DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

CLUSULA PENAL
Aliane dos Anjos Leite
Gabriel Reis

Noes introdutrias:

A clusula penal, tambm chamada de pena convencional, o pacto acessrio pelo qual
as partes de um contrato fixam, de antemo, o valor das perdas e danos que por acaso se
verifiquem em consequncia da inexecuo culposa da obrigao.
Trata-se de uma obrigao acessria que visa a garantir o cumprimento da obrigao
principal, bem como fixar, antecipadamente, o valor das perdas e danos em caso de
descumprimento.
Em outras palavras, a clusula penal tem a precpua funo de pr-liquidar danos, em
carter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigao.
Art. 408 CC. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente,
deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.

A eficcia da clusula penal postergada para o momento posterior ao inadimplemento,

servindo como medida de ressarcimento.
A indenizao pelo inadimplemento poder resultar de trs vias: (a) perdas e danos so
fixados pelo magistrado (apurao judicial); (b) juros moratrios so determinados por lei; (c) a
clusula penal e as arras como so formas prvias de indenizao, derivadas de negcio
jurdico bilateral, objetivando a garantia de cumprimento da obrigao principal.
Dentre as garantias contra o inadimplemento, insere-se a clusula penal como um pacto
acessrio de prefixao de perdas e danos para o caso de descumprimento culposo, parcial ou
integral, da obrigao principal (art.409 do CC). um poderoso remdio de apoio ao pacta sunt
servanda, pois desestimula o inadimplemento e refora o princpio da segurana jurdica.
vlido ressaltar que toda a obrigao, carrega em si o risco de inobservncia, do
descumprimento, que ameaa a segurana do comrcio jurdico, e que deixa explicito a
importncia a prtica da clusula penal.
Art.409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode
referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora.

A clusula penal , portanto, um meio de mitigar a intranquilidade propiciada pelo natural

risco de descumprimento das obrigaes voluntrias.

Graduanda em Direito pelas Faculdades Integradas do Extremo-Sul da Bahia. Email: aliane.leite57@gmail.com

Graduando em Direito pelas Faculdades Integradas do Extremo-Sul da Bahia.

Natureza jurdica da Clusula Penal:

A pena convencional tem a natureza de um pacto secundrio e acessrio, pois a sua

existncia e eficcia dependem da obrigao principal.
Os arts. 411 a 413 do Cdigo Civil distinguem a clusula penal da obrigao principal.
Por sua vez, o art. 409 do mesmo diploma prev a possibilidade de ser estipulada em
ato posterior, reconhecendo tratar-se de duas obrigaes diversas. Desse modo, a invalidade
da obrigao principal importa a da clusula penal, mas a desta no induz a daquela, como
preceitua o art. 184 do mesmo diploma. Resolvida a obrigao principal, sem culpa do devedor,
resolve-se a clusula penal. Os mencionados preceitos legais reiteram o princpio de que o
acessrio segue o principal. Assim, nulo o contrato de locao, por exemplo, nula ser a
clusula penal nele inserida. Mas o contrrio no verdadeiro. Se somente esta for nula, e o
contrato prevalecer, o lesado no perder o direito a indenizao das perdas e danos pelo
direito comum, arcando, contudo, com o nus da prova dos prejuzos alegados.

Funes da Clusula Penal:

A clusula penal tem dupla funo: a- atua como meio de coero, para compelir o
devedor a cumprir a obrigao e, assim, no ter de pag-la; Essa coero funciona para
intimidar o devedor a cumprir a obrigao principal, sob pena de ter que arcar com a obrigao
acessria (carter punitivo) e b- tem funo de ressarcimento, prefixando as perdas e danos
no caso de inadimplemento da obrigao.
KARL LARENZ ressalta esses aspectos, assinalando que a finalidade de semelhante
pena contratual ou pena convencional , em primeiro lugar, estimular o devedor ao
cumprimento do contrato. Ademais, por intermdio dessa instituio se garante ao credor uma
indenizao pelos danos ocasionados pela infrao contratual de natureza no patrimonial ou
cujo montante, no caso, lhe seria difcil provar.

Modalidades de Clusula Penal:

Podemos identificar as seguintes espcies de clusula penal:

a. clusula penal compensatria (estipulada para o caso de descumprimento culposo da

obrigao principal);
b. clusula penal moratria (estipulada para o caso de haver infringncia de qualquer das
clusulas do contrato, ou inadimplemento relativo mora)
A clusula penal pode dirigir-se a inexecuo completa da obrigao (Inadimplemento
absoluto), ao descumprimento de uma ou mais clusulas do contrato ou ao inadimplemento
parcial, ou ento, a simples mora. A clusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a
obrigao, ou em ato posterior (NCC, art. 409).
Quando a multa aposta para o descumprimento total da obrigao, ou de uma de suas
clusulas, diz-se que a clusula penal compensatria. Tendo como funo compensar a parte
inocente pelos entraves do descumprimento.

A clusula penal ser tida como moratria, se convencionada para o caso simples de
mora. Ao credor, ento, assistir o direito de demandar cumulativamente a pena convencional e
a prestao principal (NCC, art. 411).
Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial
de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada,
juntamente com o desempenho da obrigao principal.

Valor da Clusula Penal:

O art. 412 do NCC diz respeito ao montante da clusula penal, limitado seu valor ao da
obrigao principal. Tendo a clusula meta de indenizar danos resultantes do inadimplemento,
a indenizao no deve ultrapassar o montante do prejuzo.
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao
principal.

faculdade do juiz, em caso de cumprimento parcial da obrigao, a possibilidade de

reduzir proporcionalmente a pena estipulada para caso de mora ou inadimplemento. No pode
o julgador atuar arbitrariamente. Do fato, deve o juiz comparar a parte do contrato que foi
executada com a que foi descumprida, para ajustar a clusula penal a estas duas
circunstncias.
As multas de mora decorrente do inadimplemento de obrigao no seu termo, no
podero ser superior a dois por cento do valor da prestao.
Nos contratos que envolvem obrigao que no seja de emprstimo, vigora o princpio
do art. 412 do NCC.

Pluralidade de devedores na obrigao com a Clusula Penal:

Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores e seus herdeiros, caindo em falta um

deles, incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado. Cada
um dos outros s responder pela sua quota (NCC art. 414, caput).
Art. 414. Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta um deles,
incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado, respondendo cada um
dos outros somente pela sua quota.

Se a obrigao realmente de natureza indivisvel, basta que um s dos devedores a

infrinja para que exigvel se torne a clusula penal. Ela poder ser reclamada por inteiro do
culpado. Dos demais co-devedores, estranhos violao, s se poder demandar as quotas
respectivas.
No tocante s obrigaes solidrias quando se verifica a impossibilidade da prestao
por culpa de um dos devedores, s por conta deste correm as perdas e danos (NCC, art. 279).
Art. 279. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste
para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado

Acrescenta o pargrafo nico do art. 414 do NCC que "aos no culpados fica reservada
a ao regressiva contra aquele que deu causa aplicao da pena.
Quando a obrigao for divisvel s incorre na pena o devedor, ou o herdeiro do devedor,
que a infringir, e, proporcionalmente sua parte na obrigao (NCC, art. 415).
A clusula penal, como obrigao acessria, segue a condio jurdica da principal. Se
divisvel esta, aquela ser suscetvel tambm de cumprimento parcelado. Se infringida por um
nico devedor, ou pelo seu herdeiro, s o prprio culpado responder pela pena,
proporcionalmente parte que tiver na obrigao principal.

Clusula penal e os outros Modelos Jurdicos:

A clusula penal apresenta semelhana com as perdas e danos, sendo ambas reduzidas
a uma determinada soma em dinheiro, destinadas a ressarcir os prejuzos sofridos pelo credor
em virtude do inadimplemento do devedor.
A diferena reside no fato de, na primeira, o valor ser antecipadamente arbitrado pelos
prprios contratantes e, na segunda, ser fixado pelo juiz, com base nos prejuzos alegados e
seguramente provados. As perdas e danos, por abrangerem o dano emergente e o lucro
cessante (CC, art. 402), possibilitam o completo ressarcimento do prejuzo. O valor da clusula
penal, por se tratar de uma estimativa antecipada feita pelos contratantes, pode ficar aqum do
seu real montante.
No se confundem, igualmente, clusula penal e multa simples (tambm denominada
clusula penal pura). Esta constituda de uma determinada importncia, que deve ser paga
em caso de infrao de certos deveres, como a imposta pelo empregador ao empregado, ao
infrator das normas de trnsito etc. A multa simples no tem a finalidade de promover o
ressarcimento de danos, nem tem relao com inadimplemento contratual, ao contrrio da
clusula penal, que constitui prefixao da responsabilidade pela indenizao decorrente da
inexecuo culposa da avena.
A multa penitencial outro instituto que, embora guarde semelhana com a clusula
penal, dela se distingue nitidamente. Esta instituda em benefcio do credor. O art. 410 do
Cdigo Civil expressamente refere-se alternativa a benefcio do credor. A este compete,
pois, escolher entre cobrar a multa compensatria ou exigir o cumprimento da prestao. O
devedor no pode preferir pagar a multa para no cumprir a prestao, se o credor optar por
esta ltima soluo. A multa penitencial, ao contrrio, estabelecida em favor do devedor.
Caracteriza-se sempre que as partes convencionam que este ter a opo de cumprir a
prestao devida ou pagar a multa. Entende-se que, neste caso, pode o devedor, em vez de
cumprir a prestao, exonerar-se mediante o pagamento de importncia previamente fixada, de
comum acordo.
A clusula penal apresenta semelhanas com as arras penitenciais: ambas so de
natureza acessria e tm por finalidade garantir o adimplemento da obrigao, constituindo os
seus valores prefixao das perdas e danos. Malgrado, diferenciam-se por diversas razes:
a. A clusula penal atua como elemento de coero, para evitar o inadimplemento
contratual, j as arras penitenciais, ao contrrio, por admitirem o arrependimento,
facilitam o descumprimento da avena. Sabem as partes que a pena reduzida,
4

consistindo somente na perda do sinal dado ou na sua devoluo em dobro, nada mais
podendo ser exigido a ttulo de perdas e danos, como prescrevem o art. 420 do Cdigo
Civil e a Smula 412 do Supremo Tribunal Federal;
b. A primeira pode ser reduzida pelo juiz, em caso de cumprimento parcial da obrigao
ou de montante manifestamente excessivo, sendo que tal no ocorre com as arras;
c.

A clusula penal torna-se exigvel somente se ocorrer o inadimplemento do contrato,

enquanto as arras so pagas por antecipao;

d.

Aquela se aperfeioa com a simples estipulao no instrumento, nada mais sendo

necessria para complet-la, nem mesmo a entrega de dinheiro ou de qualquer outro
objeto o que indispensvel para a configurao das arras penitenciais.

Guarda, ainda, afinidade com a clusula penal o chamado abono de pontualidade. Tratase de um desconto, para o condmino, o locatrio ou o aluno de universidade particular, por
exemplo, que pagar, respectivamente, as despesas condominiais, o aluguel e a taxa escolar
at o dia do vencimento.

Compreenso da Clusula Penal luz dos novos paradigmas do direito privado

No se pode duvidar de que a liberdade de contrata, guiada pela autonomia da vontade,

sempre permitiu a elaborao de clusulas penais abusivas, principalmente em razo do
desequilbrio das partes, fruto da necessidade de contratar, no sendo possvel, em muitos
casos, se furtar formao do vnculo obrigacional, submetendo-se s clusulas penais
estabelecidas.
Valores extremamente elevados, falta de relao da pena prevista com os prejuzos a
serem efetivamente experimentados pela vtima, pouca transparncia parte hipossuficiente
(principalmente o consumidor) de riscos tipicamente negociais (naturais em qualquer relao)
revelam uma crise de identidade no instituto da clusula penal.
preciso, pois, uma oposio de combate, de verdadeira guerrilha armada, contra a
possibilidade de estipular clusulas penais desse jaez.
Tome-se o exemplo da legislao alem que, em 1976, incluiu em sua lista negra as
clusulas penais (Vertagstrafe), vedando peremptoriamente disposies que permitiam ao
credor o recebimento de quantias punitivas em face da violao ou mora em contratos de
adeso.
Tambm o direito Francs j afirma, com as leis de 9.7.1975 e 11.10.1985, a
possibilidade de o juiz exercer um poder de reviso geral (pauvoir de rvision ex office),
transferindo o controle de legalidade e adaptao ao sistema jurdico das clusulas penais
casusticas, aos casos concretos.
Parece-nos possvel essa soluo j no estgio atual do direito brasileiro, partindo da
possibilidade de reviso judicial das clusulas penais (NCCB, art. 413, inclusive dizendo tratarse de dever do juiz o controle de abusividade das clusulas penais e no mera faculdade). E
vislumbrando as disposies constitucionais que ressaltam uma preocupao com o equilbrio
das relaes econmicas e sociais, afastando o tradicional e superado pacta sunt servanda.
Trata-se, pois, de preceito constitucional que no pode ser olvidado no caso concreto, pena de
5

violao frontal norma maior. Afigura-senos, em relao clusula penal, muito mais eficaz
um amplo controle ex judice do que nos moldes apregoados pela legislao de 1916. Se a
legislao h de se prever, em ser no sentido de limitar, cada vez mais, a liberdade de estipular
valores nas penas convencionais, evitando que a parte mais forte na relao prevalea,
quebrando o equilbrio almejado pela norma jurdica e o senso de justia.

Resumo sobre a Clusula Penal:

Referencias Bibliogrficas

CHAVES, Cristiano de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigaes. So
Paulo: Saraiva, 2004, v. 2.
GONALVES, Carlos Roberto; LENZA, Pedro. Direito civil 1 esquematizado: Parte geral,
obrigaes, contratos. So Paulo: Saraiva, 2011.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes.
Atualizador: Luiz Roldo de Freitas Gomes. Rio de Janeiro: Forense, v. 2.
VENOSA, Slvio de Salvo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral
dos contratos. So Paulo: Atlas, 2001, v. 2.