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MADRID
C/ GARCIA GUTIERREZ, 1. PLANTA 3
c+
Tfno: 917096522/4
Fax: 917096525
NIG: 28079 27 2 2015 0003187
GUB11
0000125 /2015
- doc.1924
AUTO
En Madrid, a 13 de enero de 2017.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes Diligencias se han seguido por hechos
presuntamente constitutivos de delitos comprendidos en el mbito del procedimiento
abreviado, habindose practicado las diligencias pertinentes para determinar la
naturaleza y circunstancias de los hechos y las personas que en los mismos hayan
participado.
SEGUNDO.- Los investigados han prestado declaracin en tal concepto,
habindoseles informado de los hechos que se les imputan y previamente de sus
derechos constitucionales.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La finalidad del juicio de acusacin en que consiste el Auto de
transformacin de las diligencias previas en procedimiento abreviado es evitar que
las personas imputadas en un procedimiento penal puedan verse sometidas a una
acusacin infundada por delito y por tanto a un juicio pblico sin base o fundamento
alguno. Constituye una garanta procesal para la persona imputada: a partir de su
dictado se da traslado formalmente de la acusacin que se deduce en su contra que,
Sociedad desde que fue nombrado consejero por primera vez con fecha 25 de
octubre de 2010, y vicepresidente primero del Consejo de Administracin de
Abengoa desde el da 19 de enero de 2015.
D. Felipe Benjumea Llorente fue nombrado consejero de Abengoa por primera
vez con fecha 25 de junio de 1983, y Consejero Delegado en 1989. Desde el ao
1991 ostent el cargo de Presidente ejecutivo de la Sociedad.
Desde el da 23 de febrero de 2015 sus relaciones con Abengoa se rigieron
por los pactos contenidos en los contratos celebrados con la mencionada fecha (f.
1032 y 1040) y aprobados por el Consejo de Administracin, a propuesta de la
Comisin de Nombramientos y Retribuciones celebrado ese mismo da.
Los mencionados contratos contenan, entre otras y a los efectos que ahora
nos interesan, las siguientes clusulas:
8.5 Bonificacin por permanencia
Como reconocimiento a su permanencia en la Sociedad y en agradecimiento
a su participacin en la gestin de la misma durante los aos pasados,
corresponder al seor Benjumea Llorente/Snchez Ortega una bonificacin por
permanencia por importe de 7.000.000 euros (3 millones en el caso del Sr. Snchez
Ortega), que se cobrarn de una vez y en un nico pago.
El cobro de esta bonificacin quedar condicionada a que (i) el seor
Benjumea Llorente/Snchez Ortega hubiera cumplido los 65 aos y (ii) que hubiera
permanecido en el ejercicio de su Cargo hasta alcanzar dicha edad. Estas
condiciones quedarn sin efecto en el supuesto de que la falta de permanencia
derive de causas ajenas al seor Benjumea Llorente/Snchez Ortega (como por
ejemplo el cese en el Cargo acordado por el Consejo de Administracin de la
Sociedad), salvo siempre que stas no sean consecuencia directa o vayan unidas a
una conducta dolosa o gravemente negligente del cesado que haya afectado
negativamente a la Sociedad, a juicio del Consejo de Administracin. ()
Esta clusula coincide en esencia con el complemento aprobado por la
comisin de retribuciones en su reunin de fecha 25 de julio de 2011 comunicada al
interesado el da 26 de julio de 2011 (f. 1.268 y 1.273)
de
No
Competencia
Post-Contractual),
el
seor
Benjumea
Benjumea
consagrado en el art. 35 CE y del que es reflejo el art. 4-1 ET, recogido en el art. 212 ET, y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relacin especial, preceptos
similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitacin en el tiempo, la
concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un inters comercial o
industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensacin
econmica; existe por tanto un doble inters: para el empleador la no utilizacin de
los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una
estabilidad econmica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de
encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales,
recprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del Cdigo Civil no puede
quedar al arbitrio de slo una de las partes....
Ahora bien, lo primero que debe tenerse en cuenta es que la jurisprudencia
parte de la posicin del trabajador como parte ms dbil frente al empleador, lo que
no puede predicarse en el supuesto examinado.
Por ello si bien es verdad que la compensacin econmica en principio sera
adecuada como contraprestacin por la obligacin de no competencia, al encontrar
su fundamento en la privacin de oportunidades de trabajo que tal obligacin
conlleva, no lo es menos que la suma indemnizatoria pactada, no tena que
ascender a una cantidad tan importante, mxime cuando la contabilidad de la
compaa comenzaba a reflejar una situacin econmica cuanto menos delicada.
Y desde luego, lo que no era necesario era el reconocimiento de una
indemnizacin por cese anticipado cuando conforme al contrato laboral hasta
entonces vigente entre las partes no estaba prevista indemnizacin alguna por este
concepto y tampoco les corresponda conforme a la legislacin vigente.
Adems, no parece acorde con los resultados empresariales de la sociedad,
cuyas acciones, tan solo unos meses antes (noviembre de 2014) haba tenido su
valor ms bajo desde junio de 2013 (vase el grfico de evolucin del precio de la
accin de Abengoa B en el periodo comprendido entre enero del ao 2013 y enero
del ao 2016 f. 2246).
Pues bien, el da 20 de abril de 2015, esto es tan solo dos meses despus,
Manuel Snchez Ortega renunci a sus cargos ejecutivos dentro de la Sociedad
siendo aceptada su renuncia el da 18 de mayo de 2015 por el Consejo de
Administracin.
Y tal renuncia no solo se produjo dos meses despus de la firma del contrato
de 23 de febrero de 2015, sino en un momento en que la sociedad atravesaba ya
problemas econmicos. As conforme se seala en el informe elaborado por KPMG,
aportado por el Sr. Snchez Ortega (f. 2246), en el ao 2015, el precio de la accin
de Abengoa B tuvo una tendencia alcista hasta el mes de marzo con una
revalorizacin del 184,7%, y descendiente posteriormente. En particular, se produjo
una cada del precio de la accin de un 16,56% entre los meses de marzo y junio,
acentuando la misma con un descenso en el mes de septiembre de un 70,56%
respecto del mes de junio.
Adems, tal renuncia no supuso una total desvinculacin del Sr. Snchez
Ortega de Abengoa, ya que, tras ello, el da 1 de junio de 2015 (f. 1070) firm nuevo
contrato de prestacin de servicios, siendo su objeto formalizar su nueva relacin
con la Sociedad como Vicepresidente primero no ejecutivo del Consejo de
Administracin, miembro del Consejo Asesor Internacional de Abengoa y asesor a
ttulo personal del Consejo de Administracin de la Sociedad, as como regular las
funciones que sern desempeadas por el seor Snchez Ortega durante el Periodo
Transitorio, dejando constancia de la remuneracin que corresponder al seor
Snchez Ortega con motivo del desempeo de ese cargo y funciones, remuneracin
que ser cumulativa a aquella que pudiera corresponderle por el desempeo de las
funciones de supervisin y decisin colegiada que le corresponden como miembro
del Consejo de Administracin de la Sociedad al amparo de previsto en la ley y los
Estatutos Sociales de Abengoa. El citado contrato contena dos clusulas, de
confidencialidad y exclusividad.
Ya se ha expresado ms arriba como, en relacin a la contraprestacin por la
obligacin de no competencia, la jurisprudencia parte de la posicin del trabajador
como parte ms dbil frente al empleador, lo que no puede predicarse en el
supuesto examinado.
Ricardo Martnez Rico, Da. Alicia Velarde Valiente, D. Jos Joaqun Abaurre
Llorente, D. Jos Luis Aya Abaurre, D. Ignacio Sols Guardiola, D. Fenando Sals
Martnez Campos, D. Carlos Sundheim Losada, D. Ricardo Hausmann, Da. Mara
Teresa Benjumea Llorente, D. Claudi Santiago Ponsa, y como Secretario, D. Daniel
Alaminas Echarri.
En la misma se hace constar que a las 21 horas del mircoles 23 de
septiembre de dos mil quince, se rene el Consejo de Administracin bajo la
Presidencia de D. Felipe Benjumea Llorente actuando de Secretario D. Daniel
Alaminas Echarri. Asisten, por medios telefnicos, por presencia fsica o
debidamente representados, los Sres. Consejeros que se relacionan al margen, con
lo que se da por vlidamente constituido con la concurrencia, presentes o
representados, de la totalidad de los miembros que en la actualidad, lo componen.
Igualmente consta que asiste como invitado D. Jos Terceiro Lomba y D. Jos
Domnguez Abascal.
Tras la adopcin de diversos acuerdos referidos al no reparto de dividendos
comprometindose a abstenerse de proponer a la Junta General para su aprobacin
distribuciones de dividendo en efectivo a los accionistas hasta que (i) el ratio de
deuda bruta corporativa sobre Ebitda corporativo es inferior a 3,5x o, (ii) la compaa
alcanza un rating de al menos BB- , por Standard and Poors, o Ba3 por Moody's; y
de acordar tambin una serie de polticas de desinversiones . y otras polticas
para reducir gastos, se abord el punto relativo al Cese de don Felipe Benjumea
Llorente y revocacin de facultades y se hace constar como acuerdo adoptado
Cesar a D. Felipe Benjumea Llorente como Presidente Ejecutivo y Presidente del
Consejo de Administracin de la Sociedad, revocando todas sus funciones y
poderes, por tratarse de una exigencia innegociable de los bancos aseguradores y
financiadores de la ampliacin de capital que la Sociedad tiene la necesidad de
abordar (esta circunstancia ya se conoca al menos desde el da 3 de agosto de
2015, ya que ello se hace constar (f. 1052) en NOTA EXTERNA elaborada por DLA
Piper y expuesta
por D. Ignacio
Gmez~Sancha
ante
la
Comisin
de
puesto de trabajo, ya en ambos casos se acord que los dos mantendran la parte
fija de su remuneracin bruta anual. Adems el Sr. Snchez Ortega se desvincul de
manera definitiva de Abengoa despus de que iniciara su actividad profesional en
BlackRock.
Y no puede olvidarse que cuando cobraron tales cantidades la compaa ya
atravesaba una grave crisis, y se haba negociado o se estaba negociando con los
bancos financiadores y aseguradores de la ampliacin del capital de la sociedad.
Recordemos que tal circunstancia ya se hace constar en la nota externa elaborada
por DLA Piper (f. 1052).
Se trata de justificar por la defensa del Sr. Benjumea el cobro de las
cantidades mencionadas en el informe elaborado por DLA Piper y presentado en las
sesiones del Consejo de Administracin y de la Comisin de Nombramientos y
Retribuciones. Sin embargo de la premisa de la que se parte en el citado informe es
el cese por el Consejo de Administracin del Sr. Benjumea como presidente
ejecutivo, y en este mismo sentido se pronunci el Sr. Gmez Sancha, sealando
en su declaracin que la propuesta que iba a llevar el consejero coordinador de los
independientes al Consejo de Administracin era el cese en todas sus funciones y la
revocacin de todas las funciones de presidente ejecutivo y que tambin tena que
salir del consejo de administracin segn imposicin de los Bancos. Adems seal
que ley la carta de renuncia de Felipe Benjumea, en la que se expresa que el
Consejo ha cumplido su obligacin de cesarle y que l cesaba como miembro del
consejo de administracin.
Sin embargo ninguna necesidad haba de que el Sr. Benjumea fuera cesado
por el Consejo, cuando de la misma manera podra haber presentado su dimisin,
como as le aconsej el Sr. Echenique, sin necesidad de convocar el Consejo y la
comisin de retribuciones a estos efectos, y de forma precipitada. Tampoco era
necesario que ese mismo da se determinara cual iba a ser su indemnizacin y que,
tambin ese mismo da, se aprobara el contrato de asesoramiento.
Todas estas circunstancias eran conocidas por los miembros de la Comisin
de retribuciones desde el da 14 de septiembre de 2015, sin embargo no solo no
efectuaron ninguna objecin, sino que comunicaron al Sr. Gmez Sancha que la
decisin del Consejo iba a ser el cese del Sr. Benjumea en todas sus funciones
como presidente ejecutivo. Y fueron ellos los que aprobaron y efectuaron la
propuesta al Consejo de Administracin, determinando que por ste fuera aprobada
la propuesta indemnizatoria elaborada por el Sr. Gmez Sancha sobre la base de un
cese que lo que realmente encubra era una renuncia voluntaria, desatendiendo con
ello sus obligaciones previstas en el art 529 quindecies.3 de la Ley de Sociedades
de Capital en beneficio de Don Felipe BENJUMEA LLORENTE.
Han sealado en sus declaraciones que la salida del Sr. Benjumea era
imposicin del Banco de Santander, que conocieron la noticia el da 14 de
septiembre, y que el da 23 se procedi a su cese ya que haba sido imposible que el
Banco de Santander retirara su condicin. Sin embargo, ya se ha expuesto como la
salida del Sr. Benjumea no fue condicin del Banco de Santander ni de ninguna otra
Entidad. Adems, en las reuniones celebradas los das siguientes a la sesin del
Consejo del da 14 (16, 17,18, 20, 21 y 22 de septiembre) nada se trat sobre este
tema, pese a la consternacin que, segn manifiestan, ocasion en el Consejo y en
general en Abengoa la posible salida del Sr. Benjumea. Y el da 23 de septiembre,
conociendo sobradamente que la tesorera de la sociedad se encontraba en una
grave situacin de ausencia de liquidez, motivo precisamente de la necesidad de
aseguramiento que se estaba negociando con las entidades de crdito, aprobaron
en la Comisin de retribuciones y efectuaron la propuesta al Consejo de
Administracin, las condiciones econmicas de la salida del Sr. Benjumea de la
sociedad, salida que, como ya se ha sealado, fue voluntaria, y que necesariamente
aqullos conocan por su posicin en la sociedad Abengoa. Ninguno de ellos estudi
o examin las circunstancias concurrentes, tampoco solicitaron aclaracin de
extremo alguno, ni se cercioraron de la legalidad del acuerdo y de la procedencia de
tan importante cantidad indemnizatoria, lo que nuevamente pone de manifiesto su
concierto con el Sr. Benjumea.
TERCERO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta al sustrato
fctico indiciariamente acreditado en autos, el curso de la instruccin ha permitido
identificar a las personas a las que indiciariamente se atribuyen dichos hechos,
siendo stas: D. Manuel Snchez Ortega, D. Felipe Benjumea Llorente, D Mercedes
Gracia Diez, D Alicia Velarde Valiente y D. Antonio Fornieles .
Los
investigados
han
prestado
declaracin,
habindoseles
informado y preguntado por los hechos que se les imputan y habiendo sido
informados en todo momento, con carcter previo, de sus derechos como
investigados.
SPTIMO.- En definitiva, y volviendo a lo razonado al principio de esta
resolucin, los indicios existentes son suficientes para acordar continuar el proceso
por los cauces del procedimiento abreviado, dando oportunidad a la partes para que
formulen escrito de acusacin o soliciten el sobreseimiento de la causa, sin que los
contraindicios ofrecidos por las defensas tengan la suficiente potencia o fuerza para
desvirtuar, en este estadio del procedimiento y a los meros efectos de esta
resolucin, los de carcter incriminatorio. En consecuencia, cumplidas las
condiciones impuestas en la opcin 4 del artculo 779 LECrim, procede seguir las
presentes diligencias previas por los trmites del Procedimiento Abreviado
ordenados en los artculos 780 y siguientes de la misma Ley, respecto de los
ACUERDO
1. Se acuerda seguir las presentes diligencias previas en las que figuran como
investigados D. Manuel Snchez Ortega, D. Felipe Benjumea Llorente, D
Mercedes Gracia Diez, D Alicia Velarde Valiente y D. Antonio Fornieles, por si
los hechos a ellos imputados fueren constitutivos de delito de administracin
desleal, sin perjuicio de la calificacin que resultare definitiva, por los trmites
ordenados en el Captulo cuarto del Titulo II del Libro IV de la LECrim.
2. Dse traslado de las diligencias mediante formato CD que debern aportar
y recoger en la Secretaria de este Juzgado al Ministerio Fiscal y a las partes
acusadoras, si las hubiere, para que en el plazo comn de DIEZ DAS soliciten la
apertura del juicio oral formulando escrito de acusacin o el sobreseimiento de la
causa, o excepcionalmente la prctica de diligencias complementarias en el caso
previsto en el apartado 2 del mismo artculo 780 LECrim.
3. Incorprese a las actuaciones la hoja histrico penal de los citados
investigados.
4. Tmese nota en los libros correspondientes.
Notifquese a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Contra este auto cabe recurso de reforma, en el plazo de tres das, ante este
Juzgado Central de Instruccin, y/o, en su caso, recurso de apelacin, en un solo
efecto, para ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en aplicacin de los
artculos 507 y 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Lo acuerda, manda y firma D Carmen Lamela Daz, Magistrada del Juzgado
Central de Instruccin nmero 3. Doy fe.