ARGUMENTACION

JURIDICA

POSITIVISMO JURIDICO PERSPECTIVA FORMALISTA NORMATIVISTA

KELSEN
HART



PERSPECTIVA SOCIOLOGICA REALISMO JURIDICO


ESCANDINAVO NORTEAMERICANO


ALF ROSS OLIVER HOLMES


EL DERECHO ES UNA MANIFESTACION
CULTURAL SOCIAL

EL DERECHO ES UN CONJUNTO DE PROFESIAS ACERCA
DE LO QUE VAN A DEFINIR LOS TRIBUNALES

PERSPECTIVA VALORATIVA CORRIENTES IUS NATURALISTAS

EL DERECHO ES UNA HERRAMIENTA DE LA JUSTICIA

CORRIENTE TEOLOGICA

TOMAS AQUINO

RACIONALISTA

KANT

EL

DERECHO ES UN SISTEMA QUE PLANTEA SOLUCION A CONFLICTOS / CONTROVERSIAS

INTERVIENE EN 2 ETAPAS (NORMATIVA Y JUDICIAL):
1ERA: NORMATIVA

INTERVIENE PROPONIENDO SOLUCIONES REALES .

EJEMPLO: DICTAR UNA LEY

2DA: JUDICIAL

EL JUEZ APLICA UNA NORMA GENERAL Y LA APLICA A UN CASO PARTICULAR

EL RAZONAMIENTO JURIDICO ES UN RAZONAMIENTO TERICO QUE PRETENDE ALCANZAR UN NIVER

ALTO DE ENTENDIMIENTO.
EL RAZONAMIENTO LEGILSLATIVO ES UN TIPO DE RAZONAMIENTO PRCTICO; YA QUE NO PRETENDE
ESCLARECER SINO ESTABLECER QUE NORMA SE DEBE HACER O NO HACER. NO PRETENDE SEALAR
COMO VERDAD UN HECHO; SINO QUE SOLO PRETENDE SABER QU SE DEBE HACER.
RAZONAMIENTO TEORICO
RAZONAMIENTO PRCTICO

1.
2.
3.
4.
5.

Qu es algo
Qu se debe hacer

El legislador debe determinar una finalidad antes de introducir una norma

Consideracin de los medios para obtener una finalidad
Establecer medios Jurdicos de los que se va a valer (qu mecanismos dispongo)
Determinacin de la norma concreta (formulacin)
Promulgacin y publicacin de la norma (en el caso que corresponda y/o seguir los trmites
para dejar en vigencia)

Cuando el legislador produce una norma debe respetar ciertos PARMETROS DE RACIONALIDAD :
1. RACIONALIDAD LINGSTICA: La norma se produce con un lenguaje determinado y eso se
cumple cuando la norma es clara. Se sostiene que el legislador fracasa cuando la ley no logra
ser comprendida por aquellos a que est dirigida ( Jueces y abogados)
2. RACIONALIDAD LOGICO FORMAL: Cuando se introduce una nueva norma se debe procurar
no crear conflictos normativos. Se debe incorporar de una manera armnica, sin
contradicciones. Debe cuidar si es que existe otra norma vigente al respecto de lo mismo. La
prueba del fracaso de una ley es cuando se debe dictar otra que la explique.
3. RACIONALIDAD PRAGMTICA: Significa que tenga posibilidad de ser implementada, de ser
eficaz, que se pueda cumplir y que los tribunales puedan aplicar.
4. RACIONALIDAD TELEOLGICA: Es exigible al legislador, al introducir una nueva norma, que
sta sea capaz de obtener la finalidad que se ha propuesto al menor costo social posible.
5. RACIONALIDAD ETICA: Esto es subjetivo.

RAZONAMIENTO JUDICIAL: Es la que llevan a cabo los jueces cada vez que, al decidir un asunto
Sometido a su conocimiento, discurren para establecer y comunicar
razones a favor de su decisin. El razonamiento judicial es de tipo practico, no est llamado a
aprender Derecho. El juez no hace propuestas, toma decisiones. Si las partes no estn
conformes con la decisin del Juez pueden recurrir (Apelar)

PREMISA NORMATIVA

DERECHO APLICABLE

El que realice la conducta X recibir la consecuencia P

DE ORDEN JURIDICO

El razonamiento del Juez es prctico y lo ms comn (90%) es que resuelvan controversias de

casos fciles (aquellos que tienen una solucin posible). La labor de los jueces es ms bien rutinaria
en la mayora de los casos.

SILOGISMO JUDICIAL

PREMISA MAYOR (NORMATIVA)

PREMISA FCTICA
PREMISA FCTICA: Se refiere a los hechos del Juicio

Ej: Pedro realiz la conducta X y recibir la consecuencia P

SILOGISMO JUDICIAL:
1.
2.
3.
4.
5.

Las partes presentan los hechos.

LA PRUEBA: quien alega debe probar el hecho con los medios de prueba.
El juez determina que hechos han sido probados y cules no.
El juez busca la norma aplicable (Sentido y alcance)
Juez decide y dicta sentencia.

En la PREMISA NORMATIVA encontramos 2 problemas:

A. Problema de silencio normativo en el sentido que el juez podra no encontrar alguna norma
que resuelva el conflicto, lo cual nos remite a los vacos o lagunas legales.
Existe el principio de INEXCUSABILIDAD: La falta de ley no exime al juez.
La labor del juez cuando falta Ley es la integracin.
Si no hay
norma explcita debe
Buscar algo parecido aplicable, algo en
Lo cual fundar su fallo, menos su mero arbitrio

ART 170 DE CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL:

Norma que va dirigida a los jueces. Detalla los elementos que debe contener la sentencia a falta de
ley debe citar los principios de Equidad.

B. Si bien existe ley sta resulta oscura, contraindicatoria o confusa. Tampoco soluciona el
conflicto; es inexcrutable o difcil de aplicar.
La labor del Juez en ste caso es interpretar la norma (mecanismos interpretativos ART 19 al 24
del CC)

C. Si bien existe la norma y sta es clara, el juez estima que la aplicacin en ste caso resulta
perjudicial o injusta.

Es decir: La norma es confusa

Porque no hay
Porque es confusa
Porque es injusta

PREMISA FCTICA (Problema)

1. PROBLEMA DE PRUEBA: Las partes no consiguen acreditar suficientemente los hechos que
invocan.
PROBLEMA DE CALIFICACIN: El Juez ha establecido los hechos, pero el problema se da entre los
hechos y la norma. Eventualmente podran existir ms de una norma que prev los diferentes
principios.

CRITERIOS PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS:

I.
II.
III.

CRITERIO JERARQUICO: Juez prefiere la de mayor jerarqua

CRITERIO DE EXTENSION: Si una es general y la otra especial se prefiere la especial
CRITERIO CRONOLOGICO: Si son de igual jerarqua, pero de distinta antigedad gana la nueva.

Si son de la misma jerarqua se usan los criterios ii y iii.

Si una es especial y la otra general, misma jerarqua y la especial es ms antigua: no hay respuesta, pero la
doctrina se inclina por criterio cronolgico.
Si son de la misma jerarqua, ambas especiales y coetneas, una permisiva y otra prohibitiva gana permisiva.

Todo SILOGISMO es un esquema para resolver juicios.

Todo SILOGISMO es una premisa.
Todo proceso tiene 2 elementos o premisas (este esquema sirve para resolver juicios simples y
el 80% lo es).
Las 2 premisas son de distinta naturaleza (1 norma 1 hecho)

Ej: el que mate a otro recibir bla bla bla bla XD

Todo A recibir B
REGLAS = NORMAS
Puede ocurrir que el esquema del Silogismo Judicial no resulta apto para resolver la controversia.
El sistema jurdico no slo est compuesto de normas, sino tambin de principios.

DWORKIN dice: El derecho se puede clasificar en reglas y principios

ART 102 DEL CC define el matrimonio:

El matrimonio es un contrato solemne (como la compraventa o el arrendamiento)
Entre un hombre y una mujer (distingue por gnero)
Jurdicamente hablando distingue diferencia de gnero, establece a slo dos personas participando,
no tiene plazo (actual e indisolublemente), tambin indica finalidad del matrimonio (procrear, vivir
juntos y auxiliarse mutuamente. En definitiva establece principios morales, ya que el matrimonio no es
para dos hombres, dos mujeres o + personas ya que el legislador no lo acepta.

CARACTERSTICAS DE LOS PRINCIPIOS:

1. Los principios son fundamentales en el sistema

Generalmente estn consagrados en fuentes formales de jerarqua superior dentro del

ordenamiento: Constitucin, CC
Los principios contribuyen a determinar o perfilar un determinado sistema jurdico o un
sector de un sistema jurdico.
Son fundamentales en el sentido de que son indubitados (aceptados a priori sin
sostenerlos a mayor revisin)

2. A diferencia de las reglas son indeterminados y difciles de aplicar a un conflicto directamente

(no especifican cuales son los casos o situaciones a los que dichos principios son aplicables)

Las reglas suelen ser instrumentales y los principios valricos, hay quienes dicen que son valores
revestidos de judicialidad (como la definicin de matrimonio).
Mientras las reglas son mandatos de cumplimiento los principios son mandatos de optimizacin
(programticos)
Podra existir un conflicto entre particulares (ejemplo de la transfusin de sangre).

MECANISMO DE PONDERACION DE PRINCIPIOS (idea desarrollada x autores anglosajones)

i.
ii.
iii.

No consiste en conciliar, ni buscar un justo medio, es una regla de balance que

establece que un principio pesa + que otro
El juez necesariamente aplicar criterios jurdicos, ya que slo en choque de principios
el juez puede ser subjetivo como una excepcin.
Bsicamente en un conflicto entre 2 principios incompatibles entre s: el Juez fallar a
favor de un principio y relegar al otro. Debe leer la constitucin determinando cul de
ellos tiene mayor peso estableciendo una jerarqua axiolgica mvil (no es inamovible,
perpetua o rgida)

EL PRINCIPIO NO PUEDE:
i.
ii.
iii.
iv.

Sealar consecuencias jurdicas.

Sealar aplicacin de estas.
No reemplaza a la regla
Es difcil de aplicar directamente a un caso.

RADBRUCH dice: El derecho manifiestamente injusto no es derecho

COMMON LOW :
1. Costumbre
2. Jurisprudencia
3. Facultar de razonar y aplicar principios

Esto es lo que alcanc o entend que deba tomar como apunte, si

alguno de ustedes puede complementar con algo que no est en
este doc. por favor reenviar corregido
Carios
Claudia