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Pontificia Universidad Catlica de Chile

LA EVOLUCION DEL PENSAMIENTO PENAL EN ALEMANIA


Author(s): Peter Walter Ashton
Source: Revista Chilena de Derecho, Vol. 22, No. 2, DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA
(Mayo-Agosto 1995), pp. 297-307
Published by: Pontificia Universidad Catlica de Chile
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/41609347
Accessed: 15-01-2017 22:06 UTC
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Revista Chilena de Derecho, Vol. 22 N 2, pp. 297-307 (1995)

LA EVOLUCION DEL PENSAMIENTO

PENAL EN ALEMANIA*
Peter Walter Ashton
Decano en la Facultad de Derecho de la Universidad

Federal de Ro Grande del Sur, en Porto Alegre (Brasil)

INTRODUCCION: RAZON Y FIN DE LA PENA

Por qu debe ser punido el delincuente? Qu se pretende obtener con la


aplicacin de la pena? El problema a que se refieren estas preguntas, o sea, el
de la explicacin y la justificacin de la pena, es antiguo, y hasta hoy no se h
encontrado una respuesta aceptada por todos.

Todas las tentativas de resolver esta cuestin, vex ata quaestio , parten de
tres proposiciones. Para las teoras absolutas, la pena es retribucin y expiacin:

retribucin de la sociedad, impuesta por el Estado, y expiacin del acto perpe


trado por el delincuente. Estas teoras no se preocupan de combatir la criminalidad. Su principio es: punitur quia peccatum est (se pune, porque se ha realizado
un delito).

El representante ms famoso de tales teoras es Immanuel Kant (17241804). Bien conocido es el ejemplo que puso: si una sociedad civil que habitase
en una isla decidiera, por acuerdo de todos sus miembros, disolverse y abandonarla, dispersndose por el mundo, el ltimo asesino preso y condenado tendra
que ser ejecutado, antes de dejar finalmente la isla, por el ltimo miembro del

pueblo para que cada uno reciba la punicin que corresponda a sus actos y no

pese sobre el pueblo una deuda de sangre. Segn Kant, las leyes penales obligan

a todos los hombres a no disminuir o lesionar la libertad externa de sus conciu-

dadanos, y constituyen imperativos categricos que deben ser obedecidos sin

discutirlos.

Su discpulo Hegel (1770-1831) ense que el delito es la negacin del


Derecho, o sea, algo negativo. Ahora bien, esta negacin es negada, a su vez,
por otra negacin, la pena, que recompone el orden jurdico. Por tanto, la pena
es una negacin de otra negacin, necesaria para el mantenimiento y la existen-

cia de dicho orden.

En cambio, las teoras relativas se preocupan de sealar a las penas fines u


objetivos extrnsecos. Bien se las puede caracterizar con la sentencia del filsofo romano que educ a Nern, Sneca (4-64): nemo prudens punit quia
peccatum est , sed ne peccetur (nadie que sea prudente pune porque se ha delinquido, sino para evitar que se delinca).

Su preocupacin central es, pues, evitar la perpetracin de delitos en lo


futuro, la prevencin de la criminalidad. Dependiendo de aquel sobre quien
debe ejercer influencia y efectos la aplicacin de la pena, hay dos especies de

* Traduccin del portugus por Nicole Duelos Toporowicz, Ayudante de Derecho Penal en
la Universidad de Valparaso.

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prevencin. Para algunos, puede recaer sobre terceros, que de


rn intimidados para no delinquir. Son las teoras de la preve
delas cuales se puede citar como ejemplo, en Italia, a Beccari
que afirm en 1764 que la razn de que se castigue no es la r
venganza, sino evitar que se perpetren delitos, y a quien se o

terminantemente Kant. Pero el representante ms famoso de est

Paul Johann Anselm von Feuerbauch (1775-1833), a quien per


la coaccin sicolgica sobre los potenciales delincuentes, de m

por temor a la pena se vean impedidos sicolgicamente de delinqu


Para otros puede recaer sobre la persona misma del delincuent

as las teoras de la prevencin especial. Prescindiendo aqu de


guas de la prevencin especial, como las de Christoph Carl Stu

y Karl Ludwig Wilhelm von Grolmann (1775-1829), el representa

so de la moderna prevencin especial es Franz von Liszt (18


esta teora, el delincuente deber ser segregado de la convive
diante las medidas de seguridad, o amenazado para que no real
futuro o resocializado mediante el proceso de ejecucin de la p

reintegre a la sociedad. Cuando se trate de un delincuente particu

groso, se podrn tomar medidas especiales de seguridad par

comportamiento, con el fin de evitar en la medida de lo posible d

medidas que, a la inversa de lo que acaece con la pena, no imp

desvalor tico social.

Y, en fin, las teoras de la unificacin, o unificadoras, tratan de comprender la naturaleza de la pena, a partir de una combinacin de las explicaciones y
justificaciones contenidas en las teoras precedentes.
El Cdigo Penal que rige en Alemania incorpora elementos de todas ellas y

representa un compromiso entre las diversas concepciones predominantes en


la actual poltica criminal de aquel pas. As, el pargrafo 46, apartado Io, parte,

para cuantificar la pena, de una concepcin absoluta, o sea, de la retribucin,


pero tambin toma en consideracin las consecuencias que cabe esperar de la
pena para la vida posterior del delincuente en la sociedad, es decir, la prevencin especial; y en los pargrafos 47 y 56 estn ntidamente presentes elementos

de prevencin general, cuando dice "para proteger el orden jurdico". Asimismo, el pargrafo 2o de la ley de ejecucin penal considera de igual valor e
importancia el designio de resocializar al delincuente y el de defender a la
sociedad, protegerla, de otros delitos futuros del condenado.

En la prctica penal alemana el discurso de la retribucin de la pena gana


en importancia, en la medida en que aumenta la gravedad de sta, y se abre
espacio a la resocializacin en la medida en que el delito es menos grave.

LOS CAMBIOS DE LA ESTRUCTURA SOCIAL Y DE LA CONCEPCION DEL ESTADO Y

SU REPERCUSION EN EL PENSAMIENTO PENAL DE LA ALEMANIA DEL SIGLO XIX

El pensamiento jurdico del siglo XIX, que cre el Estado constitucional


y los Cdigos Penal y de Procedimiento Penal con una orientacin liderai
propia del Estado de Derecho, era producto del ciudadano, de aquella clase
media culta de la que surgieron los grandes pensadores, poetas y msicos de la
poca y cuyas realizaciones en los campos de la cultura, de las ciencias, de las
artes y de la tcnica le otorgaban el derecho de participar en la determinacin

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del futuro poltico de cada pueblo. En esta figura abstracta del "hombre ciudadano", muy bien definida, en relacin a Alemania, por W. H. Riehl y por el
famoso Gustav Freytag, pervivan la tica kantiana y el humanismo que desde
los albores de la Ilustracin fueron las fuerzas impulsoras en la historia del
Derecho Penal alemn. En tanto en cuanto este tipo humano, esta clase media
culta poda ser considerada como representativa del pueblo alemn, estaba justi-

ficada la consideracin del pensamiento y las ideas liberales respecto al Estado


de Derecho, y la del pensamiento jurdico-poltico acerca del Derecho Penal,
como el pensamiento correcto, y tambin era correcto considerar el Derecho
Penal de l oriundo y por l generado, como el autntico Derecho Penal alemn.

Una de las tragedias de la historia del Derecho del pueblo alemn es que, a
partir del momento cronolgico en que los conceptos liberales del Estado de
Derecho, de la Constitucin y de las instituciones jurdicas en general podran
haberse afirmado y comenzado a funcionar, el tipo humano antes descrito, el
"hombre ciudadano", dej de representar legtimamente la verdadera estructura

social del pueblo alemn de aquella poca. El formidable desarrollo de la tcnica en Alemania, a partir de la quinta dcada del siglo XIX, el gigantesco incremento econmico e industrial a raz de la unificacin del pueblo alemn en un
solo Estado en 1871, el surgimiento de las grandes ciudades y las concentraciones industriales, aunque tuvieran resultados deslumbradores en el rea de la
cultura, crearon tambin enormes concentraciones de masas de trabajadores y de
miseria, que fueron los ncleos de tremendas tensiones sociales y polticas. Se
forma el cuarto estado, el proletariado, que pasa a ser un factor poltico con
posiciones antagnicas a cuanto hasta entonces haba representado la clase media; factor poltico con repercusin e importancia cada vez ms acentuadas. El
peligro que estos brutales contrastes sociales significaba no fue reconocido, e
incluso fue ignorado, por aquella parte de la burguesa que sustentaba el progreso econmico y representaba el sector ms rico de la clase media alemana.
En este liderazgo de empresarios, oriundos, casi todos, de la clase media,
que debera haberse mantenido fiel a los principios tico-liberales, comenzaron
a manifestarse preocupantes cambios de naturaleza moral. Se perdi la idea
liberal tal como fue delineada por Kant, con su caracterizacin por el imperativo
categrico y su compromiso humanstico en relacin al hombre y a todo lo

humano.

Para la nueva clase empresarial alemana de las tres dcadas ltimas, principalmente, del siglo pasado, liberal significaba libertad incondicional de todos
los principios y compromisos ticos, para poder concentrar todas las fuerzas
disponibles en la caza sin tregua de riqueza y de honor y gloria externa. El
idealismo moral, del que parti la influencia intelectual del liberalismo en los
inicios del siglo XIX, tuvo que ceder, con honrosas excepciones entre los lderes
empresariales de aquella poca, a un craso y vulgar materialismo, totalmente
ciego para la gran tarea social de asegurar al nuevo cuarto estado, al proletariado, condiciones humanas de sobrevivencia que le asegurasen una participacin en las conquistas econmicas y culturales de los nuevos tiempos. Tambin
falt en los lderes empresariales y en la clase media asegurar a los obreros un
sentimiento de comprensin y preocupacin por sus problemas, colaborando a
su solucin e infundiendo al mismo tiempo confianza, amor y respeto hacia el
Estado de Derecho que estaba surgiendo.
Contra lo que era de esperar, en el proletariado industrial alemn se form a
finales del siglo XIX la mera expectativa de una existencia abyectamente pobre

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y masificada. Cierto es que el Estado constitucional y de Der

entonces en Alemania aseguraba tambin a estas masas las libert


les, pero en la situacin de miseria en que el proletariado indus

ba tales libertades slo podan significar distorsiones casi in

serva el principio de libertad contractual, cuando los contratos

dictados todos por empleadores econmicamente poderosos?


el concepto y la idea abstracta de existencia de una persona

moral, cuando su vida diaria se resuma en coercin, prisin y f

De qu le serva todo ello, cuando su completa dependencia


le vena encima en el preciso momento en que, perdiendo el
depender de s mismo? La enemistad entre el "hombre ciuda

pueblo empujaba al obrero proletarizado hacia otro liderazgo, ha

revolucionario, optando, no por la clase del ciudadano bur


solidaridad internacional de la clase obrera. El proletariado

del ltimo tercio del siglo XIX quera ser incorporado a la socie
que el Estado le prestase muchos ms servicios que el ser una m

proteccin de derechos. Este proletariado pas a exigir que

omnipresente para l, que garantizase una existencia segura y q


se, no solamente seguridad, sino tambin sentido y contenido p
La funcin y la concepcin del Estado no podan permanec
estos cambios fundamentales en la estructura social alemana. La evolucin esta-

tal sale de los caminos y carriles de una poltica meramente liberal y se dirige
hacia un Estado con orientacin poltica y social, hacia el Estado de bienestar
social. Con esta nueva tendencia se dislocan las fronteras de la actuacin del

Estado en Alemania, y su relacin con el individuo se coloca bajo la influencia


de nuevos puntos de vista, de nuevas perspectivas y nuevas preguntas, alteraciones que afectan tambin extraordinariamente al pensamiento jurdico en el rea

del Derecho Penal.

LA IMPORTANCIA DE LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

Volviendo ahora un tanto atrs, el racionalismo exagerado de la poca de la

Ilustracin haba sido atemperado ya por la escuela histrica del Derecho. De


acuerdo con una posicin que se puede considerar acertada, la Escuela Histrica
del Derecho mostr que el Derecho positivo, el Derecho vigente en un determi-

nado momento histrico, solamente puede ser comprendido en su totalidad y


en su manera de ser como algo formado y conformado por el conjunto de la
evolucin histrica, y que, por tanto, el conocimiento y el saber histrico son
los medios imprescindibles para obtener una actitud distanciada y crtica respecto a l, que permita un anlisis intelectual seguro y autnomo. Estas son

conquistas perennes de la escuela histrica, cuyos mritos no deben ser olvidados, ni descartada su metodologa de investigacin histrica, que siempre evitar una trivializacin de las ciencias penales.

Entre tanto, el siglo XIX tuvo representantes de la Escuela Histrica del


Derecho en Alemania que exageraron su influencia e importancia. En particular,

el gran penalista Richard Loening exiga que el laboreo cientfico en el De-

recho Penal se limitara a trabajar su materia desde el punto de vista histrico-

evolutivo. Loening rechazaba cualquier anlisis filosfico y de lege ferenda del


Derecho Penal, recusacin que defenda como un principio bsico. Una posicin

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tan extremada llev a una visin estrecha y al entendimiento errneo de que el


Derecho positivo slo poda ser interpretado histricamente.
A partir de ella, apenas fue necesario un paso para llegar a una interpreta-

cin alienada de los hechos de la vida, desembocando en la jurisprudencia de


los conceptos (Begriff Jurisprudenz). Los defensores de esta nueva escuela pasaron a examinar el Derecho en general, y el Derecho Penal en particular, de
manera unilateral, desde y por dentro, como si fuese un todo acabado y completo, conceptualmente autosuficiente. De las normas y de los conceptos propios de cada rama del Derecho eran obtenidos por el mtodo inductivo los
conceptos abstractos superiores del sistema, y stos eran de seguido utilizados
de rigurosa forma lgica para generar principios decisivos para aquellos casos
que no hubieran sido objeto de una regulacin positiva expresa. De esto resultaba un positivismo que despreciaba y descartaba por completo el fin de las
normas individuales, distancindolas de la vida prctica y operando con una
metodologa exclusivamente morfolgica e interna o interiorizada. Tal procedimiento entraba en conflicto con la necesidad de una forma de observacin del

Derecho abierta o teleolgica, que atendiese a los intereses de la vida y los fines

de la legislacin, para poder fijar el verdadero sentido y efecto de las normas


jurdicas.
Nos ha parecido importante detallar la situacin descrita, pues Loening,
representante de la escuela histrico-positiva del Derecho Penal en Alemania,
se manifest del siguiente tenor, en el mismo ao en que, por una de las extra-

as coincidencias histricas, Von Liszt expuso su revolucionario Programa de

Marburgo , al incorporarse a esta Universidad como profesor titular: "El Derecho Penal se presenta al futuro cientfico penal como un Derecho en evolucin,
en formacin, que en esta evolucin revela su orientacin y su espritu, y hace

as posible a quienes lo estudian descubrir su significado y su espritu, y no


introducir en l otro significado. El Derecho Penal de nuestros das es, en
cuanto a su espritu y en relacin a sus detalles y particularidades, un producto
de la historia".

LAS CIENCIAS NATURALES

A mediados del siglo pasado, la idea de la evolucin conquist enorme

importancia como principio informativo de la investigacin. Los desarrollos de


la teora de la evolucin tuvieron una expansin inmensa con la explosin de las

ciencias de la naturaleza en la segunda mitad del siglo XIX. Cuando fue pub
cada la obra de Charles Darwin El origen de las especies en 1859, irrumpi
la mayor fuerza la teora de la evolucin. Aunque Darwin defendi siempre
teora como una teora de las ciencias naturales, fue imposible evitar que ta
bin la acogiesen las ciencias del intelecto y del Derecho, as como las socio
gicas. En Austria y en Alemania, Adolf Merkel (1836-1896), que fue profes
de Von Liszt en Viena, se constituy en el heraldo de la teora evolucionista en
el Derecho. Sus clases de Viena y la teora evolucionista ejercieron profun
influencia sobre el joven Liszt y pasaron a integrar la base de su pensamie
jurdico y a constituir el punto central de su revolucionaria teora penal,
sobrepas todo el pensamiento jrdico que vena del siglo XIX, y ech lo
cimientos e iniciara la evolucin del nuevo Derecho Penal, de fondo sociol
co, del siglo XX.

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FRANZ VON LISZT Y LA ESCUELA SOCIOLOGICA DEL DERECHO PENAL

Von Liszt naci en Viena el 2 de mayo de 1851. Era hijo de una familia d
aristcratas austracos; casi todos, altos funcionarios del gobierno. Su padr

Eduard von Liszt, era procurador general ante el Tribunal Supremo austraco, e
Viena. El mundialmente famoso msico del mismo nombre era su primo carnal

Franz von Liszt era genial como jurista, hablaba con palabra arrebatadora
tena en sus escritos un enorme dominio de la lengua alemana. Era persona
dotes poco comunes, intuitivo, observador genial y dotado de gran encant
personal, combinado con una gentileza impecable y una increble capacidad
respuesta certera, pero lleno de bondad y de comprensin humana. Tales encomios eran ratificados tambin por sus muchos adversarios. Estudi Derecho en

la Universidad de Viena entre 1869 y 1873. Sus principales profesores fuer


tambin excepcionales: Joseph Unger, Rudolf von Ihering, Julius Glaser
Wilhelm Emil Wahlberg y el gran Adolf Merkel. De todos ellos, fue Iheri

quien ejerci sobre l una influencia ms duradera. La idea de fin, de la finalidad de la norma y del Derecho en general, y el penal en particular, se convirti
en la principal motivacin de la obra cientfica de Liszt. Mas no fueron slo los

grandes profesores de Derecho los que influyeron en l. Austria padeca en

aquel tiempo graves problemas. Se debe recordar sus grandes derrotas militares
frente a los ejrcitos prusianos, los problemas surgidos de la ocupacin austra-

ca de Bosnia y Herzegovina, la oposicin y los choques polticos y entre l

nacionalidades, y el gran problema de la unificacin con Alemania bajo la gida

prusiana, que constitua un verdadero dilema hamletiano. Interesado desde


cuna por la poltica, lider el Partido Nacional Alemn de la juventud acadmi-

ca austraca, odi a Napolen III y admir al Canciller de Hierro, Bismarc

Nunca perdi su inters por la poltica, que determin su postura cientfica. El

Derecho Penal fue para l poltica criminal, lo que hizo posible ms tarde l
preparacin de las reformas penales que propona como jurista. Ya graduad
estudi tambin en Goettingen y en Heidelberg; obtuvo la habilitacin para

ctedra en Graz el ao 1875, fue libre docente all, y seguidamente inaugur su

carrera como profesor titular en Giessen en 1879. Tres aos despus fue
Marburg, en 1889 a Halle y en 1899 a Berln, hasta jubilarse en 1916. Muri en
Berln el 21 de junio de 1919. Sus primeras obras jurdicas son: Perjurio y falso

testimonio: un estudio desde el punto de vista del Derecho Penal histric


(1876), El falso testimonio segn el Derecho alemn y el austraco (1877)
Manual de Derecho de imprenta austraco (1878); todas, dotadas de extrem
capacidad de sntesis y de claridad. En 1881 public su Derecho Penal alemn

que alcanz durante su vida veintids ediciones, le consagr como gran dogmtico y sistematizador del Derecho punitivo en Alemania y fue traducido a diver
sas lenguas, pasando a ser el libro de texto ms importante de Europa.

Al iniciar su profesorado en Marburg en 1882, public su famoso Progra


ma de Marburgo: la idea de fin en el Derecho Penal1, con el que desencade

la reforma del Derecho punitivo y un profundo cambio en la poltica criminal,


superando revolucionariamente las concepciones penales entonces vigentes.

En 1893 escribi: "El individualismo liberal, que afirma con nfasis lo

intereses del individuo en su relacin con la colectividad, el espritu de la poca

1 Hay traduccin castellana, Valparaso, Edeval, 1984. (N. de la T.).

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de la Ilustracin y la Revolucin francesa, que de ella result, nos trajeron una


fuerte limitacin del poder estatal de punir. La poderosa corriente socializadora

que est comenzando a manifestarse, se llevar o no de lleno al estado actual


del Derecho Penal? Por mi parte, debo decir, con franqueza, que no me impor-

tara mucho que el actual Cdigo Penal, y sus intrpretes, elucidadores y


aplicadores fuesen llevados por las olas. Vislumbro que el Estado socialista, que

se est formando, va a afirmar los intereses de la colectividad ciertamente con


ms fuerza que lo hacemos hoy.
"Tal Estado socialista proceder as, porque obrar con ms intensidad, con
mayor certeza de sus fines y con mucho menos consideracin hacia el individuo
que se rebele contra l. Por esto, le ser necesario fijar los requisitos segn los

cuales el individuo y sus intereses deben someterse a la colectividad. Tambin


ser necesario determinar los lmites hasta los cuales se permitir y admitir la

prdida de proteccin legal del individuo. En mi opinin, aunque sea paradjico, veo al Cdigo Penal como la magna cartha del criminal. En verdad, el Cdigo Penal y sus normas no protegen ni a la colectividad ni al orden jurdico,
sino al individuo que se rebela contra ambos. El Cdigo Penal le asegura el
derecho de ser punido solamente conforme a los requisitos legales y dentro de y
de acuerdo con las limitaciones legales. La doble frase latina nullum crimen sine
lege, nulla poena sine lege , es la mxima defensa del ciudadano contra el super
poder del Estado; defensa tambin contra el poder, sin consideraciones de nin-

gn gnero, de la mayora; defensa, en fin, contra el Leviatn. Hace aos que


defino el Derecho Penal como poder de punir del Estado limitado por la ley.
Ahora puedo, asimismo, afirmar que el Derecho Penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal".
EL FULCRO DEL DISCURSO DE VON LISZT

Para Liszt, las ciencias penales tenan tres tareas, a saber:

a) Una tarea pedaggica de formacin del penalista. Esta formacin deb

doble: por un lado, la formacin jurdica tradicional; por otro, complemen


tada criminalsticamente. La criminalstica significaba el conjunto de mt

dos y experiencias necesario para la comprobacin de los datos, el de

brimiento y la entrega de los delincuentes a la polica, y la reconstruccin

de las imgenes del acto delictuoso por la polica criminal, la fiscala y


juicio; una ciencia o una rama del conocimiento que en aquel tiempo
haba conquistado todava un espacio autnomo en la formacin cient
de los penalistas.

b) Una tarea de conocimiento cientfico del delito y de la pena. O sea, el

pleo de la metodologa de las ciencias naturales, que investiga, por un lado

las causas del delito como hecho individual y social, as como el tipo

humano y las caractersticas del delincuente, y, por otro, las posibilidade

los efectos de la pena. Por tanto, para l, la Criminologa y la Penolo

figuran entre las ciencias penales. A todo esto se debe sumar la indagacin

histrica de la evolucin del delito, de la propia delincuencia y de l


modos cmo a lo largo del tiempo ha reaccionado la sociedad respec

tales o cuales actos delictivos.

c) Todo este conjunto de material emprico forma la base para la solucin de


la tercera tarea , la tarea de la poltica criminal. Sirvindose de la teora de

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304 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 22

la evolucin, se debe inquirir la tendencia que seguir e


historia del delito y de las penas, para proporcionar al le
cientficas que permitan el mejoramiento del Derecho ac
alen los mtodos de combate de la criminalidad que hay
trabajo de lege ferenda que Loening rechazaba pasa as a s
portante y autnoma de las ciencias penales, con el fin d

Penal contribuya a la disminucin de la criminalidad y cump

social que de l se espera.

Por consiguiente, la labor del criminalista no se agota en


cultivar las relaciones con ciencias naturales como la biolog
la psicologa, la psiquiatra y la sociologa.
As procur resolver Liszt el complejo problema de la p
sugiriendo y utilizando de forma genial nuevos mtodos.
esto por la Unin Internacional de Derecho Penal, que fund
parte, Liszt reuni en sus famosos seminarios de Berln pen

como Robert von Hippel, Ernst Rosenfeld, Eduard Ko


Liepmann, Alexander Graf zu Dohna, Ernst Hafter, Fr

Delaquis, Gustav Radbruch, Herbert Engelhardt, Eberhard Schm

VON LISZT Y LA ESCUELA DE ANTROPOLOGIA CRIMINAL DE LOMBROSO

Von Liszt se mantuvo siempre reservado y crtico en relacin con las inves-

tigaciones de Cesare Lombroso (1836-1909). Como jurista tena graves duda


metodolgicas acerca de las teoras de ste, pues el delito es un concepto jur
dico. Es la ley la que dice lo que debe ser considerado delito; la ley cambia a
largo de la historia, y lo que ayer era delito hoy no lo es. El conflicto co

Lombroso era inevitable. Liszt entenda que se deban utilizar las observaciones
empricas y cientficas para sondear el fenmeno delictuoso biolgica y soci
mente en la medida en que fuese posible, para de una vez por todas huir de las

concepciones nebulosas de una construccin racional de la persona del delin

cuente. Quera conocer al delincuente como, en verdad, es; el enemigo tena que

ser conocido para poder establecer de manera crtica las medidas de defensa
adoptarlas de forma adecuada. Lombroso, en sus pesquisas relativas al homb
delincuente , aseguraba haber descubierto el delincuente nato , una especie d
homo sapiens que presenta en su estructura anatmica y en su sensibilidad c

ractersticas antropolgicas cientficamente comprobables que permitiran concluir que se trata de un delincuente potencial. Sin discutir que Lombroso tiene e
mrito inmortal de haber sido el primero en establecer el mtodo de indagacin
causal en relacin con una variedad enorme de delincuentes, focalizando as un
haz de luz esclarecedora de muchos tipos criminales, y haberlo hecho con gran

nfasis, quien determina lo que debe ser considerado delito es el legislador,


un ejercicio de estudio y observacin valorativa de posibles comportamiento
Cmo sera posible, entonces, que tales conceptos valorativos del legislado
constituyan los lmites y la naturaleza de fenmenos que se manifiestan en las
ciencias naturales, como esta especie particular del homo sapiens caracteriza
por Lombroso? O cmo sera posible, por otra parte, que el concepto jurdi
de delito, que est sometido a los cambios de las valoraciones sociales en e
tiempo, determine la formacin de los conceptos de las ciencias naturale

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1 995] ASHTON: LA EVOLUCION DEL PENSAMIENTO PENAL EN ALEMANIA 305

Todos sabemos que los objetos empricos de las ciencias naturales, en su ser
as , son totalmente independientes de las valoraciones humanas. Por ende, Liszt

consider erradas las posiciones que miran al delincuente de acuerdo a una


concepcin puramente biolgica, o sea, una concepcin del criminal, segn sus
caractersticas fsicas y mentales. Para l no existe un tipo antropolgico de
delincuente, y opone a la teora antropolgica de Lombroso la suya sociolgica,
mas no la opone con exclusin de la antropologa, sino en el sentido de que los
estudios sociolgicos en unin con los antropolgicos puedan auxiliar en el

esclarecimiento de las razones del delito.

VON LISZT Y LA ESCUELA CLASICA: LA LUCHA DE LAS ESCUELAS

La escuela moderna de Liszt colidi luego con la escuela clsica, cuy

principal representante en Alemania era Karl Binding (1841-1920), sucesor,


este aspecto, del pensamiento de Kant y Hegel, que defenda la teora absolu
del Derecho Penal. Para Binding, la pena representa una prdida de derecho
bienes jurdicos que el Estado impone legalmente al delincuente para lograr
satisfaccin del acto culpable, irreparable, de quiebra del Derecho, para mantener ntegra la autoridad del Derecho lesionado (de la norma lesionada).
La lucha entre la escuela moderna de Liszt y la concepcin absoluta fin
liz en Alemania durante la dcada de los aos veinte, y la teora de Lisz
conocida como teora de la resocializacin, cedi en el Cdigo Penal alem

y en la legislacin complementaria a la llamada teora de la unificaci

( Vereinigungstheorie ). La pena pasa a ser considerada como una justa retribu-

cin, pero dentro de la pena as aplicada (teora absoluta) deben ser consider
das y ponderadas medidas de prevencin general y especial.
La preferencia por una u otra de las teoras sobre el Derecho Penal vara de

sociedad en sociedad, de gobierno a gobierno. En la Alemania de 1871, ao

la unificacin, hasta la primera guerra mundial, predominaba la teora absoluta


teniendo, empero, que defenderse de fuertes crticas y ataques de otras escuelas

En la poca de la primera guerra mundial entr a prevalecer la teora de


retribucin (absoluta), combinada con medidas de prevencin general. Duran

la Repblica de Weimar se aplica la teora de la unificacin, que se afirma tanto

en los trabajos prcticos como en los tericos, guardndose todava simpata


la teora moderna de Liszt, de la resocializacin. El tercer Reich, de Hitler,
inicia con la teora absoluta (retribucin, expiacin), y se convierte durante
segunda gran guerra en una brutal teora de la atemorizacin (extensin de
pena de retribucin a la familia del delincuente).

Despus de la guerra, en Alemania se pasa a aplicar la teora completa d


la unificacin, con nfasis en la teora absoluta. A partir de la segunda mit
de los aos sesenta, se vuelve a preferir la teora de la resocializacin, que
manifiesta especialmente en el pargrafo 2o, apartado primero, de la Ley
Ejecucin Penal, de 1977. (Durante el cumplimiento de la pena de privacin
libertad, el preso debe adquirir la capacidad de llevar en lo futuro una vi

socialmente responsable y sin perpetrar delitos). Al presente, hay indicios muy

claros de un retorno a la teora absoluta, de la retribucin, y de nuevo h


un gran inters tambin por la de la prevencin general. La discusin actu
gira alrededor de las medidas de intensificacin del combate contra la deli
cuencia; de la preocupacin por aumentar el xito en el esclarecimiento de l

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306 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vl. 22

crmenes; de la expansin de la prisin preventiva; de la pr


pre creciente por las modernas tcnicas y los actos delictiv
crmenes contra la economa, contra el medio ambiente, la
nizada (especialmente, las drogas y el hurto de automvil

contra la proteccin de datos y los crmenes contra el uso corr

tador.

EL LEGADO DE VON LISZT

Von Liszt fue el primero en superar en el Derecho Penal los mtodos y e


concepto de ciencia propios del positivismo. Al definir el mbito de la cienc
total del Derecho Penal , incluy en l, segn queda visto, la Criminologa y la
Penologa. La primera, para l, tiene la funcin de indagar las causas del delito,

y la segunda debe estudiar la naturaleza y los efectos de la pena. El Derech

Penal en sentido absoluto, de retribucin o venganza, era apenas, para Liszt, de

importancia secundaria. Al pronunciar su clase inaugural en la Facultad d


Derecho de la Universidad de Marburg en 1882, conocedor, sin duda, de l

trabajos y las investigaciones de Lombroso, Ferri y Garofalo, Liszt, lanzando su

doctrina de la nueva prevencin especial, obtuvo con ella gran repercusi


internacional y, al mismo tiempo, contribuy a remodelar profundamente

sistema de sanciones del Derecho Penal alemn.

Para Liszt, la concrecin y la realidad de la criminalidad es fundamental.


Tanto la predisposicin individual, en escala menor, cuanto el medio ambiente,
en escala mucho mayor, son factores indispensables para que surja la criminalidad, preponderando siempre los factores sociolgicos.

Segn l, el Derecho Penal debe orientarse siempre conforme al fin, al


objetivo al que se destina; y debe reportar una utilidad, un efecto til, que

repercuta en la estadstica criminal. Partiendo de estos supuestos, demostr los

defectos del sistema penal que rega en Alemania de su poca y formul un

programa de reformas. Tal programa, regido por mtodos causales y empricos

de pesquisa, atenidos al ejemplo de las ciencias naturales, consideraba la poltica criminal como parte orgnica de la poltica social. En su concepcin, el
combate contra la criminalidad debe iniciarse en las races del delito, y, por
ello, el programa de reformas debe sobre todo modificar la situacin social. Y la
pena correcta, o sea, la pena justa, es la pena necesaria.

Justicia no es para el Derecho Penal sino la correcta observancia de la


medida necesaria de la pena respecto a las exigencias del fin que informa la
norma jurdica. El Derecho Penal tiene la tarea de proporcionar al delincuente
ocasional, que no necesita ser resocializado, una reprensin suficientemente

fuerte para intimidarlo y que as no vuelva a delinquir. El delincuente semiha-

bitual, capaz de ser reeducado y de rehabilitarse, debe ser resocializado por

mtodos educativos durante el proceso de ejecucin de la pena; y, por ltimo, el


delincuente habitual debe ser neutralizado por imposicin de medidas de "servidumbre penal" ( Strafknechtschaft ) por tiempo indeterminado. Uno de los aspec-

tos ms importantes de la penologa de Liszt era el cambio de la pena como


reaccin ciega, carente de sentido, que exige e impone venganza y retribucin,

por una accin racional, consciente de su fin y de su objetivo. Con semejante


concepcin penolgica, que ms tarde completara con su famosa teora sobre
los tipos de delincuentes, procur eliminar o, al menos, combatir, lo nocivo de

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1 995] ASHTON: LA EVOLUCION DEL PENSAMIENTO PENAL EN ALEMANIA 307

la pena corta de privacin de libertad, causa, a su vez, de innumerables delitos,


"pues lleva, invariablemente, al joven aprendiz por el camino del crimen".

Con el holands Gerhard Adolf van Hamel (1842-1917) y el belga Adolphe


Prins (1845-1920) fund en 1889 la ya mencionada Unin Internacional de
Derecho Penal, que hasta la primera guerra mundial defendi la nueva poltica
criminal. En 1924 estos trabajos fueron retomados hasta cierto punto por la
Asociacin Internacional de Derecho Penal. En la actualidad, el mismo programa de poltica criminal es continuado por la Sociedad Internacional de Defensa Social, fundada en 1947 por el italiano Filippo Gramatica y cuyo principal
representante ha sido durante mucho tiempo el francs Marc Ancel. La expre-

sin defensa social significa hoy el concepto comprensivo de todas las medidas
de la sociedad contra delincuentes y condenados, que tiene la finalidad de resocializar a estas personas.
Liszt dio, por tanto, a la idea, ya antigua, de la pena con un fin un impulso

nuevo y muy fuerte. Y a su alrededor se form la joven escuela alemana de


Derecho Penal, de carcter sociolgico, cuyos representantes Kohlrausch,
Radbruch y Eberhardt Schmidt se oponan frontalmente a los adeptos de la

antigua escuela clsica, a la cual pertenecan Binding, Beling y Birkmayer.


Pertenece tambin a Liszt el sistema, claro y simple, que analiza y distingue
en el delito tres elementos: el acto, la antijuridicidad y la culpabilidad. Sus ideas
han continuado gravitando, junto a otras, naturalmente, de penalistas posteriores, en las sucesivas reformas del ordenamiento punitivo alemn; y, sin exagerar, se puede decir que todava est presente y bien vivo lo que el maestro Franz
von Liszt ense hace ms de cien aos.

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