Mecanismo Del Procedimiento

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EL PROCEDIMIENTO COMO MECANISMO

DE DEFENSA DE LOS DERECHOS EN
ROMA
Elisa Muoz Cataln
NDICE
I. INTRODUCCIN......
PARTE I: EL PROCEDIMIENTO ROMANO Y SUS CLASES

II. EVOLUCIN JURDICA DEL PROCESO CIVIL............................
13
A.- Fases del procedimiento en el Derecho Romano.......................
13
1. Alcance jurdico de las acciones
15
2. Hacia una sistematizacin de los mecanismos de defensa
16
B.- Las partes en el proceso civil romano............................................
17
III. CARACTERES DE LAS ACCIONES DE LA LEY......................
19
A.- Etapas de este procedimiento arcaico...........................................
20
1. La fase ante el magistrado
20
2. Efectos de la sentencia dictada por el juez
21
B.- Clases de acciones de la ley...............................................
22
IV. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO: LA FRMULA

CLSICA.............................................................................................
27
A.- Naturaleza jurdica del procedimiento por frmulas.........
28
1. La fase ante el magistrado: La denominada litis contestatio
29
2. La prueba ante el juez
30
B.- Los recursos complementarios al procedimiento clsico........
32
V. ESPECIAL REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO

EXTRAORDINARIO EN ROMA..........................................................
35
A.- Origen del procedimiento postclsico.......................
35
B.- Etapas en las que se divide el tambin conocido como "proceso

cognitorio"...........................................................................................
36
C.- Perfeccionamiento de este procedimiento en nuestro

Ordenamiento jurdico actual...............................................................
39
PARTE II: DERECHOS REALES, OBLIGACIONES Y

CONTRATOS DESDE ROMA
VI. CONSIDERACIN JURDICA DE LA "COSA" EN EL
DERECHO ROMANO..........................................................................
43
A.- Sistematizacin de los Derechos Reales....................................
45
B.- Consideracin de la "cosa" en el Imperio.......................................
45
1. Delimitaciones terminolgicas
46
2. Utilidad de las distintas "cosas"
47
VII. EVOLUCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD FRENTE A LA

POSESIN..........................................................................................
53
A.- La propiedad como Derecho Real por excelencia..........................
56
1. Limites legales o morales
57
2. Mecanismos de defensa amparados por el Derecho

Romano
61
B.- Modos de adquirir la propiedad en Roma......................................
62
1. Alcance de los modos originarios
64
2. Importancia de los diferentes modos derivativos
67
C.- Naturaleza jurdica de la copropiedad............................................
70
1. Notas esenciales del tambin llamado "condominio"
72
2. Causas de extincin de este Derecho Real
74
D.- La proteccin de la posesin romana: Elementos, clases y "vida

jurdica"................................................................................................
75
VIII. LA EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES EN EL

IMPERIO..............................................................................................
81
A.- Los Derechos Reales de goce.......................................................
81
1. Contenido y defensa de la servidumbre
82
2. Facultades de las partes en el usufructo
84
3. Enfiteusis, superficie, uso y habitacin como Derechos

Reales de goce en desuso
87
B.- Precisiones jurdicas sobre los Derechos Reales de Garanta......
89
1. Problemtica suscitada desde Roma con la hipoteca
90
2. Elementos constitutivos de la prenda y la fiducia
91
IX. DERECHO DE OBLIGACIONES: CONTENIDO, CLASES Y

CUMPLIMIENTO....................................................... .........................
93
A.- Anlisis jurdico de la obligacin en Roma.....................................
94
B.- Cumplimiento, pago y garanta.......................................................
96
C.- Causas de extincin de este Derecho............................................
100
1. Evolucin de la compensacin
100
2. Regimen de la novacin
101
3. Otros causas existintivas
101
X. HACIA UNA SISTEMATIZACIN DE LOS CONTRATOS EN EL

IMPERIO..............................................................................................
103
A.- Caracteres de las fuentes de las obligaciones romanas................
104
B.- Los contratos como fuente principal...............................................
105
1. Justificacin
106
2. Sistemtica de los tipos de contratos existentes en el

Derecho Romano
107
C.- Cuasicontratos, donaciones, pactos, delitos y cuasidelitos...........
114
XI. CONCLUSIN...........
117
XII. BIBLIOGRAFA..................................
123
El Procedimiento romano como mecanismo de defensa de los Derechos Reales y las Obligaciones
I. INTRODUCCIN
Este trabajo pretende dar a conocer cul ha sido la evolucin jurdica
del Derecho Romano, desde el periodo de mayor esplendor que tuvo lugar
en la etapa clsica hasta el emperador Justiniano, ya en la ltima fase de la
Historia de Roma. En este sentido, se ha prestado una especial atencin a
instituciones jurdicas tan importantes como el Procedimiento civil romano,
los Derechos Reales y las Obligaciones, las cuales, fueron reguladas durante
la vigencia del Imperio romano llegando a nuestros das de forma muy
similar, pues nuestro Cdigo Civil espaol las reconoce adaptndolas a los
cambios sociales que han tenido lugar en los ltimos tiempos.
Los nuevos planes de estudio de Grado surgidos con el Espacio
Europeo de Educacin Superior e implantados en las distintas Universidades
espaolas, han conllevado una reduccin considerable del temario que
tradicionalmente
conformaba
la
asignatura
"Derecho
Romano",
disminuyendo los crditos y crendose asignaturas similares a la misma que

de alguna forma la complementan; lo que ha favorecido la realizacin de
casos prcticos en los que se refleja la teora sobre la materia que se aborda
en la obra, a la vez que generan en el alumnado una serie de competencias
que le van a servir cuando se enfrenten al mercado de trabajo y tengan que
resolver supuestos reales. No podemos olvidar que el Derecho Romano tiene
-9-
un carcter histrico y no vigente, si bien an hoy en el siglo XXI se

considera imprescindible para la formacin de todo graduado en Derecho, ya
que su estudio da las claves para la comprensin de materias afines como el
Derecho Civil, englobadas dentro de la propia Ciencia jurdica.
Asimismo, con este Libro titulado "El Procedimiento como mecanismo
de defensa de los Derechos en Roma" es nuestra intencin acercar a los
estudiantes del Grado en Derecho y, en general, a los lectores interesados
en esta temtica, a las instituciones principales surgidas en Roma abordando
esta cuestin de forma resumida y desde una perspectiva histrica, partiendo
de las referencias bibliogrficas que mejor recogen estas cuestiones.
Consideramos que slo de esta forma, el futuro jurista puede conocer el
alcance e importancia de figuras tan importantes actualmente como el
Proceso y sus mecanismos de defensa, los Derechos Reales como la
propiedad o la posesin, las Obligaciones y, particularmente, los Contratos.
Por lo anterior, este breve Manual de Derecho Romano surge con la
intencin de que pueda ser consultado por un gran nmero de universitarios
que inician sus estudios de Grado, al ser considerados como los verdaderos
protagonistas del proceso de enseanza-aprendizaje, as como por docentes
y dems profesionales interesados en comprender de un modo sencillo y
detallado, la regulacin jurdica del Derecho durante la existencia del Imperio
romano y su proyeccin en nuestros das.
- 10 -
PARTE I:
EL PROCEDIMIENTO ROMANO Y SUS CLASES
- 11 -
- 12 -
II. EVOLUCIN JURDICA DEL PROCESO CIVIL

Cuando aludimos al Derecho Romano procesal hacemos referencia al
procedimiento civil romano que estaba conformado por una sucesin de
actos jurdicos que se iniciaban con el ejercicio de la accin y que
conllevaban finalmente a la sentencia, con la finalidad de defender los
derechos privados de los ciudadanos y obtener de esta forma justicia (F.
Fernndez de Bujn; Garrido, 2010).
A.- Fases del procedimiento en el Derecho Romano

Originariamente, para la defensa de los derechos, se haca uso del
mecanismo de la autodefensa o tambin conocida comnmente como
"autoayuda" y "venganza privada", consistente en que cada sujeto
persiguiese la proteccin de sus derechos bajo el principio de "justicia
privada", y solamente poda pedir ayuda a sus familiares (Panero Gutirrez,
2000). Posteriormente, el Ordenamiento jurdico romano impuso la necesidad
de someterse a un rbitro o iudex que resolviese las controversias entre
particulares, controlado por un magistrado; en todo caso, el sujeto que quera
- 13 -
proteger un derecho deba acudir procedimiento romano por medio de una

actio y ante unos rganos jurisdiccionales.
A lo largo de las distintas etapas del Imperio romano, se fueron
sucediendo tres procedimientos civiles que coinciden con sus diferentes
estratos jurdicos, y que exponemos a continuacin siguiendo los estudios
doctrinales en la materia (Panero Gutirrez, 2000):
a) Procedimiento de la legis actiones o acciones de la Ley: Este primer
procedimiento abarc desde los inicios de Roma hasta mediados del siglo II
A.C.
b) Procedimiento per formulas o procedimiento formulario: Dicho
proceso tuvo lugar desde mediados del siglo II A.C. hasta el siglo III.
c) Procedimiento extra ordinem o procedimiento cognitorio oficial: Este
procedimiento coexisti con el procedimiento formulario y lleg hasta el final
del Imperio, siendo un precedente claro de nuestro actual procedimiento civil.
Aclarar en este punto que tanto las acciones de la ley como el
procedimiento formulario formaron lo que se conoca como el Ordo
Iudiciorum Privatorum, nombre que recibe en Roma la Ordenacin de los
Juicios Privados, y compartan la biparticin del proceso consistente en
dividir el proceso en dos fases, tal y como exponemos en las siguientes
lneas (Carrillo de Albornoz, 2007):
Fase in iure: Era aquella fase ante el magistrado quien expresaba la
soberana popular en las controversias privadas por ser una autoridad
que representaba al Estado romano; el magistrado ejerca la iurisdictio
o instruccin del caso sin juzgar la causa, otorgando o denegando la
accin para litigar en un juicio. Finalizada esta fase, las partes se
- 14 -
deban poner de acuerdo para elegir a un juez que resolviera el

conflicto jurdico.
Fase apud iudicem: Esta segunda fase se sustanciaba delante del juez
elegido, quien no era una autoridad sino un ciudadano privado que
tena capacidad para emitir su parecer en cada caso concreto mediante
la iudicatio; esta funcin la desarrollaba examinando los hechos
alegados por las partes, valorando las pruebas y dirimiendo la
controversia mediante una sentencia.
Por su parte, el procedimiento extraordinario se sustanciaba en una
sla fase y ante la misma persona que ejerca las funciones propias del
magistrado y juez, denominndose "magistrado-juez"; normalmente era un
funcionario pblico que intervena desde la comparecencia de las partes
hasta la resolucin del litigio siendo su sentencia apelable ante un rgano
superior por considerarse funcionario.
1. Alcance jurdico de las acciones

La palabra actio deriva de la voz latina agere que se traduce
literalmente por "actuar u obrar" y, en un sentido ms actual, se suele
definir como aquella "accin o medio que ofrece el Estado para la defensa de
nuestros derechos". La doctrina no duda en reconocer que en Roma, el
medio procesal ms idneo para proteger los derechos contenidos en las
normas jurdicas, era la actio pues para que existiese un Derecho el sujeto
titular del mismo deba tener la facultad de ejercitarlo y hacer valer frente a
terceras personas; de forma que el actor o demandante deba ejercitar la
accin contra el reus o demandado (Carrillo de Albornoz, 2007).
- 15 -
2. Hacia una sistematizacin de los mecanismos de defensa

Las acciones para la defensa de los derechos podan agruparse en
varias categoras ya que, como mantienen los expertos, la gran diversidad de
las mismas obliga a diferenciar entre diversos criterios clasificatorios (Carrillo
de Albornoz, 2007; Panero Gutirrez, 2000):
Por su origen: Nos encontramos con acciones civiles y acciones
honorarias y, dentro de estas ltimas, acciones in facttum, acciones
tiles, acciones ficticias y acciones con transposicin de personas.
Segn el derecho que protegan: Acciones reales, acciones
personales y acciones mixtas.
Atendiendo al rbitro concedido por el juez para fijar el contenido de
la sentencia: Acciones de buena fe o acciones de derecho estricto.
Por
la
finalidad
perseguida:
Acciones
penales,
acciones
reipersecutorias y acciones mixtas.

En funcin de si exista o no plazo para su ejercicio: Acciones
perpetuas o temporales.
Segn la persona legitimada para interponerlas o el inters
protegido: Acciones populares o acciones privadas.
- 16 -
B.- Las partes en el proceso civil romano

Hablar de partes aludimos a las personas que podan intervenir en un
proceso civil romano con el fin de obtener una sentencia favorable y, de esta
forma, defender sus derechos (F. Fernndez de Bujn; Garrido, 2010). Se
calificaban como "partes" o sujetos intervinientes y sus funciones, an
cuando eran distintas a las de nuestros das, lo cierto es que merecen ser
objeto de un epgrafe especfico en este tema por su importancia; de ah que
diferenciemos entre tres subgrupos principales (Panero Gutirrez, 2000):
De un lado, los magistrados, jueces y jueces-magistrados: Los
magistrados y los jueces tenan la iurisdictio, sin embargo, los juecesmagistrados compartan tanto la iurisdictio como la iudicatio.
De otros, las partes litigantes y sus representantes: Los primeros eran
demandante o actor y el demandado o reo, mientras que los
representantes eran el cognitor y el procurator.
Por ltimo, existan otros sujetos intervinientes como los juristas,
oradores y abogados.
- 17 -
- 18 -
III. CARACTERES DE LAS ACCIONES DE LA LEY

Las legis actiones se configuraron como declaraciones solemnes,
acompaadas de gestos rituales e impuestos por el Ordenamiento jurdico
romano a los particulares, para la defensa de sus derechos (Panero
Gutirrez, 2000); surgieron en poca arcaica por ser la forma ms antigua de
enjuiciar y la primera manifestacin de la justicia privada bajo el control y
direccin de la autoridad, de tal forma que dicha regulacin impona
limitaciones a la violencia (F. Fernndez de Bujn; Garrido, 2010).
En la expresin legis actiones, la palabra actio significa modo de
actuar y alude a las declaraciones rituales o solemnes de las partes
establecidas por la ley, considerndose que ese sistema haba sido el
primero de Roma introducido gracias a la Ley de las XII Tablas (Tabulas IIIII), por lo que se puede afirmar que era el procedimiento arcaico
(Betancourt, 1995; Panero Gutirrez, 2000). A este respecto, el jurista Gayo
ofrece dos posibles denominaciones respecto a las acciones de la ley, al
decir que eran aquellas acciones que se usaban porque procedan de las
leyes o porque se amoldaban a los trminos de las mismas (Gayo, I, 12):
a) Tres declarativas o contenciosas, en las que la sentencia
dictaminaba la parte beneficiada y se reconoca un derecho: Legis Actio per
Sacramentum o por Apuesta sacramental, Legis Actio per Iudicis Arbitrive
- 19 -
postulationem o por Peticin de Juez o rbitro; Legis Actio per Condictionem

o por Emplazamiento y Condicin.
b) Dos ejecutivas, para hacer cumplir la sentencia y lograr el cobro de
lo debido aunque no hubiera sentencia, tales como: Legis Actio per Manus
iniectionem o Accin de la Ley por Aprehensin corporal y la Legis Actio per
Pignoris capionem o por toma de Prenda.
A.- Etapas de este procedimiento arcaico

Como avanzbamos anteriormente, la primera parte del procedimiento
de las acciones de la ley era la etapa ante el magistrado o tambin calificada
como fase in iure, mientras que la segunda fase se desarrollaba ante el juez
y se calificaba como "fase apud iudicem", caracterizada esta ltima por
recopilarse brevemente los hechos que deban resolverse antes de la puesta
de sol. Reparemos en el alcance jurdico de cada una de ellas.
1. La fase ante el magistrado

En esta fase, las partes comparecan ante el pretor y exponan los
puntos de controversia, formulndose alegaciones y celebrndose un
convenio arbitral ante testigos en el que se fijaban los lmites exactos del
litigio y se designaba un juez a cuya decisin prometan someterse, conforme
a los siguientes pasos: (Panero Gutirrez, 2000):
Citacin en juicio o in ius vocatio: Se citaba a las partes para probar un
derecho que tena el actor frente al demandado.
- 20 -
Comparecencia ante el magistrado: Era imprescindible para que se

produjera el proceso ya que el actor expona su pretensin y el
magistrado conceda o denegaba la accin. El demandante recitaba su
reclamo con las palabras sacramentales que figuraban en la ley y el
demandado responda con palabras de igual carcter; el magistrado,
por su parte, se limitaba a asegurar con su presencia el correcto
desarrollo del proceso.
Litis contestatio (atestiguamiento de la disputa): Se trata de una
especie de convenio arbitral por el que las partes llamaban a terceros
como testigos y acordaban someterse a la decisin del juez privado,
fijndose los puntos clave de la controversia.
Designacin de juez: Se produca por acuerdo de las partes y, en su
defecto, por sorteo extrado del llamado album del censor. El
magistrado refrendaba esta eleccin y otorgaba al iudex poder para
juzgar slo ese caso concreto, ya que no era un cargo permanente sino
que haba sido elegido de una lista de ciudadanos particulares para
dirimir una determinada controversia.
2. Efectos de la sentencia dictada por el juez

La segunda parte de este proceso arcaico se desarrollaba ante el juez
y se calificaba de "fase apud iudicem", en la que se recopilaban brevemente
los hechos debindose resolver antes de la puesta de sol. Todo ello
conforme al siguiente orden sistemtico (Panero Gutirrez, 2000):
Comparecencia apud iudicem ante el juez: Las partes se citaban
recprocamente ante el juez, dos das despus, y se proceda a una
- 21 -
breve recapitulacin de los hechos que haban dado lugar al proceso

que debera resolverse antes de la puesta de sol; el lugar era el foro o
los comicios (a eleccin de las partes) y, si uno de ellos no asista,
perda la causa.
Prueba de los hechos alegados: Para que se probasen haca falta
seguir los siguientes principios: la carga de la prueba competa a las
partes, deba recaer sobre los hechos y no sobre el derecho, el juez no
tena obligacin de proponer los medios de prueba, y ste poda estar
sometido a reglas determinadas a la hora de valorar las pruebas.
Sentencia absolutoria o condenatoria conforme a Derecho: El juez
contaba con la eventual ayuda de un consilium y su sentencia era
inimpugnable e inapelable, no necesitando ser motivada. Una vez que
se haba resuelto el pleito, ste no poda replantearse por el principio
jurdico de non bis in dem.
Ejecucin de la sentencia condenatoria: Si eran acciones personales

se proceda a la aprehensin corporal del demandado y, si eran reales,
el vencedor poda apropiarse de ella a travs de un decreto del
magistrado; por lo que el incumplimiento de la condena permita su
ejecucin permanus iniectionem o per pignoris capionem.
B.- Clases de acciones de la ley

En cuanto a los tipos de acciones de la ley, diferenciar entre acciones
declarativas y ejecutivas (F. Fernndez de Bujn; Garrido, 2010):
Accin de la ley por apuesta sacramental o juramento solemne: Era la
accin declarativa ms arcaica, cuya finalidad fue la de determinar
quin se consideraba como perdedor y deba pagar lo apostado,
- 22 -
siendo el sacramento o juramento el eje de esta accin, y

configurndose como modos procesales que servan para dar solucin
a una controversia de carcter patrimonial mediante lo que la doctrina
ha denominado "sacralizacin" de un acto de violencia (Betancourt,
1995). Sobre este particular, el jurista Gayo la define en los siguientes
trminos (Instituciones IV, 12): La accin por el sacramentum era una
accin general: en efecto, cuando por la ley no estaba previsto de qu
modo se deba accionar, se recurra a este sacramentum (. . .), Aquel
que era vencido deba proveer la suma del sacramentum a ttulo de
pena, la cual se ceda al populus y por la cual se daban garantas ante
el pretor. Se trataba de un juramento solemne y formal en el que se
vean las caractersticas del procedimiento, esto es, ritualizado, general
porque este sistema procesal se usaba para cualquier reclamacin,
exclusivo de los ciudadanos romanos, y oral bajo determinadas
frmulas (Carrillo de Albornoz, 2007).
Accin de la ley por peticin o postulacin del juez o arbitro: La legis
actio per iudicis arbitrive postulationem se diferencia de la anterior
porque, an siendo tambin declarativa, no exista un juramento
solemne y se inclua el objeto del proceso y la causa por lo que se
suele afirmar que era "menos compleja" que la anterior (Carrillo de
Albornoz, 2007). El jurista Gayo establece que, segn las XII Tablas,
esta accin se usaba para reclamar deudas pecuniarias y para juicios
divisorios de herencias (Gayo IV, 17); en este sentido, representaba un
progreso en relacin con el proceso romano pues reflejaba la
existencia de arbitraje desde poca primitiva, aunque se segua
manteniendo los rasgos de oralidad, formalidad y exclusividad (F.
Fernndez de Bujn; Garrido, 2010).
- 23 -
Accin de la ley por condicin: Su nombre deriva del verbo condicere

que se traduce por "emplazar" o "requerir", y hacemos referencia a una
accin de la ley declarativa, ms moderna, evolucionada y la ltima en
surgir, gracias a dos leyes (Gayo IV, 21): a) la Lex Silia (siglo III A.C.)
para sumas determinadas de dinero o certae pecuniae; y b) la Lex
Calpurnia (mediados del siglo II A.C.), para toda cosa determinada u
omni certae re. Por ella, el acreedor delante del magistrado emplazaba
al deudor para elegir a un juez durante el plazo de 30 das (Panero
Gutirrez, 2000).
Accin de la ley por aprehensin corporal: La legis actio per manus
iniectionem era una actio ejecutiva legislada en la Ley de las XII Tablas
(III- 1), que requera la confesin de la deuda en el caso del confesus o
la previa condena judicial para el supuesto del iudicatus; el actor
llevaba al demandado ante le pretor proclamando que, el deudor ya
condenado, no le haba pagado la suma de dinero o la cosa debida,
alegando que por tal razn le pona la mano encima (XII Tablas: III-2,
Gayo: IV, 21). De entre sus caracteres, sealar que posea un carcter
ejecutivo y el demandado necesitaba un vindex que le representara en
juicio; de origen primitivo, esta accin fue el nico recurso ejecutivo
durante siglos que se usaba en tres supuestos: a) contra el iudicatum o
sentencia en un juicio declarativo); b) ante la imposicin de una carga
al heredero o damnatio; c) y en la garanta del deudor a pagar su
obligacin con la persona o nexum.
Accin de la ley por toma de prensa: La legis actio per pignoris
capionem o por toma de prenda, se conformaba como una accin
ejecutiva y de carcter real que iba dirigida contra las cosas del deudor,
unas veces en virtud de las costumbres y otras en virtud de la ley
(Gayo IV, 26), pues el acreedor las tomaba hasta el momento en el que
- 24 -
el deudor decidiera pagrselas. Era una toma en prenda o

apoderamiento de algunos bienes del deudor, con carcter coercitivo,
en la que no se persegua la ejecucin sino la retencin del patrimonio
sin una previa condena.
- 25 -
- 26 -
IV.
EL
PROCEDIMIENTO
FORMULARIO:
LA
FRMULA
CLSICA
El procedimiento formulario o agere per formulas era el procedimiento
propio del Derecho clsico, que resaltaba por el papel relevante que en l
jugaba la frmula; mediante este segundo proceso, el magistrado le remita
al juez una instruccin o frmula que le serva de pauta para emitir su
sentencia y de ah que la doctrina lo defina como el "procedimiento clsico"
(Betancourt, 1995; Panero Gutirrez, 2000) y destaque su gran importancia
pues las decisiones de los juristas clsicos se refieren a las acciones y reglas
de este Ordenamiento (F. Fernndez de Bujn; Garrido, 2010). En este
punto, el jurista Gayo analiza el paso del procedimiento de la legis hacia el
formulario afirmando expresamente que (Gayo, IV, 30):
Pero todas estas "legis actiones" se volvieron odiosas en forma
paulatina, pues a causa de la precisin exagerada (ex nimia subtilitate)
de los antiguos que en ese entonces crearon estos derechos (iura),
llego esto a tal punto que el menor error hacia perder la litis. Fue as
que por la ley Aebutia y las dos Iulias fueron abolidas estas "legis
actiones" permitiendo que litigaramos por palabras redactadas (per
concepta verba), es decir, por "frmulas" (per frmulas).
- 27 -
A.- Naturaleza jurdica del procedimiento por frmulas

Respecto a su naturaleza jurdica sealar que, se diferencia del
procedimiento de las acciones de la ley, porque ste se haca de forma
escrita, no verbal y no iba dirigido slo a los cives o ciudadanos de Roma
sino que alcanzaba a todos los extranjeros y peregrinos, teniendo un nmero
ilimitado de acciones y siendo su vigencia la etapa clsica o de mayor
esplendor del Imperio romano (Carrillo de Albornoz, 2007). En todo caso, al
igual que en la legis actio, tambin rega el principio de publicidad y su
naturaleza era pecuniaria ya que la sentencia consista en una suma de
dinero.
Este proceso recibe el nombre de "formulario" porque al final de la fase
in iure se redactaba, con la colaboracin de las partes e intervencin del
magistrado, un documento llamado formula donde se concretaban las
pretensiones de las partes y serva de base para que el juez dictase
sentencia ya en la fase apud iudicem. Se trataba de un documento redactado
en una tablilla de doble cara, escrito en la parte interna y copiado en la
externa, que contena los aspectos bsicos del litigio y serva al juez para
resolver la controversia; este documento era sellado por las partes y los
testigos en la fase in iure y luego se abra en la fase apud iudicem con las
siguientes partes. Era, por tanto, un resumen de las alegaciones de actor y
demandado ante el magistrado.
Antes de iniciar el proceso por frmulas, el demandante tena que dar a
conocer al demandado la accin que pensaba entablar contra l y lo poda
hacer por medo de una copia o mostrndosela en el tabln del Edicto del
pretor; adems, tena que ensearle los documentos y pruebas que
pensaban utilizar en su contra. A partir de ah, el proceso comenzaba con la
- 28 -
llamada in ius vocatio o citacin ante el magistrado, pues la primera actividad

a desplegar para quien pretenda ejercitar una accin e iniciar un litigio era
citar a su adversario ante el magistrado en el lugar y das oportunos (Carrillo
de Albornoz, 2007). Sobre su tramitacin, decir que se llevaba a cabo en dos
fases principales: la fase in iure o ante el magistrado y la fase apud iudicem o
ante el juez (Carrillo de Albornoz, 2007).
El demandado estaba obligado a comparecer ante el magistrado, pero
tenia que contestar a la citacin con una promesa solmene que reciba el
nombre vadimonium, presentar un viudex o fiadores; si el demandado no
compareca, se produca graves consecuencias patrimoniales para l, como
por ejemplo, el embargo de la cosa objeto del litigio o la totalidad de su
patrimonio. Una vez presentadas las partes ante el magistrado, el
demandante anunciaba la accin que iba a utilizar y la solicitaba,
denominndose esa solicitud como postulatio; en ese momento, el
magistrado realizaba el examen de los llamados presupuestos procesales.
1. La denominada litis contestatio

La litis contestatio se suele definir como un acuerdo procesal sobre el
contenido de la frmula, que llevaba consigo un compromiso entre actor y
demandado de someterse a la decisin del juez designado (Carrillo de
Albornoz, 2007). Era el momento central del proceso y su importancia se
observa en los siguientes efectos jurdicos:
Consumicin de la accin: Este hecho surge bajo los principios ne bis
in idem y non bis in idem.
- 29 -
Litis pendencia: No se poda interponer otra accin contra el

demandado mientras no se resolviera el primer juicio.
Las cosas objetos del juicio no podan ser vendidas.
Efecto novatorio: Si el deudor antes de la litis contestatio deba una
cantidad por un sponsio, despus de esta fase, pasara a deber esa
misma cantidad por la sentencia judicial a la que acept someterse a
raz de la litis contestatio.
2. La prueba ante el juez

La segunda fase del procedimiento formulario tena lugar ante el juez,
una vez obtenida la frmula y siguiendo este orden (Carrillo de Albornoz,
2007):
En la comparecencia apud iudicem las partes deban acudir al proceso
y, en caso de no hacerlo, el proceso continuaba: Lo que se diferencia
de las acciones de la ley, en la que si uno no compareca el juez fallaba
a favor del que s lo haca (Carrillo de Albornoz, 20007); la actuacin
del juez se basa, en trminos modernos, en los principios de oralidad e
inmediacin escuchando las alegaciones de las partes y concediendo
libremente la palabra al otro.
La prueba: Era una de las funciones principales del juez quien deba
probar los hechos alegados, en base a los principios de libre valoracin
y el principio dispositivo; por lo que la probatio o prueba procesal
constitua el momento ms importante de la fase apud iudicem ya que
de ella dependa fundamentalmente la sentencia (Carrillo de Albornoz,
- 30 -
2007). El actor tena que probar los hechos afirmados y no el derecho

alegado en base al principio iura nevit curia, que significaba que los
tribunales no desconocan las leyes.
La sentencia: Era la opinin personal y oral que deba dar el juez
acerca de la cuestin plateada una vez que haba valorado las pruebas
de las partes, configurndose como una iudicatum. La sentencia tena
fuerza de cosa juzgada y exclua toda revisin, sin poder ser apelable y
produciendo un efecto similar a la litis contestatio y una novacin
necesaria; no obstante, en el procedimiento clsico el juez poda
excusarse de dictar sentencia alegando que el asunto no resultaba
claro.
En cuanto a la ejecucin de la sentencia nicamente vamos a reparar
en el hecho de que, una vez sometidas las partes a la decisin judicial,
deban cumplir la sentencia an en contra de su voluntad (F.
Fernndez de Bujn; Garrido, 2010). En todo caso, sta se diriga
contra todo el patrimonio del ejecutado y deba solicitarla el actor
victorioso despus de treinta das de haberse dictado sentencia
(Panero Gutirrez, 2000); el pretor decretaba la llamada missio in bona
y trataba de conservar o administrar el patrimonio, pero si se traba de
varios acreedores se nombraba a un curator bonorum. Si en ese plazo
el deudor no pagaba, podan ocurrir dos hechos: a) o bien se ceda los
bienes a los acreedores; b) o el ejecutado caa en infamia.
- 31 -
B.- Los recursos complementarios al procedimiento clsico

Al hablar de "remedios complementarios o excepcionales" hacemos
alusin a
las
formas
de intervencin extraordinarias
o proteccin
extraprocesal del procedimiento formulario que mostraban el imperium del

pretor, de modo que sus facultades discrecionales no posean lmites y el
magistrado poda ejercer su proteccin o imperium al margen del proceso, a
travs de una serie de medios tendentes a evitarlo, facilitarlo, eliminar
inconvenientes o asegurar sus resultados (Carrillo de Albornoz, 2007; Panero
Gutirrez, 2000).
Respecto a la proteccin extraprocesal y las clases de recursos
complementarios para asegurar el proceso, es comnmente admitido entre la
romanstica la existencia de cuatro clases (Betancourt, 1995 y F. Fernndez
de Bujn; Garrido, 2010):
Estipulaciones pretorias: El pretor poda exigir la celebracin de
promesas estipulatorias o edictales con el propsito de asegurar el
ejercicio futuro de una accin; la forma de proceder era que una
persona prometa a otra por medio de la stipulatio, pagarle una
cantidad en caso que se produjera un determinado supuesto (Panero
Gutirrez, 2000). Por lo que las stipulationes praetoriae eran un
contrato verbal que se perfeccionaba por medio de una pregunta del
estipulante y una respuesta del promitente, como por ejemplo, sera el
caso de: Prometes darme 100 sestercios? (spondes centum),
prometo! (spondeo).
Puesta en posesin de los bienes: Tambin conocida en el Imperio
romano como missiones in possessionem, eran resoluciones del
magistrado o embargos, por las que se autorizaba a alguien entrar en
- 32 -
la posesin de una cosa o patrimonio de otro. Su fin era forzar a hacer

algo a quien la sufra y defender los intereses del solicitante, siendo
una medida coactiva de garanta, provisional e interna, que se aplicaba
a mltiples casos y con diferentes efectos.
Las Restituciones por entero: Las llamadas restitutiones in integrum
eran reintegraciones a un estado jurdico anterior, es decir, decisiones
del magistrado por las que restableca una situacin jurdica y se
dejaba sin efecto un acto vlido con arreglo al Ius Civile (pero contrario
a la equidad, el cual, produca un dao injusto). La doctrina afirma que
eran aquellas resoluciones del magistrado que declaraban no conocer
los efectos de un hecho o acto jurdico, requirindose una serie de
requisitos taxativos como la existencia de un perjuicio irreparable por la
aplicacin del Ius Civile en contra de los principios de equidad y que
concurriese una de las causas mencionadas en el Edicto u otras
similares a juicio del magistrado (F. Fernndez de Bujn; Garrido,
2010).
Interdictos: Los interdicta eran aquellas rdenes del pretor, a instancia
de parte o a peticin del ciudadano, para provocar cierta actividad de
otro ciudadano como la exhibicin de un documento o impedir una
conducta violenta, de tal forma que se solucionase provisionalmente
una situacin conflictiva entre ambos (Carrillo de Albornoz, 2007 y F.
Fernndez de Bujn; Garrido, 2010); este recurso derivaba del
imperium del pretor y posea un carcter provisional ya que el
magistrado no entraba en el fondo del asunto ni comprobaba la
veracidad de los hechos alegados pues lo que se persegua era
perseverar en la paz, evitando que las partes hicieran justicia por
cuenta propia; de ah al dictar la orden se usase una frmula hipottica
- 33 -
y condicional, como era "para el caso que los hechos alegados existan
realmente" (Carrillo de Albornoz, 2007).
- 34 -
V.
ESPECIAL
REFERENCIA
AL
PROCEDIMIENTO
EXTRAORDINARIO EN ROMA
El procedimiento postclsico de la cognitio extra ordinem o tambin
conocido como extraordinario o postclsico, era el procedimiento propio del
derecho imperial o ius novum y su nombre reflejaba el que su conocimiento y
trmites se producan al margen de la Ordenacin de los juicios privados
(Betancourt, 1995; Panero Gutirrez, 2000).
A.- Origen del procedimiento postclsico

Su origen se puede vincular a dos motivos principales: a) de un lado, la
aparicin del nuevo rgimen del principado y la etapa clsica o de mayor
esplendor del Imperio romano; b) de otro, a las particularidades del rgimen
procesal observado en las provincias ya que se concentraban los poderes en
manos del prncipe quien poda sancionar jurdicamente una serie de
deberes u obligaciones. Si bien comienza a desarrollarse a partir de Augusto
lo cierto es que llegar a desplazar al Procedimiento per formulas a fin de la
poca clsica.
- 35 -
B.- Etapas en las que se divide el tambin conocido como

"proceso cognitorio"
An
cuando
existan
cuatro
fases
fundamentales
de
este
procedimiento, como eran, la citacin del demandado y su comparecencia, la

litis contestatio, la prueba de los hechos alegados y la sentencia, respecto a
los trmites podemos decir que todos se producan ante el juez-funcionario y
en una sla fase (apud iudicem) en el siguiente orden (Carrillo de Albornoz,
2007):
El inicio del procedimiento extraordinario se sustanciaba en las siguientes
fases, en las que intervenan el actor y el magistrado-juez:
o El actor o demandante presentaba por escrito el "libelo de
emplazamiento" y una peticin para que se diera curso al
procedimiento con la promesa de seguir el proceso hasta el final,
con un plazo mximo de dos meses y abonando los gastos si era
vencido.
o El magistrado-juez conceda o no la accin; si la conceda, ordenaba
que se le notificase y citara al tribunal.
El demandado presentaba su "libelo de contradiccin" con la fecha de
citacin y postura en las alegaciones. En este punto, decir que el reo
deba entregar la cautio iudicati sisti para garantizar que compareca ante
el Juez (y no ante el actor como en el procedimiento per formulas); si el
demandado se negaba a prestar caucin, el executor podra tenerlo en
prisin mientras durase el litigo. Por tanto, la citacin del demandado ya
- 36 -
no era iniciativa exclusiva de los cives (Carrillo de Albornoz, 2007),

dejando de ser un acto privado (Panero Gutirrez, 2000).
Una vez producido el inicio del procedimiento y la citacin del demandado,
se llevaba a cabo la comparecencia en juicio de las partes interesadas;
presentes las partes ante el juez, stas aportaban el iusiurandum
caliumnae as como sus advocati para pasar a los alegatos y presentacin
de pruebas. La doctrina seala que poda ocurrir que el compromiso de
las partes de presentarse ante el tribunal fuera incumplido, lo que no
impedira al magistrado-juez dictar sentencia, lo que le diferencia del
procedimiento por frmulas (Panero Gutirrez, 2000).
Tras oponerse el demandado a la pretensin del actor, se produca el
momento procesal de la litis contestatio; se trataba de aquella defensa
que, dejando de ser un convenio arbitral, produca los siguientes efectos
jurdicos en el Ordenamiento romano (Panero Gutirrez, 2000):
o De un lado, se tomaba como el punto de partida para los tres aos
que se fijaba todo proceso.
o Era una sentencia favorable.
o Produca el estado de litis pendencia.
Respecto a los hechos alegados, decir que el sujeto que afirmaba un
determinado hecho o suceso posea la carga de la prueba, mediante:
o La confesin de las partes sobre los hechos.
o El juramento de las mismas.
o Las pruebas documentales, periciales y presunciones.
- 37 -
Sobre estos medios de prueba subrayar que la prueba documental era

preferente frente a la testifical y dadas las importantes modificaciones
respecto del antiguo rgimen (Carrillo de Albornoz, 2007).
Para acabar, analizamos la sentencia y su ejecucin, as como el rgimen
de los gastos procesales o costas en el procedimiento cognitorio oficial:
o La sentencia no versaba necesariamente sobre una condena
pecuniaria como ocurra en el procedimiento formulario previo, sino
que poda recaer sobre cualquier gnero de prestaciones. Adems,
deba hacerse por escrito y se lea a las partes (Carrillo de Albornoz,
2007), siendo emitida en este caso por un funcionario por lo que ya
no era un simple documento particular y poda ser objeto de
apelacin por una injusticia o por la impericia de los jueces (Panero
Gutirrez, 2000).
o Por su parte, la ejecucin de la sentencia poda ser de diversos
tipos: a) particular; b) personal; c) en rgimen de concurso de
acreedores y de cesin de bienes; y d) patrimonial, referida a bienes
singulares que fueran suficientes para satisfacer los crditos
(distractio bonorum).
o Por ltimo, citar a las costas o gastos procesales que se satisfacan
por el vencido, aunque posteriormente se estableci que la pagase
el que hubiera tenido un resultado adverso.
- 38 -
C.- Perfeccionamiento de este procedimiento en nuestro

Ordenamiento jurdico actual
Finalmente, exponemos las razones por las que se suele admitir entre la
doctrina que el procedimiento cognitorio se configur como el precedente de
nuestro actual proceso civil regulado en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil
(F. Fernndez de Bujn; Garrido, 2010). De entre los motivos principales nos
gustara destacar aquellos que nos parecen ms fundamentados y que mejor
resumen la esencia de este proceso excepcional, en comparacin con el
nuestro (Panero Gutirrez, 2000):
En primer lugar, sealar que si bien este proceso se instaura en el
Principado tras las reformas de Augusto, se suele admitir que es el
procedimiento postclsico propio de la etapa siguiente de la Historia de
Roma (Betancourt, 1995); en todo caso, al ser el Derecho Romano
clsico el ms perfecto y el "modelo a seguir" sirve de ejemplo tambin
para nuestro procedimiento civil vigente.
Los jueces y rbitros privados, como ocurre en nuestro actual
Ordenamiento
jurdico,
se
sustituan
por
jueces
funcionarios
instaurndose una oficializacin de la justicia y dependencia al

Emperador.
Por la desaparicin de la biparticin del proceso, de tal forma que todo
el procedimiento se sustanciaba ante el juez hasta que dictaba
sentencia. Desapareciendo, de este modo, la comparecencia ante el
pretor.
Se unificaron las reglas del Ius Civile e Ius Honorarium y, como en
nuestros das, las acciones se conformaban como formas de pedir
proteccin jurdica a la justicia oficial.
- 39 -
Por ltimo, tambin los debates de los litigantes y las pruebas se

practicaron delante del juez quien las valorara libremente en su
sentencia, pudiendo ser impugnadas por un recurso de apelacin ante
el superior jerrquico con posibilidad de llegar al Emperador.
- 40 -
PARTE II:
DERECHOS REALES, OBLIGACIONES Y
CONTRATOS DESDE ROMA
- 41 -
- 42 -
VI. CONSIDERACIN JURDICA DE LA "COSA" EN EL

DERECHO ROMANO
Dentro de la sistemtica moderna, los Derechos Patrimoniales se
distinguen en dos categoras: a) los Derechos Reales; b) los Derechos
Personales, de Obligacin o de Crdito. En cuanto a las fuentes que jurdicas
que abordan esta materia, decir que en Digesto 50, 16, 49 no se ofrece una
definicin de patrimonio que se ajuste al sentido literal del trmino; por este
motivo, al hablar de masa patrimonial hacemos referencia al conjunto de
cosas y bienes que pertenecen a una persona (titular), siendo stas
transferibles a otros y susceptibles de valoracin econmica. El patrimonio,
en consecuencia, estaba formado por bienes protegidos por el Estado
(corpora) y por obligaciones; excluyndose aquellas cosas no valorables
econmicamente, como el derecho al voto o las cualidades personales.
Sobre el alcance jurdico de la llamada "cosa", cabe precisar que el
trmino latino res se traduce por aquellos derechos, poderes o facultades
que tiene una persona sobre las cosas o bienes (Garrido, 2010). En este
sentido, el concepto de Derecho Real no tiene un nombre especfico entre
los romanos pero, segn la concepcin que predomina en nuestros das,
este derecho se traduce por aquella relacin directa e inmediata entre el
sujeto y la cosa que atribuye al titular facultades positivas sobre la cosa
- 43 -
misma; estando, por ello, los poderes de los particulares sobre las cosas
tuteladas en el Imperio por las actiones in rem.
De entre los caracteres generales que presentaron los Derechos
Reales durante la vigencia del Imperio, la doctrina no duda en diferenciar los
que exponemos a continuacin (Panero Gutirrez, 2000):
Los Derechos Reales se ejercieron de forma directa sobre las cosas
corporales; de tal forma que su titular poda tener un poder ms o
menos limitado sobre el objeto en cuestin: a) un poder pleno, para el
caso del dominio; y b) un poder menos pleno en los supuestos de
servidumbre, usufructo, hipoteca o prenda. Para su reconocimiento
como Derecho Real deba existir un hecho jurdico suficiente que
tuviese un efecto real.
Asimismo eran absolutos y podan alegarse mediante acciones reales
frente a todas aquellas personas que, en general, intentaran impedir su
libre ejercicio. Se consideraron como exclusivos porque vinculaban la
cosa con el sujeto titular del Derecho Real, otorgando una ventaja o
aprovechamiento a la persona titular del mismo.
El titular o dueo del derecho tena la facultad de perseguir la cosa
cuando haba salido indebidamente de su patrimonio; de ah que esta
nota
caracterstica
se
conozca
con
la
denominacin
de
reipersecutoriedad.
La propiedad, como derecho sobre cosa propia, era el Derecho Real
por excelencia y el presupuesto de los dems; resaltndose tambin
los Derechos Reales sobre cosa ajena y de garanta.
- 44 -
A.- Sistematizacin de los Derechos Reales

Partiendo de la idea de que los Derechos Reales eran aquellos que
atribuan a su titular un poder directo e inmediato sobre una cosa y que eran
ejercitables frente a cualquiera, pudiendo ser plenos o condicionados al
cumplimiento de determinadas circunstancias, los expertos han reparado en
el sentido y alcance de estos derechos sosteniendo que constituyen una
parte del Ordenamiento jurdico romano que otorgaba poderes sobre la cosa
a su titular y, por ello, merecen ser objeto de una sistematizacin jurdica
(Garrido, 2010). Por lo anterior, cabe advertir que los Derechos Reales
surgen durante la vigencia del Derecho Romano pero han pasado a nuestros
das siguiendo la misma sistemtica, de entre la que cabe destacar (Panero
Gutirrez, 2000):
Los ius in re: Los derechos sobre la cosa o en la cosa, siendo la
propiedad el Derecho Real por excelencia.
Los ius in re aliena: Pertenecen a esta clasificacin aquellos otros
derechos que se ejercieron sobre cosa ajena o en cosa ajena, como
son de goce y disfrute (servidumbre, usufructo, uso, habitacin,
enfiteusis y superficie) y de garanta (fiducia, prenda e hipoteca).
B.- Consideracin de la "cosa" en el Imperio

Al hablar de cosa hacemos referencia al objeto del derecho, es decir,
los derechos sobre las cosas; de entre las distintas acepciones que presenta
la palabra cosa (res) podemos sealar un doble sentido: a) sentido vulgar,
que trataba todo objeto material del mundo externo susceptible de
apropiacin, uso, disfrute, etc.; b) sentido jurdico, aludiendo a aquello que
- 45 -
poda ser objeto de derechos y relaciones jurdicas. En todo caso, la palabra

"cosa" equivale a la voz latina res y causa significando cualquier entidad
exterior, concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que
cada sujeto asla en su conciencia y considera como un objeto subsistente
de por s (Carrillo De Albornoz, 2007); por lo que se parte de un concepto
material y social de la cosa como objeto del mundo exterior susceptible de
apropiacin y disfrute por el hombre (Garrido, 2010).
1. Delimitaciones terminolgicas
Si bien la doctrina suele diferenciar entre cosa (subespecie, que hace
referencia a todo aquello que proporciona utilidad al ser humano), objeto
(es el gnero que comprende al bien y designa la realidad social sobre la que
puede recaer un derecho subjetivo) y "bien" (especie, que comprendera la
cosa y todo elemento patrimonial que proporciona utilidad al ser humano
dentro de su activo), para el Derecho Romano el trmino res posee tres
sentidos que van alternndose en funcin de la etapa histrica en la que nos
encontremos (Panero Gutirrez, 2000):
Por un lado, alude a la cosa corporal o corpus: Coincide con la
definicin doctrinal de "subespecie", y excluye todo aquello que no es
susceptible de valoracin econmica o patrimonial (el honor, la vida, la
libertad, etc.) o no tiene autonoma jurdica.
Por otro, tambin se traduce por bienes: Dada su utilidad se asemeja a
la distincin doctrinal de "especie", al proporcionar una utilidad o
aprovechamiento para el hombre.
- 46 -
Asimismo, hace referencia al objeto de las relaciones jurdicas:

Coincidiendo con la distincin doctrinal de gnero.
En conclusin podemos decir que, a pesar de la dificultad de encontrar
un significado que rena todos los elementos que contienen las cosas, a
principios del siglo XX los juristas afirmaron que cosa es toda entidad
molecular organizada en el espacio, separada del hombre, con pleno
reconocimiento del derecho y susceptible de satisfacer necesidades
humanas; debiendo tener un valor econmico y viariando en funcin de la
abstraccin de la mente de cada sujeto. Las distintas modalidades de bienes
se encuentran reguladas en el Libro II: "De los bienes, de la Propiedad y de
sus modificaciones", Ttulo I: "De la clasificacin de los bienes" (artculo 333
y siguientes) del Cdigo Civil espaol.
2. Utilidad de las distintas "cosas"

En Derecho Romano se aprecian distintas clasificaciones de las cosas,
dada su gran diversidad y relaciones entre s. Como regla general, hemos
realizado la siguiente clasificacin que mezcla los distintos criterios
clasificatorios generalmente aceptados por la doctrina tomando como
referencia la sistematizacin llevada a cabo por el jurista Gayo y partiendo de
la base de que en Roma el esclavo, durante muchos siglos, fue considerado
como una "cosa" (Carrillo de Albornoz, 2007; Garrido, 2010; Panero
Gutirrez, 2000):
Por su pertenencia y susceptibilidad o no de apropiacin:
- 47 -
o Cosas patrimoniales o no patrimoniales (res in patrimonio o extra

patrimonio): Segn sean cosas que se encuentran en el patrimonio
de alguna persona (un fundo, un vestido, un anillo, etc.) o estn
fuera de l (el mar, la tierra, el agua, etc.).
o Cosas dentro del comercio o fuera (res in commercio o extra
commercium): Se diferencia entre cosas susceptible de trfico
jurdico y negocio (un fundo, el ganado, etc.) o aquellas que no lo
estn, ya sean cosas de derecho divino (una estatua de un dios, una
reliquia, etc.) o de derecho humano (bienes pblicos pertenecientes
al pueblo romano).
Por su propia naturaleza e importancia:
o Cosas corporales e incorporales: Si se trata de cosas tangibles
(plata, un vestido, un esclavo, etc.) o no tangibles (la herencia, el
matrimonio, el usufructo, las obligaciones, etc.), susceptibles o no de
ser percibidas por los sentidos o tocadas.
o Cosas consumibles o no consumibles: En funcin de si se puede dar
un uso repetido de la cosa y sta desaparece con el primero de los
usos (alimentos y bebidas) o, por contra, no se gasta (un fundo, una
casa, un esclavo, etc.).
o Cosas genricas o especficas: Varan segn se puedan determinar
por categoras dadas las caractersticas comunes de todos los
componentes de su especie o gnero (el dinero, el vino, el aceite,
etc.) o, en el otro caso, se determinan individualmente por sus
rasgos propios (un anillo con una piedra nica, una obra de arte,
etc.).
- 48 -
o Cosas fungibles y no fungibles: Esta clasificacin diferencia entre

aquellas cosas que se pueden o no sustituir por otra cumpliendo la
misma funcin. Las cosas fungibles se determinan por su peso,
nmero o medida y se pueden sustituir (los alimentos, el vino, el
dinero, etc.) y las no fungibles son cosas especficas (un anillo con
una piedra nica, una obra de arte, etc.).
o Cosas divisibles e indivisibles: Cosas que se pueden o no fraccionar.
Para el primero de los casos la divisin no afecta a la propia cosa (la
herencia, un patrimonio, etc.) pero las cosas indivisibles s pueden
ser objeto de dao o pueden perecer (un animal, un esclavo, etc.).
o Res mancipi o nec mancipi: En el primer caso se alude a cosas que
se transmiten por cesin (predios en suelo itlico, ya fuesen rsticos
como un fundo o urbanos como una casa, los esclavos, los animales
de tiro y carga o las antiguas servidumbres de predios rsticos) y, en
el segundo, que se hace por la simple entrega (el resto de cosas).
Se trata de una clasificacin primitiva basada en los formalismos del
Ius Civile que perdura hasta la etapa clsica y, finalmente,
desaparece con el emperador Justiniano.
o Cosas muebles e inmuebles: En este supuesto se trata de una
sistematizacin postclsica que diferencia segn las cosas se
puedan o no desplazar sin alterar su esencia; las cosas muebles se
pueden desplazar, ya sea por s mismas (un animal o un esclavo) o
con ayuda (una mesa, una silla, etc.), pero las inmuebles no lo
pueden hacer por su situacin (un fundo, una casa, un predio, etc.).
Recogindose esta clasificacin en los artculos 334 a 337 de
nuestro Cdigo Civil vigente.
Por la relacin de unas cosas con cosas:
- 49 -
o Cosas simples, compuestas y universalidades: Segn el jurista

Pomponio (D. 41, 3, 30 pr.) son cosas simples aquellas que poseen
un slo espritu, un todo unitario, percibindose por los sentidos
como unidad independientemente de los elementos que la
componen (un esclavo, una piedra, etc.); cosas compuestas
aquellas que estn formadas por varias cosas unidas y coherentes
entre s (un armario, un edificio, etc.); universalidades o cosas
colectivas son las que consta de cosas distantes y no unidas pero
sujetas o subordinadas a un mismo nombre (el pueblo, un rebao,
etc.).
o Cosas principales, accesorias y parte de la cosa: Esta divisin tiene
en cuenta el criterio de si se pueden o no separar los elementos que
componen las cosas; as, las cosas principales son las que tienen
existencia por s mismas (un cuadro), las accesorias complementan
a las principales en el desarrollo de sus funciones o utilidades (el
marco de un cuadro para protegerlo mejor), las partes integrantes
son los elementos que componen una cosa de forma que
separadamente no tiene existencia en s misma (el mango de un
arma).
Finalmente, hacer una breve mencin a la utilidad de las cosas para el
Derecho Romano. En este punto, dicha utilidad se manifestaba en los actos
de uso, disfrute, disposicin y actos de poseer. En este sentido, la doctrina
ha analizado las distintas modalidades de aprovechamiento de las cosas o
bienes corporales surgidos desde el Plebiscito agrario de Tiberio Sempronio
Graco (130 A.C.), afirmando que en el Ordenamiento jurdico romano este
contenido esencial o utilidad de las cosas se expresaba con las siguientes
voces latinas que aludan a actos relacionados entre s (Bentancourt, 1995):
- 50 -
Uti (uso): Se refiere al uso de una cosa corporal y no consumible por

parte del dueo de la misma; consiste en una ventaja patrimonial que
la cosa ofrece siempre que no sea convertible en una cantidad de
dinero y se salvaguarde o proteja su integridad fsica y jurdica.
Frui (disfrute): Aludimos a los actos de disfrute de los frutos que
produce una cosa corporal o incorporal, que se pueden consumir fsica
o jurdicamente sin alterar la integralidad de la misma. El disfrute y la
adquisicin de frutos y/o intereses slo poda hacerlo el propietario de
la cosa.
Habere (disponer, disposicin): Literalmente significa "disponer de la
cosa como propia sin que te la puedan quitar" o "tener como propio",
configurndose como el
contenido material de la misma;
la
caracterstica principal del habere es que dichos actos de disposicin

alteran de alguna u otra forma la integridad fsica y/o jurdica de la
cosa, ya sea corporal o incorporal, dividindose en cuatro tipos: a)
disposicin o consumicin fsica total, si no se protege la integridad
fsica de la cosa; b) disposicin fsica parcial, para el que caso que se
cambie la funcin econmica de la cosa o bien; c) disposicin o
consumicin jurdica total, si se enajena la cosa corporal o incorporal
salvaguardando la integridad de la cosa; y d) disposicin jurdica
parcial, si se salvaguarda pero se impone una carga o gravamen a
favor de una tercer persona.
Possidere (poseer, posesin): Es la posesin del bien u objeto con
posibilidad de venderlo o transmitirlo de forma voluntaria. La doctrina
aclara, en este punto, que se trata de la apariencia jurdica de la
Propiedad o dominio sobre la cosa que aporta el contenido material y
patrimonial al derecho de propiedad (Betancourt, 1995).
- 51 -
- 52 -
VII. EVOLUCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD FRENTE A LA

POSESIN
En este apartado de nuestra investigacin vamos a analizar la
etimologa del trmino "propiedad" y sus distintas manifestaciones en el
Imperio romano, pues son varias las palabras latinas usadas por los juristas
a la hora de designar el derecho de propiedad. Destacamos los tres vocablos
ms representativos de cada fase de la Historia de Roma que, en todo caso,
aluden a aquel Derecho Real sobre cosa propia (Panero Gutirrez, 2000) ya
queal hablar de propiedad, hacemos implcitamente alusin a las pocas que
componen su Historia (Carrillo de Albornoz, 2007; Garrido, 2010):
Mancipium o mancupium (tomar con la mano): En poca Arcaica, se
tomaba este concepto de mancipium (derivado de manus o poder
sobre una cosa y/o persona y capere o formas de adquirir ese poder),
consistiendo en la aprehensin material de alguna cosa sin descartar el
uso efectivo de la fuerza.
Dominium (casa, dueo, seor, titular): A finales de la Republica, se
usaba la voz dominium para hacer referencia a un seoro territorial del
Estado sobre el ager publicus, aplicndose al dueo de una cosa y al
titular de cualquier otro derecho. El trmino dominium o dominium
- 53 -
legitimum designaba la propiedad civil, mientras que para la llamada

propiedad bonitaria o pretoria se consolid el trmino in bonis habere
con la llamada dominium bonitarium (tener una cosa entre sus bienes).
La nica propiedad conocida por los romanos era la propiedad
quiritaria que se le calificaba dominium ex iure quiritium, por estar
sancionada por el Derecho Civil, requirindose para ser propietario: a)
que se tratara de una cosa mancipi; b) que el propietario fuera
ciudadano romano; y c) que el dominio se hubiera adquirido por
mancipatio o por in iure cessio.
Propietas (propio, no pblico): Desde finales del Principado y ya en
poca postclsica, se generaliza el trmino propietas que acentuaba la
pertenencia absoluta y exclusiva de la cosa al titular de la misma. Dicha
palabra derivaba, a su vez, de propierum (lo que pertenece a una
persona o es propia de ella), locucin que viene de la raz prope, que
significa "cerca" con lo que quiera anotar cierta unidad o adherencias
no fsicas sino moral de la cosa o de la persona; se usaba con una
finalidad econmica por parte de los propietarios del ager publicus
vinculndose, especialmente, al usufructo. El clasicismo de Justiniano,
le hace mantener la actio publiciana al lado de la reivindicatio, adems
se unifica la propiedad y se habla de dominium o propietas
indistintamente, ya que estaban protegidas por la accin reivindicatoria.
Este trmino se regula hoy en nuestro Cdigo Civil.
En cuanto al concepto de propiedad y su evolucin, decir que ni en las
fuentes jurdicas ni en la doctrina existe una definicin exacta de "propiedad";
en todo caso, se suele hacer referencia de forma general al seoro jurdico
pleno que puede tenerse sobre una cosa corprea o tangible, pues como
mantiene la doctrina "son demasiadas las dificultades que extraa la tarea de
- 54 -
presentar una frmula que defina la propiedad" (Carrillo de Albornoz, 2007).

La definicin que ofrecen los Postglosadores (siglo XII-XIII) no se ajusta al
concepto exacto que aporta este derecho, pues ofrecen una definicin
demasiado descriptiva, ya que afirman que se trata de aquel derecho a usar,
disfrutar, disponer y abusar de una cosa propia.
Por este motivo, la doctrina romanstica no duda en admitir la
conceptualizacin que se ofrece en el siglo XIX-XX respecto a la propiedad,
definindola como aquel seoro jurdico efectivo o potencialmente pleno,
sobre una cosa (tangible), sin ms limitaciones que las impuestas por la ley y
por el derecho de los dems, defendible por la accin reivindicatoria. Por
tanto, se trata del Derecho Real por excelencia, el primero, que recae sobre
una cosa (ius in re), que otorga el derecho a usar, gozar y disponer de ella,
conformndose como una de las instituciones ms importantes del Derecho
Privado romano junto a la Familia y la Herencia.
Los expertos han analizado tal definicin, profundizando en tres
palabras que parecen clave a la hora de definir a la propiedad, como son
"jurdico", "pleno", y "puede tenerse", pues los tres trminos demuestran
cmo la propiedad otorgaba a su titular plenos derechos, si bien dichas
facultades podan ampliarse o reducirse con el paso del tiempo (Panero
Gutirrez, 2000).
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A.- La propiedad como Derecho Real por excelencia

Teniendo presente el concepto de propiedad romana, podemos decir que
las caractersticas fundamentales de este derecho eran las que detallamos
seguidamente:
Se caracterizaba por conformarse como un derecho pleno, el ms
pleno de todos, tanto efectiva como potencialmente. Destaca,
asimismo, su carcter absoluto aunque tena ciertas limitaciones
legales.
Exclusivo, ya que slo caba un titular denominado propietario; para el
caso de la copropiedad, este derecho se divida en cuotas ideales y
exista una titularidad y distintos propietarios. A lo anterior se aade su
carcter perpetuo y elstico, porque la propiedad no se extingua con la
muerte del titular, siendo propietario de forma continuada.
Era un derecho inmune, es decir, si la propiedad era inmueble y se
encontraba en Italia no se pagaban tributos al Estado, y sanctae pues
se establecieron lmites santos y se separaron las fincas urbanas de
las rsticas para evitar la mezcla de dioses familiares.
Sobre el contenido de este derecho, decir que no poda ser dispuesto
ni usado por otra persona que no fuera el propietario del bien u objeto ya que
deba ser respetado frente a terceros; confluyendo en este derecho las tres
facultades ms importantes y protegidas por acciones a ejercitar por su
titular, esto es, la facultad de uso, disfrute y disposicin de la cosa (Garrido,
2010).
En definitiva, la propiedad con todas sus caractersticas no supuso
nunca una estructura jurdica cuyos lmites estuvieran solamente basados en
la voluntad del titular, sino que este derecho atenda a intereses pblicos de
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los propietarios y de terceros; establecindose restricciones legales al

derecho privado de la propiedad, como vamos a examinar a continuacin.
1. Lmites legales o morales

Si bien el derecho de propiedad se caracterizaba, esencialmente, por
su plenitud (al dar a su titular la mxima capacidad para ejercerlo) y por ser
absoluto (al no existir lmites para ejercerlo), sin embargo, se establecieron
una serie de limitaciones legales que impidieron que el dueo pudiera abusar
de alguna forma de su Derecho Real, significando el paso de un rgimen de
absoluta libertad a otro solidario en el ejercicio del derecho de propiedad
(Panero Gutirrez, 2000); de ah que podamos distinguir dichas limitaciones
atendiendo a dos criterios: a) de una parte, las limitaciones legales de
carcter pblico o privado; y b) de otra, las limitaciones morales al derecho
de propiedad. Aclarar en este punto que, muchas de esas limitaciones, han
pasado a nuestro Ordenamiento jurdico actual, regulndose en los artculos
549 y siguientes del Cdigo Civil espaol bajo el ttulo: "Servidumbres
legales" (Carrillo de Albornoz, 2007).
a) Lmites legales de carcter pblico o en inters general existan las
siguientes restricciones (Carrillo de Albornoz, 2007):
Por motivos religiosos, higiene y salud: Se prohbe la inhumacin y
cremacin de cadveres dentro de la ciudad, y fuera de ella a
menos de 60 pies del edificio ms prximo.
Por motivos de la pesca, navegacin fluvial y circulacin: Se
establece el uso pblico de las riberas.
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Por motivos de esttica, vivienda y urbanismo: Se prohbe la

demolicin de casas para vender sus materiales que sobrepasen
cierta altura.
En inters de la minera: Se faculta buscar y extraer materiales en
fundo ajeno, pagando un 10% al propietario y otro 10% al Fisco.
Por expropiacin forzosa: Consisti en la privacin de bienes previo
pago del justiprecio. Aunque se debate su existencia, nosotros
entendemos que s existi por atender a la utilidad pblica y al
inters general (por ejemplo, la construccin de un acueducto).
b) Lmites legales de carcter privado (relaciones de vecindad) o en
inters privado (Carrillo de Albornoz, 2007):
Los rboles, races, ramas y troncos que se introducan en los
fundos vecinos: Deban ser cortados por su dueo pues, de lo
contrario, el propio vecino poda hacerlo. Los frutos y objetos cados
en fundo ajeno: Podan recogerse en das alternos.
Las obras del vecino que alterasen el curso normal de las aguas
fluviales: Podramos impedirlas.
Los humos y humedades usuales: Deberan ser tolerados.
Causas de vecindad: En la Ley de las XII Tablas se estableci un
conjunto de normas limitativas, a fin de evitar los posibles problemas
que pudieran surgir entre los particulares o propietarios de fundos
vecinos. Por esta razn, la propiedad por vecindad se restringi de
acuerdo a las consideraciones siguientes:
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o El propietario de un fundo deba dejar entre el suyo y del

vecino, un espacio libre de dos pies y medio, en caso de
edificio y de cinco pies, si se trataba de fundo para cultivo.
o El propietario estaba obligado a aceptar los salientes de la
pared del vecino, orientadas hacas su casa o su fundo,
siempre que las mismas no excedieran de medio pie.
o El propietario que efectuar obras, que desviaran el curso
natural de las aguas, podra ser obligado a destruirlas
mediante la utilizacin que el vecino afectado hacia de la Actio
aquae pluvial arcendae.
o Al vecino se le permita cortar las ramas y talar los rboles de
otro, si se proyectaban sobre su edificio. Si aquel se opona, el
interesado estaba autorizar a ejercitar el Interdictum de
arboribus caedendis.
o Se prohiban aquellas construcciones que oscurecieran las del
vecino. Para ello, se poda ejercer la Actio nevi operis.
o En caso de que el vecino de un edificio amenazara con ruina
al del propietario de este, se ejerca la Cautio damni infecti o
Caucin por dao no efectuado. Para requerir la caucin, era
suficiente la simple posibilidad de amenazar de ruina; esta
limitacin fue obra del Derecho Honorario y surgi como una
imposicin del pretor.
o Un propietario tena la facultad de impedir que el vecino se
introdujera en su Propiedad contra su voluntad; se le
autorizaba al vecino la penetracin en la misma, en das
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alternativos, para el de recoger los frutos o bellotas de sus

propias plantas. En caso de negativa, poda hacer valer sus
derechos mediante el Interdictum de glade-legenda.
c) Limitaciones morales a la propiedad: En Roma, el Derecho Real a la
propiedad tambin se poda ver reducido por exigencias morales a favor de
los esclavos; a pesar de que el esclavo era considerado como una cosa, se
fueron imponiendo paulatinamente ciertas restricciones no legales a las
facultades de sus dueos, como se detallan a continuacin:
Los propietarios que entregaban sus esclavos a las fieras, sin previo
permiso del magistrado, vean mermado su derecho.
Asimismo, ocurra cuando los dueos abandonaban a los esclavos
viejos y enfermos.
Los que maltrataban sin motivos justificados a sus esclavos (el
castigo de un crimen por ellos cometido).
Tales propietarios podan ser expropiados por el imperio del magistrado
que proceda a la venta forzosa de los mismos, consistiendo la
indemnizacin en un precio. Estas limitaciones morales al Derecho Pretorio
desde la etapa clsica y, muy especialmente con el emperador cristiano
Justiniano, acabaron por convertirse en verdaderas limitaciones jurdicas.
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2. Mecanismos de defensa amparados por el Derecho Romano

La propiedad estaba expuesta durante el Imperio romano a mltiples
ataques, por lo que aparecen ciertas acciones tendentes a la proteccin y
defensa del derecho de propiedad como ha subrayado la doctrina en
numerosas ocasiones (Garrido, 2010; Panero Gutirrez, 2000). En este
punto, destacamos las siguientes:
a) Accin reivindicatoria: Esta accin consista en la reclamacin de la
cosa, por parte del propietario que pretenda reconocer su derecho de
Propiedad y la restitucin de la cosa. El actor era el propietario, no poseedor,
quien deba probar la identidad del objeto y su derecho de propiedad,
produciendo los siguientes efectos:
Reconocimiento del derecho de propiedad del actor.
Restitucin de la cosa, con todos sus frutos e intereses.
Rgimen en materia de frutos, gastos y daos.
b) Accin publiciana: Hacemos referencia a la accin que competa al
que haba perdido la posesin de una cosa adquirida ex iusta causa, antes
de haber consumado en su favor la usucapio y contra quien la posea con un
ttulo inferior al suyo para obtener su restitucin; el objeto era la cosa que se
poda usucapir y era similar a la reivindicatio. La actio publiciana surgi en
relacin con la compraventa, pero se extendi a todas las adquisiciones ex
iusta causa (donacin, constitucin de dominus, etc.) y a los casos en que el
pretor concedi la posesin de singulares cosas o de masas de bienes
(bonorum emptio, bonorum possessio, etc.), otorgndose al poseedor ad
usucapionem que haba perdido la posesin de la cosa frente al dominus (o
cualquier otra persona) y al poseedor usucapiente que adquira la cosa de
quien no era dueo.
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c) Accin negatoria: Era la accin del propietario de un inmueble contra

quien pretenda tener algn Derecho Real sobre l. Se trataba de una accin
de defensa de la plenitud de la propiedad, que trataba de declarar la libertad
del fundo, la devolucin de las cosas a su primitivo estado, la indemnizacin
o prestacin de una garanta por el demandado de no causar nuevas
molestias.
d) Otras acciones derivadas de las relaciones de vecindad: En este
grupo nos encontramos, finalmente, con la accin de contencin de agua
fluvial, la caucin de dao temido, la denuncia de obra nueva, el interdicto de
lo hecho por la fuerza o clandestinidad o la accin de deslinde de fincas.
B.- Modos de adquirir la propiedad en Roma

Al hablar de adquisicin de la propiedad, en un sentido general, se
alude a los distintos modos o hechos jurdicos a los que el Derecho reconoce
la virtud de originar el dominio en una persona, existiendo una pluralidad de
formas de adquisicin de este Derecho Real. Tal y como recoge la doctrina
en sus numerosos estudios sobre el tema, las formas o modos reconocidos
por el Derecho Romano para adquirir la propiedad civil sobre las cosas, se
clasifican de forma distinta dependiendo del criterio que tomemos; de ah que
podamos diferenciar tres tipos de clasificaciones, de las cuales, la ltima es
la ms seguida por la romanstica (Garrido, 2010):
a) El jurista Gayo en sus Instituciones y en la res Cottidianae distingue
dos modos de adquirir la Propiedad:
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Modos de Derecho Civil: Se caracterizan por ser los propios y

exclusivos de los cives y, dentro de estos, se encuentran la
mancipatio, la in iure cessio y la usucapio.
Modos de Derecho de Gentes o de Derecho Natural: Eran aquellos
observables por los hombres y que surgieron con el mismo gnero
humano; de entre estos, citar la ocupacin, la especificacin y la
accesin.
b) Justiniano, siguiendo al jurista Gayo, en sus Instituciones (IJ. 2, 1,
11) divide los modos de adquirir en civiles (especficamente romanos) y los
naturales (comunes a todo el pueblo); siendo una clasificacin histrica que
slo tiene valor en poca clsica.
c) La tradicin romanstica hace uso de la tipologa que se considera
comnmente aceptada por la doctrina moderna, distinguiendo entre modos
originarios o derivativos en funcin de la relacin con el antecesor (Carrillo de
Albornoz, 2007):
Modos originarios: Son aquellos en los que el derecho de propiedad
surge sin vinculacin con un posible titular anterior; la doctrina
afirma expresamente que se considera el acto de apoderamiento de
la cosa con independencia de la relacin con otros propietarios.
Modos derivativos. Hay una relacin jurdica entre el que adquiere el
derecho y el titular anterior, de tal forma que el antiguo dueo pierde
su derecho de propiedad en favor del nuevo propietario,
producindose una transferencia o traspaso del derecho de
Propiedad de un sujeto a otro (transferre dominium).
Bajo las premisas expuestas, a continuacin pasamos a analizar esta
ltima tipologa de los modos de adquirir la propiedad en Roma,
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estableciendo semejanzas y diferencias entre los denominados modos

"originarios" y "derivativos"; as como clasificando, a su vez, los distintos
subtipos que aparecen dentro de cada uno de ellos. Partiendo de la base que
se requera, en todo caso, el concurso de tres requisitos: a) el sujeto que
adquiere el dominio; b) el objeto, susceptible de adquisicin; y c) la forma o
modo de adquirir (Panero Gutirrez, 2000).
1. Alcance de los modos originarios

Este primer supuesto de modos originarios engloba aquellos casos en
los que slo se tena en cuenta el acto de apoderamiento de la cosa, de
forma independiente a otros propietarios; de tal modo que, como mantiene la
romanstica, no se produca una transferencia del derecho de propiedad
(Garrido, 2010) y la relacin directa slo se produca entre el sujeto y la cosa
(Carrillo de Albornoz, 2007). Veamos cules eran, segn las fuentes
jurdicas, los modos originarios de adquirir la propiedad que existan en
Roma segn la doctrina romanstica (Carrillo de Albornoz, 2007; Garrido,
2010; Panero Gutirrez, 2000):
Ocupacin (occupatio, de occupare): Este modo originario de adquirir
la propiedad consista en la aprehensin o apoderamiento de una cosa,
que no tena dueo (res nullius), con la intencin de hacerla propia y
ocuparla debiendo ser una res in commercium; por lo que tres son los
elementos necesarios para que se diera esta institucin: el elemento
subjetivo o la intencin de adquirir la propiedad de la cosa, el elemento
objetivo o la cosa apropiable y sin dueo, y el elemento formal o acto
por el cual se produca la toma de posesin (Panero Gutirrez, 2000).
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En las fuentes se citan una serie de casos de ocupacin, que pasamos

a detallar:
o Los animales salvajes que eran objeto de caza o pesca y los
animales domesticados que haban perdido el hbito de volver a
la casa de su dueo.
o Las cosas arrebatadas al enemigo como botn de guerra y las
Res derelictae o cosas abandonadas por su antiguo dueo.
o Insula in mari nata, esto es, las islas surgidas en el mar.
o Res inventae in litore maris o cosas halladas en la orilla del mar.
Adquisicin del tesoro (thesaurus): De las fuentes jurdicas existentes,
se extrae que se trata de un modo de adquirir la propiedad que
consista en un viejo depsito de dinero o una cantidad de dinero y de
objetos preciosos escondidos durante el tiempo necesario para que se
perdiera la memoria de quin era su dueo y por tanto su sucesor (D.
41, 1, 31,1; C. 10, 15, 1); de entre sus caracteres cabe destacar: el ser
una cosa de valor o pecunia (y no slo dinero sino alhajas y objetos
preciosos en general), no pertenecer a alguien que pueda probar su
derecho sobre el tesoro hallado, la ocultacin y la antigedad de la
cosa encontrada. En todo caso, podemos afirmar que la ocupacin
comparte caracteres comunes con la ocupacin y la accesin, siendo
un modo originario y de Ius Gentium que requiere un hallazgo o
descubrimiento (inventio) y no ser buscado sino hallado por casualidad
(fortuito caso); de la ocupacin se diferencia porque no requiere una
verdadera toma de posesin (elemento formal) y de la accesin en el
hecho de que no siempre pertenece al dueo del suelo donde se
encuentra el tesoro (Panero Gutirrez, 2000).
- 65 -
Accesin (accessio, de accedo): Era un modo de adquirir la propiedad

por el que el dueo de una cosa haca suyo todo lo que se una o
incorporaba, natural o artificialmente, a ella; se produce cuando dos
cosas, un principal y otra cosa pertenecientes a distintos propietarios,
se unan natural o artificialmente, caracterizndose por los siguientes
elementos: a) de un lado, que se produzca la unin de dos cosas de
diferentes propietarios; b) de otro, que dicha unin sea permanente o
inseparable; y c) que se pueda diferenciar entre la cosa principal y la
accesoria. En el caso de que las cosas pudieran separarse, el
propietario de la cosa accesoria poda plantear una actio ad
exhibendum para luego plantear la reivindicatio. Cuando se trataba de
una unin orgnica, estable y permanente se produca la verdadera
accesin, pudindose diferenciar entre estos tres tipos de accesin:
o Accesin de inmueble a inmueble, como consecuencia de
incrementos fluviales.
o Accesin de mueble a inmueble, en los casos de siembra,
plantacin y construccin en suelo ajeno donde lo sembrado,
plantado y construido perteneca al dueo del suelo donde se
sembr, plant o construy.
o Accesin de mueble a mueble: Se produca por ferruminatio
(supona la soldadura o fundicin de dos objetos de un mismo metal;
en este caso se converta en una unidad que no se poda distinguir.
Especificacin (species): Se adquira la propiedad por la elaboracin de
una cosa nueva a partir de una materia que es propiedad de otro o con
materia ajena; siendo el ejemplo tpico el de las uvas, aceitunas o
espigas con las que se haca el vino, aceite o harina, respectivamente.
- 66 -
Confusin (confusio, confusin o unin) o Conmixtin (conmixtio,

conmixtin
mezcla):
Ambas
instituciones
producan
una
transformacin de la propiedad, ya que cierta cantidad de materias

(lquidas o slidas) se fundan en una sla masa. La confusin tena
lugar cuando se mezclaban lquidos del mismo tipo pertenecientes a
distintos propietarios, como el vino o aceite (lquidos naturales) o como
el oro o la plata (fusionado por el hombre), y la conmixtin cuando lo
que se mezclaba era slido, como el trigo o el dinero.
Adquisicin de frutos: Para que este modo originario produjera plenos
efectos, el Ordenamiento jurdico romano requera la separacin del
dueo de la cosa fructfera, la percepcin de la cosa y la consumicin,
en funcin de la etapa histrica en la que nos encontrsemos.
2. Importancia de los diferentes modos derivativos

Si bien los denominados como "modos originarios" de adquirir la
propiedad hemos visto que englobaban aquellos casos en los que slo se
tena en cuenta el acto de apoderamiento de la cosa, de forma independiente
a otros propietarios y sin producirse la transferencia del derecho de
propiedad (Garrido, 2010); por su parte, los llamados "modos derivativos"
eran aquellos en los que s haba un traspaso del derecho de propiedad de
un sujeto a otro, existiendo una relacin con el anterior titular que transmita
dicho Derecho Real (Carrillo de Albornoz, 2007; Garrido, 2010; Panero
Gutirrez, 2000):
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Mancipatio (de manu y capere, "coger la cosa con la mano"): Era un

modo derivativo, de carcter primitivo y solemne, de transmitir el
dominium ex quiritium de las res mancipi a travs de las formalidades
propias de los negocios del cobre y la balanza; se trataba de una figura
propia del Ius Civile siendo la forma ms antigua de transmitir la
propiedad a una persona.
In iure cessio (de in iure y cessio, "cesin ante el magistrado"):
Hacemos referencia a la cesin ante el magistrado, mediante un
proceso aparente de reivindicacin donde el adquirente actuaba de
demandante y el transmitente de demandado. Tambin era un modo
derivativo propio del Ius Civile y exclusivo de los cives, que presentaba
un carcter procesal. En cuanto a su naturaleza jurdica, cabe sealar
que era un negocio formal y abstracto de publicidad por el que los
ciudadanos se transmitan tanto la res mancipi como la res nec
mancipi, dicha transferencia de la propiedad era igual que la
mancipatio pero con la diferencia que el acto de efectuaba bajo
garanta de la autoridad constituida (Panero Gutirrez, 2000); este
procedimiento se utiliz muy ampliamente en la cesin, constitucin y
extensin de todos aquellos derechos que podan ser objeto de un
proceso, tales como la servidumbre, la herencia, la adopcin,
emancipacin o manumisin. Se diferencia de la mancipatio, en que
deba realizarse ante un magistrado y su objeto poda estar constituido
por cosas mancipi o nec nancipi; se asemejan, en que ambas
representan modos primitivos de adquirir propiedad.
Traditio (de tradere, "entregar o poner en manos de otro"): Era la
entrega de una cosa con la intencin de transmitir su propiedad, en
virtud de una justa causa; se trata de un modo de adquirir la propiedad
- 68 -
derivativo y de Ius Gentium, pero era mucho ms gil y sencillo que los
anteriores. El elemento jurdico y fundamental que ha sido discutido
durante siglos era la iusta causa traditionis (entendida como el
fundamento que serva de base a la entrega de la cosa), al que se une
el elemento objetivo o corpus (consistente en la entrega de una cosa) y
el subjetivo o animus (que simbolizaba la voluntad de las partes,
transmitente y adquirente, de trasmitir y adquirir la cosa objeto de
traditio), tal y como ha expresado la doctrina en sus estudios sobre
esta materia (Carrillo de Albornoz, 2007; Panero Gutirrez, 2000).
Adquisicin por usucapin (usu capio, uso continuado) o prescripcin
de largo tiempo (longis temportis praescriptio): Modestino define la
usucapin como la adquisicin de la propiedad por la posesin
ininterrumpida de una cosa, durante todo el tiempo sealado por la ley;
se trata de la adquisicin de algo por el uso, era muy antigua y propia
de Ius Civile, cuya finalidad fue la de subsanar determinadas
adquisiciones de bienes que son ineficaces en derecho.
La prescripcin adquisitiva justinianea: Este modo derivativo se refera
a las cosas dentro del comercio, siendo la base de la usucapio. Posee
un carcter subjetivo, moral o psicolgico y por l se presume la bona
fides, sustituyendo de esta forma a la anterior usucapin y a la
prescripcin de largo tiempo; Justiniano uni la usucapin regulada en
la Ley de las XII Tablas (cuya base era el Ius Civile) y la usucapin de
la posesin pretoria (cuya base era el Ius Honorarium).
- 69 -
C.- Naturaleza jurdica de la copropiedad

Por lo que se refiere a la etimologa del trmino condominio o
copropiedad, cabe sealar que esta palabra proviene del latn condominium y
la doctrina suele definirla como aquella situacin jurdica que se produce
cuando la propiedad de una misma cosa pertenece, pro indiviso o sin dividir,
a varias personas denominadas como "dueos" o "socios" (Garrido, 2010;
Panero Gutirrez, 2000) quienes gozan o disfrutan por igual o en diversa
medida de la misma (Carrillo de Albornoz, 2007). La copropiedad no aparece
en las fuentes romanas para referirse a la propiedad de algo entre varias
personas pero s tiene su origen en el consorcio de hermanos o comunidad
universal de bienes, propia de los hijos de familia y ciudadanos romanos que
se produca a la muerte del pater (Gayo III, 154 a); esta primera
manifestacin conllevaba que todo se repartiera proporcionalmente y todos
tuvieran un poder ntegro nicamente limitado por el posible veto del otro
copropietario.
En cuanto a su evolucin decir que, ya en poca clsica, se produce la
comunidad por cuotas ideales o propiedad indivisa teniendo un rgimen
sustancialmente ms complejo (Garrido, 2010); poda consistir en actos de
libre disposicin de cada dueo de la cosa o en actos que afectaban a la
propia cuota y a la cosa tenida en comn, o bien aquellos otros que
conllevaban una disposicin material o jurdica. Del concepto de copropiedad
surge la necesidad de diferenciar dos tipos que se dieron en Roma, ya que
sta poda ser "voluntaria" (cuando el Condominio surga por voluntad o
acuerdo de sus comuneros) o "incidental" (si se produca por un hecho ajeno
a dicha intencin).
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Esta copropiedad poda proceder, en ltimo lugar, del consentimiento o

de la voluntad de las partes (como sera el caso de dos o ms personas que
adquiran la propiedad de un inmueble) o poda tambin provenir de la ley o
un hecho ajeno a la voluntad (por ejemplo, la herencia en la que los
coherederos eran condueos del patrimonio hereditario). En todo caso, la
propiedad segua perteneciendo a estos de forma proporcional a sus cuotas
ideales y sin dividir.
La problemtica que se plantea en cuanto a la naturaleza jurdica de
este derecho es que, si bien se trata del Derecho Real ms pleno que otorga
a su titular amplias atribuciones o facultades de uso, disposicin y disfrute de
la cosa de la que es dueo con carcter "exclusivo", lo cierto es que en caso
de condominio dicho poder sobre la cosa se divida proporcionalmente al
nmero de copropietarios (D. 13, 6, 5, 15). En este sentido, la doctrina ha
investigado sobre este tema afirmando que en el condominio aparecen en
conflicto dos principios opuestos: a) el de unidad del derecho de propiedad; y
b) el de pluralidad de titulares; pues resulta una contradiccin aludir a la
copropiedad sabiendo que una cosa es comn con otros dueos y no se
tiene plena disposicin sobre la cosa, siendo entonces una propiedad
dividida en cuotas ideales (Panero Gutirrez, 20000).
As, la copropiedad o condominio poda resultar de dos actos
principalmente: a) de un acto voluntario de socios, que ponan sus bienes en
comn,
transfirindose
recprocamente
partes
proporcionales
de
su
propiedad; y b) de la adquisicin conjunta de una misma cosa por herencia,

legado o transmisin inter vivos, o incluso, de un hecho totalmente fortuito,
como la conmixtin de slidos o confusin de lquidos que sea irreversible.
- 71 -
1. Notas esenciales del tambin llamado "condominio"

En este punto, cabe sealar que la copropiedad posea las siguientes
caractersticas:
Es un Derecho Real que se produce cuando una cosa pertenece en
comn a varias personas, por lo que se dice que hay una pluralidad de
sujetos que gozan o disfrutan por igual o en diversa medida de la cosa.
No se puede dividir el objeto dada su indivisin material, de ah que
exista una unidad del objeto de la copropiedad.
Cada uno de los condminos adquiere ipso iure la propiedad de los
frutos naturales y civiles producidos por la cosa comn, y en funcin de
su cuota. La cosa es, por tanto, el elemento que vincula a los titulares
del derecho.
Debe darse una atribucin de cuotas de forma proporcional a la
participacin de cada uno de los dueos de la cosa. El reconocimiento
de dichas cuotas ideales determina los derechos y obligaciones del
status de los condominios y, en cuanto a los gastos de mantenimiento,
cada uno de ellos corre con los gastos proporcionalmente su parte.
Posee un carcter problemtico y transitorio, en el sentido de que hay
en conflicto dos principios opuestos: el de unidad del derecho de
Propiedad y el de pluralidad de sus titulares. Por lo que se dice que es
una "situacin antieconmica y semillero de discordia", "una relacin
jurdica poco estable" y que, en todo caso, ninguno de ellos est
obligado a permanecer en dicha situacin (Panero Gutirrez, 2000).
La extincin se lleva a cabo, o bien por mutuo acuerdo o por va judicial
mediante el ejercicio de la actio communi dividundo, por la que se
divide la cosa comn.
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Por lo que respecta a los poderes de los condminos cabe decir que,
cada uno de los propietarios de la cosa, poda ejercer las siguientes
facultades que relacionamos a continuacin y que han sido objeto de anlisis
por la propia doctrina romanstica (Carrillo de Albornoz, 2007):
o Cada dueo dispone de su cuota, de tal forma que la puede vender,
donar o legarla, as como gravarla con una Hipoteca o constituir un
derecho de usufructo sobre ella. Si uno de ellos renuncia a su parte
ideal, sta acrece ipso iure o automticamente las cuotas del resto de
condueos.
o Se puede impedir todos aquellos actos llevados a cabo por otro
copropietario que se consideren lesivos para sus intereses, como por
ejemplo, en los supuestos de modificacin del estado de la cosa y/o
alteracin del derecho de los restantes dueos.
o En el caso de que uno de ellos, durante el uso de la cosa, la modifica o
altera el resto de propietarios puede pedir una indemnizacin por los
daos ocasionados; lo que nunca podr exigir es la devolucin de la
cosa en el estado original. No obstante lo anterior, si dicha modificacin
la llev a cabo cuando otros condueos estaban ausente, podrn exigir
la devolucin de la cosa tal y como era al principio de la copropiedad.
Podemos concluir este apartado afirmando que, para el Derecho
Romano, cada uno de los propietarios de una misma cosa poda usarla
normalmente segn su finalidad; sin embargo, ello se ve limitado en los
casos de modificacin o alteracin de su estado originario o en aquellos otros
que supusieran una lesin al derecho de los otros dueos. Esta idea pasa de
forma idntica a nuestro Ordenamiento jurdico actual, recogindose en el
artculo 393 y siguientes del Cdigo Civil espaol que cada uno de los
condminos adquiere de forma automtica los beneficios de forma
- 73 -
proporcional a sus cuotas, siempre que haga un uso normal de la cosa y no

altere su finalidad.
2. Causas de extincin de este Derecho Real

Este ltimo apartado del tema sobre copropiedad lo vamos a dedicar a
estudiar los supuestos de extincin, sus efectos y el alcance jurdico de la
divisin de la cosa comn pues era muy difcil que varias personas se
pusieran de acuerdo respecto del uso, disfrute y mantenimiento de la misma.
Al hablar de las caractersticas generales del condominio, advertamos que
esta institucin posee un carcter problemtico y transitorio, en el sentido de
que hay en conflicto dos principios opuestos, el de "unidad del derecho de
propiedad" y el de "pluralidad de sus titulares".
Por lo que se dice que es una "situacin antieconmica y un semillero
de discordia", "una relacin jurdica poco estable" y que, en todo caso,
ninguno de ellos est obligado a permanecer en dicha situacin (Panero
Gutirrez, 2000). Si tal caso ocurra, la cosa comn se divida de forma
proporcional a sus cuotas y la comunidad cesaba, pudindose llevar a cabo
de dos formas tal y como expone la romanstica al abordar esta materia
(Carrillo de Albornoz, 2007):
a) Extincin del condominio de forma voluntaria: En este primer
supuesto exista un acuerdo de voluntades de los copropietarios para
proceder a dividir la cosa comn y adjudicarse cada uno de ellos las partes
materiales.
b) Extincin del condominio judicialmente: En caso contrario, la
extincin se lleva a cabo por va judicial mediante el ejercicio de la actio
- 74 -
communi dividundo por la que se divida la cosa comn a travs de un juicio

divisorio en el que el juez adjudicaba las cuotas de forma proporcional.
D.- La proteccin de la posesin romana: Elementos, clases y

"vida jurdica"
Muy relacionada con la propiedad romana y tambin como un Derecho
Real, surge en Roma la posesin. La romanstica no ha dudado en investigar
sobre el concepto y naturaleza jurdica de la poseessio entendindola como
aquella institucin que posibilita la disponibilidad de hecho de una cosa con
intencin de tenerla como si fuese suya, siendo o no propietario de la misma;
por lo que significa detentar alguna cosa, con independencia de su razn o
fundamento (Carrillo de Albornoz, 2007). Si profundizamos en la etimologa
del trmino, debemos partir de la voz latina possessio y sus dos significados
principales (Panero Gutirrez, 2000):
En un sentido vulgar: En este primer caso, la posesin equivale a
tener, ocupar o detentar alguna cosa sin ser el propietario de ella.
En sentido etimolgico (possessio y possidere): Aqu comporta una

relacin entre el hombre y la cosa, donde el titular es quien la posee y
ejerce su poder como poseedor.
Dos son los vocablos latinos de los que deriva la possessio: a) de un
lado, possessio que significa "posesin" propiamente dicha; b) de otro,

possidere que se traduce por "poseer"; ambos derivan del prefijo post y
sedeo (estar sentado, asentarse), encontrando su base en la sentencia "a
sedibus, quasi positio" contenida en las fuentes jurdicas al tratar la materia
(D. 41, 2, 1). Lo cierto es que no aparece en las fuentes un significado de
- 75 -
esta institucin debido a la abstraccin del trmino, ya que es un hecho

material por el que al poseer alguna cosa u objeto se puede disponer de ella
con independencia de ser o no propietario; no obstante lo anterior, lo normal
es ser propietario y poseedor a la vez (aunque se puede ser un poseedor no
propietario), discutindose entre la doctrina si es un derecho o un hecho con
relevancia jurdica pues la posesin implica un poder meramente material
sobre la cosa (Carrillo de Albornoz, 2007). En nuestro actual Cdigo Civil
espaol se regula la figura de la posesin como un derecho que se ejerce,
con independencia de que ese derecho pertenezca a quien lo ejerce como
propio o no.
Para considerar a una persona como poseedor en sentido jurdico y,
muy especialmente para que pudiera adquirir la cosa, debemos de tener en
cuenta dos elementos que integran la posesin:
Elemento material u objetivo (possidere corpore o corpus): Se trata de
la posibilidad que tiene el poseedor de disponer o detentar cualquier
cosa, en el momento que considerase oportuno. En este sentido, la
doctrina no duda en afirmar que se trata de la disponibilidad o no de la
cosa as como el contacto fsico del poseedor con la misma,
recogindose expresamente en los textos jurdicos con la expresin
latina possidere corpore (Carrillo de Albornoz, 2007); sobre su
evolucin cabe admitir que, a medida que avanz el Imperio romano,
se fueron aadiendo criterios ms flexibles de tal forma que este
elemento material exista slo con que el poseedor pudiera disponer de
la cosa en cualquier momento y de forma exclusiva, no haciendo falta
ese contacto fsico o material del corpus exigido al principio.
Elemento subjetivo (animus possidendi o animus): Consista en la
intencin o el nimo de tener la cosa como dueo para ser protegido
- 76 -
en su posesin por Interdictos. La romanstica, al abordar el elemento

intencional, mantiene expresamente que se trata de la intencin
permanente del poseedor de disponer de la cosa como si fuera suya; lo
que le diferencia de una mera tenencia o detentacin, como en los
casos de arrendamiento o depsito (Carrillo de Albornoz, 2007).
Si bien a partir del Derecho postclsico y justinianeo aparece una
triparticin de la institucin posesoria como ha manifestado gran parte de la
doctrina (posesin natural, interdictal y civil), lo cierto es que podemos aadir
una cuarta clase de posesin, la possessio ad usucapionem, que completara
el cuadro que compone los tipos de possessio y que se encuentra muy
vinculada a la posesin civil. Veamos, a continuacin, el alcance jurdico de
cada una de ellas (Panero Gutirrez, 2000):
a) Posesin natural (possessio naturalis): Es aquella posesin que
conlleva la mera tenencia o detentacin material de las cosas, que no tiene
medidas judiciales de proteccin al ser una apariencia de posesin y, por
tanto, no produce efectos jurdicos; en todo caso, no estaba protegida por
Interdictos ya que slo se exiga el corpus y las personas del arrendatario,
datario y el depositario. La doctrina sostiene al respecto que, el trmino
possessio naturalis, indicaba la simple disponibilidad de hecho de la cosa sin
el nimo de poseerla lo que hoy se conoce como una mera tenencia o
detentacin de la cosa objeto de possessio (Carrillo de Albornoz, 2007).
b) Posesin interdictal (possessio o possesio ad interdicta): Se trata de
aquella Posesin protegida por Interdictos con la que se designa a la
situacin de poder caracterizada por la tenencia de la cosa (corpus) y la
intencin de disponer de ella con exclusin de los dems (animus). Podemos
afirmar que es la verdadera posesin que hace referencia al poder ejercido
sobre una cosa y, cuyos elementos constitutivos, eran: el corpus, el animus y
- 77 -
los poseedores interdictales, como el propietario poseedor, el poseedor de

buena fe, el superficiario, etc.
c) Posesin Civil (possessio civilis): En el mbito del Ius Civile se
considera posesin civil o de buena fe aquella que, basada en una justa
causa, era apta para adquirir el dominio de la cosa objeto de possessio
entendiendo el poseedor que la disponibilidad que tena sobre la cosa no iba
a lesionar derechos de terceras personas; por lo que sus requisitos
constitutivos eran la iusta causa y la bona fides del poseedor.
d) Posesin por Usucapin (possessio ad usucapionem): Partiendo de
la idea anterior, esta clasificacin aun siendo menos frecuente, se
caracterizaba por recoger aquella posesin en la que una persona se haca
dueo de una cosa por el uso de la misma y por el paso del tiempo siendo
poseedor. La possessio, como "apariencia de propiedad", consista en el
ejercicio de hecho de un derecho cuya va jurdica empezaba con el inicio de
ese derecho y acababa con su cese.
Por este motivo, en ltimo trmino, entendemos que se deben analizar
los siguientes aspectos que rodean a la llamada "vida jurdica" de la posesin
(Panero Gutirrez, 2000):
Adquisicin y elementos: Para adquirir la posesin se requeran los dos
elementos esenciales: a) de un lado, el corpus o cuerpo de la cosa, no
precisndose un contacto directo pues bastaba con la mera tenencia
de la misma; b) de otro, el animus entendido como aquella capacidad
del sujeto para demostrar que poda ejercer ese Derecho Real.
Prdida de la posesin: sta se produce cuando falta alguno o algunos
de los elementos constitutivos de la posesin, es decir, o bien el cuerpo
o bien el nimo de poseer. Bajo estas premisas, se pueden diferenciar
- 78 -
tres supuestos de prdida de la possessio: a) se pierde el elemento

objetivo: En este caso desaparece el cuerpo y el poseedor queda sin
disponibilidad fsica de la cosa objeto de la posesin; b) se pierde el
elemento subjetivo: El nimo de poseer la cosa se extingue, de tal
forma que ste no quiere continuar siendo poseedor; c) se pierden los
dos elementos constitutivos, esto es, el objetivo o corpus y el elemento
subjetivo o animus.
Conservacin de la posesin y sus requisitos: La regla general que se
sigue es que la cosa se conserva si se mantienen o siguen sus dos
elementos constitutivos (corpus y animus); a lo anterior cabe aadir
que la Jurisprudencia romana ha ido flexibilizando los supuestos de
conservacin de la misma, precisando que ni siquiera se requiere un
contacto directo, material o constante, con la cosa objeto de la
possessio (Panero Gutirrez, 2000).
- 79 -
- 80 -
VIII. LA EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES EN EL

IMPERIO
Veamos el alcance jurdico de la existencia de otros Derechos Reales
de goce y de garanta, que completan la visin dada hasta ahora sobre estos
Derechos Patrimoniales:
A.- Los Derechos Reales de goce

Siguiendo con la explicacin de los Derechos Reales, hemos reparado
en la clasificacin de los Derechos Reales de goce sobre cosa ajena,
prestando especial atencin a la servidumbre, el usufructo, la enfiteusis y la
superficie; diferencindose, en este punto, los llamados ius in re aliena de los
ius in re.
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1. Contenido y defensa de la servidumbre

En cuanto al origen de la servidumbre en Roma, hay que sealar que el
trmino "servidumbre" encuentra su fundamento en el vocablo de origen
latino servitus, que se contrapone a libertas, para hacer referencia a aquel
Derecho Real sobre cosa ajena consistente en una carga o gravamen
impuesta sobre un inmueble en beneficio de otro. La doctrina ha reparado en
su etimologa definindola en dos sentidos (Panero Gutirrez, 2000): a) en
un sentido amplio, como toda desmembracin del derecho de propiedad; b)
en un sentido estricto, como aquella carga o gravamen impuesta sobre un
inmueble privado de libertad (predio sirviente) en beneficio de otro que
pertenece a distinto dueo (predio dominante).
Nos interesa analizar jurdicamente los principios y reglas que regan a
este Derecho Real de goce, en especial a lo que respecta a las servidumbres
prediales, y que han sido expuestos de forma precisa por la doctrina
romanstica tal y como pasamos a detallar a continuacin (Betancourt, 1995;
Garrido, 2010; Panero Gutirrez, 2000):
La servidumbre no puede consistir en un hacer, segn la regla de
servitus in faciendo consistere nequit. Asimismo, no puede cederse el
uso o disfrute separado de una servidumbre, por esta razn, se afirma
que la servidumbre se establece en razn de la utilidad objetiva del
fundo, y no puede desligarse del fundo al que beneficia ni enajenarse
como derecho independiente.
Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia por el
principio de nemini res sua servit.
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La servidumbre es indivisible as como el uso en el que consiste pues

la utilidad debe ser permanente, por la regla de servitutes dividi non
possunt.
El propietario slo puede tener derechos sobre la cosa iure dominio. No
cabe ser propietario de una cosa a la vez que titular de una
servidumbre constituida sobre la misma cosa. La obligacin impuesta al
propietario del fundo sirviente ha de ser de carcter negativo, porque el
propietario del fundo sirviente debe tolerar lo que otro haga. Al
propietario del fundo dominante no le es permitido en Derecho clsico,
dar en usufructo, prenda o arrendamiento, la servidumbre de que es
titular.
En todo caso, sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo
vecino por el principio de servitus fundo utilis esse debet. Por lo que los
fundos han de ser vecinos, pero no necesariamente contiguos, ya que
pueden estar separados por una va pblica.
En cuanto a las clases de servidumbres en Roma, cabe afirmar que
exista un nmero ilimitado de servidumbres que fueron variando segn la
poca, destacndose en este punto las servidumbres rsticas (tenan por
finalidad el disfrute econmico de un fundo, proporcionando una utilidad a los
fondos agrcolas) y las servidumbres urbanas de poca clsica (cuya
finalidad era la de beneficiar o dar un provecho a los edificios y a las
explotaciones mercantiles o industriales).
Por lo que respecta a la defensa de las servidumbres, finalmente, decir
que en Roma las acciones variaban segn el sujeto del que estemos
hablando (Betancourt, 1995; Panero Gutirrez, 2000):
- 83 -
o Por medio de la vindicatio servitutis, que era una accin civil que tena
su base en la reivindicatoria (llamada en el Derecho justinianeo, actio
confessoria), el dueo del fundo dominante accionaba contra el
propietario o poseedor del sirviente o contra el que impeda o
perturbaba el ejercicio de la servidumbre. El propietario del fundo
sirviente poda, por contra, defenderse con la accin negatoria o
negacin de la servidumbre contra quien se atribuyera una
servidumbre sobre su cosa.
o Contra el que no quera defenderse, el pretor conceda un interdictum
quem servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum.
o En las servidumbres sobre fundos provinciales se concedera una
accin petitoria, semejante a la que protega la propiedad provincial. El
titular de la servidumbre estaba protegido tambin con interdictos
especiales, salvo el Interdicto uti possidetis por consistir la servidumbre
en usus y no en possessio. Tambin dispone el titular de la
servidumbre, de un interdicto restitutorio, que se califica como
demolitorium.
o En todo caso, algunas servidumbres rsticas estaban protegidas
mediante Interdictos especiales concedidos por el pretor.
2. Facultades de las partes en el usufructo

El trmino jurdico "usufructo" proviene del latn ususfructus, y se trata
de una palabra compuesta de usus (de usus, usar) y fructus (de fruor,
disfrutar, gozar); traducindose, en un sentido literal, por aquel Derecho Real
que facultaba al uso y disfrute de una cosa ajena sin poder disponer de la
- 84 -
cosa misma. El jurista Paulo lo define como un derecho sobre cosas ajenas
que permite usarlas y percibir sus frutos, dejando a salvo su sustancia al
decir textualmente que usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva
rerum substantia (D. 7, 1, 1), y su nacimiento responde a la necesidad de
dejar a la viuda lo necesario para seguir viviendo en la forma que lo hiciera
antes de morir el marido.
Partiendo del concepto de usufructo, entendido como aquel Derecho Real
consistente en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir
sus frutos sin poder consumir ni disponer de la cosa misma, en las siguientes
lneas vamos a detener nuestro estudio en el anlisis de las facultades
recprocas
(derechos
obligaciones)
que
tenan
ambos
sujetos
intervinientes, es decir, el nudo propietario y el usufructuario; partiendo, en

todo caso, de los siguientes esquemas que hemos realizado a efectos
pedaggicos (Carrillo de Albornoz, 2007; Garrido, 2010; Panero Gutirrez,
2000):
El titular del derecho se llamaba usufructuario o dueo del usufructo
(dominus ususfructus), mientras que el propietario o dueo (dominus
proprietatis) era el que posea la nuda proprietas. El usufructuario tiene,
por tanto, el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario el
derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesin, ya que el
usufructuario es slo un mero detentador.
El usufructuario tena la obligacin de conservar la cosa en buen
estado, realizando las reparaciones ordinarias o mdicas
para
devolverla cuando el usufructo terminaba; debiendo pagar, asimismo,

los tributos y cargas. Como principio general, el usufructuario deba
usar las cosas segn el arbitrio de hombre recto. No poda cambiar el
estado o situacin de la cosa que recibi aunque el cambio supusiera
- 85 -
mejorarla, como se refleja en estos casos de limitaciones materiales o

econmicas y limitaciones jurdicas:
o Si se trata de un rebao, deba mantener el nmero constante de
cabezas de ganado aunque las consumiera en al medida del
excedente que se produjera con las cras.
o Si se refiere a minas y canteras, poda continuar la explotacin
pero no iniciarla l.
o Si hablamos de bosques madereros, tena la facultad de
consumir las ramas cadas y rboles en la medida en que se
vena haciendo, y vender la madera si as se haca o, en todo
caso, utilizarla para reparaciones del fundo.
o Para salvaguardar el derecho del nudo propietario a obtener la
restitucin del la cosa en el mismo estado en que fue entregada,
se incluye la promesa formal con fiadores de usar y disfrutar
razonablemente (boni viri arbitratu) y restituir al trmino del
usufructo.
En suma, al usufructuario le corresponde todo lo que abarca el amplio
concepto de fructus, esto es, todo lo que constituye el rendimiento de la cosa
dentro de los lmites del ejercicio del derecho; adquiere la propiedad de los
frutos naturales por percepcin, y este derecho se hace extensivo a los
dems rendimientos que la cosa procure (alquileres o intereses), esto es, los
denominados frutos civiles. El nudo propietario, por su parte, conserva
residualmente todas las ventajas econmicas que no entren en el citado
utifrui, adquiere todos los frutos no percibidos por el usufructuario pero
sobre todo las facultades de disposicin jurdica (siempre que no invadan la
- 86 -
esfera reservada al usufructuario ni deterioren su posicin), y puede disponer

de la nuda propiedad, enajenndola o hipotecndola.
3. Enfiteusis, superficie, uso y habitacin como Derechos

Reales de goce en desuso
La enfiteusis se configur como una institucin jurdica que surge en
Grecia haciendo referencia a un poder para "hacer plantaciones" y que no es
hasta la etapa postclsica y justinianea cuando el Derecho Romano la
reconoce como un verdadero Derecho Real cuyo precedente clsico era el
ager vectigalis (D. 6, 3), tal y como ha manifestado la propia doctrina en
numerosas investigaciones al respecto (Carrillo de Albornoz, 2007; Garrido,
2010). En trminos generales, podemos conceptualizar el trmino "enfiteusis"
como aquel derecho, enajenable intervivos y transmisible mortis causa, que
atribua
su
titular
un
poder
sobre
un
fundo
rstico
anlogo al del propietario ajeno mediante el pago de un canon anual (Panero

Gutirrez,
2000);
siendo
su
origen
etimolgico
el
vocablo
latino
"emphyteusis" que se traduce literalmente por "cesin perpetua o por largo

tiempo del dominio til de un inmueble, mediante el pago anual de un
canon".
A continuacin, hacemos una breve referencia a la superficie y a su
rgimen jurdico, reparando en la proteccin jurdica otorgada por el Derecho
Romano (especialmente, el justinianeo). En general, se trataba de un
Derecho Real enajenable intervivos y transmisible que otorgaba a su titular
un poder prcticamente anlogo al del propietario sobre un edificio
construido en suelo ajeno, y cuyo origen etimolgico deriva de la palabra
- 87 -
latina superficies (de super, "sobre" y facies, "aspecto fsico o forma externa
de una cosa") que se traduce literalmente por "lo que sostiene una cosa y
sirve de base", esto es, extensin de tierra; en la medida en la que se le
concedan los mismos recursos procesales que al propietario, el superficiario
poda reservarse el derecho de reconstruccin en caso de destruccin del
edificio.
Finalmente, citamos otros Derechos Reales de goce existentes en
Roma y que merecen ser objeto de estudio en este tema;
Operae servorum o servicio de los esclavos: Se trata de un Derecho
Real y, a lo sumo vitalicio, a disfrutar de los servicios de un esclavo
ajeno aprovechndolos personalmente o cedindolos en arriendo a
cambio de una compensacin econmica. Se constituyeron igual que el
Usufructo y se extinguan por muerte del objeto (pues en el
Ordenamiento romano el esclavo era una cosa an siendo un ser vivo)
o por renuncia del titular, pero no por el no uso o por la muerte y/o
capitis deminutio de ste.
Uso y habitacin: Junto al usufructo, existi desde la etapa clsica otro
Derecho Real similar a ste conocido como "uso"; etimolgicamente, el
uso proviene de usus o nudus usus que se traduce literalmente por
"usar una cosa sin percibir sus frutos" (D. 7, 8, 2 pr.). Por tanto,
podemos decir que es un derecho sobre cosa ajena que serva para
atender las necesidades propias y de la familia que permita a su titular
utilizarla sin percibir sus frutos (ya que estos pertenecan al
propietario). La habitatio o habitacin era un Derecho Real que atribua
a su titular (habitacionista) la facultad de habitar una casa ajena o de
arrendarla, sin poder cederse a ttulo gratuito; posea carcter vitalicio
- 88 -
al no extinguirse ni por la capitis deminutio ni por el no uso,

constituyndose mediante legado.
B.- Precisiones jurdicas sobre los Derechos Reales de

garanta
Con la intencin de evitar, de alguna forma, los riesgos derivados del
incumplimiento de un prstamo dinerario para el prestamista, surgen en el
Ordenamiento jurdico romano las denominadas "garantas personales y/o
reales", cuyo contenido y alcance ha sido puesto de manifiesto por la propia
doctrina diferenciando que: a) en el primero de los casos, es decir, en las
garantas personales se extiende la responsabilidad a otras terceras
personas vinculando su patrimonio o parte de l al cumplimiento de la
obligacin; b) mientras que las garantas reales potencian la responsabilidad
vinculando una o ms cosas al cumplimiento de la deuda, por va directa o
indirecta.
De un modo u otro, lo cierto es que suelen definirse como aquellos que
se establecen para asegurar el cumplimiento de una obligacin concediendo
al acreedor una parte del valor econmico de la cosa sobre la que se
impone, para el caso de que dicha obligacin no se cumpla (Panero
Gutirrez, 2000). Son tres los efectos principales que producen los Derechos
Reales de garanta, la persecucin de la cosa, su venta, y el cobro de la
deuda:
En primer lugar, facultan para poder perseguir la cosa objeto de la
garanta por medio de los sujetos que la pueden tener.
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En segundo trmino, favorecen su venta para convertirla en una

cantidad de dinero lquido.
En tercer lugar, dicha liquidez permite que se pueda cobrar la
obligacin.
1. Problemtica suscitada desde Roma con la hipoteca

La hipoteca o tambin conocida como pignus conventum era aquel
Derecho Real que sujetaba, directa o indirectamente, los bienes objeto de
garanta del deudor hipotecario al cumplimiento de las obligaciones,
mediante un simple acuerdo o convencin y sin necesidad de traspasar ni su
dominio ni su posesin, como ocurra con la prenda; otorgando al acreedor,
de esta forma, un derecho de embargo si la deuda no se cumpla a su
vencimiento (Carrillo de Albornoz, 2007).
Esta figura proviene de la voz latina hypotheca y surge a causa de los
arrendamientos de fincas rsticas, en los que era costumbre que el
arrendador conviniera con el arrendatario que los aperos de labranza
(Propiedad de este ltimo) garantizasen el pago de las rentas o el canon
arrendaticio (Panero Gutirrez, 2000).
La hipoteca admita la posibilidad de constituirse, sucesivamente, a
favor de distintos acreedores pasando a denominarse esta situacin como
"pluralidad de Hipotecas sobre una misma cosa"; ello planteaba ciertos
problemas jurdicos, de tal forma, que se determin la regla de que tendra
prioridad aquella Hipoteca ms antigua en su constitucin siguiendo la regla
de "prior tempores, potior iure". Esta caracterstica de la hipoteca le
- 90 -
diferencia de otro Derecho Real de garanta como era la prenda, la cual, slo
se poda establecer a favor de un slo acreedor al comportar la transmisin
de la posesin.
2. Elementos constitutivos de la prenda y la fiducia

La prenda o tambin denominada en Roma como pignus datumm, en
un sentido literal, significa "hacer pasar una cosa a poder del acreedor"
(acreedor pignorante); esta palabra tiene su origen en la voz latina
prehendere que se traduce por "asir, aprehender o tomar alguna cosa". Era
un acto por el que una persona (deudor o deudor pignorante) transmita a
otra (acreedor o acreedor pignoraticio) la posesin de una cosa en garanta
de una deuda, propia o ajena, que debera restituirse a su cumplimiento
(Panero Gutirrez, 2000); en este punto, cabe advertir que el deudor tena
derecho al reembolso de los gastos extraordinarios del acreedor y a entregar
la cosa sin usarla, siempre que se comportase como deudor. En cuanto a
sus caracteres generales podemos sealar (Carrillo de Albornoz, 2007):
De un lado, era un contrato o Derecho Real de garanta por el que una
persona entregaba a otra una cosa en garanta de una obligacin
propia o ajena. La otra parte se comprometa a restituirla al cumplirse la
obligacin garantizada.
Fue un contrato real, bilateral imperfecto, de Ius Gentium, de buena fe,
no traslativo de dominio y accesorio o de garanta. Por virtud de esta
figura, el deudor no transmita al acreedor la Propiedad o el dominio de
la cosa objeto de la prenda, sino tan slo su posesin.
- 91 -
Por lo expuesto, el deudor pignorante poda reclamar la cosa pignorada

de manos del acreedor, una vez que se hubiera cumplido la obligacin
asegurada, por medio de la actio pigneraticia.
En principio, su constitucin no atribua otra facultad que la de retener la
cosa mientras no fuese satisfecha la deuda; si bien con posterioridad se
estableci que al constituirse la prenda se sobreentenda el pacto por cuya
virtud se acordaba que incumpla la obligacin por el deudor, y el acreedor
gozaba del ius vendendi o del ius distrahendi (es decir, el derecho de vender
la prenda y de cobrarse con el precio).
Por su parte, la fiducia era aquel contrato de buena fe y consensual en
cuya virtud una persona (deudor fiduciante o parte deudora) se obligaba a
transmitir a otra de su confianza (acreedor fiduciario o parte acreedora), al
llegar un da determinado, la propiedad de una cosa mancipable objeto de la
garanta a travs de las formalidades propias de dos modos derivativos de
adquirir la propiedad en Roma, como eran, la in iure cessio o de la
mancipatio; obligndose el acreedor a su devolucin en virtud de la
remancipatio cuando la obligacin asegurada fuese cumplida a su debido
tiempo.
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IX. DERECHO DE OBLIGACIONES: CONTENIDO, CLASES Y

CUMPLIMIENTO
Con carcter general, se define a la "obligacin" como el derecho de
una persona (acreedor) encaminado a exigir de otra (deudor) la realizacin
de una determinada conducta o prestacin de cuyo cumplimiento responde
esta ltima con todo su activo patrimonial. Sin embargo, este concepto va
evolucionando a lo largo del Imperio pudindose distinguir las siguientes
etapas:
a) En poca arcaica, este deber consista en lo que se conoce como
una "autoemancipacion" del deudor, esto es, su sujecin material y efectiva
respondiendo con su propia persona del cumplimiento de la obligacin.
b) Desde la Lex Poeteria Papiria (326 A.C.), la obligacin deja de ser
una sujecin material para convertirse en un vnculo jurdico por el que el
deudor responda con la ejecucin limitada de su masa patrimonial de bienes
y derechos, frente a posibles deudas con el acreedor.
c) En la Roma clsica se conoce por obligatio el vnculo jurdico o nexo
de unin por el que se constrea o exiga a un sujeto a cumplir algo o
realizar una determinada prestacin.
- 93 -
A.- Anlisis jurdico de la obligacin en Roma

Nos interesa detenernos en la definicin dada durante la vigencia del
Derecho Romano Clsico, teniendo presente que el verbo "obligar" tiene su
origen etimolgico en ob-ligare aludiendo aquel acto de sujetar, ligar o atar
una determinada cosa u objeto corporal en garanta. Partiendo del contenido
de las escasas fuentes con las que contamos, la doctrina no duda en definir
la obligacin en base a la idea de vnculo o relacin jurdica destacando que
slo encontramos meras referencias en las Instituciones de Justiniano; texto
en el que literalmente se expone que "la obligacin es un vnculo de derecho
que nos obliga a pagar alguna cosa segn nuestro derecho" (IJ. 3, 13,1, pr.)
En lnea con lo anterior, surge otro concepto unido estrechamente a la
obligacin como es el de "accin", pues la primera existe siempre que la
persona pueda reclamar el pago de la deuda y se defienda procesalmente.
La doctrina manifiesta expresamente que durante las primeras etapas del
Imperio, slo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en
el Ius Civile y, en las relaciones protegidas por el pretor, se dice estar
sometido a la actione teneri (Carrillo de Albornoz, 2007). No obstante, desde
el siglo I A.C., el pretor concede unas acciones in factum para limitar
conductas dolosas por medio de acciones penales, de buena fe y/o crditos.
En cuanto al contenido de la obligacin en el Ordenamiento romano,
decir que de la definicin de obligatio contenida en las Instituciones, en la
que se seala que es el vnculo entre dos personas que obliga a pagar
alguna cosa segn el Ordenamiento jurdico romano, los expertos en la
materia no dudan en extraer el contenido de esta institucin; resaltndose,
en este punto, cmo la obligacin en Roma consista en el deber (oportere)
- 94 -
de dar, hacer o prestar alguna cosa (Garrido, 2010). Analicemos ms

detalladamente cada uno de los verbos citados previamente y que dan
sentido al contenido jurdico de la obligatio:
Dar (dare): Era hacer propietario o constituir un Derecho Real; de la
misma forma que se puede definir como rendir o prestar determinados
servicios y/o aumentar el patrimonio del acreedor.
Hacer (facere): Alude a todo acto que implicaba observar un
determinado comportamiento; comprenda el hacer, el no hacer o la
abstencin (facere o non facere), y el devolver una cosa a su
propietario (reddere).
Prestar (praestare): En relacin con la voz latina praedes, este trmino
se define como el acto de responder o garantizar algo por parte del
deudor, con su propia conducta.
Sobre los elementos que componen la obligacin, cabe sealar la
prestacin y los sujetos:
Elemento objetivo de la obligacin (prestacin): Para designar el objeto
de la obligacin se habla generalmente de "prestacin", calificndose
por la propia doctrina como aquel acto que deba ser cumplido por el
deudor en favor del acreedor (Betancourt, 1995) y del que responda el
sujeto con todo su activo patrimonial (Panero Gutirrez, 2000); sta
deba ser posible, lcita, objetivamente determinada y tener un carcter
patrimonial o econmico.
Elemento subjetivo y los sujetos obligados: Si bien hemos analizado
que el elemento objetivo de toda obligacin era la prestacin, el
Ordenamiento jurdico romano reconoca tambin el elemento subjetivo
o, lo que es lo mismo, los sujetos obligados que conformaban la propia
- 95 -
institucin de la obligatio. En este punto, la obligacin se entenda

como un vnculo o nexo de unin entre las partes implicadas basado en
un acuerdo de voluntades entre:
o El acreedor o sujeto activo de la obligacin (creditor), de un lado,
quien tena el derecho a exigir la realizacin de una determinada
conducta.
o El deudor o sujeto pasivo (debitor), de otro, que tena el deber de
cumplir la prestacin siempre que est fuera posible, lcita,
determinada o determinable y con carcter patrimonial o econmico.
Por ello, la existencia de una tercera persona en dicha relacin
jurdica no se consideraba como parte de la deuda pues sta slo la
conformaban acreedor y deudor.
B.- Cumplimiento, pago y garanta

Al hablar de la configuracin jurdica del cumplimiento de las
obligaciones desde el Derecho Romano, hacemos referencia al carcter
temporal de stas pues surgen para ser cumplidas por parte del deudor o
sujeto pasivo obligado; en este sentido, se puede afirmar que se trata de
relaciones jurdicas o vnculos sin un carcter estable o permanente pues se
extinguen cuando se realiza el objeto de la obligatio calificado como
"prestacin" (Garrido, 2010) y, a diferencia de los Derechos Reales como la
propiedad o posesin, tienen por esencia la inestabilidad al nacer para ser
extinguidas obtenindose de este modo una ventaja patrimonial o econmica
(Betancourt, 1995). En Roma el cumplimiento de las obligaciones que
consistan en un dare se denominaba como pago o solutio (liberar, desligar o
- 96 -
soltar) y las de facere como satisfactio (Betancourt, 1995); debindose

producir, en todo caso, en el tiempo estipulado para no incurrir en mora tal y
como analizaremos en los siguientes epgrafes de forma ms detallada.
La doctrina es unnime en sealar que la obligacin se creo en el
Imperio para cumplirse mediante el pago, por lo que de alguna forma tanto
"pago" como "cumplimiento" son palabras de similar contenido y hacen
referencia a una misma realidad, esto es, que el deudor que pagaba
quedaba solutus o liberado del vnculo que sobre l pesaba; por ello, se parte
de la definicin dada en las fuentes (D. 50, 17, 176) en la que se resalta
cmo el pago supona en todo caso el cumplimiento de la obligacin (Carrillo
De Albornoz, 2007). Del concepto anterior de "pago" se pueden extraer dos
elementos esenciales que conformaban el cumplimiento del deudor y la
exoneracin de la obligacin que haba contrado con el acreedor, como son,
los sujetos intervinientes para abonar la deuda y el objeto que poda servir
para el pago(Panero Gutirrez, 2000):
Elementos subjetivos del pago: Estos estaban formados, como regla
general y salvo determinadas excepciones, por el sujeto activo y el
sujeto pasivo en el pago, esto es, el deudor y el acreedor
respectivamente (Carrillo De Albornoz, 2007). En el primero de los
casos, advertir que ello tambin podra realizarse por un tercero ajeno
cuyo pago producira igualmente efectos liberatorios, siempre que ste
tuviera capacidad suficiente y lo hiciera con intencin de extinguir la
deuda del obligado; los sujetos pasivos, de la misma forma, tambin
podan ser otros distintos a los acreedores como las personas
autorizadas o designadas por ellos; cabe citar, a modo de ejemplo, los
tutores o curadores.
- 97 -
Elementos objetivos (el contenido de la prestacin u objeto del pago):

En este segundo caso, respondemos a la pregunta de qu deba
pagarse para que se diera por cumplida y extinguida la obligacin; en
este sentido y, salvo excepciones, se resaltan tres caractersticas
intrnsecas al objeto de la prestacin como eran la identidad de la cosa
para evitar que fuera otra diferente, la integridad o cumplimiento al
completo de la misma, y su indivisibilidad. Por lo que el objeto del pago
deba ser el mismo que el de la obligacin, salvo que el acreedor
expresamente admitiera otro similar (Carrillo De Albornoz, 2007).
En cuanto a otros posibles requisitos sealar que el pago deba
realizarse en el lugar y tiempo establecido, dada la propia naturaleza de esta
institucin:
El lugar del pago: En este punto, la doctrina seala expresamente que,
como regla general, se tena en cuenta el lugar acordado; en su
defecto, haba que estar al tipo de obligacin: a) si stas fueran
especficas, el pago se hara en el lugar donde se encontraba la cosa
al tiempo de constituirse la obligacin; b) en las genricas, sera donde
se pudieran exigir en juicio, o lo que es lo mismo, en el domicilio del
sujeto pasivo o deudor (Panero Gutirrez, 2000).
El tiempo establecido: Se admite de forma generalizada la importancia
de la voluntad de las partes para el momento del pago, as como la
propia naturaleza de la obligatio y sus modalidades (segn se tratara
de obligaciones puras, condicionales o a plazos). Si no se estableci
tiempo alguno, el acreedor poda exigirlo en cualquier momento salvo
que una ley dispusiera lo contrario (Carrillo De Albornoz, 2007).
Cuando la obligacin no se cumpla, se produca un incumplimiento
motivado por distintas causas: unas veces se conoce con el nombre de
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"incumplimiento propio", si las causan estaban en la propia esencia de la

obligacin, y otras como "incumplimiento impropio, para el supuesto
contrario en el que los sujetos no hubiesen sido diligentes, tal y como recoge
la propia doctrina (Panero Gutirrez, 2000). El retraso consciente y voluntario
en el cumplimiento de las obligaciones reciba en Roma el nombre de mora
y sta poda ser atribuida tanto al deudor como al acreedor; en este punto, la
doctrina no duda en conceptualizar la "mora" partiendo de su origen latino en
las voces mora y cessatio que significan tardanza o dilacin culposa a la hora
de cumplir con una determinada obligacin (Carrillo De Albornoz, 2007) o
tambin demora o retraso en el cumplimiento de la obligatio siempre que
dicho retraso fuese injustificado, culpable y no excluyente de un posterior
cumplimiento (Panero Gutirrez, 2000).
En cuanto a las garantas, resaltar la fianza como garanta personal
pues se consider en Roma como la garanta por excelencia cuya funcin
principal era el cumplimiento de la obligacin. Sobre este particular cabe
advertir que, frente al resto de garantas reales cuyo carcter controvertido
provocaba cierta desconfianza entre los propios romanos, la fianza otorgaba
de alguna forma seguridad en el comercio pues las obligaciones deban ser
garantizadas por fiadores solventes. Por lo que respecta al concepto de
fianza y a su contenido decir que mediante esta garanta personal o
contrato verbal accesorio, una persona denominada "fiador" se obligaba a
responder de una deuda ajena con su propio crdito o patrimonio (Panero
Gutirrez, 2000) para el caso de que el deudor principal no pagara llegado el
trmino o plazo pactado (Carrillo De Albornoz, 2007).
- 99 -
C.- Causas de extincin de este Derecho

Ya hemos visto cmo las obligaciones eran temporales y se extinguan
con su cumplimiento (Carrillo De Albornoz, 2007); si se trataba de
obligaciones de dare la desaparicin se produca a travs de la solutio y, si
eran de facere, con la satisfactio. Sin embargo, el Derecho Romano
reconoci otras causas posibles de extincin o desaparicin en el Imperio,
como eran, la muerte del deudor o una disminucin de su capacidad, la
confusin de los sujetos obligados, la extincin de la obligacin principal o
aquella producida por ley, as como surgen otras causas dadas por una
posible caducidad o prescripcin de la accin, un juramento, etc. (Betancourt,
1995):
1. Evolucin de la compensacin
El trmino "compensacin" deriva de la voz latina compensatio que se
traduce literalmente por pesar juntas dos cosas; en las fuentes (D. 16, 2, 1)
se recoge esta figura definindola como balance de un crdito y una deuda
entre s, de tal forma que el importe del primero compense la deuda y as se
extinga. La doctrina reconoce que se trata de una forma de pago abreviado
que ofrece dos ventajas: a) de un lado, facilita el pago de la deuda debida; b)
de otro, garantiza la efectividad del crdito al evitar que el sujeto que paga
pueda resultar despus impagado (Panero, 2000).
- 100 -
2. Regimen de la novacin
La palabra "novacin" deriva de la voz latina novatio y, a su vez, de
novo (nuevo) por lo que alude a una obligacin nueva; en este punto, el
jurista Ulpiano la define en las fuentes (D. 46, 2, 1 pr.) como la traslacin y
transfusin de una deuda anterior a otra obligacin, de tal forma que la
estipulacin crea una nueva obligacin civil o natural, con idntico objeto de
otra anterior que se extingue, debiendo contener algo nuevo (Panero, 2000).
3. Otros causas existintivas

En este apartado de nuestra exposicin definimos, siguiendo a la
doctrina, las notas esenciales de otros tres modos de extincin de las
obligaciones en Roma, como eran, el reconocimiento de pago, el pago por
bronce y balanza y la confusin (Carrillo De Albornoz, 2007):
Reconocimiento de pago: Tambin conocido con el trmino latino
acceptilatio era una forma solemne y formal de extinguir las
obligaciones nacidas de una stipulatio.
Pago por el bronce y la balanza o solutio per aes et libram: Se trataba
de un acto formal de Ius Civile, mediante el cual, el obligado declaraba
solemnemente que se liberaba de tal vnculo jurdico y golpeaba la
balanza con un trozo de bronce que se daba al acreedor como forma
de pago.
Confusin: En trminos generales, se entiende por confusin la
confluencia en un mismo sujeto de la condicin de acreedor y deudor;
esta institucin tiene su fundamento en que nadie puede ser deudor de
- 101 -
s mismo y, como afirma la doctrina, produce de forma automtica la

extincin de la obligacin al considerarse como si hubiese pagado
(Panero, 2000).
- 102 -
X. HACIA UNA SISTEMATIZACIN DE LOS CONTRATOS EN EL

IMPERIO
Al aludir a fuentes de las obligaciones hacemos referencia, en un
sentido general, al origen o nacimiento de los vnculos jurdicos entre
acreedor y deudor, esto es, de donde emana o se crea la obligatio entre
ambas partes; sin embargo, no es fcil llegar a un acuerdo sobre la
clasificacin de las obligaciones en Roma debido a la disparidad de la
doctrina y a los criterios clasificatorios existentes en esta materia. As,
dependiendo de la poca y de cada jurista, las fuentes de las obligaciones se
tipifican de distinta forma (Betancourt, 1995):
Durante la vigencia del Derecho Romano clsico, prevaleci la
clasificacin llevada a cabo por el profesor A. DOrs que distingua
entre delitos, crditos, estipulaciones y contratos.
Sin embargo, nosotros vamos a tomar como punto de partida la
sistematizacin gayana y justinianea de las obligaciones, pues han
tenido una gran influencia las clasificaciones escolsticas de los libros
de las Instituciones de Gayo y de Justiniano en los intrpretes
medievales y modernos (Garrido, 2010).
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A.- Caracteres de las fuentes de las obligaciones romanas

Sobre los criterios clasificatorios de las fuentes de las obligaciones que
surgieron desde la Roma postclsica hasta la etapa justinianea, sealamos
los siguientes:
a) Clasificacin de las Instituciones de Gayo (Gayo, III, 89): En dicha
tipificacin de poca postclsica (S. II D.C.), se distingue segn la obligacin
naca de un delito o de un contrato; sobre este ltimo decir que el contrato
se entiende en las Instituciones de este jurista como un acuerdo de voluntad
de las partes, que dependa de un elemento formal o real para obligar y que
poda presentarse de cuatro formas:
Contratos consensuales basados en el consentimiento (consensu):
Destacndose la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el
mandato.
Contratos reales referidos a la cosa (re): Como el mutuo o el pago de lo
indebido.
Contratos Verbales hechos con palabras (verbis): Dentro de los que se
incluyen la estipulacin, la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa
jurada del liberto.
Contratos Literales en los que prevalece la escritura (litteris):
Comprenden el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los
documentos de deudas (chirographa o syngrapha).
b) Clasificacin justinianea: Justiniano, de acuerdo con su concepcin de
que no haba contrato sin consentimiento, dividi las obligaciones
contractuales en dos categoras segn sus intrpretes: obligaciones de
- 104 -
contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en

esta ltima los negocios no convencionales; sin embargo, los intrpretes
griegos del Derecho justinianeo modificaron dicha cuatriparticin, al decir que
las obligaciones derivan del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasidelito,
pasando de esta forma a la sistemtica moderna. Por ello, afirmamos que las
fuentes de las obligaciones en la etapa justinianea eran:
Los Contratos.
Los Cuasicontratos.
Los Delitos.
Los Cuasidelitos.
Nuestro Ordenamiento jurdico regula el contenido, alcance y clases de
obligaciones en el Libro IV: "De las obligaciones y contratos" del Cdigo Civil
espaol (artculos 1088 y siguientes), estableciendo expresamente que las
obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los
actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o
negligencia (artculo 1089).
B.- Los contratos como fuente principal

En Derecho Romano no se conoce la figura del contrato como tal, y
simplemente se aporta una lista de los acuerdos de voluntad de las partes
muy vinculada al concepto de "pacto"; en este sentido, la doctrina no duda en
afirmar expresamente que los significantes de origen latino "contrato"
(contractus), "convencin" (conventio) y "pacto" (pactus) no tenan siempre
una misma traduccin aunque finalmente se equiparan haciendo alusin a
- 105 -
una misma realidad (Panero, 2000). No obstante, encontramos algunas

referencias que aluden al trmino "contrato" en la etapa clsica definindolo
como aquel acuerdo de voluntades entre las partes, celebrado con la
intencin de crear un vnculo obligatorio; lo que se exiga es que fuesen
calificados como tales, pues no todos los acuerdos eran contratos a efectos
del Derecho Romano (Carrillo De Albornoz, 2007).
1. Justificacin
De entre los elementos que configuraban al contrato durante la etapa
de mayor esplendor del imperio, podemos distinguir entre: a) elemento
subjetivo: el acuerdo de voluntades o consentimiento de los contratantes que
celebraban el negocio jurdico; b) elemento objetivo: era la causa del contrato
que, a diferencia de nuestro Derecho contractual vigente, daba la razn de
ser al propio contrato y originaba el vnculo obligatorio entre los sujetos
intervinientes; el objeto poda consistir en respetar determinadas formas
(formalizarlo de palabra o por escrito) o en entregar una cosa u objeto (datio
rei). Veamos, pues, los tipos de contratos que existieron en Roma:
a) La sponsio.
b) Los pactos:
Nuda pacta: Pactos de los que no nacan acciones.
Pacta adiecta: Eran pactos aadidos y complementarios a un contrato
que servan para modificar sus efectos.
- 106 -
Pacta praetoria: Tambin conocidos como pactos pretorios por estar

reconocidos en el Edicto del Pretor y amparados por actiones in
factum.
Pacta legitima: Se alude a pactos legtimos con accin que generaban,
segn el propio Ius Gentium, efectos de carcter obligacional.
c) Los Contratos:
Consensuales: Se perfeccionaban por el mero consentimiento de las
partes implicadas.
Reales: Deba producirse la entrega de la cosa o datio rei.
Innominados o reales Innominados: Son aquellos aadidos por la
jurisprudencia por no ser reconocidos como tal en el Edicto del pretor.
Formales: Se perfeccionaban por el cumplimiento de una determinada
forma o solemnidad, pudiendo ser orales o escritos.
A continuacin desarrollamos esta tipificacin de los contratos,
reparando en aquellos ms frecuentes en Roma.
2. Sistemtica de los tipos de contratos existentes en el

Derecho Romano
Vamos a clasificar los contratos conforme al criterio de la buena fe, los
contratos innominados y los negocios jurdicos formales:
Contratos de buena fe: Hacemos referencia a aquellos acuerdos de
voluntad entre los contratantes que contaban con la proteccin de las
acciones de buena fe. En este punto, hasta el Derecho justinianeo se
- 107 -
diferencian de otros como los contratos de derecho estricto por el

hecho de que el acreedor poda exigir lo prometido y tambin lo
exigible, segn los criterios de la conocida como "buena fe" o "buena
intencin" (Carrillo De Albornoz, 2007):
o La compraventa es uno de los contratos consensuales ms
importantes desde Roma y pasa a nuestros das de forma muy
similar, en cuanto a su fundamento jurdico; se trataba de un
negocio jurdico consensual por el que una persona (vendedor)
se obligaba a transmitir a otra (comprador) la posesin de una
cosa y a asegurar su goce pacfico, en tanto que esta ltima
asuma la obligacin de entregar en propiedad una suma o
cantidad de dinero a cambio.
o El arrendamiento era un contrato consensual, por el que a
cambio de una remuneracin, un sujeto (arrendador) se obliga a
procurar a otro (arrendatario, colono o inquilino, segn el caso) el
uso y/o disfrute de una cosa, a prestarle determinados servicios o
a realizarle una obra. El arrendatario reciba este nombre
genrico en la mayora de los supuestos, pero poda ser tambin
denominado con otros calificativos dentro del mbito de los
arrendamientos de fincas, como por ejemplo, "colono" (finca
rstica) o "inquilino" (finca urbana).
o En cuanto al contrato de sociedad, decir que ste se configuraba
como un contrato consensual por el que dos o ms personas, se
obligaban recprocamente, a poner en comn bienes o
actividades de trabajo para alcanzar un fin lcito de utilidad
comn; prevaleciendo siempre el consentimiento expresado de
cualquier forma.
- 108 -
o El contrato de mandato puede definirse como aquel contrato

consensual, bilateral e imperfecto, por cuya virtud uno de los
contratantes (mandatario) se obligaba a cumplir gratuitamente el
encargo que el otro le haca (mandante), de llevar a cabo un
servicio determinado o la total gestin del patrimonio de dicho
mandante.
o Negotiorum gestio: La gestin de los negocios era la actividad
llevada a cabo por una persona (negotiorum gestor) con la
intencin de gestionar los negocios de otra (dominus negotii), sin
estar obligado a ello y sin haber recibido un mandato para
realizarlo.
Contratos reales en Derecho Romano: La doctrina define a los
Contratos reales como aquellos negocios jurdicos que para su
perfeccin requeran la entrega de la cosa (datio rei) y el acuerdo de
las partes contratantes (conventio), configurndose en Roma como la
intencin de crear una obligacin de restitucin a cargo del que la
reciba (Carrillo De Albornoz, 2007):
o El mutuo: Es un contrato por el que una persona (mutante)
entregaba a otra (mutuario o mutuatario) una determinada
cantidad de cosas fungibles o una suma de dinero, con la
obligacin de restituir otro tanto del mismo gnero y calidad. Este
contrato real tiene su origen en el trmino latino mutuum que
deriva de movere o mutare, aludiendo a "cambiar" unas monedas
para obtener por ello otras cosas de igual valor siendo por ello un
prstamo de consumo.
o El comodato. Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena
fe, por el que una persona (comodante) entregaba a otra
- 109 -
(comodatario) una cosa no fungible para que la usase

gratuitamente durante cierto tiempo, al cabo del cual, debera
restituirla o devolverla; este contrato real deriva de la voz latina
commodatum o commordare y alude de forma generalizada a un
prstamo de uso pues "se da gratuitamente para usar" (Panero,
2000).
o El depsito: Este tipo de contrato deriva de la voz deponere
compuesta por el trmino ponere (colocar, poner, despojarse de
algo) y de (que se refiere al origen o procedencia de algo),
traducindose literalmente por colocar o poner a salvo algo que
se ha depositado. Es un contrato real, bilateral imperfecto y de
buena fe, por el que una persona (deponente o depositante)
entregaba a otra (depositario) una cosa mueble para que la
custodiase, guardase o protegiese de forma gratuita hasta que se
lo volviera a pedir; de tal forma que el depositario quedaba
obligado a la conservacin de la cosa confiada, sin poder usarla y
debiendo restituirla con sus frutos y accesiones, sin transmitrsele
el dominio de la misma ni la posesin. La doctrina, en este punto,
admite la existencia de otras figuras especiales que derivan del
depsito como son el depsito necessario y el secuestro (Panero,
2000).
o La prenda: Era un Derecho Real de garanta que tambin se
consideraba en Roma como un contrato real por el que una
persona
(deudor
pignorante)
entregaba
otra
(acreedor
pignoraticio) una cosa en garanta de una obligacin propia o

ajena, y sta se comprometa a restituirla al cumplirse la
obligacin garantizada. Es un contrato real, bilateral imperfecto,
- 110 -
de Ius Gentium, de buena fe y no traslativo de dominio, con

carcter accesorio o de garanta.
o La fiducia: Mencionar, por ltimo, a la fiducia como derecho y
contrato real por el que una persona (fiduciante) transmita a otra
persona de su confianza (fiduciario) la propiedad de una cosa,
mediante la mancipatio o in iure cessio, para garantizar un
crdito; el fiduciario se obligaba a devolver la cosa al fiduciante,
llegado el plazo o requerida la cosa. Desde poca postclsica,
esta figura desaparece llegndose a sustituir por la prenda.
o La hipoteca: Conocida tambin como hypotheca o pignus
conventum era una Derecho Real, muy similar a la prenda. Dado
que la prenda presentaba todava ciertos inconvenientes para el
deudor (pues ste quedaba privado del uso de la cosa), se
acudi finalmente a la institucin de la hipoteca al permitir que los
bienes del deudor sirviesen de garanta mediante un simple
acuerdo y sin necesidad de traspasar ni su dominio ni su
posesin; adems, la hipoteca admita la posibilidad de
constituirse, sucesivamente, a favor de distintos acreedores
(otorgando al acreedor un derecho de embargo si la deuda no se
cumpla a su vencimiento).
Los contratos innominados: Desde la poca clsica y, de forma
paralela a los contratos reales, se consolida en Roma una nueva
categora de contratos denominada por la doctrina como "contratos
innominados", "contratos reales innominados" (Carrillo de Albornoz) o
"contratos sin nombre" y "annimos" (Panero, 2000), por no ser
reconocidos como tal en el Edicto del pretor; caracterizndose esta
figura por existir una persona que entregaba una cosa (dare) o
- 111 -
realizada una determinada actividad o servicio (facere), a cambio de

otra similar.
o El contrato estimatorio: Era el contrato innominado ms antiguo y
fue muy usado en el trfico mercantil. Mediante este contrato,
una persona entregaba a otra una cosa con la intencin de
venderla realizndose anteriormente una tasacin de su valor; de
tal forma que el que la reciba tena que pagar esa estimacin.
o La permuta: Se trata de aquel contrato que permita a una
persona transmitir la propiedad de una cosa, para obtener a
cambio la propiedad de otra cosa u objeto. Por ello, la doctrina no
ha dudado en definir la Permuta como "un simple trueque" o el
"cambio de dos cosas", asemejndolo a la propia Compraventa
(Carrillo de Albornoz).
o La entrega de cosas a prueba o examen: Eran aquellos contratos
innominados por los que una persona entregaba a otra una
determinada cosa para que la probase (experire) o examinara
(inspicere), con la intencin de que esta ltima pudiera adquirirla,
conocerla o saber su valor o composicin.
o La transaccin: Se trataba de un contrato por el que cada sujeto
interviniente pona fin a un litigio o evitaba su puesta en marcha,
dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa; hecho que lleva a
la doctrina a no dudar en resaltar que se trataba de una relacin
jurdica incierta o litigiosa a travs de recprocas concesiones
entre las partes (Carrillo de Albornoz, 2007).
o El Precario: Proviene de la voz latina precarium que alude a
"ruego", y se conoce como aquel contrato innominado por el que
- 112 -
una persona (concedente o precario dans) entregaba a otra

(precarista o precario accipiens) una cosa u objeto para que la
usara de forma gratuita, devolvindola cuando se le exigiera; si
bien esta institucin tiene su origen en la Roma arcaica, no es
hasta Justiniano cuando se configura como un verdadero
contrato innominado protegido por la accin praescriptis verbis y
de carcter revocable, que guarda muchas similitudes con otras
instituciones como la donacin o el comodato.
Contratos formales. Nos referimos a los contratos que, para su
perfeccin, seguan el cumplimiento de unas determinadas reglas o
formalidades, constituyndose de esta forma su "causa civil" (Panero,
2000). El jurista Gayo aporta una clasificacin de los contratos formales
en Roma que ha sido generalmente aceptada, tal y como presentamos
a continuacin:
o En los contratos verbales, la obligacin verbal se haca mediante
una pregunta y su respuesta. A este tipo pertenece la sponsio, o
como ms tarde acab por llamarse, stipulatio o estipulacin;
contrato por el cual, el futuro acreedor o estipulante preguntaba al
futuro deudor o promitente si estaba o no dispuesto a prometer
algo, entregar alguna cosa o realizar un servicio. De entre las
caractersticas esenciales de este contrato verbal y, a su vez,
formal la doctrina no duda en sealar las siguientes (Carrillo De
Albornoz, 2007).
o Los contratos literales eran aquellos escritos, que contaban con
un documento probatorio del acuerdo alcanzado entre las partes;
de ah que se conozcan desde poca clsica con el nombre de
"contratos
literales"
caracterizndose
- 113 -
por
contener
ciertas
anotaciones en un libro de cuentas, respecto a los ingresos y

salidas de los negocios jurdicos familiares y la economa
domstica que, o bien el paterfamilias o los extranjeros, llevaban
a cabo para la buena administracin de su patrimonio. Segn la
doctrina, el Derecho Romano conoci los siguientes tipos de
obligaciones literales dadas por el jurista (Gayo III, 128-134),
como eran, la transferencia de crditos, los quirgrafos y
sngrafos (Garrido, 2010)..
C.- Cuasicontratos, donaciones, pactos, delitos y cuasidelitos

Teniendo presente el fundamento jurdico de los contratos, surgen en
Roma obligaciones paralelas y muy similares a los negocios jurdicos
contractuales conocidas con el nombre de "cuasicontratos" u obligaciones
quasi ex contractu. Estos carecan del elemento subjetivo, consistente en el
acuerdo de voluntad de las partes para crear el vnculo jurdico, como eran
los casos de la gestin de los negocios, la tutela y curatela, la comunidad
hereditaria, la aceptacin de la herencia y el pago de lo indebido (IJ. 3.27).
Por su parte, la figura de la donacin en Roma fue una institucin de
Derecho Privado que se enmarcaba o bien en el Derecho de Obligaciones o
bien en el Derecho de Sucesiones. En este sentido, la mayor parte de la
romanstica no duda en afirmar que el concepto y evolucin jurdica de la
donatio o donacin en Roma ha sido objeto de distintas interpretaciones, por
su vinculacin con instituciones tan importantes para el Derecho Romano
como la Familia, el Matrimonio o la Herencia (Garrido, 2010).
- 114 -
Por su parte, los pactos no eran contratos ni se consideraban como

fuente de las obligaciones, pero poco a poco el Derecho Romano fue
protegindolos mediante el ejercicio de determinadas acciones; al hablar de
"pacto" hacemos referencia, en trminos generales, al compromiso que
surga en Roma cuando dos personas llegaban a un acuerdo; de ah que
derive de los trminos latinos pactum y pacere aludiendo a un compromiso
entre las partes y que se encuadren dentro de las conocidas como
"obligaciones no contractuales".
Otros tipos de obligaciones eran los delitos y cuasidelitos. Con el
trmino "delito" se hace referencia a aquella fuente de las obligaciones
consistente en un acto ilcito sancionado con una pena. De esta figura
surgan
ciertas
obligaciones
que
conllevaban
la
denominacin
de
obligaciones ex delicto y cuya pena poda tener un carcter pblico (si eran
actos que ofendan al Estado romano calificndose como crimina) o
particular (si se trataba de actos que atentaban a particulares, denominados
como delicta o maleficia). Sobre este particular, conviene aclarar tal y como
advierte la doctrina, el alcance de unos y otros (Panero Gutirrez, 2000):
a) Los delitos pblicos o crmenes: Se sancionaban con penas
pblicas, corporales o pecuniarias, y consistan en un atentado al Orden
pblico o la muerte violenta de un paterfamilias, castigndose en la
jurisdiccin criminal. Sin embargo, no exista una categora de delito como tal
sino una mera clasificacin de los mismos.
b) Los delitos privados: Por contra, estos eran castigados con penas de
carcter pecuniario o econmico consistentes en un mltiplo del valor del
dao causado; eran los casos de ofensas a un particular como, por ejemplo,
un hurto o lesin siendo objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios. De estos delitos ilcitos, privados y no delictuales, contemplados
- 115 -
por el pretor surgan ciertas acciones penales caracterizadas por la

intransmisibilidad, la noxalidad, la cumulatividad y la perpetuidad o anualidad.
El emperador Justiniano tambin clasifica a los cuasidelitos como
fuente de las obligaciones, a pesar de la dificultad existente a la hora de
precisar los rasgos comunes de cada uno de ellos y a la falta de
homogeneidad de esta fuente; sobre este particular, nacen como de un delito
y por ello se llaman obligaciones quasi ex delicto, debiendo ser hechos
ilcitos segn el pretor, sancionados de forma pecuniaria, no regulados por el
Ius Civile y carentes de acciones o tutela procesal (Panero Gutirrez, 2000).
Se trataba de actos ilcitos, que no cumplan con los requisitos como para
considerarlos "delitos" propiamente dichos, y que eran perseguidos por el
pretor mediante las acciones penales in factum conceptae. Algunos
supuestos ms frecuentes de cuasidelitos recogidos en las Instituciones de
Justiniano, eran: a) el Juez que obraba dolosamente al pronunciar la
sentencia; b) el habitador de una casa que colocaba algn objeto que, con su
cada, podra causar dao a cualquier transente; c) la violacin de
sepultura; y d) la usurpacin injusta de bienes de los contribuyentes por parte
de los publicanos.
- 116 -
XI. CONCLUSIN
Con la intencin de acercar al lector al origen y fundamento de
instituticiones jurdicas presentes en nuestro actual Ordenamiento jurdico
espaol, como son, el Procedimiento y sus fases, los Derechos Reales, el
Derecho de Obligaciones y Contratos, hemos elaborado el presente Manual
que aborda: "El Procedimiento como mecanismo de defensa de los Derechos
en Roma"; una mera lectura del mismo nos lleva a reparar en la importancia
de conocer cul fue la organizacin poltica y social del Imperio romano, a
travs de sus fuentes e instituciones ms importantes, as como en sus
efectos a lo largo de las distintas etapas del Imperio romano, para de esta
forma tratar de comprender su proyeccin en nuestro Sistema jurdico
vigente.
Para alcanzar dicho objetivo general hemos dividido el presente Libro
en diferentes temas y, a su vez, en dos grandes Partes como son
Procedimiento y Acciones para la defensa de los derechos (Parte I) y
Derechos Patrimoniales: Derechos Reales, Obligaciones y Contratos (Parte
II), con la finalidad de recoger de forma resumida y ordenada las distintas
instituciones jurdicas que surgieron en Roma y que de algn modo siguen
estando presentes en nuestros das. Tomando como modelo los distintos
estudios doctrinales existentes al respecto, en las siguientes lneas
- 117 -
mostramos los aspectos ms esenciales de cada uno de esos temas,

centrndonos en las consecuencias jurdicas y su proyeccin actual en los
Cdigos modernos, especialmente en lo que se refiere al Cdigo Civil
espaol (Betancourt, 1995; Carrillo de Albornoz, 2007; Garrido, 2010; F.
Fernndez de Bujn y Garrido, 2010; Panero Gutirrez, 2000).
- 118 -
PARTE I:
EL PROCEDIMIENTO ROMANO Y SUS CLASES
En la primera parte de nuestra exposicin, hemos investigado acerca
del Procedimiento civil y los mecanismos de defensa de los derechos,
concluyendo que a lo largo de las distintas etapas de la Historia de Roma se
fueron sucediendo tres procedimientos civiles que coinciden con sus
diferentes estratos jurdicos: a) en primer lugar, tuvo lugar el procedimiento
de la legis actiones o acciones de la ley. Este proceso abarc desde los
inicios de Roma hasta mediados del siglo II A.C.; b) a continuacin, surgi el
procedimiento per formulas o procedimiento formulario, que tuvo lugar desde
mediados del siglo II A.C. hasta el siglo III; c) asimismo, destaca el
procedimiento extra ordinem o procedimiento cognitorio oficial. Este proceso
coexisti con el procedimiento formulario y lleg hasta el final del Imperio.
En este sentido, hemos visto cmo tanto las acciones de la ley como el
procedimiento formulario formaron lo que se conoca como el Ordo
Iudiciorum Privatorum, nombre que recibi en Roma la Ordenacin de los
Juicios Privados. Mientras que el procedimiento cognitorio se configur como
el precedente de nuestro actual proceso civil regulado en la Ley 1/2000 de
Enjuiciamiento Civil, por los siguientes motivos (F. Fernndez de Bujn;
Garrido, 2010):
Si bien este proceso se instaura en el Principado tras las reformas de
Augusto, se suele admitir que es el procedimiento postclsico propio de
la etapa siguiente de la Historia de Roma (Betancourt, 1995); en todo
caso, al ser el Derecho Romano clsico el ms perfecto y el "modelo a
seguir" sirve de ejemplo tambin para nuestro procedimiento civil
vigente.
- 119 -
Los jueces y rbitros privados, como ocurre en nuestro actual

Ordenamiento
jurdico,
se
sustituan
por
jueces
funcionarios
instaurndose una oficializacin de la justicia y dependencia al

emperador.
Otra razn es la desaparicin de la biparticin del proceso, de tal forma
que todo el procedimiento se sustanciaba ante el juez hasta que
dictaba sentencia. Desapareciendo, de este modo, la comparecencia
ante el pretor.
Se unificaron las reglas del Ius Civile e Ius Honorarium y, como en
nuestros das, las acciones se conformaban como formas de pedir
proteccin jurdica a la justicia oficial.
Por ltimo, los debates de los litigantes y las pruebas se practicaron
delante del juez quien las valorara libremente en su sentencia,
pudiendo ser impugnadas por un recurso de apelacin ante el superior
jerrquico con posibilidad de llegar al emperador.
- 120 -
PARTE II:
DERECHOS REALES, OBLIGACIONES Y CONTRATOS DESDE ROMA
Vinculado al procedimiento romano surgen los llamados "Derechos

Patrimoniales" que engloban tanto los Derechos Reales como las
Obligaciones y Contratos. Entre los caracteres generales que presentaron los
Derechos Reales durante la vigencia del Imperio, la doctrina no duda en
diferenciar los que exponemos a continuacin (Panero Gutirrez, 2000): a)
los Derechos Reales se ejercieron de forma directa sobre las cosas
corporales; b) asimismo, eran absolutos y podan alegarse mediante
acciones reales frente a todas aquellas personas que intentaran impedir su
libre ejercicio; c) el titular o dueo del derecho tena la facultad de perseguir
la cosa cuando haba salido indebidamente de su patrimonio; de ah que esta
nota caracterstica se conozca con la denominacin de reipersecutoriedad;
d) la propiedad, como derecho sobre cosa propia, era el Derecho Real por
excelencia y el presupuesto de los dems; resaltndose tambin los
Derechos Reales sobre cosa ajena y de garanta.
En cuanto a los Derechos de Obligaciones y los Contratos, destacar
cmo los elementos que desde Roma componen la obligacin son:
Elemento objetivo de la obligacin (prestacin): Para designar el objeto
de la obligacin se habla generalmente de la "prestacin", calificndose
por la propia doctrina como aquel acto que deba ser cumplido por el
deudor en favor del acreedor (Betancourt, 1995) y del que responda el
sujeto con todo su activo patrimonial (Panero Gutirrez, 2000); sta
deba ser posible, lcita, objetivamente determinada y tener un carcter
patrimonial o econmico.
- 121 -
Elemento subjetivo y los sujetos obligados: Si bien hemos analizado

que el elemento objetivo de toda obligacin era la prestacin, el
Ordenamiento jurdico romano reconoca tambin el elemento subjetivo
o, lo que es lo mismo, los sujetos obligados que conformaban la propia
institucin de la obligatio. En este punto, la obligacin se entenda
como un vnculo o nexo de unin entre las partes implicadas basado en
un acuerdo de voluntades entre:
o El acreedor o sujeto activo de la obligacin (creditor).
o El deudor o sujeto pasivo (debitor).
- 122 -
XII. BIBLIOGRAFA
V. ARANGIO RUIZ, Instituzioni di Diritto Romano, Editore Jovene (Npoles
1980).
L. R. ARGELLO, Manual de Derecho Romano, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo De Palma (Buenos Aires 1997).
F. BETANCOURT, Derecho Romano Clsico, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla (Sevilla 1995).
P. BONFANTE, Instituciones de Derecho Romano, Editorial Reus (Madrid
1929).
. DORS, Derecho Privado Romano, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Navarra (Pamplona 1977).
J. A. DORS, Elementos de Derecho Privado Romano, Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Navarra (Navarra 1992).
S. DI MARZO, Istituzioni di Diritto Romano, Dott. A Giuffr Editore (Milano
1946).
A. FERNNDEZ DE BUJN Y FERNNDEZ, Derecho Privado Romano,
Editorial Iustel (Madrid 2009).
M. J. GARCA GARRIDO, Derecho Privado Romano (Instituciones),
Ediciones Acadmicas, S.A. (Madrid 2010).
M. J. GARCA GARRIDO, Casos prcticos de Derecho Romano (Responsa),
Ediciones Acadmicas, S.A. (Madrid 2010).
- 123 -
M. J. GARCA GARRIDO, Derecho Privado Romano. Casos. Acciones.

Instituciones, Ediciones Acadmicas, S.A. (Madrid 2008).
M. J. GARCA GARRIDO, Derecho Privado Romano, Editorial Dykinson,
(Madrid 1979).
M. J. GARCA GARRIDO, Derecho Privado Romano. Casos. Acciones.
Instituciones, Ediciones Acadmicas, (Madrid 2008).
J. IGLESIAS, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, Editorial
Ariel (Barcelona 1972).
W. KUNKEL, Derecho Privado Romano, Editorial Labor (Barcelona 1965).
A. ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, Derecho Privado romano,
Ediciones del Genal (Mlaga 2007).
R. PANERO, Derecho Romano, Editorial Tirant Lo Blanch (Valencia 2000).
F. SCHULZ, Derecho Romano Clsico, Bosch Casa Editorial (Barcelona
1960).
F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense (Madrid 1960).
A. TORRENT, Manual de Derecho Romano, Editorial Edisofern (Zaragoza
1995)
E. VOLTERRA, Instituciones de Derecho Privado Romano, Editorial Civitas
(Madrid 1986).
- 124 -
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EL PROCEDIMIENTO COMO MECANISMO

Elisa Muoz Cataln

PARTE I: EL PROCEDIMIENTO ROMANO Y SUS CLASES

A.- Fases del procedimiento en el Derecho Romano.......................

1. Alcance jurdico de las acciones

2. Hacia una sistematizacin de los mecanismos de defensa

B.- Las partes en el proceso civil romano............................................

III. CARACTERES DE LAS ACCIONES DE LA LEY......................

A.- Etapas de este procedimiento arcaico...........................................

1. La fase ante el magistrado

2. Efectos de la sentencia dictada por el juez

B.- Clases de acciones de la ley...............................................

IV. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO: LA FRMULA

A.- Naturaleza jurdica del procedimiento por frmulas.........

1. La fase ante el magistrado: La denominada litis contestatio

2. La prueba ante el juez

B.- Los recursos complementarios al procedimiento clsico........

V. ESPECIAL REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO

A.- Origen del procedimiento postclsico.......................

B.- Etapas en las que se divide el tambin conocido como "proceso

C.- Perfeccionamiento de este procedimiento en nuestro

PARTE II: DERECHOS REALES, OBLIGACIONES Y

A.- Sistematizacin de los Derechos Reales....................................

B.- Consideracin de la "cosa" en el Imperio.......................................

2. Utilidad de las distintas "cosas"

VII. EVOLUCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD FRENTE A LA

A.- La propiedad como Derecho Real por excelencia..........................

1. Limites legales o morales

2. Mecanismos de defensa amparados por el Derecho

B.- Modos de adquirir la propiedad en Roma......................................

1. Alcance de los modos originarios

2. Importancia de los diferentes modos derivativos

C.- Naturaleza jurdica de la copropiedad............................................

1. Notas esenciales del tambin llamado "condominio"

2. Causas de extincin de este Derecho Real

D.- La proteccin de la posesin romana: Elementos, clases y "vida

VIII. LA EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES EN EL

A.- Los Derechos Reales de goce.......................................................

1. Contenido y defensa de la servidumbre

2. Facultades de las partes en el usufructo

3. Enfiteusis, superficie, uso y habitacin como Derechos

B.- Precisiones jurdicas sobre los Derechos Reales de Garanta......

1. Problemtica suscitada desde Roma con la hipoteca

2. Elementos constitutivos de la prenda y la fiducia

IX. DERECHO DE OBLIGACIONES: CONTENIDO, CLASES Y

A.- Anlisis jurdico de la obligacin en Roma.....................................

B.- Cumplimiento, pago y garanta.......................................................

C.- Causas de extincin de este Derecho............................................

3. Otros causas existintivas

X. HACIA UNA SISTEMATIZACIN DE LOS CONTRATOS EN EL

A.- Caracteres de las fuentes de las obligaciones romanas................

B.- Los contratos como fuente principal...............................................

2. Sistemtica de los tipos de contratos existentes en el

C.- Cuasicontratos, donaciones, pactos, delitos y cuasidelitos...........

disminuyendo los crditos y crendose asignaturas similares a la misma que

un carcter histrico y no vigente, si bien an hoy en el siglo XXI se

II. EVOLUCIN JURDICA DEL PROCESO CIVIL

A.- Fases del procedimiento en el Derecho Romano

proteger un derecho deba acudir procedimiento romano por medio de una

deban poner de acuerdo para elegir a un juez que resolviera el

1. Alcance jurdico de las acciones

2. Hacia una sistematizacin de los mecanismos de defensa