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Debemos tener presente cul era la situacin anterior a la emisin de esta sentencia. Una
anterior composicin del Tribunal haba consagrado, en el caso PEMM, con carcter de
doctrina jurisprudencial, que las personas trans, a quienes se consideraba estar en una
situacin de transtorno o patologa, no podan invocar su derecho a la identidad, y por ende,
no estaban habilitadas a, entre otras cosas, reclamar un cambio de sexo o de nombre en su
Documento Nacional De Identidad (DNI).
Hoy las personas trans, en respeto a su identidad (el derecho a ser quien se es, y tambin, a
ser percibido por el otro como quien se es), pueden pedir un cambio de sexo en su DNI.
Podrn tramitar el ejercicio de este derecho mediante procesos sumarsimos ante jueces
civiles, mientras no se habilite, como ya ocurre en otros pases, a entidades administrativas
a cumplir esa labor, o mientras no puedan tramitar sus pretensiones mediante amparo,
frente a la existencia de procesos ordinarios que, en funcin a cada caso concreto y de
acuerdo con lo dispuesto en el fundamento 15 del precedente Elgo Ros, constituyan una
va igualmente satisfactoria para atender este tipo de pretensiones.
Ahora bien, eso no quiere decir que el juez o jueza civil que debe pronunciarse pueda
hacerlo de cualquier manera y sin mayores parmetros. Ya en nuestro pas y a nivel
convencional hay muchas y muy importantes precisiones sobre los alcances de los derechos
de identidad y al nombre. Existe tambin normativa y jurisprudencia que establecen las
reglas para determinar cundo estamos ante una va igualmente satisfactoria al amparo para
abordar esta materia. Podr el juez o jueza civil contar con alguna discrecionalidad en la
aplicacin de estas pautas para resolver en cada caso en particular, ms no actuar en forma
arbitraria.
Los cambios de nombre y sexo en el DNI se tramitarn en procesos judiciales que, una
vez terminados, constituiran informacin pblica. Esto no afecta el derecho a la
intimidad de las personas trans?
No se niega que podamos estar ante lo que se considere informacin pblica, pero aquello
no quiere decir que esa informacin pueda otorgarse de cualquier manera, sin atender
algunos necesarios recaudos, los cuales pueden encontrarse en la ley de la materia o en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, por ejemplo, seala que aun
invocndose el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, no puede accederse a datos
de carcter privado o confidencial, como ocurrira en estos casos. Tambin existe una
previsin en el Cdigo Procesal Civil en similar sentido. Esa precisin no solo vale para los
procesos civiles, sino supletoriamente para los procesos constitucionales.
De otro lado, conviene tener presente que el Tribunal Constitucional ha sealado, en casos
como el de Del Campo Vegas, que es posible acceder al contenido de los expedientes
judiciales, siempre y cuando se salvaguarde el derecho a la intimidad de los posibles
afectados. Esa situacin debe precisarse anotando que deber ser valorada caso a caso. Ello
es razonable pues, ni todos los procesos, los diferentes actuados o todas las partes de dichos
actuados tienen que ver con el derecho a la intimidad de las personas.
En los casos de cambio de nombre y sexo es claro que deben tenerse en cuenta estas
previsiones, y que ser necesario reservar cualquier dato que pueda afectar el derecho a la
intimidad.
A ver, algo que hay que tener en cuenta es que las sentencias requieren contar con
consensos. En el presente caso, el consenso al que arribamos alcanz para variar la doctrina
jurisprudencial previa, para afirmar el derecho a la identidad de gnero sobre la base de su
contenido convencional y el actual estado de la ciencia, y para precisar cul es la va en la
que la demandante puede solicitar tutela. En mi caso, como dejo constancia en mi
fundamento voto, creo lo mejor hubiera sido tutelar directamente el derecho a la identidad
de Ana en sede administrativa, e incluso exhorto para que se hagan los ajustes pertinentes
de tal forma que los cambios solicitados puedan obtenerse directamente a ese nivel.
Lamentablemente no hubo consenso para pronunciarse a favor de ello mientras no se dicte
la norma habilitante correspondiente. Tampoco hubo consenso para obtener un
pronunciamiento de fondo emitido por el Tribunal en este caso concreto.
Por qu no se tramit este proceso como uno de hbeas corpus, que procede contra la
negativa arbitraria del Documento Nacional de Identidad? Ello, partiendo de la
premisa de que si un DNI niega la identidad de una persona, aunque sea otorgado
vlidamente, vulnera este derecho fundamental.
Creo que un asunto a tener en cuenta es, ante todo, saber qu tutela en realidad el derecho a
obtener o a no ser privado del DNI Protege all solo frente a la privacin arbitraria del
Ahora bien, y ms all de este primer asunto, tendra que precisar adems que le presente
caso fue presentado como uno vinculado con el derecho a la identidad, e incluso la
demanda de Ana Romero aluda a los derechos a su libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad y a la salud, derechos que claramente merecen tutela a travs del amparo. Por
ltimo, teniendo en cuenta que el consenso finalmente alcanzado por el Tribunal estableca
que en principio este tipo de causas pueden ser tuteladas efectivamente en otra va, no caba
luego discutir una reconversin de un proceso de amparo al cual no poda acudirse en este
caso en particular.
Por qu el TC no estableci una nueva doctrina sobre la materia, adems de dejar sin
efecto la establecida en la STC Exp. N 00139-2013-PA/TC? Si las personas trans
tienen derecho al reconocimiento de su identidad de gnero, no existira posibilidad de
que un juez se niegue a un pedido como ese, o s?
Aqu retomara en gran parte lo que le contest en su primera pregunta. Tal vez solo
aadira que, habindose planteado claramente en la sentencia las razones para dejar sin
efecto la doctrina jurisprudencial anterior, tampoco era necesario fijar una nueva doctrina
jurisprudencial. Es ms, el Tribunal en muchas ocasiones establece criterios importantes,
como en este caso, sin necesidad de fijarlos como doctrina jurisprudencial. Tambin ha
dejado sin efecto doctrina jurisprudencial anterior sin fijar una nueva.
Por otra parte, es necesario tener en cuenta que los jueces en el Per, sobre todo a partir del
caso Profa, no solo deben resolver sobre la base de parmetros de constitucionalidad, sino
tambin de convencionalidad. En este sentido, adems de los elementos que da la sentencia
para resolver estas controversias, es necesario no perder de vista que hay casos ya resueltos,
por lo menos en el mbito interamericano en los que se reconocen el derecho como el de
identidad de gnero, como son los casos Atala Riffo vs. Chile, Duque vs. Colombia o Flor
Freire vs. Ecuador, cuyas pautas sin ninguna duda son vinculantes para los jueces.
Las sentencias del Tribunal deben atender a las pretensiones planteadas por quien demanda.
En el presente caso, la cuestin del matrimonio no fue formulada. Solamente si en su
momento llega un caso sobre matrimonio entre personas del mismo sexo biolgico nos
pronunciaremos al respecto.
En todo caso, sin perjuicio de lo ya dicho, debo precisar que el caso de Ana Romero
Saldarriaga tiene que ver con la identidad de gnero y no con la orientacin sexual,
categoras que son distintas y a las que me refiero en mi fundamento de voto.
Las motivaciones para el cambio del nombre y del sexo en el Documento Nacional de
Identidad (DNI) pueden ser atendidas en un proceso sumarsimo por un juez civil si es que
este las considera debidamente justificadas y suficientes.
Para fundamentar su fallo, los magistrados resaltaron que la realidad biolgica no debe ser
el nico elemento determinante para la asignacin del sexo, pues este, al ser una
construccin, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e
interpersonales que el individuo experimenta durante su existencia. Adems, advirti que
definir el sexo en funcin de los genitales de las personas genera que se caiga en
un determinismo biolgico, el mismo que reduce la naturaleza humana a una mera
existencia fsica, y ello obviara que el humano es un ser tambin psquico y social.
El caso
Si bien la sentencia declara improcedente la demanda interpuesta por una persona trans
para que se ordene la modificacin en su DNI, el TC concluy que su solicitud s poda
atenderse pero por una va distinta. Esto, porque la demandante no haba acudido ni a la va
administrativa ni judicial para solicitar el cambio de su nombre y sexo en los documentos
de identidad, sino que recurri directamente al amparo.
Para este caso, el TC aclar que, de acuerdo con el artculo 546.6 del Cdigo Procesal
Civil, ante los juzgados civiles se pueden tramitar asuntos contenciosos que "no tienen una
va procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque
debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el juez considere atendible su empleo", por lo
que s existe una va judicial en la que es posible solicitar la modificacin del sexo en los
documentos de identidad. Tambin explic el cambio de nombre, posible segn el artculo
29 del Cdigo Civil, corresponde ser tramitado en el proceso sumarsimo, junto el pedido
de cambio de sexo en los documentos de identidad.
Por su parte, los magistrados scar Urviola, Ernesto Blume y Jose Luis Sardn emitieron
un voto minoritario conjunto, en el que opinaron a favor de preservar la doctrina
jurisprudencial ya mencionada y aadieron que la demanda de amparo deba declararse
improcedente en todos sus extremos, pues fue interpuesta ante un juez incompetente
territorialmente. Asimismo, consideraron que Ledesma, Espinosa-Saldaa y los otros dos
magistrados Carlos Ramos Nez y Manuel Miranda emplearon especulaciones sobre lo
que afirma la Organizacin Mundial de la Salud sobre las personas trans, traduciendo
equivocadamente las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, por ltimo,
que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos invocadas (Atala v.
Chile y Duque v. Colombia) son impertinentes, pues no corresponden a casos sobre
identidad de gnero.