Declarao prvia de vontade do paciente terminal

Luciana Dadalto Penalva

Resumo O presente artigo decorre de pesquisa documental sobre a declarao prvia de vontade
do paciente terminal, comumente conhecida como testamento vital. O principal objetivo foi
verificar a possibilidade de este instituto ser reconhecido como vlido no ordenamento jurdico
brasileiro. Utilizou-se para anlise e reflexo a literatura em tica mdica e biotica sobre o tema,
em levantamento com pesquisas no banco de dados Dialnet e em revistas mdicas, alm das
disposies concernentes ao tema na legislao brasileira e as questes da autonomia privada do
paciente terminal, considerando-se, ainda, a recepo deste instituto pelo direito estrangeiro.
Verificou-se que a declarao prvia de vontade do paciente terminal instrumento garantidor da
autonomia e da dignidade deste e que, apesar de no estar positivado expressamente no Brasil, a
interpretao de normas constitucionais e infraconstitucionais permite concluir ser vlido.
Constatou-se a necessidade de definio dos requisitos essenciais desse documento, como
contedo e aspectos formais. Assim, defende que a declarao prvia de vontade do paciente
terminal ato revogvel, devendo ser lavrada escritura pblica frente ao notrio, por pessoa com
discernimento, para que surta efeitos erga omnes. Essa manifestao de vontade no pode conter
disposies contrrias ao ordenamento jurdico brasileiro, devendo-se ater recusa de tratamentos
extraordinrios. Concluiu-se pela convenincia de que seja criada no pas uma lei que trate do
tema, bem como um Registro Nacional de Declaraes Prvias de Vontade do Paciente Terminal.
Palavras-chave: Doente terminal. Direito a morrer. Cuidados paliativos.

Luciana Dadalto Penalva

Advogada, mestre em Direito
Privado pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais,
professora do Centro Universitrio
Una e da Faculdade Metropolitana
de Belo Horizonte, membro do
Instituto Brasileiro de Direito das
Famlias, Belo Horizonte, Minas
Gerais, Brasil

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil completou 20 anos em 2008. Aclamada como a constituio cidad, alou ao status de princpio fundamental do Estado
Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana, em
seu artigo 1, inciso III. Neste modelo, o indivduo torna-se
o centro da Constituio, que agora se volta proteo das
liberdades individuais e, por consequncia, das diversas concepes individuais de vida digna.
Entretanto, os projetos individuais de vida, expresso da
autonomia privada, no podem sobrepor-se aos dos demais
indivduos, razo pela qual Habermas afirma que: naturalmente, os projetos individuais de vida no se formam independentemente dos contextos partilhados intersubjetivamente. (...)
num Estado constitucional democrtico, a maioria no pode
prescrever s minorias a prpria forma de vida cultural na
medida em que estas se distanciam da cultura poltica comum
do pas como uma suposta cultura de referncia 1.
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Nesta perspectiva, saltam aos olhos do operador do Direito brasileiro questes afetas aos
direitos do paciente terminal. Tema que, apesar de pouco debatido em nosso pas, tem sido
objeto de estudos mdicos e jurdicos nos Estados Unidos da Amrica (EUA) e em pases
europeus, ao ponto de em alguns haver legislao especfica sobre as diretivas antecipadas.
Assim, de maneira preliminar, o presente trabalho visa analisar como a declarao prvia de
vontade do paciente terminal pode ser instrumento de garantia do direito morte digna.
Diretivas antecipadas
O desenvolvimento da cincia mdica tem
provocado mudanas significativas no mbito jurdico, pois o prolongamento artificial
da vida humana, bem como os medicamentos inibidores da dor, suscitam discusses
acerca de supostos direitos do paciente. Essas
discusses deram ensejo defesa das chamadas diretivas antecipadas que, alm de possibilitar o exerccio de um direito (...) so o melhor
instrumento de apoio tomada de decises
relativas a pacientes incapazes 2. Em linhas
gerais, um documento escrito por pessoa
capaz, que objetiva dispor sobre tratamentos
em geral aos quais porventura venha a submeter-se. Portanto, as diretivas antecipadas
so gnero e suas espcies, o mandato duradouro e a declarao prvia de vontade do
paciente terminal.
Mandato duradouro
O mandato duradouro documento no qual
o paciente nomeia um ou mais procuradores
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Declarao prvia de vontade do paciente terminal

que devero ser consultados pelos mdicos na

circunstncia de sua incapacidade terminal
ou no , para decidirem sobre o tratamento
ou no. Para tanto, o procurador de sade se
basear na vontade do paciente, e no em
suas prprias.
Esta modalidade de diretiva antecipada surgiu
nos EUA, especificamente no Estado da
Califrnia, e foi legalizada no mbito federal
pela Patient Self Determination Act (PSDA).
denominada durable power of attorney, nos
EUA; procuradores de cuidados de sade, em
Portugal; e poder para el cuidado de salud/mandato de asistencia sanitria, na Espanha. Ressalte-se que nos EUA e Espanha visto como
parte integrante da declarao prvia de vontade do paciente terminal.
Como vantagens deste instrumento, Vtor 3
aponta as possibilidades de evitar incertezas
em relao a quem tem o poder legal para
decidir; de se respeitar o desejo de conferir
legalmente poderes a algum, para que possa
agir pela pessoa, quando esta estiver incapacitada; de definir um padro de deciso; de evitar a imposio de medida de tutela ou curatela, quando desnecessria; e a garantia de
respeito vontade da pessoa incapaz, mesmo
quando instaurada a tutela ou curatela.
O maior problema deste instituto a escolha
de quem ser nomeado procurador do paciente: discute-se se a figura mais adequada seria o
cnjuge, algum dos pais ou ambos, o juiz, a
equipe mdica ou um terceiro imparcial 4. Para
solucion-lo, preciso considerar que o procurador deve ter contato prximo com o

paciente, devendo saber exatamente qual a

vontade do mesmo, sob pena de decidir com
base em seus prprios desejos, desrespeitando
o anseio do mandatrio.
Por tal razo, corrobora-se o entendimento de
Naves e Rezende 4 de no ser possvel que o
procurador seja um terceiro imparcial, o juiz
ou a equipe mdica, mas sim um parente prximo. Surge, ento, outro problema: h relatos de parentes que no desejam cumprir a
vontade do paciente, por questes ticas ou
religiosas. Assim, nomear o cnjuge, os filhos
ou os pais razovel devido proximidade e
ao afeto que os une. Contudo, isto pode ser
perigoso, pois essas pessoas possuem valores
prprios, que podem diferir dos do paciente
alm da proximidade afetiva, que tende a
dificultar a tomada de decises.
Beuchamp e Childress 5 afirmam que o modelo dos melhores interesses pode ser usado para
invalidar decises do substituto claramente
contrrias aos melhores interesses do paciente. A coexistncia do mandato duradouro e da
declarao prvia de vontade do paciente terminal em um nico documento salutar para
o mesmo, mas como a aplicabilidade do mandato duradouro no se restringe a situaes de
terminalidade da vida seria interessante uma
declarao prvia de vontade do paciente terminal contendo a nomeao de um procurador (mandato duradouro) e, concomitante,
um mandato duradouro nomeando o mesmo
procurador visando evitar conflito entre os
documentos , a fim de que este possa agir
em situaes que no envolvam terminalidade. Inexistindo a declarao prvia de vontade

do paciente terminal, faz-se necessria a

nomeao de uma equipe mdica, juiz ou, at
mesmo, um comit de tica do hospital para
dirimir conflitos existentes entre os parentes
do incapaz, pautando-se nos melhores interesses dos pacientes.
O mandato duradouro tem um alcance mais
amplo porque demonstra seus efeitos cada vez
que a pessoa que o outorgou seja incapaz de
tomar uma deciso, ainda que de forma temporria 6. Ou seja, enquanto a declarao prvia
de vontade do paciente terminal s produzir
efeito nos casos de incapacidade definitiva do
paciente, o mandato duradouro poder ser
tambm utilizado quando da incapacidade
temporria. Por essa razo, entende-se ser
necessrio que, caso a pessoa queira fazer as
duas modalidades de diretivas antecipadas, as
faa separadamente, vez que a forma como
este documento tem sido tratado nos EUA e
na Espanha, pases onde o mandato duradouro tido como disposio da declarao prvia
de vontade do paciente terminal, inviabiliza a
utilizao do procurador em caso de incapacidade temporria do outorgante.
Declarao prvia de vontade do
paciente terminal
A declarao prvia de vontade do paciente
terminal um documento que deve estar ao
alcance de todos, no qual qualquer pessoa possa
indicar seu desejo de que se deixe de lhe aplicar
um tratamento em caso de enfermidade terminal 7 . Este documento enquadra-se, conforme
denominado por Beuchamp e Childress 5,
como modelo da pura autonomia, haja vista
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expressar a manifestao de vontade do

paciente, feita quando capaz.
A declarao prvia de vontade do paciente
terminal conhecida como testamento vital,
nomenclatura fruto de errneas e sucessivas
tradues de living will, pois o dicionrio
Oxford apresenta como tradues de will trs
substantivos: vontade, desejo e testamento.
Em paralelo, a traduo de living pode ser o
substantivo sustento, o adjetivo vivo ou o
verbo vivendo. Assim, possvel perquirir se a
traduo literal mais adequada seria desejos de
vida ou, ainda, disposio de vontade de vida,
expresso que tambm designa testamento
que nada mais do que uma disposio de
vontade. Posto isso, torna-se questionvel se,
originalmente, este instituto foi realmente
equiparado a um testamento ou se tal confuso foi provocada por erro de traduo para
outro idioma, perpetuado.
Entretanto, testamento vital nome pelo qual
conhecido no Brasil no a melhor denominao, pois remete ao instituto do testamento, negcio jurdico unilateral de eficcia causa
mortis, o que, de todo, no adequado. Testamento, na definio de Pontes de Miranda 8,
o ato pelo qual a vontade de algum declarada
para o caso de morte, com eficcia de reconhecer,
transmitir ou extinguir direitos. Segundo Caio
Maio Pereira 9, um negcio jurdico, unilateral, personalssimo, gratuito, solene, revogvel,
com disposies patrimoniais e extrapatrimoniais e que produz efeitos post mortem.
A declarao prvia de vontade do paciente
terminal assemelha-se ao testamento, pois
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Declarao prvia de vontade do paciente terminal

tambm negcio jurdico, ou seja, declarao

de vontade privada destinada a produzir efeitos
que o agente pretende e o direito reconhece 10.
Tambm unilateral, personalssimo, gratuito
e revogvel. Todavia, distancia-se do testamento em duas caractersticas essenciais: a
produo de efeitos post mortem e a solenidade. Assim, resta clara a inadequao da
nomenclatura testamento vital para designar
declarao de vontade de uma pessoa com discernimento acerca dos tratamentos aos quais
no deseja ser submetida quando em estado
de terminalidade e impossibilitada de manifestar sua vontade: os testamentos vitais de
modo algum se podem orientar como disposies
de ltima vontade, uma vez que se indica nos
mesmos o que aqueles que estejam manipulando
os confins da vida, mas a vida no fim, tm que
realizar ou abster-se de realizar 11.
Em razo da inadequao da nomenclatura testamento vital s caractersticas do instituto, e
aps verificar que no Brasil no h discusses
profundas sobre essa questo, nem mesmo
acerca do instrumento, optou-se substituir o
nome por um mais adequado, que expresse,
com fidelidade, suas caractersticas e objetivos.
Encontrar nome apropriado no foi tarefa
fcil. Inicialmente, cogitou-se adotar instrues prvias, terminologia utilizada na Espanha descartada por entender-se no fidedigna ao documento, haja vista no possibilitar a
ideia de seu significado. Posteriormente, pensou-se em declarao de vontade do paciente
terminal, em virtude desta nomenclatura entrever um entendimento apriorstico do que seja
o instituto igualmente descartada por dar a

impresso de documento feito por paciente

terminal. Com base nesses argumentos, chegou-se ao termo declarao prvia de vontade do
paciente terminal, por meio da verificao de
que o documento comumente chamado de testamento vital , na verdade, uma declarao de
vontade a ser utilizada pelo paciente terminal,
mas que deve ser manifestada previamente
situao de terminalidade.
Esclarecida tal questo, torna-se necessrio
pormenorizar as especificidades deste instrumento. Primeiramente, importante verificar
que dever ser escrito por pessoa com discernimento e ser eficaz apenas em situaes de
terminalidade da vida, quando o paciente no
mais puder exprimir sua vontade. imperioso verificar que o paciente terminal deve ser
cuidado de modo digno, recebendo tratamentos ordinrios para lhe amenizar o sofrimento
e assegurar-lhe qualidade de vida, pois o ser
humano tem outras dimenses que no somente
a biolgica, de forma a aceitar o critrio da qualidade de vida significa estar a servio no s da
vida, mas tambm da pessoa 12. Tais tratamentos so denominados cuidados paliativos, cujo
objetivo permitir que o processo natural de fim
da vida decorra nas melhores condies possveis, tanto para o doente como para a famlia e
para o profissional 13.
Em contrapartida, os tratamentos extraordinrios so aqueles que visam prolongar a vida.
So tratamentos fteis, que no alteraro a
situao de terminalidade e cuja suspenso
chamada de suspenso de esforo teraputico
(SET) e devem ser objeto de recusa expressa na declarao prvia de vontade do pacien-

te terminal. Afinal, ainda que em estado terminal o paciente deve ser respeitado como ser
humano autnomo, ou seja, sua vontade,
mesmo que prvia, deve ser considerada.
De acordo com Snchez 14 possvel apontar
os dois principais objetivos da declarao prvia de vontade do paciente terminal: primeiro,
objetiva garantir ao paciente que seus desejos
sero atendidos no momento de terminalidade da vida; segundo, proporciona ao mdico
respaldo legal para a tomada de decises em
situaes conflitivas.Quanto ao contedo, a
doutrina estrangeira tem apontado para trs
pontos fundamentais: os aspectos relativos ao
tratamento mdico, como a SET, a manifestao antecipada se deseja ou no ser informado sobre diagnsticos fatais, a no utilizao de mquinas e previses relativas a intervenes mdicas que no deseja receber, entre
outras; a nomeao de um procurador, ponto
discutido ao longo deste trabalho; e a manifestao sobre eventual doao de rgos,
ponto a ser detalhado ao final.
A declarao prvia de vontade do paciente
terminal, em regra, produz efeitos erga omnes,
vinculando mdicos, parentes do paciente e
eventual procurador de sade s suas disposies: o carter vinculante das diretivas parece
ser necessrio para evitar uma perigosa jurisdicionalizao do morrer, que inevitavelmente
ocorreria quando o mdico se recusasse a executar as diretivas antecipadas, deciso que precluiria uma impugnao da sua deciso pelo fiducirio ou pelos familiares 15. Importante verificar
os limites que a doutrina aponta declarao
prvia de vontade do paciente terminal: a
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objeo de conscincia do mdico; a proibio

de disposies contrrias ao ordenamento
jurdico; e disposies contraindicadas patologia do paciente ou tratamento, superadas
pelo avano da medicina.
Muito se discute acerca do direito do mdico
objeo de conscincia, a se recusar a realizar determinados atos. Nosso atual Cdigo de
tica Mdica (CEM, 1988) prev, no artigo
28, ser direito do mdico recusar a realizao
de atos que, embora legalmente permitidos,
sejam contrrios aos ditames de sua conscincia. Assim, direito do mesmo, ante a declarao prvia de vontade do paciente terminal,
recusar-se a cumprir o ali constante. Nesta
circunstncia, faz-se necessrio externar o
motivo da recusa balizada por razes ticas,
morais, religiosas ou qualquer outra de foro
ntimo e encaminhar o paciente para os cuidados de outro mdico. No possvel que a
objeo de conscincia do mdico seja respaldada por recusa injustificada.
Quanto proibio de disposies contrrias
ao ordenamento jurdico, a principal preocupao com as que incitem a prtica da eutansia. A eutansia ativa ou passiva proibida no Brasil, bem como na maioria dos
pases ocidentais. Todavia, aprioristicamente,
salta aos olhos a semelhana entre a previso
de suspenso de esforo teraputico na declarao prvia de vontade do paciente terminal
e a eutansia passiva consentida. Fato que
so situaes diferentes, pois enquanto a
eutansia passiva, ainda que consentida, pressupe, segundo Garay 16, a suspenso de meios
teraputicos proporcionados e teis aqui
528

Declarao prvia de vontade do paciente terminal

denominados de tratamentos ordinrios ou

cuidados paliativos , na declarao prvia de
vontade do paciente terminal pretende-se a
retirada de tratamentos extraordinrios, ou
fteis. Em outras palavras, na eutansia passiva provoca-se a morte, enquanto a suspenso de esforo teraputico permite que ela
ocorra de modo natural, o que, por conseguinte, denominado de ortotansia.
Por fim, as disposies contraindicadas
patologia do paciente ou que prevejam tratamentos j superados pela medicina no podem
ser consideradas vlidas, pois so contrrias
ao melhor interesse do paciente. Tal limitao
necessria, pois possvel que decorra longo
lapso temporal entre a feitura da declarao
prvia de vontade do paciente terminal e a
efetiva necessidade de sua utilizao a terminalidade da vida. Como a medicina avana
a passos largos e, no raras vezes, novas drogas e tratamentos so descobertos, o papel
dessa limitao evitar que haja a suspenso
do esforo teraputico em casos que no mais
se caracterizem como obstinao teraputica,
vez que surgiram tratamentos inexistentes
poca da realizao da declarao prvia de
vontade do paciente terminal.
No que tange ao aspecto formal, a declarao
prvia de vontade do paciente terminal, como
o testamento, negcio jurdico solene. Portanto, deve ser escrito e registrado no cartrio
competente, nos pases que adotam esse sistema de publicizao de atos civis. Ressalte-se
que nos EUA no h registro do living will pelo
simples fato de l no haver cartrios. A divergncia na doutrina estrangeira existe quanto

necessidade ou no de registrar este documento em cartrio e de haver testemunhas.

A declarao prvia de vontade
do paciente terminal como
instrumento garantidor da morte
digna e da autonomia privada
Paciente terminal terminologia nova, surgida
com a mecanizao da medicina. Pessini 17
afirma que os progressos tecnolgicos da
medicina instituram a preocupao com a
imortalidade. Se outrora os indivduos encaravam a morte como inevitvel e fruto da
vontade divina, atualmente vista como fato
a ser evitado, de modo que o sofrimento deixa
de ser aceito como contrapartida de cada xito
do homem na sua adaptao ao meio, e cada
dor um sinal de alarme que apela para uma
interveno exterior a fim de interromp-la 18.
Assim, pode-se inferir que a medicina passa
a ser vista como cincia que se contrape
vontade divina. Na verdade, o mdico
encarado como substituto da divindade, pois
a ele pertence o poder de perpetuar a vida:
tal atitude conduziu a hiperutilizao da UTI.
De incio essas unidades destinavam-se a tratar traumas e alguns casos ps-operatrios,
no pacientes terminais. No entanto, hoje as
UTI esto repletas de idosos com doenas
fatais, como cncer, e pacientes que j perderam a funo cerebral. Tais pessoas no se
beneficiaro da concentrao de tecnologia
mdica nestas unidades, e muitas delas no
aprovariam procedimentos que limitassem sua
liberdade e sua dignidade, se estivessem em
condies de escolher 19.

Por esta razo, Kovcs 20 afirma que o paciente terminal produto do sculo XX, tendo em
vista a cronificao das doenas, fruto da transformao dos modos e estilos de vida e do
avano tecnolgico da medicina. Todavia, o
objectivo ltimo da Medicina j no deve ser percepcionado como a manuteno da vida a qualquer custo, mas sim a promoo do bem-estar e
eliminao do sofrimento. Ainda que salvar vidas
continue a ser o princpio condutor mximo, este
deve dar precedncia compaixo e ao respeito
pelo direito autodeterminao do paciente 21.
Esse quadro tem levado reflexo acerca dos
direitos do paciente terminal; contemporaneamente questiona-se a existncia de um direito
de morrer, ou de viver a prpria morte 22.
No h, na cincia mdica, um conceito
nico do que seja paciente terminal. Diz-se
que paciente terminal aquele cuja condio
irreversvel, independente de ser tratado ou no,
e que apresenta uma alta probabilidade de morrer num perodo relativamente curto de tempo 23.
Ou, ainda, que aquele que se torna irrecupervel e caminha para a morte, sem que se consiga reverter esse caminhar 24. Ascenso 25 afirma
que paciente terminal o indivduo diagnosticado como doente sem probabilidade de
recuperao.
Oportuno ressaltar que pacientes em estado
terminal e/ou estado vegetativo persistente
(EVP) apresentam quadros clnicos distintos.
No primeiro a morte iminente e s pode ser
detida por aparelhos; no segundo, a vida do
paciente pode ser prolongada por perodo
indefinido, utilizando-se apenas hidratao e
alimentao. Segundo Faria, o EVP aquele
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em que (...) doentes acordam do estado de coma,

mas permanecem totalmente inconscientes de si
prprios ou do ambiente que os rodeia, mantendo
ciclos de viglia e sono. (...) A vida desses doentes pode ser prolongada por um razovel perodo
de tempo, desde que lhes seja ministrada alimentao e hidratao, embora a sobrevivncia a
longo prazo s se verifique para 1 a 2% dos
doentes que entraram em coma por doena grave
ou traumatismo cranioenceflico 26.
Assim, so situaes dspares, que provocam
discusses igualmente distintas. Como o objetivo deste trabalho verificar a validade da
declarao prvia de vontade do paciente terminal no ordenamento jurdico brasileiro e
este , segundo o entendimento aqui defendido, um instituto afeto aos pacientes terminais, sero discutidas apenas as questes pertinentes terminalidade da vida.
Percebe-se que o diagnstico de terminalidade
da vida est intimamente relacionado impossibilidade de cura/recuperao aliada com a
iminncia da morte. Muito se discute acerca
da autonomia privada do paciente terminal,
pois, no raras vezes, associa-se a terminalidade da vida a situaes de incapacidade: o doente terminal , antes de mais nada, uma pessoa
que no pode ver limitados arbitrariamente os
seus direitos pelo simples facto de se encontrar
doente, na fase final de uma doena incurvel no
estado actual do conhecimento mdico. Continua, portanto, no obstante a doena que lhe d
uma esperana de vida previsvel de um ou dois
meses, a ser titular dos direitos reconhecidos nas
grandes declaraes de direitos no plano do
Direito Internacional (...) 27.
530

Declarao prvia de vontade do paciente terminal

preciso considerar que mesmo que um paciente esteja prximo de morrer, ainda est vivo, e
uma pessoa com desejos 28. Posto isso, deve-se
diferenciar duas situaes de terminalidade: o
paciente terminal consciente; o paciente terminal inconsciente. A primeira situao
mais confortvel para os mdicos, haja vista
que o paciente assume a condio de sujeito
completamente autnomo. Em contrapartida,
na segunda, quando o paciente estiver inconsciente, sua autonomia estar reduzida, razo
pela qual os mdicos devem se valer dos desejos anteriormente expressos, por meio da
declarao prvia de vontade do paciente terminal, ou, quando da falta deste documento,
da autonomia da famlia e de sua prpria
autonomia, a fim de decidir em face do melhor
interesse do paciente, respaldado pelo princpio da beneficncia. Segundo Matos, tal princpio direciona a conduta mdica a no causar
o mal, maximizando os benefcios e minimizando os riscos possveis e sua relao 29.
Em ambas as situaes no se deve olvidar que
o paciente ainda est vivo e os seus desejos
devem ser seguidos ou seja, quer o paciente
terminal esteja consciente ou no, sua dignidade e autonomia devem ser preservadas.
A validade da declarao prvia
de vontade do paciente terminal
no ordenamento jurdico
brasileiro
Em 28 de novembro de 2006, o Conselho
Federal de Medicina (CFM) editou a Resoluo 1.805, cujo prembulo permite ao mdico limitar ou suspender, na fase terminal de

enfermidades graves, tratamentos que prolonguem a vida do doente e dispe sobre a

manuteno dos cuidados indispensveis para
aliviar o sofrimento.

sos extraordinrios postos disposio pelo

atual estado da tecnologia, os quais apenas
adiam a morte com sofrimento e angstia para
o doente e sua famlia 30.

Apesar de norma que vincula apenas a comunidade mdica, a aprovao desta resoluo
foi parar nos tribunais, especificamente na
14 Vara Federal do Distrito Federal, tendo
em vista suas repercusses sociais. O Ministrio Pblico Federal ajuizou, em 9 de maio
de 2008, ao civil pblica contra o CFM
(autos de processo n.o 2007.34.00.014809-3)
questionando a resoluo afirmando, em
sntese, que o mesmo no tem poder regulamentador para estabelecer como parmetro
tico uma conduta tipificada como crime.

A despeito desse reconhecimento, entende

que tal circunstncia no elide o enquadramento da prtica de ortotansia como conduta tpica criminal, insculpida no artigo 121
do Cdigo Penal. Isto ocorre porque tramita
no Congresso um anteprojeto de reforma da
parte especial do Cdigo Penal que coloca a
eutansia como homicdio privilegiado e descriminaliza a ortotansia. Assim, num sofismo de cunho puramente legalista, o magistrado entendeu que, se h projeto de lei propondo descriminalizar a ortotansia porque,
atualmente, ela crime. Logo no seria possvel que uma norma de deontologia mdica
fizesse o papel do legislador, pois tal descriminalizao deveria passar por processo legislativo ou, no mnimo, pela apreciao do Supremo Tribunal Federal (STF) mediante Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que teria o condo de suprir
a ausncia de lei especfica. E suspende a
resoluo do CFM baseando-se na aparncia
de conflito com o Cdigo Penal.

Conforme se depreende da leitura de deciso

que deferiu a antecipao de tutela 30 concedida pelo juiz federal Roberto Luis Luchi Demo,
h latente confuso entre os conceitos de
eutansia, ortotansia e suicdio assistido. A
deciso faz referncia aos filmes Mar Adentro
e Menina de Ouro, bem como Declarao
sobre a Eutansia 31, documento religioso elaborado pela Sagrada Congregao para a
Doutrina da F, nos idos de 1980, para
exemplificar a amplitude do tema. Todavia,
tais exemplos so totalmente descabidos, vez
que o primeiro filme refere-se a um caso de
suicdio assistido e o segundo, a um caso de
eutansia assim como a declarao do Vaticano. Em contrapartida, a resoluo do CFM
trata da ortotansia. Mas o magistrado reconhece que a ortotansia no antecipa o momento da morte, mas permite to-somente a morte
em seu tempo natural e sem utilizao de recur-

Tal posicionamento no coaduna com o Estado Democrtico de Direito, pois, segundo a

concepo de Chamon Junior 32, o Direito est
mais alm daquilo que os textos legislativos
podem nos informar. Partindo da concepo de
Direito como integridade, a argumentao da
deciso que suspendeu a eficcia da resoluo
do CFM falha, pois se fulcra em argumentos no vlidos a partir de concepo princiRevista Biotica 2009 17 (3): 523 - 543

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piolgica do ordenamento jurdico. Ademais,

se o CFM, via resoluo, considerou no ser
dever do mdico prolongar a vida do paciente
desenganado sua revelia, deixa de existir um
dos elementos objetivos do tipo, a posio de
garante de quem se omite 33.
Sob perspectiva interpretativa pode-se, pelo
exposto, defender a validade da ortotansia no
Brasil por ser prtica que se coaduna com os
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da autonomia privada princpios que propiciam a coexistncia de diferentes projetos de vida na sociedade democrtica,
alm de prtica aceita pelo CFM, rgo responsvel por definir os deveres dos mdicos.
Assim, rechaa-se por completo o posicionamento de Nogueira 34, segundo o qual a resoluo do CFM totalmente incompatvel
com o sistema constitucional brasileiro.
No Brasil, onde vigora o respeito pluralidade de conceitos de vida boa, no possvel
admitir mais interpretaes legalistas como a
do juiz que concedeu a antecipao de tutela
da ao civil pblica. Ademais, deve ser encarado que o Direito no cincia hermtica e
absoluta, sendo imperioso que em situaes
transversais, como as que envolvem o chamado direito de morrer, sejam levados em considerao as posies e ensinamentos de outros
saberes, como a medicina, a psicologia, etc.
preciso, portanto, que o intrprete do Direito entenda o avano mdico nas questes relativas aos cuidados paliativos e aos tratamentos
extraordinrios/fteis, ou seja, preciso que se
imiscua nas questes mdicas para se tornar
532

Declarao prvia de vontade do paciente terminal

apto a lidar com situaes jurdicas que envolvam a terminalidade da vida porque o entendimento de tais conceitos mdicos de extrema importncia na averiguao da validade ou
no de determinadas disposies da declarao
prvia de vontade do paciente terminal no
ordenamento jurdico brasileiro. Alm disso,
esta pesquisa mostrou que de nada adianta
haver disposies na declarao prvia de vontade do paciente terminal se as mesmas no
sero postas em prtica pelos mdicos, por
afrontarem princpios basilares da tica em
cuidados com o paciente terminal. De nada
valem os estudos apaixonados pr e contra o
direito de morrer quando no se sabe, in concreto, como os profissionais que lidam diariamente com essas questes as encaram.
Cuidados paliativos e tratamentos
extraordinrios
Como mencionado, cuidados paliativos a
denominao mais utilizada na cincia mdica em substituio a tratamentos ordinrios.
A Enciclopdia de Biotica 35 afirma que a distino entre tratamento ordinrio e extraordinrio tem origem na teologia moral da Igreja
Catlica, para a qual esses termos eram
empregados para distinguir o tratamento
obrigatrio do tratamento que poderia no ser
utilizado.
Segundo McCoughlan, os cuidados paliativos
modernos, tambm conhecidos como hospice,
tm seu incio histrico nos tempos antigos 36:
surgiram na Europa medieval e estavam vinculados ao trabalho religioso. Com o desenvolvimento dos hospitais como locais para a

prtica mdica cincia de curar , os pacientes terminais eram tidos como smbolo de
impotncia mdica, haja vista que a cura era
impossvel.
Em 1950, em Londres, surgiu a primeira instituio especializada em cuidar de pacientes
terminais, o St. Christopher Hospice, cujo foco
era cuidar da dor fsica, social, espiritual e emocional do paciente. O primeiro conceito de cuidados paliativos foi cunhado em 1990 pela
Organizao Mundial da Sade (OMS) e reescrito em 2002. Em apertada sntese, pode-se
defini-los como todos os cuidados que garantem ao paciente terminal qualidade de vida at
o momento da morte, pois, inevitavelmente,
cada vida humana chega ao seu final. Assegurar
que essa passagem ocorra de forma digna, com
cuidados e buscando-se o menor sofrimento possvel, misso daqueles que assistem aos enfermos
portadores de doena em fase terminal 37.
Os tratamentos fteis, denominados ainda
tratamentos extraordinrios, tambm no so
simples de conceituar. Drane afirma que futilidade no equivale ineficcia provada. um
termo contextualmente especfico. O que til
em um contexto pode no ser em outras circunstncias. Um tratamento ftil no apresenta
benefcios ao paciente e se chega a essa concluso tendo por parmetro a situao do paciente,
quero dizer, a gravidade da doena, a esperana
de vida, a qualidade de vida do paciente, seus
interesses e seus projetos 38.
Em linhas gerais, percebe-se que o tratamento ftil est diretamente relacionado com o
(no) benefcio ao paciente. Como essa defi-

nio bastante genrica, Garay 16 afirma que

se devem observar as circunstncias particulares de cada caso para definir um tratamento
como extraordinrio. Como exemplo, cita que
para algum que sofre de insuficincia renal a
hemodilise tratamento ordinrio e necessrio. Em contrapartida, quando a insuficincia
definitiva e o paciente est debilitado e em
idade avanada, a hemodilise pode ser encarada como tratamento extraordinrio.
No obstante a necessidade de aferir in concreto quando determinado tratamento torna-se
ftil, a doutrina estudada aponta como tratamentos considerados fteis em pacientes terminais: a internao em unidades de tratamento intensivo (UTI), a traqueostomia, a
ventilao mecnica, a oxigenao extracorprea, tcnicas de circulao assistida, tratamentos medicamentosos com drogas vasoativas, diurticas, antibiticos, derivados sanguneos, etc.
Especial ateno deve ser dada aos procedimentos de hidratao e nutrio artificiais,
devido grande polmica que a sua suspenso
envolve. Falar em suspenso de hidratao e
nutrio remete idia de que o paciente
morrer de sede e fome, situao que gera
repulsa na famlia e conflitos ticos para os
mdicos. Contudo, preciso ponderar que
esse problema torna-se mais claro quando se
fala em pacientes em estado vegetativo persistente. Quando o paciente j no submetido
a nenhum tratamento extraordinrio, mas
continua em EVP, a suspenso de hidratao
e alimentao artificiais a nica soluo
para abreviar a morte.
Revista Biotica 2009 17 (3): 523 - 543

533

Essa situao, para muitos classificada como

eutansia, no objeto deste artigo, que se
pauta, exclusivamente, no estudo do paciente
terminal, ou seja, aquele que ainda pode ser
submetido a diversos tratamentos ordinrios
e extraordinrios para aliviar a dor e prolongar a vida. Nestes casos no apenas a hidratao e a alimentao que o mantm vivo
diferente no caso do EVP, em que, na maioria
das vezes, o paciente no mais possui atividade cerebral, no est ligado a aparelhos, no
sente dor e as nicas coisas que o mantm
vivo so a hidratao e a alimentao. Em
casos de terminalidade da vida, a questo da
suspenso de hidratao e nutrio artificiais
se torna menos pungente, pois no constitui
a nica forma de propiciar a morte digna.
Na perspectiva de cuidados paliativos como
cuidados fsicos, psicolgicos e espirituais ao
paciente e a seus familiares, a suspenso de
hidratao e alimentao no aceita em respeito famlia, o que Pessini 37 chama de significado simblico. Conforme preceitua
Drane 3 9, estudos mdicos j comprovaram
que, em muitos casos, o paciente inconsciente no sente fome nem sede, ou seja, na realidade no sofre, mas a famlia sofre com a
morte por inanio ou, nas palavras de Pessini
37
, sofre pelo simblico, por imaginar que seu
ente querido morreu de fome e sede.
Insta salientar que esse posicionamento no
unnime. Drane, por exemplo, entende que
como os pacientes agonizantes no experimentam, em geral, desconforto com a retirada de
nutrio e hidratao artificial, estas tecnologias
no podem ser consideradas como termos sin534

Declarao prvia de vontade do paciente terminal

nimos aos cuidados paliativos e no podem ser

utilizadas automaticamente em pacientes que
agonizam quando eles repelem a ingesto de
comida e bebida 40. Todavia, percebe-se que
esse posicionamento afasta-se da noo de
cuidados paliativos, vez que abandona a perspectiva familiar e espiritual desses cuidados.
A inexistncia de regras impede a
validade da declarao prvia de
vontade do paciente terminal no
ordenamento jurdico brasileiro?
Apesar da inexistncia de norma especfica no
Brasil a respeito da declarao prvia de vontade do paciente terminal, a interpretao integrativa das normas constitucionais e infraconstitucionais concede aparato para a defesa da
validade desta declarao no ordenamento jurdico brasileiro. Os princpios constitucionais
da dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e
da autonomia (princpio implcito no art. 5),
bem como a proibio de tratamento desumano (art. 5, III), so arcabouos suficientes
para a defesa da declarao prvia de vontade
do paciente terminal, haja vista que o objetivo
deste instrumento possibilitar ao indivduo
dispor sobre a aceitao ou recusa de tratamentos em caso de terminalidade da vida.
O artigo 15 do Cdigo Civil preceitua que
ningum pode ser constrangido a submeterse, com risco de vida, a tratamento mdico ou
interveno cirrgica. Artigo que deve ser lido
luz da Constituio, pois, segundo Ribeiro,
deve ser ningum, nem com risco de vida, ser
constrangido a tratamento ou a interveno
cirrgica, em respeito sua autonomia, um des-

tacado direito desta Era dos Direitos que no

concebeu, contudo, um direito fundamental
imortalidade 41.
Assim, a declarao prvia de vontade do
paciente terminal instrumento garantidor
deste dispositivo legal, pois evita ao paciente o
constrangimento de submeter-se a tratamentos mdicos fteis, que apenas potencializam
o risco de vida. A declarao expressa a autonomia do sujeito e garante sua dignidade ao
assegurar-lhe o direito de decidir os tratamentos a que deseja ser submetido, caso se torne
paciente terminal. Com isto, preserva sua
vontade e evita que seja submetido ao esforo
teraputico prtica mdica que visa manter
a vida mesmo sem condio de reversibilidade
da doena , aqui considerado como tratamento desumano, pois, comprovadamente,
no propiciar nenhuma vantagem objetiva
ao paciente, por no impedir a sua morte.
Percebe-se que a essas normas legais somam-se
as resolues do CFM j apontadas, para validar a declarao prvia de vontade do paciente
terminal no Brasil, mesmo ante a inexistncia
de norma especfica. Ou seja, necessrio
haver mudana de postura do intrprete das
normas jurdicas, a fim de se evitar a criao
de leis para todas as situaes que no possuam regra especfica no ordenamento jurdico. Pode-se dizer que a declarao prvia de
vontade do paciente terminal vlida no atual
ordenamento jurdico brasileiro, por estar legitimada por princpios constitucionais. Entretanto, entende-se que uma lei especfica sobre
o tema salutar para dispor sobre questes
formais atinentes, o que, certamente, facilita-

ria sua implementao no territrio nacional.

Assim, discutem-se a seguir aspectos relativos
ao contedo e forma da declarao prvia de
vontade do paciente terminal, para que este
documento seja considerado vlido no Brasil
e, posteriormente, se apresentar sugesto para
proposta de lei sobre o tema.
O contedo da declarao prvia
de vontade do paciente terminal
vlido no Brasil
Em linhas gerais, a declarao prvia de vontade do paciente terminal nos ordenamentos
jurdicos forneos tem como contedo disposies de recusa ou aceitao de tratamentos
que prolonguem a vida artificialmente, disposio sobre doao de rgos e nomeao de
representante.
Quanto s disposies de recusa ou aceitao
de tratamentos, a anlise dos dados levantados por esta pesquisa permite entender que,
para que se tornem vlidas ante o ordenamento jurdico brasileiro, o paciente no poder
dispor a respeito da recusa dos cuidados paliativos, pois so garantidores do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Por conseguinte, tais cuidados inscrevem-se
como pressupostos inerentes ao direito
morte digna, sendo respaldados por reflexo
filosfica e normatizao deontolgica que
orienta a prtica mdica no tratamento de
pacientes terminais no Brasil. Assim, apenas
disposies que digam respeito recusa de
tratamentos fteis sero vlidas e a definio
da futilidade deve considerar a inexistncia de
benefcios que o tratamento trar ao paciente.
Revista Biotica 2009 17 (3): 523 - 543

535

Por tal razo, disposies acerca da suspenso

de hidratao e alimentao artificial tambm
no sero vlidas no ordenamento jurdico
brasileiro. Saliente-se que o objetivo desta
pesquisa foi analisar a validade da declarao
prvia de vontade do paciente terminal no
Brasil; portanto, plenamente possvel que,
sob a tica de outro ordenamento jurdico,
esse entendimento se modifique.
No tocante s disposies sobre doao de
rgos, estas desnaturam o instituto, vez que
a declarao prvia de vontade do paciente
terminal , por essncia, negcio jurdico,
com efeito inter vivos, cujo principal objeto
garantir a autonomia do sujeito quanto aos
tratamentos a que ser submetido em caso de
terminalidade da vida. Ademais, a doao de
rgos no Brasil regulada pela Lei 9.434/97,
alterada pela Lei 10.211/01, bastando que,
para sua efetivao, sigam-se seus ditames.
Entre eles, a autorizao do cnjuge ou de
parente maior de idade, obedecida a linha
sucessria, o que no seria admissvel na
declarao prvia de vontade do paciente terminal, que expressa a vontade autnoma do
paciente. Tendo em vista tais dados, entendese desnecessria, ante o ordenamento jurdico
brasileiro, a disposio acerca de doao de
rgos na declarao prvia de vontade do
paciente terminal.
A anlise da validade da nomeao de um
representante , na verdade, a anlise da validade da juno da declarao prvia de vontade do paciente terminal e do mandato duradouro, ou seja, a disposio que nomeia um
representante no traz a mesma disposio de
536

Declarao prvia de vontade do paciente terminal

contedo da declarao prvia de vontade do

paciente terminal, mas, sim, inclui o mandato duradouro neste instituto. A priori, tal situao vlida no ordenamento jurdico brasileiro. Ressalte-se, contudo, tratar-se de institutos dspares. Portanto, melhor seria que a
pessoa que optasse por redigir as duas modalidades de diretivas antecipadas as fizesse
separadamente, ainda que seja desejvel a
existncia do mandado duradouro na declarao prvia de vontade do paciente terminal.
Esta declarao, no Brasil, tambm no poder conter disposies contrrias ao ordenamento jurdico brasileiro, o que torna ineficaz
as disposies que prevejam a eutansia.
Proposies acerca da declarao
prvia de vontade do paciente
terminal vlida no Brasil
Forma
Em pases com tradio jurdica semelhante
ao Brasil, como a Espanha, por exemplo, a
declarao prvia de vontade do paciente terminal pode ser pblica ou privada. Na primeira modalidade, o documento registrado em
cartrio, mediante escritura pblica, sem a
presena de testemunhas; na segunda, o documento deve ser assinado por testemunhas
mas no h previso legal do nmero necessrio. Naquele pas, a lei que instituiu a declarao prvia de vontade do paciente terminal
criou um Registro Nacional de Instrues
Prvias, subordinado ao Ministrio da Sanidad y Consumo, totalmente informatizado.
No Brasil, entende-se ser importante que a
declarao prvia de vontade do paciente ter-

minal seja lavrada por escritura pblica perante notrio, a fim de garantir a segurana jurdica. A criao de um banco nacional de
declaraes de vontade dos pacientes terminais tambm recomendada, para possibilitar
maior efetividade no cumprimento da vontade do paciente, de modo a no correr risco de
que a declarao se torne incua. Assim, existindo tais disposies formais, o cartrio
dever encaminhar a declarao prvia de
vontade do paciente terminal ao Registro
Nacional, em prazo exguo, para garantir a
efetividade da mesma, medida que s poder
ser aplicada de forma pblica.
Esse procedimento poder seguir as recomendaes do Registro Central de Testamentos,
do Colgio Notarial do Brasil, seo de So
Paulo, dispostas no provimento CG 6/94, que
objetiva implantar um registro nico de testamentos em So Paulo modelo que se tem
estendido para outros estados, como Minas
Gerais, onde o registro nico ainda est em
fase de implantao.
Do ponto de vista mdico, na Espanha e nos
EUA a declarao prvia de vontade do paciente terminal anexada histria clnica do
paciente. No Brasil, a histria clnica denominada anamnese e est contida no pronturio mdico. Portanto, recomendvel que
tambm a declarao prvia de vontade do
paciente terminal seja anexada ao pronturio,
com o escopo de informar equipe mdica que
o paciente a possui. Como o preenchimento
do pronturio de competncia exclusiva do
mdico, este, ao ser informado pelo paciente
da existncia e contedo da declarao, dever

proceder anotao da existncia de tal instrumento no pronturio, e anex-la ao mesmo.

Discernimento
Entende-se que o discernimento e no a
capacidade de fato requisito essencial para
que a pessoa possa fazer a declarao prvia de
vontade do paciente terminal. Portanto, os
limites objetivos de fixao de idade utilizados
pelo Cdigo Civil devem ser flexibilizados, de
forma que a declarao de incapacidade no
pode, de maneira apriorstica, comprometer integralmente a autonomia privada conferida pelo
ordenamento jurdico ao ser humano, ainda que
acometido de enfermidade ou deficincia fsica
ou mental que afete seu discernimento. (...) Flexibilizar os institutos da incapacidade e da curatela consiste em um novo mecanismo hermenutico hbil a viabilizar a vontade do incapaz,
sempre que for possvel compatibilizar sua vontade psicolgica com a vontade jurdica, revestindo-a, portanto, de juridicidade 42.
Segundo Rodrigues 43, os critrios predefinidos pela lei muitas vezes impossibilitam o
incapaz de exercer seus direitos de personalidade, bem como desenvolver sua dignidade.
Por isso, a autora defende que apenas diante
do caso concreto ser possvel averiguar para
quais atos de vontade o indivduo categorizado pela lei como incapaz possui discernimento, que deve ser reconhecido pelo
Poder Judicirio. Significa dizer que, caso
algum menor de idade queira redigir uma
declarao prvia de vontade do paciente terminal, dever primeiramente requerer autorizao judicial, que somente poder ser
negada se comprovada a falta de discerniRevista Biotica 2009 17 (3): 523 - 543

537

mento deste para praticar tal ato. Entretanto, caso no haja esse requerimento, entende-se que, depois de adquirida a maioridade
civil, o documento deve ser ratificado pelo
prprio outorgante.
Ressalte-se que a defesa aqui feita no visa
um elastecimento do critrio quantitativo de
definio de capacidade de fato no Cdigo
Civil brasileiro. No se pretende reduzir a
idade para 16 anos, como sugere Snchez 50,
haja vista que tal diminuio no resolve o
problema, pois continua trabalhando com
critrios quantitativos. O que se defende
que o discernimento no est diretamente
atrelado idade, que a liberdade de autodeterminao do indivduo no pode ser averiguada aprioristicamente, razo pela qual cabe ao
juiz analisar se, por exemplo, um adolescente
de 15 anos tem discernimento suficiente para
manifestar sua vontade acerca de tratamentos
a que deseje ser ou no submetido, caso se
torne paciente terminal.
Prazo de validade
Doutrinadores como Snchez 44 defendem
que a declarao prvia de vontade do paciente terminal deve ter prazo de validade, sob o
argumento de que so documentos dinmicos, que no podem ser esquecidos aps elaborados, e que a medicina avana constantemente, sendo possvel que determinada enfermidade considerada incurvel na data da elaborao do documento tenha se tornado
curvel quando de sua aplicao. J foi mencionado que as declaraes prvias de vontade
do paciente terminal so, por essncia, revogveis, razo pela qual se discorda da fixao
538

Declarao prvia de vontade do paciente terminal

de prazo de validade para estes documentos,

pela total desnecessidade, pois a qualquer
tempo o outorgante pode revogar sua anterior
manifestao.
O argumento do avano da medicina cai por
terra com a simples verificao dos limites da
declarao prvia de vontade do paciente terminal, quais sejam: a inaplicabilidade de disposies contrrias ao ordenamento jurdico
brasileiro, de disposies contraindicadas para
a patologia do paciente e recusa de tratamentos j modificados pela cincia mdica. Desta
feita, a verificao de que a medicina avanou
e que determinado tratamento ou no tratamento disposto na declarao prvia de vontade do paciente terminal no mais utilizado/
recomendado, revoga tacitamente a disposio, no havendo razo em se prever prazo de
validade para o instituto.
Eficcia
Nos Estados Unidos, a declarao prvia de
vontade do paciente terminal s se torna eficaz
aps 14 dias de sua feitura, perodo que o
legislador estadunidense considerou necessrio
para que seu autor se arrependa dessa manifestao. Na Espanha, no existe esse prazo, o
que razovel, pois a qualquer momento o
outorgante pode revogar sua vontade. Pelo
exposto, defende-se que no Brasil a declarao
prvia de vontade do paciente terminal tornese eficaz a partir de sua inscrio no pronturio mdico, que deve ser providenciada pelo
mdico, aps ser informado, preferencialmente pelo Registro Nacional de Declaraes Prvias de Vontade do Paciente Terminal (quando
este existir), da feitura deste documento pelo

paciente, no havendo bice que o outorgante

se encarregue de prestar essa informao,
entregando cpia ao mdico. Neste caso, o
outorgante deve estar ciente da importncia do
Registro Nacional, a fim de garantir maior
efetividade no cumprimento de sua vontade.
No obstante, importante a lavratura de
escritura pblica pelo notrio, para garantir a
oponibilidade erga omnes do documento.
Insta salientar, neste tpico, que o cnjuge,
companheiro e demais parentes do paciente,
bem como o eventual procurador nomeado,
esto atrelados declarao prvia de vontade
do paciente terminal, ou seja, devem respeitar
sua vontade. O documento vincula tambm
as instituies de sade e os mdicos, mas
estes podem valer-se da objeo de conscincia, com fulcro no artigo 5, inciso VI, da
Constituio da Repblica, caso tenham
motivo fundado para no realizar a vontade
do paciente. Nesta circunstncia, o paciente
deve ser encaminhado a outro profissional,
para que sua vontade seja respeitada.

de da pessoa humana, da autonomia privada

e da liberdade individual. preciso garantir
ao indivduo o direito de escolher como quer
ser tratado em caso de terminalidade da
vida. A declarao prvia de vontade do
paciente terminal instrumento garantidor
da morte digna, pois expressa a manifestao da vontade do indivduo, informando
famlia, mdicos e demais interessados os
tratamentos e no tratamentos aos quais
gostaria de ser submetido, se em estado de
terminalidade.
No Brasil, a declarao prvia de vontade do
paciente terminal pouco conhecida pelos
mdicos e profissionais do Direito. Contudo,
documento vlido, pois se coaduna com os
princpios constitucionais. Ressalte-se que,
devido s especificidades formais e materiais
que permeiam este instituto, entende-se ser
necessria a aprovao de uma lei que o regulamente, a fim de evitar controvrsias e possibilitar sua eficcia.
O artigo produto das reflexes da dissertao de mes-

Consideraes finais

trado em Direito Privado, defendida em 26.6.2009,

junto ao Programa de Ps-Graduao da Pontifcia Uni-

O direito morte digna est garantido constitucionalmente pelos princpios da dignida-

versidade Catlica de Minas Gerais, sob a orientao do

professor-doutor Walsir Edson Rodrigues Junior.

Revista Biotica 2009 17 (3): 523 - 543

539

Resumen
Declaracin previa de voluntad del paciente terminal
Este trabajo llev a cabo un estudio documental sobre la declaracin previa de voluntad del
paciente terminal, comnmente conocida como un testamento vital. Su objetivo principal fue
verificar la posibilidad de que este instituto sea reconocido como vlido en el sistema jurdico
brasileo. Fueron utilizados para el anlisis y la reflexin la literatura en tica mdica y biotica
sobre el tema en levantamiento hecho especialmente con investigaciones en el banco de datos
de Dianet y en revistas mdicas, as como las disposiciones concernientes al tema en la legislacin
brasilea, las cuestiones relativas a la autonoma privada paciente terminal, considerndose
inclusive la recepcin de este instituto por el derecho extranjero. Se verific que la declaracin
previa de voluntad del paciente terminal es un instrumento de garanta a la autonoma y la
dignidad de ste y que, aunque no expresamente positivado en Brasil, la interpretacin de las
normas constitucionales e infraconstitucionales permiten concluir que este instituto es vlido en
el pas. Tambin se constat la necesidad de definir los requisitos esenciales de este documento,
as como el contenido y los aspectos formales. As, sostiene que la declaracin previa del acto de
voluntad del paciente terminal es revocable, debiendo elaborarse una escritura pblica ante el
notario por una persona con discernimiento, a fin de que surta efecto erga omnes. Adems, esta
expresin de la voluntad no puede contener disposiciones contrarias al ordenamiento jurdico
brasileo, debiendo atenerse a rechazar el tratamiento extraordinario. Se concluye, por la
conveniencia de ser creada una ley en el pas que trate sobre el tema, as como la creacin de un
Registro Nacional de las Declaraciones Previas de la Voluntad del Paciente Terminal.
Palabras-clave: Enfermo terminal. Derecho a morir. Cuidados paliativos.
Abstract
Living will
This article is a result of documental research on advance declaration of will of terminal patients,
commonly known as a living will. The primary objective was to investigate the likelihood of this
directive being recognized as valid in the Brazilian legal system. For this purpose, issues relating
to private autonomy of terminal patients and reception of the directive under foreign law were
studied. We discovered that a terminal patients advance declaration of will is an instrument that
guarantees the autonomy and dignity of such persons. Although not expressively promoted in
Brazil, from interpretation of constitutional and infra-constitutional laws, it can be concluded
that the directive is valid in country. In addition, it was necessary to define the essential
540

Declarao prvia de vontade do paciente terminal

requirements, content and formal aspects of this document. Thus, we argue that advance
declaration of will of terminal patients is a revocable act that should be drawn up as public deed
before the notary, a person of discernment, to have an erga omnes effect. Furthermore, this
expression of will can not contain provisions contrary to the Brazilian legal system; extraordinary
treatments should be refused. Finally, we conclude a law that deals with the topic should be
created in Brazil, not for validation purposes, but to detail the formal aspects such as creation of
a National Registry of Living Will.
Key words: Terminally ill. Right to die. Hospice care.
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Declarao prvia de vontade do paciente terminal

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In: Bertachini L, Pessini L, organizadores. Op.cit. p. 181-208.
38. Drane JF. El cuidado del enfermo terminal: tica clnica y recomendaciones prcticas para
instituciones de salud y servicios de cuidados domiciliarios. Washington: Organizacin
Panamericana de la Salud; 1999. p.94.
39. _______. El cuidado del enfermo terminal: tica clnica y recomendaciones prcticas para
instituciones de salud y servicios de cuidados domiciliarios. Washington: Organizacin
Panamericana de la Salud, 1999.
40. _______. Op. cit. p. 32.
41. Ribeiro DC. A eterna busca da imortalidade humana: a terminalidade da vida e a autonomia.
Biotica 2005;13(2):113.
42. Rodrigues RL. Incapacidade, curatela e autonomia privada: estudos no marco do estado
democrtico de direito. [Dissertao]. Belo Horizonte: Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais, Faculdade Mineira de Direito; 2005. p. 169-70.
43. ___________. Op. cit. p. 169.
44. Snchez CL. Op cit. p.108.
Recebido: 21.9.09

Aprovado: 4.11.09

Aprovao final: 17.11.09

Contato
Luciana Dadalto Penalva lucianadadalto@uol.com.br
Rua Uberaba 436, cj. 307/308, Barro Preto CEP 30180-080. Belo Horizonte/MG, Brasil.

Revista Biotica 2009 17 (3): 523 - 543

543

Normas editoriais
A Revista Biotica foi idealizada pelo Conselho Federal de Medicina para fomentar a
discusso multidisciplinar e plural de temas de biotica e tica mdica. Sua linha editorial, bem como a composio e atuao do Conselho Editorial, so completamente independentes do plenrio do CFM. Os autores so responsveis pelas informaes divulgadas nos artigos, que no expressam, necessariamente, a posio oficial do Conselho.

Critrios para aceitao de

trabalhos
Sero aceitos artigos originais de natureza
conceitual, documental, resultantes de
pesquisa ou experincias no campo da biotica ou tica mdica, bem como reviso
crtica relacionada a estas temticas. Todos
os artigos sero submetidos ao escrutnio
dos editores, do Conselho Editorial e de
pareceristas ad hoc, devendo receber dois
pareceres de aprovao. Os conselheiros
tm o prazo de 20 dias para emitir o parecer, que pode ser de aprovao, necessita
alteraes, ou no aprovado. Para a aprovao final poder ser necessria a adequao ou reformulao de partes do artigo, ttulo ou referncias, conforme recomendado no parecer, que os autores devero fazer em at 60 dias.
Os editores reservam-se o direito de promover alteraes de ordem normativa,
ortogrfica e gramatical nos textos com
vistas a manter o padro culto da lngua e
a melhor compreenso dos artigos, respeitando, porm, o estilo dos autores. A verso final ser submetida aos autores para
aprovao, bem como reviso ortogrfica e gramatical dos resumos e ttulos em
espanhol e ingls, por empresa especializada. As provas finais de grfica no sero
544

enviadas aos autores.

Requisitos para apresentao

de trabalhos
U Sero aceitos artigos em portugus,
espanhol e ingls. Em cada caso devem
ser seguidas as regras ortogrficas correntes do idioma escolhido.
U Os trabalhos apresentados devem ser
enviados por meio eletrnico, e-mail
ou CD, em processador de texto Rich
Format Text (RTF) ou compatvel com
Windows, para biotica@cfm.org.br.
U Os trabalhos submetidos devem ser
inditos e no podem ter sido encaminhados a outros peridicos.
U As opinies e conceitos apresentados
nos artigos, bem como a procedncia e
exatido das citaes, so de responsabilidade dos autores.
U Quando da aprovao de artigos originais (pesquisa) os autores devem enviar
um Termo de Responsabilidade referente ao contedo do trabalho, inclusive atestando a inexistncia de conflito
de interesse que possa ter influenciado
os resultados.

U Os artigos publicados sero propriedade da Revista Biotica, que deve ser

citada em caso de reproduo total ou
parcial em qualquer meio de divulgao, impresso ou eletrnico.
U Sero sumariamente recusados artigos
que reproduzirem na totalidade ou em
partes, sem a devida referncia, trabalhos de outros autores, bem como artigo, ou parte substancial deste, j publicado pelo prprio autor.

Identificao de artigos
U Os artigos enviados devem ser acompanhados por folha inicial onde deve
constar o ttulo do artigo, nome
completo do autor, sua titulao acadmica e vinculao departamental e
institucional.
U Como item separado, o nome completo
do primeiro autor, endereo real, eletrnico e telefone, para troca de correspondncia e informao.
U As colaboraes individuais de cada
autor na elaborao do artigo tambm
devem ser especificadas na folha de
rosto.
U Caso o primeiro autor no seja responsvel pelo contato com os demais autores acerca de revises at a aprovao
final do trabalho, especificar nome,
telefone e endereo eletrnico do responsvel.

U Quando da aprovao, devem ser enviadas fotos coloridas de todos os autores,

em formato digital com 3 megapixels de
resoluo, que possam ser impressas
em 300 dpi. As fotos devem ser identificadas pelo nome do artigo e autor.

Formatao de artigos
U Os artigos em portugus devem trazer
um resumo conciso, no mximo 150
palavras, alm de traduo para espanhol e ingls (resumen e abstract). Tambm o ttulo deve ser conciso e explicativo, apresentado nos trs idiomas.
U Cada resumo deve ser acompanhado de
no mnimo trs e no mximo sete palavras-chave, descritoras do contedo do
trabalho e que possam auxiliar sua
indexao mltipla. As palavra-chave
devem ser retiradas do banco de Descritores em Cincias da Sade - DeCS
(http://www.bireme.br/php/decsws.php)
e listadas no final dos resumos no idioma original, em espanhol e ingls, grafadas com inicial maiscula e separadas
por ponto.
U No sero aceitos trabalhos com notas
de rodap. Toda e qualquer explicao
ou considerao deve ser inserida no
corpo do texto.
U Os artigos devem ser formatados em
tamanho de pgina A4, fonte Times
New Roman, tamanho 12, espao 1 e
1/2, margens de 2,5cm, em alinhaRevista Biotica 2009 17 (3)

545

mento justificado. Os ttulos devem ser

em negrito e escritos na forma corrente, ou seja, somente so grafadas com
letras maisculas a primeira letra da
sentena e os nomes prprios. No
deve haver entrada de pargrafo ou
qualquer outra marca de formatao
que aumente ou diminua a distncia
entre eles. As pginas devem ser numeradas consecutivamente.

Humanos, Resoluo CNS 196/96,

bem como os princpios da Declarao
de Helsinque, da Associao Mdica
Mundial (1964 e reformulaes posteriores), alm de atender a legislao
especfica do pas onde a pesquisa foi
desenvolvida. Pesquisas empreendidas
no Brasil devem ser acompanhadas de
cpia do parecer de aprovao no Comit de tica em Pesquisa (CEP).

U O texto dever ter at 8.000 palavras.

O limite de palavras no inclui as referncias, a identificao do trabalho e os
resumos nas trs lnguas, considerados
parte.

U A Revista Biotica apia as polticas de

registro de ensaios clnicos da Organizao Mundial da Sade (OMS) e do
Internacional Committe of Medical Journal Editors (ICMJE), reconhecendo a
importncia dessas iniciativas para o
registro e divulgao internacional em
acesso aberto de informao sobre estudos clnicos. Portanto, s sero aceitos
artigos de pesquisa sobre ensaios clnicos que tenham recebido nmero de
identificao em um dos registros de
ensaios clnicos validados pelos critrios estabelecidos pela OMS/ICMJE, o
qual deve ser apresentado ao final do
resumo.

U Sugere-se que os textos sejam divididos

em sees, com ttulos e subttulos,
quando necessrios. Cada uma dessas
partes ou subpartes deve ser marcada
apenas com negrito, nunca por numerao progressiva.
U Quando um autor for citado no corpo
do texto, colocar unicamente o nmero
da referncia ao final da citao, em
fonte sobrescrita, conforme exemplo:
Potter 1.
U Documentos citados no corpo do texto
devem ser grafados em itlico.
U A publicao de trabalhos de pesquisa
envolvendo seres humanos de responsabilidade dos autores e deve estar em
conformidade com as Normas e Diretrizes para Pesquisa Envolvendo Seres
546

Referncias
U As referncias, em sua maioria, seguiro as normas propostas pelo Comit
Internacional de Revista Mdica Vancouver Style (http://www.nlm.nia.gov/
bsd/uniform_requirements.html).
U Utilizar o estilo dos exemplos indicados
ao final, que se baseia nos formatos

usados pela National Library of Medicine dos Estados Unidos da Amrica

(NLN).
U S sero aceitos artigos com referncias literalmente citadas ou apontadas
no corpo do texto.
U As referncias devem ser colocadas em
algarismos arbicos sobrescritos (ex.:
Potter 2), sendo numeradas consecutivamente, pela ordem de citao, e listadas ao final do artigo, na ordem numrica correspondente.
U No sero aceitos artigos com referncias em ordem alfabtica.
U Comunicaes pessoais no sero aceitas como referncias, podendo, porm,
ser transcritas no texto, entre parnteses, com nome da pessoa e data.
U As referncias citadas apenas em quadros ou legendas de figuras devem estar
de acordo com a sequncia estabelecida
pela primeira identificao no texto
desse quadro ou figura.
U Os nomes de pessoas, cidades e pases
devem ser citados na lngua original da
publicao.
U Todas as citaes de outras fontes citadas no texto devem fazer parte das referncias, incluindo documentos, tratados, reportagens, livros e captulos de
livros.

U Ttulos de livros, locais e editoras no

devem ser abreviados.
U Nas referncias, artigos com vrios
autores devem incluir at seis nomes,
seguidos de et al quando esse nmero
for excedido.
U Deve-se sempre buscar a referncia do
original que se quer destacar e evitar
referncia de segunda ordem, ou seja,
quando o autor citado est se referindo
a outro. Se o appud for inevitvel, isso
deve ser explicitado no texto. Por exemplo: Analisando o trabalho de X , Y
descreve...
U Todas as referncias devem ser apresentadas de modo correto e completo. A
veracidade das informaes contidas na
lista de referncias de responsabilidade dos autores.

Quadros e ilustraes
Recomenda-se que cada artigo seja acompanhado de, no mximo, dois quadros ou
tabelas ou uma figura, formatados no
corpo do texto e no copiados como ilustrao os quais devem ser numerados
sequencialmente e indicar a fonte das
informaes apresentadas na parte inferior. Nos quadros, devem ser identificadas a medidas estatsticas de variaes,
como o desvio padro e o erro padro da
mdia. No usar linhas de separao
horizontais ou verticais no interior dos
quadros.
Revista Biotica 2009 17 (3)

547

Caso sejam indispensveis, as ilustraes

devem estar incorporadas ao texto. No
caso de fotografias devem ter resoluo
compatvel com impresso em 300 dpi.
Letras, nmeros e smbolos devem ser
ntidos, com dimenses suficientes para
garantir a leitura.

Arq Bras Oftalmol 2001; 64:157-61.

Garcia ME, Braggio EF, Martins ABK,
Goulart LQ, Rubinsky A, Csar LO et
al. Anlise de dados dos exames peridicos efetuados nos trabalhadores da Universidade de So Paulo. Rev Med Hosp
Univ 2000;10:29-33.

As fotografias devem ser de autoria prpria ou vir acompanhadas do direito de

cesso pelos autores para publicao.

Livros e outras monografias

Autorizao para publicao

A Revista Biotica considera que a apresentao do artigo e submisso do mesmo
s recomendaes dos editores e do Conselho Editorial caracteriza a aceitao
para publicao. Quando aceito o artigo,
todos os autores devem enviar a autorizao para publicao da verso final do
trabalho por meio eletrnico; o principal
autor tambm por escrito, na forma de
carta, assinada de prprio punho, endereada Revista Biotica, conforme modelo
enviado pelos editores.

Exemplos de citao de
referncias
Artigos de revistas

548

U Autores individuais
Martin LM. A tica mdica diante do
paciente terminal: leitura tico-teolgica
da relao mdico-paciente terminal nos
cdigos brasileiros de tica mdica. Aparecida (SP): Santurio; 1993.
Captulo de livro

Costa SIF, Pessini L. tica e medicina

no limiar de um novo tempo: alguns desafios emergentes. In: Marclio ML, Ramos
EL, (coordenadores). tica na virada do
milnio: busca do sentido da vida. 2 ed.
So Paulo: LTr; 1999:291-322.
Livro de atas de conferncia, congresso
e encontro

Relatrio Final da 10 Conferncia

Nacional de Sade: 1998 set 2-6; Braslia, Brasil. Braslia: Ministrio da Sade;
1998. 95 p.

U Listar at os seis primeiros autores.

Mais de seis autores, listar os seis primeiros e acrescentar et al.

Outras publicaes

Tongu MT, Bison SHDF, Souza LB,

Scarpi MJ. Aspectos epidemiolgicos do
traumatismo ocular fechado contuso.

Scheinberg G. Droga principal forma

de aborto. Folha de S.Paulo. 1999 nov
15; Cincia: 12.

U Artigo de jornal

U Texto legal Legislao publicada

NBR 6.028
Brasil. Lei n 8.974, de 5 de janeiro de
1995. Normas para o uso das tcnicas de
engenharia gentica e liberao no meio
ambiente de organismos geneticamente modificados. Dirio Oficial da Unio, Braslia, v.
403, n. 5, p. 337-9, 6 jan. 1995. Seo 1.
U Dicionrio e referncias semelhantes
Stedman. Dicionrio mdico. 25 ed.
Rio de Janeiro: Guanabara Koogan;
1996. Apraxia; p. 91.

Martins-Costa J. A reconstruo do
Direito Privado: reflexos dos princpios
constitucionais e dos direitos fundamentais no Direito Privado (no prelo).
U Material eletrnico
Abood S. Quality improvement initiative
in nursing homes: the ANA acts in an
advisory role. Am J Nurs [serial on the
Internet]. 2002 Jun [cited 2002 Aug
12]; 102(6): [about 3 p.]. Available from:
http://www.nursingworld.org/AJN/2002/
june/Wawatch.htm.
U Citao do Cdigo de tica Mdica

U Texto clssico
The Winters Tale: act 5, scene 1, lines
13-6. The complete works of William
Shakespeare. London: Rex; 1973.
U Material no publicado/aguardando
publicao

A referncia deve ser feita no prprio

texto, citando os artigos pertinentes,
por exemplo: O mdico no pode participar direta ou indiretamente da
comercializao de rgos ou tecidos
humanos (Cdigo de tica Mdica,
ano, artigo).

Revista Biotica 2009 17 (3)

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