de mais de um folculo
por ciclo, aumentando o nmero de folculos, aumenta-se o nmero de vulos a ser
coletado e por conseqncia, aumentando tambm o nmero de vulos
fertilizados.13
Com respeito a produo de vulos por meio de estmulos hormonais,
muitos so os questionamentos, em primeiro que estas novas tcnicas de
superestimulao esto sendo aplicadas sem que se d o tempo necessrio para
sua utilizao, sendo aplicada sem escrpulo, sem os devidos deveres de cuidado,
buscando-se apenas interesses mdicos e das clnicas de RA, podendo provocar
srias conseqncias a vida da mulher e do feto.14
Esta induo ou superestimulao da ovulao no est livre de riscos,
uma operao que apresenta conseqncias gravosas, potencialmente mortal, fora
ou durante a FIV.15
Puno folicular um procedimento que serve para a coleta de vulos.
Anteriormente este procedimento era realizado por meio de laparotomia ou por
laparoscopia.16
Na tentativa de encontrar um meio menos agressivo, hoje em dia a puno
folicular feita quase em sua totalidade por meio de controle ecogrfico, ou seja, a
agulha de aspirao atravessa o abdmen e a bexiga, o fundo da vagina e a uretra,
onde o contedo dos folculos aspirado pela seringa e imediatamente levado ao
12
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes..., p. 41.

Ibidem, p. 44.
14
SAUWEN, Regina Fiuza, HRYNIEWICZ, Severo. O Direito In Vitro: Da Biotica ao
Biodireito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1997. p. 91.
15
16
Idem.
13
laboratrio. um meio menos lesivo mulher que permitiu um resultado positivo na

obteno dos vulos colhidos por puno.17
Da mesma forma que o vulo precisa de um procedimento especfico, faz
parte de uma das etapas da FIV a preparao do esperma, que aps a coleta
colocado a liquefazer-se por 20 minutos em temperatura ambiente, fazendo uma
anlise para a determinao do nmero, da mobilidade e da morfologia dos
espermatozides que devem ser extrados do lquido seminal do qual se
encontram.18
Dessa maneira, so escolhidos os mais mveis, mais aptos a fecundao,
realizando uma migrao ascendente destes em um meio de cultura no qual os mais
mveis atingem desde logo a zona superior.19
Com um melhor aperfeioamento da tcnica FIV, deu-se origem a vrias
outras, como a ZIFT (transferncia intratubria de zigotos - corresponde a clula
reprodutora resultante da fuso de dois gametas de sexo oposto, ovo) e a Prost
Pro ncleo stage transfer (transferncia em estgio de pr-ncleo, em geral para as
trompas).20
Por fim, cada vulo colocado em um tubo de inseminao contendo os
espermatozides, o qual mantido em uma temperatura de 37 at o outro dia,
quando se saber se ocorreu a fecundao e se ela normal. Dois dias aps a
inseminao, os embries, dividem-se e apresentam 2, 4 ou mais clulas, s
restando portanto, transferi-los ao tero.21
Apesar deste procedimento no oferecer complicaes genticas h o alerta
de gestaes gemelares ou de mltiplos. Diante da experincia que a vida pode ser
gerada fora do tero, criou-se grande expectativa que acompanha todas as etapas
da FIV, onde os membros da equipe envolvidos com a tcnica de FIV, ficam
ansiosos para olhar no microscpio se o vulo foi fecundado ou no, considerada a
fase mais excitante do programa.22
17
Ibidem, p. 45.
Idem.
19
Idem.
20
SAUWEN, Regina Fiuza, HRYNIEWICZ, Severo. Op. cit., p. 91.
21
22
Idem.
18
Entretanto, esta tcnica gera o grave problema dos embries excedentes

igualmente no resolvido, nem pela tica, nem por razoveis propostas jurdicas.23
Os mesmos argumentos levantados contra a FIV que so quase os mesmos
levantados contra a inseminao artificial heterloga, descaracteriza a relao
praticada naturalmente e que os aspectos da unio e da procriao do ato sexual
no deveriam ser separados, suscitando aqueles que defendem esta posio, e
acreditam que esto defronte princpios morais, ticos, jurdicos e sociais,
desaconselhando dessa forma seu emprego.24
Na prtica desses procedimentos oberva-se que os envolvimentos ticos e
os riscos apresentados; tendo em vista que no h uma legislao que imponha
limitaes, bem como, organize e estabelea critrios de responsabilidades pelos
desvios que podem ocorrer, no que diz respeito vida dos sujeitos envolvidos, do
homem, da mulher e da criana nascida por estas tcnicas.25
V-se tambm que no atribudo aos candidatos a este tipo de
procedimento as prevenes contra os inconvenientes psicolgicos que podero
surgir.26
A fertilizao in vitro, necessita de um nmero maior de embries, para
garantir um mnimo de gravidezes. Posies contrrias a esta tcnica, afirmam ser
inadmissvel a produo deliberada de embries que tem um potencial de vida
humana, sabendo-se que este potencial no ser realizado. Porque se o nmero de
embries gerados superior aos que sero transplantados, moralmente
inaceitvel deixar morrer os embries no utilizados.27
Eduardo de Oliveira LEITE pontua algumas situaes, tais como: a
destruio por defeito de implantao, poderia ser assimilada a um aborto? No
pareceria correto raciocinar em termos de analogia: o embrio in vitro no pode ser
totalmente assimilado ao embrio in tero? A questo: que fazer de embries in
vitro?28
23
Ibidem, p. 162.
Idem.
25
MEIRELLES, Jussara Maria Leal. Biodireito em Discusso. et. al. (Coords.). Curitiba:
Juru, 2007. p. 23.
26
27
Ibidem, p. 163.
28
Idem.
24
Da mesma forma a autora Maria Cludia Crespo BRAUNER, coloca em

questionamento vrias hipteses:
A questo de saber se todo e qualquer modo de gerar, atravs das tcnicas de
reproduo assistida, devem ser permitidos? Algum limite deve ser imposto mulher que
deseja escolher a denominada produo independente ou recorrer maternidade por
substituio? Poder a mulher querer gerar este filho ou pedir para outra o faz-lo em
qualquer condio, como, por exemplo, aps os sessenta anos? Pode um filho ser gerado
para salvar a vida de um irmo que sofra de doena gentica incurvel? Como conciliar
29
esses interesses sem que ocorra uma reificao da vida humana?
Considera ainda a autora BRAUNER que estas prticas de reproduo

humana assistida, em destaque a FIV somente devem ser permitidas para evitar a
transmisso de doenas hereditrias, previnindo-se, portanto, dessa maneira,
buscar o aperfeioamento, ou incluso de um critrio de qualidade eugnica, ou
escolha de sexo do embrio, sem indicaes especficas.30
A prtica do pr-diagnstico em embries humanos, estimulante para
novos campos de pesquisa, abrindo-se oportunidades para a terapia gnica e para a
manipulao pr-implantatria de embries.31
Temos a terapia gentica que tem por finalidade reparar anomalias dos
genes por meio de procedimentos bioqumicos substitutivos. Entretanto, no que se
refere seleo e interveno em pr-embries, h autores que consideram a
testagem embrionria, fetal e ps-natal caso a caso, como um direito individual, da
mulher, do homem, do casal.32
Em seu artigo Em Defesa da Vida Digna o doutrinador Lus Roberto
BARROSO, posiciona-se favoravelmente a interveno em embries, como a
utilizao das clulas-tronco embrionrias, aduz que nesse tema pode-se chegar a
distintos nveis de abstrao e complexidade. Por outro lado, considera que no se
pode ignorar os sofrimentos das pessoas que sofrem de doenas como por
exemplo, as atrofias progressivas, as distrofias musculares, entre outras, que
29
BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Op. cit., p. 76.

Ibidem, p. 90.
31
Ibidem, p. 91.
32
Idem.
30
notoriamente precisam da ajuda e empenho por parte do Estado, da sociedade e da

comunidade cientfica.33
Ningum poder obrigar outra pessoa a suprir gastos emocionais e
financeiros da responsabilidade de criar uma criana incapacitada para a vida
autnoma e de boa qualidade, sendo justo e tico que as pessoas tenham o direito
de decidir se querem ou no ter uma criana com esses problemas, tendo em vista
que quase sempre os cuidados com essa criana constituem uma tarefa s da me,
considerando que as mulheres geralmente so desamparadas pelo pai da criana e
pela sociedade.34
Tem-se que as intervenes genticas teraputicas em embries devem ser
permitidas exigindo-se, portanto, que ocorra um aprofundamento crtico do conceito
de doenas e danos genticos que podem ocorrer se forem considerados como
simples desvios da normalidade gentica, atentando para o risco de passar da
terapia ao eugenismo, desviando-se o objetivo de aumentar o nmero de pessoas
normais em um processo de criar pessoas perfeitas, e o mdico em um selecionador
gentico.35
Maria Cludia Crespo BRAUNER, alerta de que no h necessidade de
fabricarem embries para congelar evitando-se, assim, o descarte de embries que
no so utilizados.36
Outro problema encontrado o da gravidez mltipla e para evit-las,
entende-se que no dever ser permitida a colocao de mais de dois embries no
tero da mulher, pois, apresenta um risco grave a sade da mulher.37
A gravidez mltipla considerada, uma m prtica da FIV, pelos profissionais mais
conscientes da rea, tendo em vista que j possvel evitar-se o implante mltiplo de
embries e, portanto, viabilizar gravidezes que resultam em bebs. Os cientistas, em tese,
so quem precisam de embries e embries. H falta de regulamentao tica e jurdica
que imponha responsabilidades a estes profissionais, inclusive da rea cientfica. Por
exemplo, uma legislao que proba a fabricao de embries com a finalidade de acobertar
38
insuficincias e/ou deficincias da tcnica.
33
BARROSO, Lus Roberto. Em Defesa da Vida Digna: Constitucionalidade e Legitimidade

das Pesquisas com Clulas-Tronco Embrionrias. In: SARMENTO, Daniel, PIOVESAN, Flvia.
(Coods.). Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutansia sob a Perspectiva dos
Direitos Humanos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 246.
34
BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Op. cit., p. 91.
35
Idem.
36
Ibidem, p. 92.
37
Idem.
38
Ibidem, p. 93.
10
A prtica comum da FIV tem sido a transferncia de mais de um vulo

fecundado, atravs da estimulao hormonal, que provoca na paciente uma
hiperovulao, obtendo-se, vrios vulos do mesmo ciclo menstrual.39
Esta prtica de superovulao provocada por estimulao hormonal e a
implantao de vrios embries no tero materno, leva a gravidez mltipla e vem
sendo utilizada a reduo embrionria nestes casos para se evitar este tipo de
gestao.40
Por ser um mistrio para os mdicos, para que haja o sucesso da
implantao do vulo fecundado comum o transplante de mais de um embrio de
cada vez. Para a realizao dessa prtica, necessrio que se retire mais de um
vulo e, portanto, que se estimule a ovulao.41
Como conseqncia, deve-se tomar cuidado com a ocorrncia de
gravidezes mltiplas, que podem gerar abortos, partos precoces ou nascimentos de
bebs prematuros, que so extremamente prejudiciais sade da gestante e
tambm da criana por nascer.42
Sendo assim, se vrios forem os embries obtidos por meio da fertilizao,
um grande impasse se apresenta: se os diversos embries so transplantados, h a
possibilidade de todos se desenvolverem, podendo ocorrer gravidez mltipla com
risco de aborto, parto precoce e outras complicaes no desenvolvimento e; se
somente alguns dos embries disponveis so transplantados, seja porque os outros
no se desenvolveram suficientemente ou seja porque no tenham sido
transplantados apenas para evitar gravidez mltipla, e esses demais, denominados
excedentes, que ficam criopreservados, preciso que se d algum destino.43
Pelos argumentos e problemtica apresentada percebe-se que possvel, evitar a formao
de embries em nmeros superior demanda da pessoa ou pessoas envolvidas. Faz-se
necessrio que a utilizao deste mtodo seja racional a fim de evitar as gravidezes
mltiplas, que representam grande risco de sade futura me e filhos, e essas cautelas
serviriam a superar o problema referente aos embries excedentrios ou supranumerrios e
toda polmica com relao ao destino a ser dado aos referidos embries: se doao ou
39
Ibidem, p. 94.
LEITE, Eduardo de Oliveira. et. al. (Coords.). Grandes Temas da Atualidade. Biotica e
Biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 11.
41
BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Op. cit., p. 94
42
Idem..
43
Idem.
40
11
adoo, descarte, destruio ou, ainda, material biolgico disponvel para experincias
44
cientficas.
A FIV uma tcnica de reproduo humana assistida relativamente simples

sob a tica da autora Silvia da Cunha FERNANDES: na qual o vulo em estado
maduro retirado do ovrio um pouco antes do momento em que ele seria
naturalmente expelido. Depois, colocado em tubo de ensaio e misturado ao
esperma para que ocorra a fecundao. Fecundado, o vulo transplantado para o
tero da mulher a fim de que possa se desenvolver.45
Entretanto, ainda que seja uma tcnica simples, pode ocorrer o agravante da
reduo embrionria, quando se tem um nmero maior de embries, que tem sido
utilizada para evitar gestaes mltiplas; todavia, vale explicitar que essa prtica
est proibida pela Resoluo CFM n 1.358/92, item I, n 7, porque considerada
criminosa, pois se trata de uma forma de interrupo da gravidez, com a destruio
de um ou mais embries dentro do tero materno.46
Ao mesmo tempo em que se pretende coibir a reduo embrionria seletiva
e indiscriminada, deve-se cientificar os pacientes por meio de informaes e
esclarecimentos sobre os riscos de uma gestao mltipla, a maioria dos mdicos,
especialistas em reproduo humana, tentam evitar esse tipo de gravidez mltipla,
havendo, inclusive, limitao legal quanto ao nmero de embries que podem ser
transferidos para o tero materno. Na atualidade tem-se adotada a prtica de no se
transferirem mais do que quatro embries por ciclo, conforme Resoluo n 1358/92
do CFM.47
O autor Lus Roberto BARROSO, diz que recomendvel que a
transferncia de embries para o tero materno seja de dois e que possa chegar a
trs, evitando assim as gravidezes mltiplas, sendo que os embries excedentes
devero ser congelados.48
dentro deste contexto, deste fato, que surge o problema dos embries
excedentes e o destino que se deve dar a eles, uma vez que parece ser moralmente
44
Idem.
FERNANDES, Silvia da Cunha. As Tcnicas de Reproduo Humana Assistida e a
Necessidade de sua Regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 90.
46
Ibidem, p. 91.
47
Idem.
48
BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 244.
45
12
inaceitvel deix-los morrer, e com a falta de legislao precisa e especfica

referente ao assunto torna-se mais problemtica a questo dos embries que no
so utilizados a fresco e so criopreservados em temperaturas baixssimas, a menos
196 C.49
Neste caso, so apontadas pelo menos trs alternativas: os embries
excedentes podero ser doados para outro casal, doados para pesquisa cientfica
ou destrudos, sendo certo que as duas ltimas alternativas so extremamente
polmicas e objeto de vrias discusses.50
Outra possibilidade decorrente da utilizao da fertilizao in vitro, fazendose um breve comentrio, o aparecimento da figura da me gestacional, ou seja,
aquela que cede seu tero para levar a cabo uma gestao no lugar da me
biolgica ou institucional. A me de substituio, antigamente chamada de barriga
de aluguel pode ser apenas quem cede seu tero para a gestao ou pode inclusive
doar seus vulos, neste caso ser me gestacional e biolgica da criana por
nascer.51
Apenas a ttulo de informao, na fecundao in vitro podem aparecer trs
tipos de doadores: a doadora de vulos, a doadora temporria de tero e doador de
smen; isso porque essa tcnica de fertilizao in vitro pode ser homloga,
utilizando-se o material fertilizante do prprio casal solicitante, ou heterloga, se feita
com material gentico de terceiros doadores, seja smen ou vulos, o embrio
gerado nesta tcnica poder ser implantado no tero da solicitante ou de terceira
pessoa.52
1.2 FERTILIZAO IN VITRO HOMLOGA
Fertilizao in vitro homloga, uma prtica de reproduo humana
assistida que se utiliza dos gametas do prprio casal. Sendo assim, os problemas
quase inexistem, quanto a responsabilidade mdica, do casal e quanto a prpria
criana nascida deste procedimento, porm, resta tambm para esta tcnica o
49
FERNANDES, Silvia da Cunha. Op. cit., p. 91.

Ibidem, p. 92.
51
Idem.
52
Idem.
50
13
problema dos embries excedentes. Sabe-se que para um resultado positivo nesse
procedimento necessrio a implantao de no mximo quatro embries no tero,
conforme a Resoluo n 1358/92 do Conselho Federal de Medicina, portanto, nem
todos
os
embries
so
transferidos
para
tero,
os
excedentes
so
criopreservados.53
Na obra da autora Silvia da Cunha FERNANDES, a FIV homloga, opera-se
in vivo, ou seja, a mulher recebe inoculao de material germinativo fecundante, de
seu marido ou companheiro, diretamente dentro de seu prprio corpo, sendo que a
coleta desse material depende de anuncia do doador, devendo este se encontrar
vivo, para manifestar sua vontade, aps esclarecimento.54
Geralmente, como j referido, esse tipo de fecundao no viola qualquer
princpio jurdico, no restando dvidas quanto ao vinculo de filiao, mesmo que a
concepo tenha sido realizada distncia. Mas neste caso, o que se coloca em
questo a possibilidade de ocorrer a fecundao post mortem, devido ao advento
da possibilidade de criopreservao de esperma, tornando possvel gerar filhos
mesmo aps a morte do doador.55
Este fato tem gerado vrias discusses no mundo jurdico quanto a
legitimidade da filiao, bem como o caso de presuno de paternidade, disposto no
artigo 1597, III do Cdigo Civil de 2002.56
Cabe salientar, que o legislador no Cdigo Civil ao admitir a inseminao
artificial post mortem, gerou srios problemas de ordem jurdica sem oferecer
subsdios necessrios a sua resoluo. Deve-se ainda esclarecer que a clnica de
reproduo assistida mera depositria do material gentico, portanto, o
falecimento do depositante provoca a extino do contrato de depsito, devendo
este material ser eliminado, por ser um direito personalssimo, no podendo ser
objeto de herana, neste caso no deixando dvida que a viva tenha qualquer
direito sobre o material depositado.57
Outro questo gerada por essa prtica de FIV homloga, est ligada a
criana gerada no caso de ocorrer um erro no laboratrio como troca de material
53

FERNANDES, Silvia da Cunha. Op. cit., p.72.
55
Ibidem, p. 73.
56
Ibidem, p. 75.
57
Ibidem, p. 77.
54
14
gentico e haja impugnao de paternidade, como fica a situao da criana? O

direito ainda no encontrou uma resposta satisfatria para esse e outros tantos
questionamentos envolvendo a reproduo humana, mas ainda h os problemas,
diga-se ainda maiores, na tcnica de FIV heterloga que veremos a seguir.58
1.3 FERTILIZAO IN VITRO HETERLOGA
Nesta tcnica de FIV heterloga, a criana nascida aps fecundao in
vitro: pelo esperma do marido, de um vulo doado e implantado no tero da mulher
ou; aps fecundao in vitro de um vulo estranho ao casal e de um espermatozide
igualmente estranho.59
exatamente esta tcnica de reproduo humana assistida que surge a
preocupao com os embries humanos que so criados e conservados mediante
atividade mdico laboratorial, cuja finalidade possibilitar a procriao por meio
artificial.60
No que corresponde a esta tcnica, h questes que se tornam bastante
complexas, tanto quanto a responsabilidade mdica, quanto do casal, do doador e
em relao prpria criana oriunda deste procedimento. A mesma problemtica
que envolve a FIV homloga, tambm est
presente na heterloga, ligada ao
61
destino dos embries excedentes.
Na FIV heterloga, desde que haja concordncia do marido ou companheiro,

o vnculo de filiao deve-se basear na relao scio-afetiva.62
Neste caso de grande importncia o consentimento do marido ou
companheiro, devendo ser expresso e inequvoco, no podendo ser substitudo por
nenhuma autorizao judicial.63
Desta forma, no poder o marido ou companheiro contestar a paternidade
de seu filho uma vez que se lhe retira o direito de impugnar a legitimidade do filho
havido, salvo se provar infidelidade da mulher e que a criana no fruto de
58
Idem.
Idem.
60
MEIRELLES, Jussara Maria Leal. A vida..., p. 18.
61
FERNANDES, Silvia da Cunha. Op. cit., p.77.
62
Ibidem, p. 79.
63
Idem.
59
15
inseminao artificial, ou se no houve a autorizao expressa, h possibilidade de

entrar com ao negatria de paternidade.64
Muitas pessoas no concordam com a FIV heterloga, sob os argumentos
de que entendem que no poderia haver a introduo de um terceiro na relao do
casal, outros at acreditam que esta introduo caracteriza adultrio. No se pode
afirmar, nesta esfera, que houve adultrio, pois, na inseminao artificial no existe
nenhuma relao carnal entre a esposa e o doador, haja vista que a deciso de
recorrer a esta tcnica foi consensual pelo casal, no existindo portanto, ameaa
para o casamento.65
Os doadores, por sua vez, ficam no anonimato, que uma forma de
proteo para a criana e tambm para os prprios envolvidos.66
No entendimento de Maria Helena DINIZ, inseminao heterloga pode
acarretar diversos problemas, conforme segue:
a) pode acarretar um desequilbrio na estrutura bsica do casamento, tendo em vista que a
concepo se deu sem o ato sexual entre homem e mulher;
(...) omissis
c) pode haver registro falso, devido o fato de que h presuno de paternidade para aquele
filho concebido na constncia do casamento;
d) se a esposa no anuir com a doao de material gentico, poder o marido faze-lo,
dando ensejo a separao judicial por injria grave;
e) se houver falta de consentimento por parte do marido, tambm poder ser motivo de
separao judicial com base em injria grave;
f) se houver arrependimento por uma das partes, isso poder acarretar problemas de ordem
fsica de psicolgica na criana,que poder ser rejeitada, abandonada ou maltratada, aps o
nascimento;
g) argumentar que a criana no fruto de inseminao artificial e sim de outra pessoa
alegando adultrio, gerando separao judicial;
h) a ocorrncia de paternidade incerta, negando-se ao filho seu direito identidade, pois se
houver impugnao daquela, a necessidade do anonimato do doador do material gentico
torna impossvel sua identificao;
i) a rejeio de ambas as partes, pais e filhos se este vier a saber que foi gerado por
inseminao artificial heterloga;
j) a possibilidade de incesto, resultante do encobrimento da verdadeira descendncia;
k) pessoas no vinculadas pelo matrimnio ou unio estvel, podero, utilizando-se de
material gentico de terceiro doador, fazer uso dessa tcnica, comprometendo toda
estrutura familiar da criana;
l) o doador do material fertilizante poder reclamar judicialmente a paternidade, pretendendo
67
beneficiar-se, economicamente, ao reconhecer como seu o filho, ou vice-versa.
64
Idem.
Idem.
66
Idem.
67
DINIZ. Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 46665
467.
16
Apesar dos muitos apontamentos Silvia da Cunha FERNANDES, defende

que direito de todo ser humano ter filhos, no podendo ser negado este direito e
que a sociedade deve ser altrusta ajudando os casais que no podem ter filhos pelo
modo natural e so estreis, a terem respeitados seus direitos procriao, bem
como, a criana gerada atravs dessas tcnicas seu direito de ter um pai e uma
me.68
Prossegue dizendo que a inseminao heterloga no como a adoo,
que se encontra regulamentada, mas destaca que um remdio eficaz, que atenua
o problema referente a esterilidade do casal e suas naturais conseqncias
psicolgicas, sociais e porque tambm no dizer econmicas .69
No ordenamento jurdico brasileiro, mais especificamente na Constituio de
1988, est tutelado o direito ao planejamento familiar, em seu artigo 226, 7, que a
famlia a base da sociedade e o Estado tem que dar especial proteo, entre elas,
as que esto fundadas no princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio
desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou
privadas.70
Se este direito assegurado pela carta magna da Repblica Federativa do
Brasil, justo que as pessoas possam se utilizar de tcnicas de reproduo humana
assistida para poder gerar seus prprios filhos.
Os filhos originrios deste tipo de reproduo humana assistida, ou seja, a
fertilizao in vitro homloga encontram amparo no Cdigo Civil de 2002 em seu
artigo 1597, IV e V que assegura a filiao aos concebidos, a qualquer tempo, por
meio de reproduo humana assistida homloga, e aqueles filhos concebidos
havidos por inseminao heterloga, desde que com consentimento do marido ou
companheiro.71
68
FERNANDES, Silvia da Cunha. Op. cit., p. 84.

Ibidem, p. 85.
70
BRASIL. Consitituio da Repblica Federativa do Brasi de 1988. Promulgada em 05
de outubro de 1988.
71
BRASIL. Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002: Institui o Cdigo Civil.
69
17
1.4 BIOTICA.
Considerando o tema apresentado, faz-se necessrio alguns estudos dentro
da filosofia no tocante a tica e biotica.72
Biotica, deve ser interpretada como a tica que diz respeito a vida, as
influncias sobre a vida, a sade humana e sobre fsico e psquico de indivduos ou
coletividades de presentes e futuras geraes.73
Os estudos voltados para a rea da sade e da cura de doenas faz que a
medicina tenha tarefas primordiais em busca de uma melhor qualidade de vida ou
uma melhor performance.74
Essa busca trouxe srios abalos no que tange ao equilbrio entre a tica da
liberdade individual e a tica das necessidades coletivas.75
Partindo-se do pressuposto de que a experincia da moralidade de
abrangncia universal, todos os homens em todos os contextos sociais tm a
capacidade de distinguir o bem do mal, embora a noo de bem e de mal, possa
variar de um contexto para o outro. Claude Lvi-Strauss, considerado por muitos
como o maior etnlogo de nosso sculo, chega a afirmar que s se pode falar
propriamente em ser humano quando este desenvolve algum tipo de conscincia
moral.76
Tambm segundo suas concluses, as sociedades humanas s se
constituram quando foram postas interdies sociais e a mais universal de todas a
proibio do incesto.77
Mas, se a experincia da moralidade comum a todos os homens, em todas
as sociedades, nem todos so capazes de desenvolver a crtica do contedo da
moral. Esta tarefa cabe tica.78
Embora muitos empreguem indistintamente os termos Moral e tica, no
mbito da linguagem filosfica costuma-se distinguir esses dois campos. Enquanto a
moral est associada ao agir concreto, a tica vincula-se tambm teorizao sobre
72
SAUWEN, Regina Fiza; HRYNIEWICZ, Severo. Op. cit., p. 3.

MEIRELLES, Jussara Maria Leal. Biodireito..., p. 35.
74
Ibidem, p. 32.
75
Ibidem, p. 33.
76
SAUWEN, Regina Fiza; HRYNIEWICZ, Severo. Op. cit., p.3.
77
Idem.
78
Idem.
73
18
os valores e sobre a vida moral. Em outras palavras: enquanto a moral envolve

exclusivamente a prtica, a tica privilegia especialmente dois temas.79
O primeiro, refere-se a anlise crtica dos costumes de uma determinada
sociedade ou pessoa a partir de um critrio para identificar o bem e o mal, o certo e
o errado.80
O segundo traz a indicao dos pressupostos necessrios (condies
transcendentais) para que um determinado ato humano possa ser inserido no mbito
da moralidade.81
Ao abordar o primeiro aspecto, a tica considera de que modo, nas mais
diversas sociedades, os homens vivem concretamente os valores morais, apontando
suas fraquezas ou enaltecendo as suas realizaes. Alguns exemplos clssicos do
exerccio da crtica no mbito da tica foram Scrates, em Atenas, Pascal, nos
primrdios da modernidade, e Jaspers, no mundo contemporneo.82
Em relao ao segundo aspecto, a tica desenvolve uma anlise sobre
condies necessrias para que um ato humano qualquer possa ser introduzido no
mbito da moral ou da tica e com isso avaliado como bom ou mau, justo ou injusto,
moral ou imoral.83
A biotica nasce, assim, como uma resposta a desafios encontrados no corpo de uma
cultura, de um paradigma do conhecimento humano e de uma civilizao. Antes de tudo, a
expresso terica da conscincia moral de um novo tipo de homem no seio de uma nova
cultura e civilizao. Distingue-se, portanto, de uma tica estritamente profissional, pois trata
da anlise terica das condies de possibilidade dos valores, normas e princpios, que
procuram ordenar o avano cientfico e tecnolgico. O progresso cientfico, por outro lado,
em virtude de suas aplicaes tecnolgicas, no se processa de forma neutra, mas, no
campo da engenharia gentica, envolve uma rede imensa de interesses econmicos que
84
acabam por questionar os prprios fundamentos da tradio tica ocidental.
O estatuto tico do embrio humano deve ser considerado como um

princpio de legalidade jurdica. Sendo que da parte da lei, deixa evidente o vinculo
79
Idem.
Idem.
81
Ibidem, p. 4.
82
Idem.
83
Idem.
84
MELLO, Celso Albuquerque. Biotica, Biodireito e Direitos Humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 394.
80
19
da legalidade jurdica com indicaes de valores expressos pela tica da vida. Da

parte tica, precisa de padres jurdicos com relao ao bem da vida embrionria.85
Atualmente o conflito assumiu intensidade caracterstica no mbito da
biologia, em especial nas suas mais avanadas realizaes, encontradas no campo
da engenharia gentica.86
O avano cientfico e suas aplicaes tecnolgicas provocaram o
aparecimento de um conjunto complexo de relaes sociais jurdicas, que envolve
valores diferenciados na religio, cultura e poltica e, tambm, a construo de
interesses econmicos com reflexos na formulao de polticas pblicas.87
As questes ticas levantadas pela cincia biolgica tratam atualmente, dos
questionamentos
feitos
pela
conscincia
do
indivduo
diante
dos
novos
conhecimentos, e, tambm, como esses conhecimentos materializados em

tecnologias esto repercutindo na sociedade.88
Vemos, ento, como a complexidade das relaes estabelecidas em virtude da nova cincia
e tecnologias no campo da engenharia gentica, fazem com que a biotica e o biodireito,
no possa ficar prisioneiro da teorizao abstrata ou do voluntarismo legislativo, pois ambos
so chamados a responder indagaes prticas e imediatas, que nascem de relaes
89
sociais, econmicas, polticas e culturais caractersticas da civilizao atual.
Outras questes advindas dos avanos tecnolgicos, portanto, no so

apenas objeto de preocupao no campo biotico, sendo fundamental a existncia
de determinadas regras de comportamento que devam ser dotadas dos atributos da
obrigatoriedade, da generalidade, da coercibilidade e da imperatividade, gerando,
assim, normas jurdicas, na construo do biodireito, algumas cautelas se impem.90
No h como estabelecer regras rgidas sobre questes ticas da
biotecnologia que no sejam objeto de moralidade universal, sendo que quanto
quelas que forem objeto de consenso ou de escolha, aps debate plural,
85
CORREA, Juan de Dios Vial; SGRECCIA, Elio. Identidade e Estatuto do Embrio

Humano. Atas da Terceira Assemblia da Pontifcia Academia para a Vida. [S. l.]: Edusc, 1998. p.
341.
86
Ibidem, p. 342..
87
Idem.
88
Idem.
89
Ibidem, p. 395.
90
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiao: O Biodireito e as Relaes
Parentais: O Estabelecimento da Parentalidade-Filiao e os Efeitos Jurdicos da Reproduo
Assistida Heterloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 105.
20
democrtico e multidisciplinar, devero ser destacadas e regulamentadas em

conformidade com as opes realizadas em consonncia com os valores sociais e
culturais, mas sempre passveis de alterao diante do prprio desenvolvimento e
rpido avano das tecnologias e prticas da biologia e da medicina, da a
convenincia de nem sempre a cominao e aplicao de preceitos e sanes
serem to severas, havendo maior flexibilidade.91
Cuidando da possibilidade da existncia de uma ordem jurdica fundada em
valores universais no campo das cincias da vida, propicia-se uma leitura sob uma
perspectiva propriamente moral dos direitos humanos, manifestando-se os valores
ticos no sistema jurdico.92
Os direitos humanos representam, assim, uma forma de moralidade, com
base em uma fundamentao racional de uma determinada concepo tica da
pessoa humana, da sociedade e do Estado.93
A biotica, busca uma anlise mais ampla que a pura resoluo de conflitos
ticos no campo das cincias da sade e da vida. Essa denominao, biotica, foi
adotada em 1970, a partir de elementos da doutrina, formada diante de problemas
apresentados pela biomedicina deste sculo.94
Da biotica originou-se vrias controvrsias, se a biologia deveria ter em
conta e considerar a tica como pura e simplesmente a tica da vida e, portanto,
pode definir-se como rea de reflexo filosfica que analisa, desde as categorias de
valor, dever, bondade e etc. dos atos humanos nas questes relacionadas com a
vida.95
Maria Helena DINIZ em sua obra O Estado Atual do Biodireito, dispe que a
Constituio de 1988, em seu artigo 5, IX proclama a atividade cientfica como um
dos direitos fundamentais, no significando que ela seja absoluta e no contenha
qualquer limitao, pois h outros valores e bens jurdicos reconhecidos
constitucionalmente, como a vida, a integridade fsica e psquica, a privacidade,
91
Idem.
Idem.
93
Ibidem, p. 106.
94
Idem.
95
GARCIA, Maria. Os Limites da Cincia: A Dignidade da Pessoa Humana: A tica da
Respnsabilidade. So Paulo: RT, 2004. p. 156.
92
21
entre outros, que poderiam ser gravemente afetados pelo mau uso da liberdade de
pesquisa cientfica.96
Havendo conflito entre expresso da atividade cientfica e outro direito
fundamental da pessoa humana, a soluo ou o ponto de equilbrio dever ser o
respeito dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrtico de
Direito, previsto no artigo 1, III, CR/88. Nenhuma liberdade de investigao
cientfica poder ser aceita se colocar em perigo a pessoa humana e a sua
dignidade.97
Isto porque esses supostos avanos exercem uma influncia direta na
sociedade, trazendo consigo vrias conseqncias jurdicas, muita polmica e
conflitos de difcil soluo, requerendo a elaborao de normas que atendam as
necessidades e acima de tudo que defendam a pessoa humana de possveis
ameaas a sua dignidade.98
Vale lembrar que o princpio da vida para a mxima proteo constitucional
tem sua aplicao do princpio da mxima efetividade possvel. Assim o artigo 5 da
CR/88, primou em seu caput por alguns direitos fundamentais, entre eles o da
inviolabilidade e o direito vida, considerado o maior dos direitos, j que
pressuposto para o exerccio dos demais.99
Em consonncia com o princpio fundamental da dignidade humana,
possvel afirmar que os demais direitos fundamentais so aqueles necessrios para
uma vida digna.O direito e a tica no esto sendo eficientes em acompanhar os
constantes avanos na rea biotecnolgica que levantam velhas
discusses,
paradigmas e valores tradicionais, como por exemplo, a vida e a morte.

H uma preocupao especial envolvendo ao assunto porque podem alterar
substancialmente o curso da vida humana tanto presente quanto futura, merecendo
ateno especial quanto a imposio de novos e mais diligentes
limites ticos,
morais e jurdicos, hbeis para garantir a eficcia dos direitos humanos e dos
direitos fundamentais.100
96
DINIZ, Maria Helena. O Estado..., p.7.

Idem.
98
Ibidem, p. 39.
99
Idem.
100
MEIRELLES, Jussara Maria Leal. Biodireito..., p. 33.
97
22
H a necessidade de serem criados novos instrumentos que permitam

acompanhar ou tentar acompanhar essas inovaes nos campos da cincia e da
tecnologia que esto a exigir uma nova conduta, um repensar sobre a cincia
jurdica.101
101
DINIZ, Maria Helena. O Estado..., p. 39.
23
2 O EMBRIO PRODUTO DA FERTILIZAO IN VITRO

O termo embrio, tem um problema em sua utilizao e usado de
diferentes formas. Na biologia, o vulo fecundado chama-se zigoto, em vez de
embrio. O embrio propriamente dito o ente que se desenvolve a partir da
implantao no tero at oito semanas depois da fecundao, sendo que no incio
da nona semana que se comea a formar o feto conservando esta terminologia at
seu nascimento.102
Embrio tambm um termo utilizado tanto para pr-embrio (embrio primplantatrio ou substncia embrionria humana), como para embrio (ou embrio
ps-implantatrio) e feto (ou nascituro).103
Por sua vez, embrio pr-implantatrio ou substncia embrionria humana
o produto da concepo, desde a efetiva fecundao do vulo pelo espermatozide,
que se realiza dentro ou fora do tero materno, at o 14 dia da gestao quando se
forma a estrutura bsica do sistema nervoso central.104
J por embrio, ou embrio ps-implantatrio compreende-se como a fase
do desenvolvimento embrionrio que, continuando a fase anterior, completa-se,
assinalando a origem e incremento da organognese ou formao dos rgos
humanos, cuja durao de aproximadamente dois meses e meio, a partir da
nidao. Recebe a denominao de ps implantatrio porque a etapa onde o vulo
fecundado transcorreu os 14 dias desde a fecundao.105
O feto a fase mais avanada do desenvolvimento embriolgico, onde se
pode visualizar a aparncia humana, e seus rgos, j formados, que crescem
paulatinamente, preparando-se para funcionar autonomamente, aps o parto. ,
portanto, um embrio mais desenvolvido.106
Segundo Patrcia PRANKE, h cientistas, que consideram pr-embrio as
clulas at o estgio de blastocisto que corresponde aos cinco primeiros dias de
102
CASABONA, Calor Mara Romeo. Biotecnologia, Direito e Biotica: Perspectivas em

Direito Comparado. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 177.
103
CORRA, Elidia Aparecida de Andrade. CONRADO, Marcelo. O Embrio e seus
Direitos. In: ____. et. al. (Orgs). Biodireito e Dignidade da Pessoa Humana: Dilogo entre a Cincia
e o Direito. Curitiba: Juru, 2008. p.85.
104
SOUZA, Paulo Vincius Sporleder de. Op. cit., p.59.
105
Idem.
106
Idem.
24
desenvolvimento embrionrio, isto , desde a fecundao at a implantao no

tero.107
Tem-se por justificativa que a utilizao do termo pr-embrio porque
inmeros vulos fecundados so naturalmente eliminados antes de sua implantao
no tero.108
O termo embrio tambm seria aplicado apenas queles que j estivessem
nidados no endomtrio materno. O relatrio Warnock, utiliza a denominao de prembrio at o 14 dia aps a fecundao, quando comea o desenvolvimento do
sistema nervoso central. Considerando esta premissa, muitos comits ticos
permitem sua pesquisa, adotando a denominao de pr-embries para diferencilos dos embries, com os quais certos procedimentos no podem ser realizados.109
Por fim, h os que se posicionam de uma maneira intermediria, defendem
que o pr-embrio, embora seja um organismo vivo com status especial, no possui
o status de um ser humano, logo, no justifica que ele tenha direitos como uma
pessoa.110
2.1 O DESTINO DOS EMBRIES EXCEDENTES CRIOPRESERVADOS
As tcnicas existentes hoje que so utilizadas para fecundao artificial
levantam problemas ticos com relao existncia em vida e ao destino dos
embries fora do tero materno. Considerando ser uma condio anormal,
produzida artificialmente, tendo legitimidade para benefcio teraputico do embrio,
sendo que necessria e impossvel de se conseguir de outra maneira, claro que
dentro dos parmetros estabelecidos pelo respeito pela verdade moral da procriao
humana.111
Embries originrios da fertilizao in vitro existem por razes que lhe so
alheias, como por exemplo: satisfazer a desejos da maternidade, utiliz-los para
107
PRANKE, Patrcia. A Importncia de Discutir o Uso de Clulas-Tronco Embrionrias

para fins Teraputicos. Disponvel em: <http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?pid=S00097252004000300017&script=sci_arttext&tlng=en>. Acesso em: 28 jul. 2010.
108
Idem.
109
Idem.
110
Idem.
111
CORREA, Juan de Dios Vial; SGRECCIA, Elio. Op. cit., p. 336.
25
pesquisa e experimentao, empreg-los como material biolgico para cirurgia de

transplante e produo farmacutica.112
Dentro deste contexto, Carlos Mara Romeo CASABONA, aduz que nos dias
atuais estamos diante de uma multiplicao das formas de agresso ao concebido,
no somente ao aborto, mas aquelas estendidas ao embrio no abortivo,
vulnerveis a experimentao e manipulaes genticas com a produo de
embries acima do necessrio para a fertilizao assistida ou para finalidades
estranhas a procriao, para cosmticos industriais ou para retirada de tecidos para
transplantes.113
Essas razes, salvo aquela para satisfazer a desejos da maternidade, que
tem garantia constitucional, elencada no artigo 226, 7 da CR/88, so inaceitveis
e levam ao desvio e o esvaziamento de valor da vida do embrio humano.114
A situao das vidas humanas embrionrias suscitam problemas ticos
particulares com relao a criopreservao, seleo, ao comrcio e destinao
dos embries excedentes.115
Os embries no utilizados a fresco so criopreservados. Criopreservao
uma suspenso no desenvolvimento do embrio, mediante congelamento em
nitrognio lquido. So indivduos humanos gerados e conservados em imobilidade
biolgica a temperatura muito baixas, a menos de 196 C.116
uma interferncia no ciclo natural da vida, que uma vez concebida, deve
seguir seu curso natural.117
Entende-se que a continuidade de um indivduo, temporal ou histrica, um
bem e um direito intrnseco em razo dos quais tambm um ser percebe a si
mesmo. A idade de uma pessoa uma coordenada da vida pessoal que a determina
nas condies do tempo e do espao. Interferir, provoca um vcuo temporal na
existncia de uma pessoa, que subverte a percepo e a conscincia.118
112
Idem.
CASABONA. Calos Mara Romeo. Op. cit., p. 185.
114
CORREA, Juan de Dios Vial; SGRECCIA, Elio. Op. cit., p. 336.
115
Ibidem, p. 337.
116
Idem.
117
Idem.
118
Idem.
113
26
Deter o ciclo vital de um embrio humano uma expresso da vontade de poder, pela qual
uma pessoa decide o destino de outra, que vem a ser um ente fraco e indefeso. Sua vida
suspensa: ela est l, congelada e depositada, como um produto de consumo, junto a
muitos outros, disponvel em caso de necessidade. Sua dignidade se v reduzida ao calor
de uma coisa a ser usada, sujeita tambm a expirao, de vez que no se pode garantir a
integridade fsica e mesmo a vitalidade de um embrio congelado em proporo direta ao
tempo e modalidade de congelamento. Assim, alm de um excesso de poder, h tambm
119
a violncia pela qual essas vidas expiradas e imprestveis so descartadas.
Surgem quanto ao destino dos embries excedentes, questes ticas

conflitantes, por causa do bem que est em questo, a vida humana, e pelo motivo
de incalculveis embries excedentes em muitas clnicas de fertilizao in vitro.120
O destino a ser dado aos embries excedentes est ligado diretamente a
extenso atribuda ao conceito de nascituro, em uma perspectiva puramente
jurdica.121
de fundamental importncia que se defina se o embrio ou no um
nascituro para que a legislao alcance o embrio para proteo deste. No Cdigo
Civil em seu artigo 2, est disposto que: A personalidade civil do homem comea
do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo os direitos do
nascituro.122
Duas teorias se defrontam, na determinao do que seja concepto, a teoria
gentico desenvolvimentista e a teoria concepcionista.123
Pela teoria gentico desenvolvimentista o ser humano passa por uma srie
de fases: que para os pesquisadores ingleses estende-se do 1 ao 14 dia (duas
semanas) de gestao. O Relatrio Warnock, admite o uso de embries humanos
para pesquisas, desde que com o consentimento dos pais,e com a garantia de que
tais embries sero destrudos.124
Os que aderem a esta teoria visualizam no embrio um antes e um
depois na aquisio da dignidade humana, o que inadmissvel a nvel jurdico.
Aps a fecundao, no h que se falar em antes e depois, ou seja, antes clulas
119
Idem.
Idem.
121
122
Idem.
123
Ibidem, p. 385.
124
Idem.
120
27
destinadas a morrer e depois clulas destinadas a viver e a dar lugar por si mesmas,
a um ser humano se deixadas em um lugar adequado.125
Alerta que perigosssimo submeter o ser humano a atributos como
tamanho, forma e funo, dessa maneira, os adultos teriam mais direitos que as
crianas e os mais inteligentes que os menos inteligentes e assim por diante.126
A teoria concepcionista, por sua vez, entende que o embrio desde a
fecundao, possui algo distinto da me com autonomia gentico-biolgica que no
permite vincular nenhuma mudana essencial em sua natureza at a idade adulta,
colocando a salvo os bvios atributos de tamanho e funo.127
Quanto a questo da eliminao dos embries excedentes, Jussara Maria
Leal MEIRELLES,
pondera que existe quem entenda que o embrio que se
encontra em laboratrio nascituro e portanto merece a mesma proteo jurdica

que este. Afirma que a fuso gentica das clulas germinativas masculina e feminina
constitui a primeira clula do novo ser que se forma, a proteo jurdica deve
alcanar a fecundao extra-uterina, considerando dessa maneira que a fuso das
clulas houvesse ocorrido no ventre materno.128
Outro assunto a ser abordado a seleo dos embries a serem
implantados no tero materno e que so dispostos deles de maneira arbitrria. No
se avalia o embrio pelo seu valor intrnseco, mas pelo resultado a ser obtido dele.
Seu valor est condicionado ao efeito que o tcnico pretende alcanar: garantindo
uma gravidez e uma avaliao qualitativa de vida pelo cliente, checando-se suas
qualificaes e condio de vida antes da implantao, gerando uma relao de
consumo129
Saliente-se que esta prtica tambm utilizada, quando os embries
sobreviventes que foram implantados so numerosos ou no possuem as
qualidades almejadas, procedendo-se a eliminao dos que no so viveis.130
Dentro deste questionamento que encontra-se a polmica que envolve
uma reviso sobre os conceitos de quando se inicia a vida.
125
Idem.
Idem.
127
Idem.
128
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A Vida..., p. 62.
129
Ibidem, p. 337.
130
Ibidem 338.
126
28
2.2 A PESQUISA COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS

Para se falar de pesquisas utilizando-se das clulas-tronco embrionrias,
necessrio falar da lei que autorizou sua utilizao, a Lei n 11105/05, que teve
iniciativa do Presidente da Repblica Federativa do Brasil por meio da Mensagem n
579, de 03 de outubro de 2003, levada a Cmara dos Deputados.131
Todavia, as pesquisas com clulas-tronco embrionrias no figuravam como
parte do texto originrio da Mensagem supracitada, o texto foi refeito aps ampla
discusso, sendo submetido a diversas audincias pblicas.132
A Lei de Biossegurana n 11105/05, exige em seu artigo 5,
que os
embries tenham resultado de tratamentos de fertilizao in vitro (art. 5, caput); que

eles sejam inviveis (art. 5, I) ou que no tenham sido implantados no respectivo
procedimento de fertilizao, estando cripreservados a mais de trs anos (art. 5, II);
que seus genitores dem seu consentimento (art. 5, 1) e que a pesquisa seja
aprovada pelo comit de tica da instituio (art. 5, 2).133
Esta lei, probe a comercializao de embries, clulas ou tecidos (art. 5
3); a clonagem humana (art. 6, IV); e a engenharia gentica em clula germinal
humana, zigoto humanao e embrio humano (art. 6, III).134
A clula-tronco encontra sua definio como a clula que pode gerar
diferentes tipos celulares e reconstituir diversos tecidos. Apresenta a capacidade de
auto-renovao, capaz de gerar uma cpia idntica a si mesma e podem ser
chamadas de "adulta" e "embrionria".135
As clulas-tronco adultas comumente utilizadas nas clnicas de fertilizao
so chamadas de clulas-tronco hematopoticas e suas principais fontes so a
medula ssea e o sangue do cordo umbilical.136
Por sua vez, as clulas-tronco embrionrias, so definidas na sua origem, e
so derivadas do estgio do blastocisto do embrio e normalmente utilizada, em
alguns pases, a partir dos blastocistos gerados em clnicas de fertilizao, sendo
131
BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 241.

Idem.
133
Ibidem, p. 242.
134
Ibidem, p. 243.
135
PRANKE, Patrcia. Op. cit.
136
Idem.
132
29
que o prprio casal doa, para a pesquisa com fins teraputicos, os blastocistos no
utilizados para a fertilizao in vitro.137
Blastocisto corresponde s clulas entre o quarto e quinto dias aps a
fecundao, antes da implantao no tero, que ocorre a partir do sexto dia. Esse
estgio precede a fase embrionria, denominada gstrula, considerada uma clula
indiferenciada da fase de mrula ou blstula de um embrio.138
As clulas-tronco embrionrias apresentam grande plasticidade. Esta
propriedade de plasticidade refere-se sua capacidade da clula em se transformar
em diferentes tipos de tecidos, e isto se deve ao fato do blastocisto ser capaz de
originar todos os rgos do corpo humano.139
2.3 VULNERABILIDADE DO EMBRIO
A criopreservao dos embries tem por finalidade resguardar futuras
tentativas de implantao, ou possibilitar pesquisas sobre o seu desenvolvimento a
respeito de anomalias cromossmicas ou genticas.140
Congelar embries, embora seja um complemento til fertilizao in vitro,
rene dois problemas.141
O primeiro se refere ao risco a que o prprio embrio est sujeito, no pela
criopreservao em si, mas pela baixa temperatura a que submetido.142
No segundo, oberva-se uma questo de fundo tico-legal, por manter o
embrio vivo indefinidamente, mesmo fora do ambiente adequado, o organismo
materno. Se por um lado, essa manuteno, traz a autonomia vital do novo ser, por
um outro, deixa evidente a sua vulnerabilidade, condenado a uma vida indefinida ou
a sua imediata destruio.143
Com relao pesquisa, preciso frisar que assim como os embries so
usados como objeto de estudos com finalidades a aprimorar as condies do seu
desenvolvimento, ou identificar anomalias cromossmicas ou genticas, tem-se
137
Idem.
Idem.
139
Idem.
140
141
Ibidem, p. 23.
142
Idem.
143
Idem.
138
30
sabido de sua utilizao como fonte de matria-prima para a indstria cosmtica e

outros fins de carter tico duvidoso. Por exemplo: a solicitao feita por dois
mdicos ingleses para implantar embries humanos em animais; como tambm a
proposta de um australiano, de se implantar embries em mulheres que apresentam
morte cerebral, em substituio a mes de aluguel.144
A utilizao indiscriminada das tcnicas de engenharia gentica, associadas
a de FIV, assume contornos alarmantes, medida que viabiliza mudanas
biolgicas antes inimaginveis, tais como: hibridao (produo de seres resultantes
do cruzamento de diferentes espcies); a clonagem (produo seriada de embries
geneticamente idnticos); a escolha caprichosa de caractersticas genticas dos
seres humanos, a partenognese.145
Nesse sentido, Paulo Vincius Spolerder de SOUZA, declara que as novas
descobertas sobre o genoma humano e a melhora das tcnicas ligadas a
engenharia gentica e reproduo assistida esto de alguma maneira reforando a
volta do pensamento eugnico.146
Entretanto, SOUZA, diz que estas descobertas alm de contriburem para o
futuro, geram tambm efeitos negativos levando em considerao os motivos
eugnicos, que despertam preocupao, pois podem interferir, no patrimnio
gentico da humanidade.147
Discute-se a possibilidade de haver reservas de tecidos e rgos de
embries, pra auxiliar o tratamento de doenas como o mal de Parkinson, bem
como, estudos sobre seu valor relacionado terapia de diabetes e imunodeficincia,
porque as clulas fetais em relao as adultas tem seu efeito teraputico mais
rpido.148
A seleo de embries realizada por meio da anlise do material gentico
do embrio; chamado diagnstico pr-gestacional (PGD). Tem por objetivo
diagnosticar precipuamente doenas genticas. Seleo de sexo tambm pode ser
144
Ibidem, p. 25.
Idem.
146
SOUZA, Paulo Vincius Sporleder de. Op. cit., p. 56.
147
Ibidem, p. 57.
148
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A Vida... p. 26.
145
31
realizada por este diagnstico pr-gestacional, a fim de evitar doenas ligadas ao

sexo (exemplo: hemofilia) ou escolher o sexo do beb.149
Em que pese a avaliao gentica oferea vantagens ao casal com risco de
doena gentica, vrias objees ticas vm surgindo contra o uso dessa tcnica.
Essas objees ticas recaem sobre suas categorias principais, quais sejam: uma
est diretamente relacionada ao ato, uma vez que a manipulao dos embries
pode acarretar leses e morte embrionria; a outra recai sobre o problema tico
maior da seleo gentica, a eugenia.150
A eugenia pode ser positiva e negativa, positiva no sentido de melhorar a
espcie humana, eliminando os caracteres genticos no desejveis, alterando-os,
selecionando-os ou apenas reproduzindo-os.151
distinta da eugenia negativa que se limita apenas a evitar ou prevenir a
continuidade de fatores genticos prejudiciais, seja por meio de uma substituio de
um gene defeituoso, ou mediante o descarte fsico de seus portadores, para evitar
que se agrupem criando riscos na procriao.152
O que fazer com o embrio que apresenta em seu diagnstico uma doena
gentica? O que fazer com os embries que no satisfazem o sexo desejado?
Elimin-los? Usa-lo para fins de pesquisas cientficas?153
O descarte embrionrio eticamente inaceitvel, e o uso em pesquisa viola
o cdigo de Nuremberg.154
No ordenamento jurdico ptrio, at pouco tempo no existia uma lei que
tratasse em especial de pesquisas que envolvam embries e clulas-tronco, sendo
que o impedimento as pesquisas com clulas-tronco embrionrias veio com a Lei de
Biossegurana n 8974/95, revogada pela Lei n 11105/05, que permite a
utilizao.155
149
LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.). Grandes..., p. 10.

Idem.
151
SOUZA, Paulo Vincius Sporleder de. Op. cit., p. 57.
152
Idem.
153
154
Idem.
155
SANTIAGO, Robson Luiz. O Estatuto do Embrio frente Racionalidade Humana. In:
MEIRELLES, Jussara Maria Leal. Biodireito em Discusso. et. al. (Coord.). Curitiba: Juru, 2007. p.
120.
150
32
No bastasse, existe a reduo embrionria que uma tcnica onde so

retirados alguns dos embries, j transferidos, implantados no tero, com a
finalidade de evitar uma gestao mltipla.156
Pode ser encarada como um mal menor, uma vez que utilizada para garantir a sobrevida
de determinados embries e diminuir o risco materno? Ou indefensvel por desrespeitar a
vida humana:? Em uma mesma situao temos uma atitude pr-vida e outra contra vida. Do
ponto de vista legal tal tcnica no permitida no Brasil. O Conselho Federal de Medicina
probe a utilizao de procedimentos que visem reduo embrionria, em casos de
157
gravidez mltipla decorrentes do uso de tcnicas de RA.
Existe a hiptese de doao de embries para os casais infrteis, que no

podem ter seus prprios embries ou so portadores de alguma doena gentica,
sendo aceitvel, desde que autorizados pelos pais biolgicos. Cabe salientar,
entretanto, que no cabe as clnicas de reproduo assistida decidirem o destino do
material gentico de terceiros, sem que haja consentimento.158
A seleo de sexo, desperta debates ticos em toda rea da reproduo
assistida, que pode ser feita por meio da separao de espermatozides masculinos
ou femininos ou pela identificao gentica dos embries atravs da biopsia de
clulas embrionrias. Na primeira situao h o argumento quanto a escolha do
sexo e a segunda est associada a problemtica dos embries indesejados, este
tipo de seleo justificada quando utilizada para evitar transtornos genticos
ligados ao sexo. Do ponto de vista biotico no h justificativa para se aceitar outra
circunstncia que no para evitar doenas genticas hereditrias, seno estaria
frente a um meio de discriminao sexual contra qualquer um dos sexos.159
Encontra-se a maternidade de substituio que consiste na transferncia de
embries ao tero de uma mulher que o alugue ou empreste, ou por meio de uma
inseminao artificial ou fertilizao in vitro em que a mulher ponha seu vulo, alm
do tero.160
Inseminao post mortem, est ligada ao congelamento de smen que so
largamente utilizadas na preveno da fertilidade de homens que iro se submeter a
tratamento de neoplasias. Nestes casos a teraputica pode levar esterilidade, que
156

Ibidem, p. 11.
158
Ibidem, p. 5.
159
Idem.
160
Ibidem, p. 7
157
33
seja pelos efeitos indiretos da quimioterapia, da radioterapia ou da orquiectomia.

Essa prtica de inseminao post mortem ocorre quando a viva manifesta a
vontade de gerar filhos do esposo falecido.161
A clonagem um processo que combina DNA de um organismo com o ovo
de outro, criando um indivduo geneticamente igual ao que doou o DNA. Pode ser
obtido de uma clula embrionria, de uma clula especializada ou de uma clula
transgenicamente modificada. Em relao ao ser humano, isso nos coloca diante de
duas possibilidades: o uso da tcnica para reproduo e o uso da tcnica com
finalidade teraputica. 162
Como se pode observar, so mltiplas as possibilidades produzidas pela FIV
e que suscitam opinies diferentes, que precisam de amadurecimento por meio de
dilogos abertos. As controvrsias ocorrem no s em meio aos filsofos, juristas e
mdicos, mas tambm em relao a lderes religiosos.163
161
Idem.
Ibidem, p. 11.
163
SAUWEN, Regina Fiza; HRYNIEWICZ, Severo. Op. cit., p. 95.
162
34
3 O EMBRIO PERANTE A ORDEM JURDICA

Na viso de Maria Helena DINIZ, poderia at mesmo dizer que, na vida intrauterina, encontra-se o nascituro, e na vida extra-uterina, tem o embrio,
personalidade jurdica formal, no que tange aos direitos personalssimos, melhor
dizendo, aos da personalidade, tendo em vista que a pessoa tem carga gentica
diferenciada desde a concepo, seja ela in vivo ou in vitro, passando a ter
personalidade
jurdica
material,
alcanando
os
direitos
patrimoniais,
que
permaneciam em estado potencial, somente aps o nascimento com vida.164

Luiz Edson FACHIN, expressa de maneira sucinta, as supostas conquistas
da legislao levando em considerao as transformaes da sociedade, na obra As
Intermitncias da Vida, a qual merece destaque quando inserida no contexto do
presente trabalho no que tange as escolhas e a realizao dos desejos dos pais.
A vida, afinal, uma viagem na qual embarcamos e muda para sempre ou a vida uma
viagem na qual embarcamos sempre querendo voltar atrs? Eis a a atrativa e perigosa
fimbria das coisas. No temeu nem sucumbiu. Prosseguiu e viu a travessia, que o fez
sujeito histrico. Conheceu textos e leis, a travessia do Cdigo Civil de 1916 ao estatuto da
Constituio de 1988: da filiao excluda, dos incestuosos, dos adulterinos, dos ilegtimos,
a igualdade da filiao, e depois a filiao por eleio, os filhos prt--porter na escolha
contempornea, e ao fim e ao cabo, ao estado jurdico dos descendentes que no so
165
filhos.
Os filhos prt--porter na escolha contempornea166. A expresso prt-porter significa: pronto para levar, foi uma expresso muito utilizada no meio da alta
costura pelos estilistas, no sculo XX. No mundo da moda a expresso se adapta
como pronto para vestir, no presente trabalho como a escolha dos filhos prontos
para levar, no sentido literal da expresso, o que leva ao fim e ao cabo, ao estado
jurdico dos descendentes que no so filhos167.
Para se dicutir a situao do embrio perante a ordem jurdica est o maior
dos direitos fundamentais, j que pressuposto para o exerccio dos demais direitos
elencados no art. 5 da CR/88 o da inviolabilidade do direito a vida que em
164
DINIZ, Maria Helena. Novo Cdigo Civil Comentado. Coordenao Ricardo Fiza. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 5.
165
FACHIN, Luiz Edson. As Intermitncias da Vida. (o nascimento dos no-filhos luz do
Cdigo Civil Brasileiro). Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 21.
166
Idem.
167
Idem.
35
consonncia com o princpio fundamental da dignidade humana, pode-se afirmar

que os demais direitos fundamentais so aqueles necessrios para uma vida
digna.168
No h disposio expressa na CR/88 em qual momento incide a
inviolabilidade do direito vida, que o constituinte de 1988 optou por no dispor.
Todavia, ainda que no esteja disposto, no inviabiliza a definio do sentido e do
alcance da norma, sendo necessrio o auxlio de outras cincias, o que claramente
se impe aqui, j que cabe ao direito proteger a vida e no dizer quando se inicia a
vida.169
entendimento pacfico entre as cincias pertinente ao assunto de existir
vida desde a concepo, trazendo a segurana necessria ao direito.170
O novo Cdigo Civil de 2002, apresenta em seus primeiros artigos a
consagrao que contempla todos os homens como pessoas. Essas pessoas que
em nossa vivncia, de forma simples, usada como vocbulo de ser humano; mas
que no direito tem um significado prprio e particular, de modo que, ser pessoa
consiste na possibilidade de ser sujeito de direito, ou seja, titular de um direito,
interligado assim com um dos plos de uma relao jurdica.171
Em se tratando de embrio, a eliminao destes torna-se um assunto
angustiante no s no campo religioso, onde as dimenses so alm, macro
csmicas, mas tambm no campo da moral e da deontologia, e no espao do
Direito, onde assusta a todos. O que temos sobre o tema, de uma forma superficial,
que no h como se utilizar da tcnica de reproduo humana assistida, a
fertilizao in vitro, sem evitar a destruio de embries.172
Nesta prtica da fertilizao in vitro, impossvel ignorar que alguns
embries so descartados depois de decorrido algum tempo sem que nada se possa
fazer.173
168
DINIZ, Maria Helena. Novo..., p. 5.

Idem.
170
GARCIA, Maria; GAMBA, Juliane Caravieri; MONTAL, Zlia Cardoso. Biodireito
Constitucional. Questes atuais. So Paulo: Elsevier, 2009. p. 18.
171
RODRIGUES, Rafael Garcia. A Pessoa e o Ser humano no Novo Cdigo Civil. In: Parte
Geral do Novo Cdigo Civil. TEPEDINO, Gustavo. (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 1.
172
SEMIO, Srgio Abdalla. Os Direitos do Nascituro. Aspectos Cveis, Criminais e do
Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 178.
173
Idem.
169
36
H a necessidade de os juristas tentarem interligar a lgica e o pensamento

jurdico com os resultados das experincias cientficas, mais precisamente da
biogentica, para, aps, proporem a melhor legislao a respeito.174
O prprio Conselho Regional de Medicina, por meio de Resoluo,
determina que o prazo mximo de desenvolvimento que o pr-embrio pode
permanecer in vitro, de 14 dias, por considerar que nesta fase no existe nenhum
esboo da estrutura nervosa daquele ser, por isso, convencionou-se chama-lo de
pr-embrio.175
No que tange a este aspecto, h severas crticas quanto a fixao desses 14
dias, entretanto, mister que se fixe um termo alm do qual o embrio possa ser
tratado seno como pessoa, pelo menos como vida humana em formao.176
Para tanto, o jurista dever repensar toda a questo do nascituro e aprendelo enquanto embrio congelado, como um status jurdico novo, devendo, inclusive,
resolver a questo do prazo em que poder ser destrudo.177
Srgio Abdalla SEMIO, assevera que no h como afirmar que o embrio,
vivendo extra-uterinamente, criopreservado em nitrognio lquido, seja juridicamente
pessoa. Se no existe pessoa, no existe sujeito de direito e assim, pelo menos, em
nosso ordenamento jurdico atual, no se pode dizer que
o embrio congelado
tenha um direito vida. O nascituro no tem nacionalidade enquanto estiver na

condio de nascituro, enquanto no nascer com vida.178
Em contrapartida, de acordo com a teoria concepcionista, a personalidade
tem incio pela concepo, desde o momento em que concebido, o nascituro
dotado de personalidade jurdica.179
Mesmo que, seja a teoria natalista que tradicionalmente prevalea no direito
brasileiro, este se deve pautar pela teoria concepcionista, que uma tendncia
dominante do direito contemporneo, reconhecendo-se a personalidade jurdica do
nascituro.180
174
Idem.
Idem.
176
Ibidem, p. 179.
177
Idem.
178
Idem.
179
180
Ibidem, p. 59.
175
37
No que se refere a fecundao in vitro, faz se necessrio a implantao no

tero do embrio, para que ao novo ser seja concedida a condio de pessoa
natural, sendo que nascituro um termo utilizado somente quando h gravidez. O
embrio congelado no considerado nascituro, mas, deve ser protegido jurdica e
eticamente como pessoa em potencial, devendo portanto, haver legislao que o
proteja expressamente.181
Ressalte-se que mesmo com essa anomia, h que se buscar proteo a
esses embries mantidos criopreservados em laboratrio, por serem dotados de
vida. Da por que o seu estatuto jurdico no se deva resumir lei strictu sensu,
posto que a vida no se limita ao direito legislado sobre a vida.182
O reconhecimento da dignidade do embrio humano difcil, levando em
considerao as propostas cientficas e econmicas ligadas ao assunto. Os avanos
no campo da infertilidade, foram alcanados, chegando ao embrio humano.183
No futuro, tem-se que as clulas-tronco, encontradas nos embries,
ofeream a regenerao de diversos rgos adultos doentes. Igualmente oferecido
pelo embrio, acesso gentica e, por este caminho, cura de doenas
hereditrias, e mesmo a confeco de medicamentos novos.184
So perspectivas ainda que aleatrias, trazem presses visando o embrio
humano, na proporo que destinado pesquisa, simplesmente material
biolgico.185
Indo de encontro a esta presso encontramos a voz daqueles que vem
neste embrio, uma vida humana que se inicia, merecedora de maior proteo por
ser mais frgil. Asseveram que este erro pode levar nossas sociedades a voltar
atrs, principalmente no tocante ao respeito que nutrem com referncia a toda vida
humana e sua defesa. O respeito a tudo que humano um valor-base da vida
social e protege todos ns.186
181
Ibidem, p. 61.
Idem.
183
CASSIERS, Lon. Dignidade do Embrio Humano. In: SARLET, Ingo Wolfgang, LEITE,
Geroge Salomo. (Orgs.). Direitos Fundamentais e Biotecnologia. So Paulo: Mtodo, 2008. p.
192-193.
184
Idem.
185
Idem.
186
Ibidem, p. 192.
182
38
O embrio fertilizado in vitro, deve ser respeitado desde sua concepo,

como criana, bem como, adulto que poder vir a ser. No momento em que no faz
mais parte de um projeto parental, dando destaque aos embries excedentrios
criopreservados em laboratrio, os prprios pais so coniventes com a idia de que
eles sejam descongelados e aps destrudos. So muito esperados ao tempo em
que fazem parte do projeto de paternidade, depois que se realiza, no detm mais o
estatuto humano.187
3.1 NATUREZA JURDICA DO EMBRIO
Na ordem jurdica so trs as solues a respeito do problema da natureza
do concebido. A primeira, diz respeito a diferenciao total entre o concebido e
homem-pessoa, sendo que nesta tese, no se reconhece qualquer proteo jurdica
para o concebido como sujeito de direito, logo o concebido pode ser usado
licitamente para qualquer finalidade.188
Saliente-se que esta tese no sustentada por quase ningum, diante do
reconhecimento de alguma humanidade e proteo do concebido.189
A segunda soluo refere-se a similitude entre concebido e homem-pessoa,
partindo do pressuposto que o concebido tem a mesma natureza que o homempessoa.190
Por sua vez, uma terceira soluo considera uma difenrenciao parcial
segundo a qual o concebido ser humano mas no homem pessoa, e como tal
merecedor de tutela jurdica, esta tese aceita pela maioria dos pases.191
Na viso de Jussara Maria Leal de MEIRELLES, duas premissas devem ser,
portanto, consideradas, com a finalidade de se buscar o devido amparo aos
embries humanos criados e mantidos em laboratrio.192
187
Ibidem, p. 197.
CASABONA, Carlos Mara Romeo. Op. cit., p. 186.
189
Idem.
190
Idem.
191
Idem.
192
188
39
A primeira premissa que se deve reconhecer que esses seres pertencem

ordem das pessoas humanas e que dessa forma representam fato novo, que
ultrapassa os limites das categorias originrias do sistema clssico.193
J a segunda premissa relaciona-se ao reconhecimento de que os embries
fecundados in vitro merecem proteo jurdica por serem extremamente prximos as
pessoas humanas j nascidas.194
Essa semelhana refere-se ao fato de que todos os seres humanos nascidos
foram em etapas iniciais do desenvolvimento, embries, e sob perspectiva diversa,
os embries que atualmente so mantidos em laboratrio representam seres
humanos que podem a vir compor a futura gerao.195
Essa proximidade verificada em maior ou menor grau, conforme o
posicionamento doutrinrio assumido relativamente aos embries in vitro. Em tal
sentido, e igualmente com a finalidade de demonstrar maior ou menor valorao dos
seres embrionrios comparativamente s pessoas nascidas, trs grandes grupos
tericos se formaram: o que v na concepo a origem de todo ser humano e o
termo inicial do necessrio amparo; o que pretende analisar diferentemente a
proteo, conforme as fases de desenvolvimento do novo ser que se forma e; o que
v no embrio uma pessoa humana potencial, que se apresenta com autonomia tal
a lhe impor um estatuto prprio.196
Aqui, tambm, a repercusso apresenta complexidade na rea do Direito
muito grande porquanto a possibilidade de manipular os genes pode modificar tudo:
como nascemos, o que comemos, o que vestimos, como vivemos, como morremos
e, inclusivamente, como nos vemos a ns prprios na relao com o nosso
destino.197
O Parlamento Europeu aprovou, em 1989, diversas resolues sobre a
manipulao gentica e a fecundao artificial, sendo proibidas todas as formas de
investigao gentica do embrio fora do corpo materno e, de modo geral,
193
Idem.
Idem.
195
Ibidem, p. 89.
196
Idem.
197
GARCIA, Maria. Limites..., p. 163.
194
40
sucedem-se as proibies salvo para finalidades teraputicas, isto , em vantagem

do prprio embrio.198
Pode-se constatatar que da em diante multiplicam-se os problemas
levantados pelo desenvolvimento das pesquisas: inseminao artificial post-mortem,
mes portadoras, maternidade sub-rogada ou de aluguel, anonimato do doador,
escolha do sexo e, ainda, a clonagem.199
A razo desta grande polmica que tais pesquisas fazem uso de embries humanos, o
qu, segundo aqueles que opinam contrariamente a esta possibilidade teraputica, seria a
utilizao da vida humana, ou a potencialidade desta, como mero material de pesquisa.
Para estes a vida inicia-se no momento da fecundao e destruir um embrio pr fim a
200
uma vida humana.
A questo abrangente e envolve debates no apenas na rea jurdica, mas

tambm na cincia, na poltica, na religio, na filosofia e em outras reas do
conhecimento humano. O problema concentra-se, na interrogao de se saber se
lcito utilizar embries humanos em pesquisas genticas.201
Tais circunstncias leva o direito, agora, a pronunciar-se a respeito de um
dos assuntos sobre o qual mais se tem refletido durante toda a histria da
civilizao: quando comea a vida biologica? Se anteriormente esta problemtica
pretendia apenas satisfazer a necessidade do ser humano de encontrar respostas a
todas as questes que lhe so apresentadas, agora a resposta que se busca requer
conseqncias prticas que iro refletir na prpria vida do ser humano, podendo
mudar at mesmo o destino de sua existncia.202
O ex-Procurador Geral da Repblica, Cludio Fonteles, objetivando a
declarao de inconstitucionalidade do artigo 5 e pargrafos da Lei de
Biossegurana 11105/07, que em sntese permite a pesquisa com clulas-tronco
embrionrias para fins teraputicos, ajuizou a Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 3.510.203
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 29 de maio de 2008 que as
pesquisas com clulas-tronco embrionrias no violam o direito vida, tampouco a
198
Ibidem, p. 164.
Ibidem, p. 168-169.
200
CORRA, Elidia Aparecida de Andrade. CONRADO, Marcelo. Op. cit., p. 81.
201
Idem.
202
Idem.
203
Idem.
199
41
dignidade da pessoa humana. Esses argumentos foram til, de violao ao direito da

vida e da dignidade da pessoa humana foram utilizados pelo ex-procurador-geral da
Repblica Claudio Fonteles em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 3510)
ajuizada com o intuito de impedir essa linha de estudo cientfico.204
Dos onze ministros que compem o Supremo Tribunal Federal, seis deles,
que significa a maioria da Corte, entenderam que o artigo 5 da Lei de
Biossegurana no merece reparo, so eles: dos ministros Carlos Ayres Britto,
relator da matria, Ellen Gracie, Crmen Lcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa,
Marco Aurlio e Celso de Mello.205
Para os ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes consideraram que a lei
constitucional, porm, houve pretenso que o Tribunal declarasse, em sua deciso,
a necessidade de que as pesquisas fossem fiscalizadas por um controle rigoroso do
ponto de vista tico por um rgo central, no caso, a Comisso Nacional de tica em
Pesquisa (Conep). Onde essa questo provocou um caloroso debate ao final do
julgamento no sendo acolhida pela Corte.206
Os outros trs ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Ricardo
Lewandowski e Eros Grau posicionaram no sentido de que as pesquisas poderiam
ser realizadas, entretanto,
somente se os embries ainda viveis no fossem
destrudos para a retirada das clulas-tronco. Esses ministros fizeram, em seus

votos, vrias outras ressalvas para a liberao das pesquisas com clulas-tronco
embrionrias no pas.207
3.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O vocbulo dignidade, tem origem no substantivo dignitas.
204
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF Libera Pesquisas com Clulas Tronco
Embrionrias.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=89917>. Acesso em: 25 ago.
2010.
205
Idem.
206
Idem.
207
Idem.
42
entendido como mrito, prestgio, considerao, excelncia, sendo

aplicado para determinar e qualificar o que digno e que merece reverncia ou
respeito.208
No curso da histria o ser humano em face das sucessivas agresses
perpetradas sua pessoa, seja contra sua integridade fsica ou psquica, j se
encontra aviltado. Os tempos atuais so constitudos por dias conturbados. A
violncia pessoa acontecem num continuar desgastantes. A sociedade almeja que
o ser humano seja respeitado em seus direitos e valores. 209
O art. 1, inc. III da Constituio Federal de 1988, dispe que a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados, Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamento a dignidade da pessoa humana.210
A Revoluo Francesa de 1789 por meio de ideais centrados nos princpios
de liberdade, igualdade e fraternidade consagrou uma das mais valiosas conquistas
no campos dos direitos que tutela do homem, ao engrandecer os valores
fundamentais do ser humano.211
Por sua vez, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela
ONU em 1948, resgatou e enalteceu a dignidade das pessoas, corrompida em dois
conflitos blicos mundiais.212
Entretanto, as mais significativas so aquelas representadas pela insero
nas Constituies de vrios Estados dos princpios alusivos dignidade da pessoa
humana e, a contemplao dos direitos da personalidade nos ordenamentos civis.213
O Conceito de dignidade extrapola o prprio significado porque se encontra impregnado no
ser humano. As pessoas j nascem com esse conceito, que se encontra imanente do
esprito. Somos revestidos de dignidade por ocasio do nosso nascimento e, at mesmo
antes dele. No primeiro momento da vida ele inerente ao nosso direito vida e respeito ao
corpo. No segundo momento, na fase de conscincia, ele se localiza no respeito aos direitos
presentes nos elementos estruturais presentes na personalidade. O famoso axioma romano
neminem laedere j representava, em sua poca um notrio reconhecimento dos direitos da
personalidade. Ao retratar um dever de no ofender e nem lesionar a pessoa na sua
208
SCALQUETTE, Ana Cludia S. Estatuto da Reproduo Assistida. So Paulo:

Saraiva, 2010. p. 303.
209
Idem..
210
Idem.
211
Ibidem, p. 23
212
Idem.
213
Idem..
43
expresso corporal e psquica, o mandamento reconhecia a existncia de uma aura de

dignidade que sempre envolveu o ser humano. O vultus da figura humana nasceu com esse
valor, porque desde os primrdios dos tempos, o homem foi criado imagem e semelhana
214
do criador.
Considerando este contexto, no nos lcito fixar limites aos nossos

semelhantes por consequncia de sua condio atual ou devir. A integridade do ser
se manifesta no momento da vida, seja ela em que estgio estiver de conscincia,
de semi-inconscincia ou de absoluta falta de conscincia. Se pensarmos de outra
forma, o ordenamento jurdico no garantiria direitos aos incapazes, pelo contrrio,
protege de forma integral os direitos dos tutelados e curatelados.215
A maior dignidade do ser humano, fundamento constitucional da dignidade
da pessoa, est ligada no direito vida que se trata de um bem maior, posto que,
sem vida no h dignidade.216
Como norma fundamental do Estado Democrtico Brasileiro, a dignidade da
pessoa humana um dos valores mais importantes que integram a personalidade
dos indivduosna. Este fundamento, no engloba apenas um estado de esprito da
pessoa, seno uma considerao de vida na sociedade em suas mais diversas
atividades. O homem no pode viver sem dignidade no meio social, na famlia e, no
trabalho.217
O imenso valor da dignidade que ela no pode ser valorada em preo ou
equivalente, No mundo axiolgico no se qualificam valores, eles constituem pontos
referenciais para os seres humanos se conduzirem no plano da existncia seja no
mundo fsico ou no interior. um princpio que deve ser observado por todo
ordenamento jurdico por tratar-se do centro gravitacional de um sistema de valores
e das necessidades presentes na vida em sociedade.218
Por esse motivo inaceitvel um ordenamento jurdico que no tome como
norma fundamental o princpio da dignidade da pessoa humana. Considerando que
toda ordem normativa direcionada organizar a vida social, com o intuito de
214
Idem.
Ibidem, p. 24.
216
Idem.
217
Ibidem, p. 25.
218
Ibidem, p. 26.
215
44
assegurar aos seus cidados uma vida regulada por respeito aos valores de seus
pares.219
O Cdigo Civil Brasileiro de 2002, a exemplo dos Cdigo Civil italiano,
portugus, alemo e outros, dispe em sua parte geral, no captulo II, nos arts. 11 a
21, dos direitos da personalidade, uma garantia ampla e irrestrita aos direitos da
pessoa.220
Nosso legislador determinou as regras que estabeleceram parmetros, que
conferem valor dignidade das pessoas, na medida em que definiu os fatos que
possam importar diminuio da integridade fsica ou psquica das pessoas.221
Est disposto no artigo 11 do CC, que os direitos da personalidade no
podem sofrer limitao voluntria, sendo que o estatuto civil brasileiro assinalou uma
idia vasta desses direitos. No d para imaginar que esse direito-valor e
fundamental da pessoa humana, pudesse sofrer limitao em seu exerccio; ele
pleno e infinito em sua dimenso, se considerarmos que os princpios que conferem
valor e sentido vida humana no podem ser erigidos condio de clusulas
fechadas. um valor fonte que foi fundado com o fim de conferir causa existncia
humana em todas as suas dimenses especialmente em sua condio primeira
ou de nascituro.222
O maior dos direitos fundamentais elencado no art. 5 da CR/88 o da
inviolabilidade do direito a vida que em consonncia com o princpio fundamental da
dignidade humana, pode-se afirmar que os demais direitos fundamentais so
aqueles necessrios para uma vida digna.223
No h disposio expressa na CR/88 em qual momento incide a
inviolabilidade do direito vida, que o constituinte de 1988 optou por no dispor.
Todavia, ainda que no esteja disposto, no inviabiliza a definio do sentido e do
alcance da norma, sendo necessrio o auxlio de outras cincias, o que claramente
se impe aqui, j que cabe ao direito proteger a vida e no dizer quando se inicia a
vida.224
219
Idem.
Idem.
221
Ibidem, p. 29.
222
Ibidem, p. 30.
223
GARCIA, Maria. Biodireito..., p. 18.
224
Idem.
220
45
entendimento pacfico entre as cincias pertinentes ao assunto de existir

vida desde a concepo, trazendo a segurana necessria ao direito.225
Centrada na defesa da dignidade da vida como bem supremo a merecer o
respeito e considerao dos seres humanos a nova ordem jurdica confere irrestrita
proteo aos direitos do concebido.226
Para o dicionrio Houaiss, vida o conjunto de atividades e funes
orgnicas que constituem a qualidade que distingue o corpo vivo do morto. Mas, o
que diferencia a vida fsica da vida jurdica, quanto ao nascituro, que o nascituro,
na condio de ser em estado de pulsao, mesmo antes de nascer, encontra-se
inserido no mundo dos demais seres vivos e, portanto, merecedor de tutela da
ordem normativa.227
O novo conceito de direito vida amplo e irrestrito, posto que se refere
aos seres vivos de um modo geral, que possuem especial proteo no ordenamento
jurdico.228
H que haver uma mudana dos paradigmas e reviso de todas as
categorias e conceitos jurdicos, bem como, a necessidade de elaborar um novo
direito civil, tendo o indivduo, o ser humano como o centro referencial do
ordenamento.229 Personalidade civil entendida, de um determinado indivduo poder
atuar no cenrio jurdico, ou seja, para ser pessoa no necessrio ter direitos, mas
sim poder a vir te-los.230
A expresso, poder a vir te-los, implica a preservao de um direito potencial, ou seja, de
um direito existente por ocasio da concepo, em face da exata e precisa interpretao
prescrita na parte final do art. 2 do Cdigo Civil de 2002. Essa personalidade fictcia, na
expresso de alguns doutrinadores encarna a idia de um contedo de direitos presentes
231
no nascituro logo aps a concepo.
A dignidade da pessoa humana um princpio, portanto, no mais um

Direito Constitucional, mas um princpio constitucional fundamental do Estado
225
Idem.
REIS, Clayton. Os Novos Princpios que Tutelam a Dignidade do Nascituro. In:
CORRA, Elidia Aparecida de Andrade. et. al. (Orgs.). Biodireito e ignidade da Pessoa Humana.
Dilogo entre a Cincia e o Direito. Curitiba: Juru, 2008. p. 34.
227
Idem..
228
Ibidem, p. 35.
229
Idem.
230
RODRIGUES, Rafael Garcia. Op. cit., p. 2.
231
REIS, Clayton. Op. cit., p. 35.
226
46
Democrtico de Direito e do qual se extrai outros direitos. um referencial

constitucional unificador dos direitos fundamentais adstritos espcie humana, ou
seja, daqueles direitos que devem garantir a subsistncia das pessoas, protegendoas de violaes evitveis na esfera social.232
Vale mencionar que, num estgio mais avanado, Ingo Wolfgang SARLET
discorre sobre Algumas notas sobre a dimenso ecolgica da dignidade da pessoa
humana e sobre a dignidade da vida geral.233
A relevncia do princpio da dignidade humana pode ser apontada como o fato de ser
possvel afirmar tratar-se do maior dos direitos e no do direito vida. O entendimento
majoritrio ainda no sentido da superioridade do direito vida, sob o fundamento de que
no h dignidade sem vida. Mas, quando se constata ser perfeitamente defensvel a
dignidade do morto, pode-se falar em dignidade mesmo quando no h mais vida. Mas,
frente a tal argumento pode-se afirmar que houve vida e so seus efeitos que perduram
alm dela. No objetivo adentrar em tal celeuma neste estudo. Importa ressalta que onde
h vida deve ter aplicabilidade o princpio da dignidade humana, j que inerente a todo ser
humano. Ou no? Conforme Uadi Lammgo BULOS: Sem a proteo incondicional do
direito vida, os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil no se realizam. Da a
Constituio proteger todas as formas de vida, inclusive a uterina (precedente: TJSP,
234
CDCCP, 4:299-302).
Certamente o concepto ainda no goza de condies para o exerccio de

muitos direitos, mas isso no retira dele a titularidade dos direitos necessrios para
seu desenvolvimento e nascimento com dignidade.235
Considerar outro momento inicial para a tutela constitucional do direito vida
e vida com dignidade -, que no a concepo, no uma interpretao adequada
porque alm de desconsiderar a realidade advinda de comprovao mdica, no
concedeu a mxima efetividade possvel ao comando constitucional.236
Ressalte-se de incio, que a idia do valor que est intrnseco da pessoa
humana relaciona-se j com fundamento no pensamento clssico e no iderio
cristo.237
No antigo e no novo testamento pode-se encontrar citaes de que o ser
humano feito imagem e semelhana de Deus.238
232

Ibidem, p. 21.
234
Idem.
235
Idem.
236
Idem.
237
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 2
ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 29.
233
47
O ser humano e no s os cristos so dotados de valores prprios que lhe

so inerentes, no podendo serem transformados em instrumentos ou objetos. Na
antiguidade clssica, o pensamento filosfico e poltico, colocava a dignidade
vinculada ao cargo social que a pessoa ocupava.239
No pensamento estico, a dignidade era valorada como a qualidade que, por
ser intrnseca ao ser humano, o diferenciava das demais criaturas, no sentido de que
todos os seres humanos so dotados da mesma dignidade.240
Argumente-se que tal proteo da vida humana em geral, em ltima anlise,
constitui exigncia da vida humana e vida humana com dignidade. De qualquer
modo, incensurvel, isto sim, a permanncia da concepo Kantiana no sentido de
que a dignidade da pessoa humana, esta (pessoa) considerada como fim e no
como meio, repudia toda e qualquer espcie de coisificao e instrumentalizao do
ser humano.241
Dessa maneira, a dignidade visivelmente no existe apenas onde
reconhecida pelo direito e na medida em que este a reconhece, ela j existe
anteriormente, e o direito exerce funo crucial na sua proteo e promoo, uma
vez que cuida do prprio valor e da natureza do ser humano como tal.242
3.3 O DIREITO VIDA, UMA VISO CONSTITUCIONAL
Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a prpria
vida, de permanecer vivo.243
Somente pela morte espontnea e inevitvel o direito a vida poder ser
interrompido em seu processo vital. Estar vivo e existir o movimento espontneo
contrrio ao estado de morte. Tendo em vista o direito vida que a legislao
penal pune as formas de interrupo violenta do processo vital. 244
238
Idem.
Ibidem, p. 30.
240
Ibidem, p. 31.
241
Ibidem, p. 35.
242
Ibidem, p. 42.
243
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. rev. e atual.
So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 198.
244
Idem.
239
48
A concepo no um amontoado de clulas indiferenciadas, como se

tratando de coisas ou de clulas outras que no aquelas que se desenvolvero at
alcanar condies para gozar a vida extra uterina, vida humana em seu momento
inicial e assim deve ser considerada. O embrio no deve de ser visto como uma
coisa, e sim para todos os efeitos ser tido como uma pessoa em potencial, portanto,
j tem a tutela dos direitos fundamentais, a comear pelo nascimento. Trata-se de
vida intra-uterina que, com o nascimento, passar a ser vida extra uterina, como
todos ns fomos e somos.245
A vida se inicia com a concepo, o que pode ocorrer naturalmente ou at
mesmo de forma assistida mediante fecundao fora do tero (in vitro). Durante o
perodo da vida intra-uterina o ser humano aguarda condies prprias para viver
fora do tero, o que, com os avanos tecnolgicos, pode ocorrer cada vez mais
cedo.246
H notcia, neste sentido, de nascimento de bebs com menos de 500
gramas. O termo final para a vida iniciada com a concepo a morte. No perodo
entre a concepo e a morte, o ser humano est em constante desenvolvimento em
vrios aspectos.247
Quando o entendimento no sentido de que a vida humana tem incio quando
se iniciam as atividades eletro enceflicas, no se harmoniza com a proteo
constitucional vida, j que exclui a fase entre a concepo e o incio de tais
atividades, durante a qual j h um ser individualizado, j h vida. Tal entendimento,
portanto, restringe o direito fundamental.248
A inviolabilidade do direito vida alcana todas as fases da vida, se quais
podem ser representadas, ainda que sumariamente, por duas grandes fases, cada
qual com suas subfases. So elas: (1) intra-uterina, com toas as etapas pelas quais
passa o concepto (zigoto, embrio e feto); (2) com todas as etapas aps o
nascimento (recm-nascido, criana, adolescente, adulto e, enfim, o idoso). O tempo
a vencer cada uma dessas fases, embora estimativas, como sabemos, totalmente
imprevisvel. No h nem ao menos garantia de que todas sero vencidas, mas os
245

Ibidem, p. 22.
247
Idem.
248
Idem.
246
49
esforos para tanto devem ser, na mesma intensidade, para todas essas fases,
desde a concepo.249
Levando a matria e discusso para o Direito Constitucional, Jos Afonso da
SILVA, adverte podendo dessa maneira ingressar no campo da metafsica;
reconhecendo, todavia, que alguma palavra h de ser dita sobre esse ser que
objeto de direito fundamental; prossegue o autor:
Vida, no texto constitucional (art. 5, caput), no ser considerada apenas no seu sentido
biolgico de incessante autoatividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua
acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa de difcil apreenso
porque algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua prpria
identidade. mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (...)
transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando,
ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo deste fluir espontneo e
incessante contraria a vida (...) A vida humana, que o objeto do direito assegurado no art.
5, caput, integra-se de elementos matrias (fsicos e psquicos) e imateriais (espirituais) (...)
Por isso que ela constitui a fonte primria de todos os outros direitos fundamentais, como a
igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no erigisse a vida humana num
desses direito. No contedo de seu conceito envolvem o direito dignidade da pessoa
humana (...) o direito privacidade (...) o direito integridade fsico-corporal, o direito
250
integridade moral e, especialmente, o direito existncia.
Dentro deste contexto, com as lies supracitadas pode-se entender que a

proteo constitucional do direito vida incide desde a concepo, momento a partir
do qual j h vida e, portanto, a Constituio a protege. Vale salientar que com a
aplicao do princpio da mxima efetividade ao comando constitucional, tal
entendimento traz mais garantias. Sobre isso leciona CANOTILHO:
Esse princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou principio da interpretao
efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional dever ser
atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e
quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja legada tese da
actualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos
direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea
251
maior eficcia aos direitos fundamentais).
Sendo assim, se a Constituio implicitamente declara a inviolabilidade do

direito vida, mas no disps isso expressamente, ou seja, qual o momento inicial
da proteo, aplicando-se o princpio da mxima efetividade a tal comando, resta
249
Idem.
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 200201.
251
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 2001. p. 1197.
250
50
demonstrado que o momento inicial a concepo, pois a partir de ento j se tem a

individualidade inerente ao ser humano.252
No fosse assim, mais do que negar a mxima efetividade possvel ao
comando constitucional estar-se-ia na pretenso de se colocar no lugar do Poder
Constituinte Originrio, j que nem ao Poder Constituinte Reformador cabe restringir
o direito vida. Tal impedimento impe-se ao interprete, sobretudo para evitar uma
interpretao restritiva do maior dos direitos fundamentais, o que seria uma afronta
ao princpio da proibio do retrocesso e prpria historicidade dos direitos
fundamentais.253
A aplicao do princpio da mxima efetividade no se confunde com a
interpretao extensiva. No se trata de estender ao concepto o direito vida que j
est no comando constitucional. Logo, onde h vida humana h tutela constitucional.
Veja que, a utilizao do princpio da mxima efetividade no se faz livremente,
porque pautada na objetividade, no mais, coaduna-se com uma das peculiaridades
da norma constitucional que o carter aberto e sua atualizao.254
Com isso, preciso salientar que o princpio da dignidade humana e aplica
ao concepto e, portanto, no basta lhe assegurar, nessa fase peculiar de seu
desenvolvimento, a inviolabilidade de sua vida no sentido de mera existncia
enquanto aguarda o seu nascimento, mas sim que lhe seja assegurada uma vida
intra-uterina digna.255
Em linhas gerais sobre a dignidade, Ana Paula de BARCELLOS nos ensina
que:
O sistema constitucional introduzido pela Carta de 1988 sobre a dignidade bastante
complexo, tanto porque especialmente disperso ao longo de todo o texto, como tambm
porque a Constituio, partindo do princpio mais fundamental exposto no art. 1, lll, (A
Repblica Federativa do Brasil (...) tem como fundamentos: (...) lll a dignidade da pessoa
humana;), vai utilizar na construo desse quadro temtico vrias modalidades de normas
256
jurdicas, a saber: princpios, subprincpios de variados nveis de determinao e regras.
252

Idem.
254
Idem.
255
Idem.
255
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 148.
256
Idem.
253
51
Alexandre de MORAES, invoca a Constituio da Repblica, que garante

que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, (...) a
inviolabilidade do direito vida, a liberdade, igualdade, segurana e a
propriedade. Entretanto, vale salientar que o direito vida o mais fundamental de
todos os direitos, considerando que o primeiro para a existncia de todos os
demais.257
Cabe ao Estado assegurar o direito vida, proclamado na Constituio da
Repblica, em dois sentidos, um relacionado ao direito de continuar vivo e o
segundo de ter vida digna quanto a subsistncia.258
Entretanto, o incio da mais preciosa garantia individual dever ser dada pelo
profissional em biologia, o bilogo, cabendo ao jurista, dar o enquadramento legal.
Do ponto de vista cientfico a vida comea com a fecundao do vulo pelo
espermatozide, resultando um ovo ou zigoto. Com a nidao, ou seja implantao
do vulo no tero, inicia-se a vida vivel.259
O embrio ou feto, constitui um ser individualizado, com uma carga gentica
prpria, diferente de seus pais, e no h exatido em afirmar que a vida do embrio
ou do feto est vinculada a vida da me.260
Ressalte-se que a Constituio da Repblica tutela a vida de forma geral,
inclusive, a uterina.261
A vida sempre ser objeto de estudo, de investigao. O sistema
internacional de direitos humanos, surgiu aps 2 Guerra Mundial, quando houve a
necessidade de reconstruo dos direitros humanos e tem como marco a
Declarao dos Direitos Humanos de 1948. Foi a partir dessa declarao que
surgiou muitos tratados internacionais.262
No mbito internacional, a proteo do direito vida desde a concepo,
assegurada pela Conveno Americana dos Direitos Humanos na cidade de So
Jos da Costa Rica em 22 de novembro de 1969 que em seu artigo 4 dispe sobre
o direito vida e no item 1 assegura que este direito deve ser protegido pela lei, em
257
30.
258
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20 ed. atual. So Paulo: Atlas, 2006. p.
Ibidem, p. 31.
Idem.
260
Idem.
261
Idem.
262
259
52
geral desde a sua concepo, no podendo ningum ser privado da vida

arbritrariamente.263
O Brasil em setembro de 1992, ratificou o tratado internacional da
Conceno Americana de Direitos Humanos e por meio do Decreto n 678 de 06 de
novembro de 1992, decreta que a Conveno Americana dos Direitos Humanos
dever ser cumprida integralmente como nela de contm.264
Logo, tendo em vista estas consideraes encontra-se na Constituio de
1988, no fundamento do Estado Democrtico de Direito elencado no art. 1, III, a
dignidade da pessoa humana; no princpio de prevalncia dos direitos humanos que
rege as relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil, art. 4, II e no
direito vida, direito e garantia fundamental, art. 5, caput, da carta magna o
subsdio pronto e suficiente para proteo do embrio humano.
263
Idem.
So Jos da Costa Rica. Conveno Americana de Direitos Humanos: Conferncia
Especializada
Interamericana
sobre
Direitos
Humanos.
Disponvel
em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em:
15 set. 2010.
264
53
CONCLUSO
Conclui-se aps a realizao do presente trabalho frente a exposies dos
autores no tocante a fertilizao in vitro e os embries excedentrios que, o que se
critica no a sua prtica, visando o fim para a qual foi criada, mas como est
sendo praticada. A questo dos embries excedentes est diretamente ligada a
expectativa dos casais de obterem seus prprios filhos e a economia, pois, para
atenderem a esta expectativa as clnicas de reproduo assistida utilizam-se de
mtodos, neste caso, da superovulao, para garantir o sucesso da implantao e
assim o desejo satisfeito de seu cliente paciente, gerando assim os embries
excedentes no utilizados no procedimento.
No se trata de tolher o direito dos casais de terem seus prprios filhos,
mesmo porque a CR/88 garante o avano da cincia e o planejamento familiar; mas
sim de se adotar procedimentos adequados que no violem a existncia humana.
Houve apontamentos relevantes quanto a existncia de tratamentos sem a
utilizao
de
embries
humanos.
Quanto
pesquisa
com
clulas-tronco
embrionrias, para fins de curar pessoas portadoras de doenas degenerativas,

tambm foram apontados meios pelos quais os embries no so utilizados, como
por exemplo a utilizao de clulas-tronco adultas encontradas na medula ssea e
no sangue do cordo umbilical.
Mas a realidade que a prtica utilizada da superovulao pelas clnicas de
Reproduo Humana Assistida, acaba gerando os embries excedentes que sero
criopreservados, congelados em nitrognio lquido a baixssimas temperaturas, a
menos de 196 C.
Vale salientar que antes da Lei de Biossegurana, o Conselho Regional de
Medicina proibia expressamente a utilizao de embries humanos para pesquisa.
Ressalte-se que os prprios profissionais da rea que deveriam serem os primeiros
a
concordarem
com
tal
situao,
por
terem
capacidade
tcnica,
foram
terminantemente contra esta prtica, pressupondo que h vida humana desde a

concepo.
No tocante a suposta falta de legislao, da necessidade de leis que
protejam diretamente o embrio, uma leirura da CR/88 e o Pacto de So Jos da
54
Costa Rica, no h que se falar em falta de legislao. A vida um bem jurdico

protegido mundialmente, no necessrio o conhecimento de se saber quando ela
se inicia, at porque tudo tem sua origem, trazendo vrios assuntos polmicos, mas
que se d a vida a devida proteo.
55
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Edna Oliveira Goncalves

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EDNA OLIVEIRA GONALVES

REPRODUO HUMANA: A POLMICA DOS EMBRIES EXCEDENTES EM

EDNA OLIVEIRA GONALVES

REPRODUO HUMANA: A POLMICA DOS EMBRIES EXCEDENTES EM

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel no

Profa. Karla Fischer

Curitiba, ___de ________de 2010.

Um homem verdadeiramente tico

No ordenamento jurdico ptrio, encontra-se a Lei 11.105 de 24 de maro de

posicionamentos quanto a natureza jurdica do embrio, partindo do princpio

1 TCNICA DE REPRODUO HUMANA ASSISTIDA

por meio de um tubo, no momento que o vulo j est maduro para

Depois de mais de vinte anos, em 1969, Edwards e Steptoe obtiveram

tubria bilateral, sendo, portanto, poca os nicos casos de indicao absoluta da

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes..., p. 41.

laboratrio. um meio menos lesivo mulher que permitiu um resultado positivo na

Entretanto, esta tcnica gera o grave problema dos embries excedentes

Da mesma forma a autora Maria Cludia Crespo BRAUNER, coloca em

Considera ainda a autora BRAUNER que estas prticas de reproduo

BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Op. cit., p. 76.

notoriamente precisam da ajuda e empenho por parte do Estado, da sociedade e da

BARROSO, Lus Roberto. Em Defesa da Vida Digna: Constitucionalidade e Legitimidade

A prtica comum da FIV tem sido a transferncia de mais de um vulo

A FIV uma tcnica de reproduo humana assistida relativamente simples

inaceitvel deix-los morrer, e com a falta de legislao precisa e especfica

FERNANDES, Silvia da Cunha. Op. cit., p. 91.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes..., p. 383.

gentico e haja impugnao de paternidade, como fica a situao da criana? O

presente na heterloga, ligada ao

destino dos embries excedentes.

Na FIV heterloga, desde que haja concordncia do marido ou companheiro,

inseminao artificial, ou se no houve a autorizao expressa, h possibilidade de

Apesar dos muitos apontamentos Silvia da Cunha FERNANDES, defende

FERNANDES, Silvia da Cunha. Op. cit., p. 84.

SAUWEN, Regina Fiza; HRYNIEWICZ, Severo. Op. cit., p. 3.

os valores e sobre a vida moral. Em outras palavras: enquanto a moral envolve

O estatuto tico do embrio humano deve ser considerado como um

da legalidade jurdica com indicaes de valores expressos pela tica da vida. Da

conhecimentos, e, tambm, como esses conhecimentos materializados em

Outras questes advindas dos avanos tecnolgicos, portanto, no so

CORREA, Juan de Dios Vial; SGRECCIA, Elio. Identidade e Estatuto do Embrio

democrtico e multidisciplinar, devero ser destacadas e regulamentadas em

paradigmas e valores tradicionais, como por exemplo, a vida e a morte.

DINIZ, Maria Helena. O Estado..., p.7.

H a necessidade de serem criados novos instrumentos que permitam

DINIZ, Maria Helena. O Estado..., p. 39.

2 O EMBRIO PRODUTO DA FERTILIZAO IN VITRO

CASABONA, Calor Mara Romeo. Biotecnologia, Direito e Biotica: Perspectivas em

desenvolvimento embrionrio, isto , desde a fecundao at a implantao no

PRANKE, Patrcia. A Importncia de Discutir o Uso de Clulas-Tronco Embrionrias

pesquisa e experimentao, empreg-los como material biolgico para cirurgia de

Surgem quanto ao destino dos embries excedentes, questes ticas

pondera que existe quem entenda que o embrio que se

encontra em laboratrio nascituro e portanto merece a mesma proteo jurdica

2.2 A PESQUISA COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS

embries tenham resultado de tratamentos de fertilizao in vitro (art. 5, caput); que

BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 241.

sabido de sua utilizao como fonte de matria-prima para a indstria cosmtica e

realizada por este diagnstico pr-gestacional, a fim de evitar doenas ligadas ao

LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.). Grandes..., p. 10.

No bastasse, existe a reduo embrionria que uma tcnica onde so

Existe a hiptese de doao de embries para os casais infrteis, que no

LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.). Grandes..., p. 10.

seja pelos efeitos indiretos da quimioterapia, da radioterapia ou da orquiectomia.

Curitiba, _de ______de 2010.