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Mdulo 1

La problemtica de
los Contratos de
Empresa

1 Introduccin. La
problemtica de los
contratos de empresa
La nocin de empresa ha dado lugar a numerosas definiciones y conceptos,
atento la diversidad de nociones que giran a su alrededor, tales como:
capital, trabajo, rentabilidad, riesgo y otras. A fin de esbozar una definicin
que comprenda de manera cabal los distintos extremos que integran la
nocin de empresa, entenderemos a sta como un organismo econmico
que pone en movimiento de manera sistemtica aquellos elementos
necesarios y suficientes para obtener un producto o servicio, siendo este
ltimo el elemento de cambio que le permite generar rentabilidad para su
propia estabilidad econmica y consecuente subsistencia.
Podramos decir, entonces, que estamos frente a una construccin
econmico-jurdica, donde no slo se tienen en cuenta las necesidades
ajenas, que generan nichos u oportunidades, sino tambin las necesidades
del mercado.
Segn lo expuesto, seran tres los elementos que se encuentran insertos en
el concepto de empresa, a saber:
a) elemento subjetivo de carcter organizativo: organismo econmico;
b) elemento objetivo dirigido a un fin especfico: actividad sistemtica de
elementos con la finalidad de obtener un producto determinado al cambio;
c) elemento funcional: intermediacin entre una masa de energas
productoras (mquinas, obreros, capitales) y la masa de consumidores.
Recordemos que estos elementos deben combinarse de manera
permanente.
Siguiendo a Georges Ripert (1954), existen cuatro grandes categoras de
empresas:

1) empresas de distribucin, encargadas de vender las


materias primas a los fabricantes y las mercaderas a los
consumidores,
2) empresas de produccin, en las cuales el explotante, en el
lenguaje corriente, se denomina industrial,
3) empresas de servicios, que comprenden muchas
variedades, entre las cuales las ms importantes son las de
transportes,
4) empresas auxiliares que ejercen el comercio del dinero o
del crdito, o que ayudan a los comerciantes a la realizacin
de sus negocios. (Ripert, 1954, p.115).

La empresa, entonces, asume distintas formas de actuacin, insertndose


en distintas redes de comercializacin, o bien actuando por s misma, para
lograr sus principales objetivos, que son: la produccin y/o
comercializacin de bienes o servicios, en sus distintas formas.
Actualmente, entre las empresas existe la tendencia de generar vnculos
asociativos o de colaboracin, logrando as la insercin en determinados
mercados o mayor competitividad en ellos.
As observamos cmo la generacin de estructuras complejas de negocios
implica, por lo general, la asociacin de empresas independientes, tanto
desde el punto de vista jurdico como econmico. Tal vinculacin
empresaria supone la creacin de orden vertical, con forma piramidal, que
permite la integracin empresaria orientada hacia un objetivo comn,
diferente de los objetivos individuales de cada una de las empresas que la
conforman.

1.1 El tipo y la atipicidad


En materia contractual se habla de tipo cuando el acuerdo encuentra un
marco regulatorio, sea que ste se encuentre dado por la ley, o las
costumbres; en tanto se habla de atipicidad cuando el acuerdo que se
quiere llevar a cabo no se encuentra delineado ni legal ni socialmente.
Seguidamente profundizaremos en estas nociones.

1.1.1 Nocin de tipicidad en materia de contratos


Cuando nos referimos a la problemtica actual en materia contractual,
sobre todo en lo que refiere a los contratos de empresa, debemos
considerar la nocin de tipo contractual propiamente dicho. En esta
direccin, si nos basamos en la teora legal del tipo contractual, podemos
afirmar que refiere a aquella actividad del legislador que tiende a regular
las relaciones jurdicas de los contratantes, a travs de un molde o modelo
que el legislador predispone para que los sujetos partes ajusten sus
relaciones empresarias, con los consecuentes efectos jurdicos.
Nos referimos as al tipo o tipicidad legal referida a los contratos
disciplinados por la ley.

1.1.2 La dinmica de los modelos contractuales


Esta teora, en la actual realidad socio-econmica caracterizada por un
dinamismo extremo de las relaciones comerciales, prcticamente se ha
erigido en un obstculo a la hora de brindar forma jurdica a los negocios,
dada la rigidez que esta teora presenta, que impide la adecuacin del
continente jurdico a un negocio o emprendimiento especfico, en el caso
de que no hubiese sido previsto por el legislador.
Frente a ello, vinieron en auxilio otras fuentes del Derecho, tales como la
costumbre, ofreciendo a los contratantes un marco jurdico flexible y, por
ende, posible de adaptar a las nuevas relaciones comerciales.
Como consecuencia de lo expuesto, en lo que a tipicidad se refiere, es
dable concebir, al menos, dos posibles clasificaciones relativas a la
tipicidad: la tipicidad legal y la tipicidad social. La primera referida a
contratos regulados por la ley; y la segunda, relativa a la regulacin de los
contratos con fuente en los usos y costumbres, que se relaciona con una
categora de negocios que se celebran de manera habitual en un
determinado lugar.

1.2 El tipo
1.2.1 El tipo referido a la nocin general del contrato:
caracteres del tipo contractual. Tendencias actuales.
El contrato es un instrumento para llevar a cabo actividades econmicas,
en el marco de una relacin entre partes que programan el intercambio
recproco a futuro expresando su voluntad negocial, a partir de la cual

quedarn definidos los alcances de las obligaciones y derechos asumidos


por cada sujeto contractual, cuya exigibilidad se encuentra asegurada por
el derecho. En tal sentido, debemos recordar que las obligaciones tienen su
causa en el contrato, el cuasi-contrato, el delito, el cuasi-delito, la voluntad
unilateral y la ley.
El contrato como tal y en trminos generales es, entonces, un tipo legal,
pues sus elementos deben necesariamente darse en una relacin jurdica
determinada para que surja una obligacin. Al respecto, si nos
concentramos en la nocin de tipicidad legal y la relacionamos con el
nuevo Cdigo Civil y Comercial Unificado, podemos apreciar que
disponemos de una parte general, comn a todos los contratos (Libro
Tercero, Ttulo II, Captulo 1), donde se prevn las disposiciones generales
aplicables a todos los contratos. Por otra parte, existe tambin una parte
especial (Libro Tercero, Ttulo IV, Captulo 1 al 31), en la que se regulan en
detalle las particularidades de cada uno de los contratos previstos en
nuestro Cdigo Civil.
Durante un largo perodo de la historia del derecho, slo los contratos
nominados o regulados daban lugar a obligaciones exigibles. No obstante,
en tiempos ms recientes se admiti la posibilidad de que la autonoma de
la voluntad privada fuese la fuente de las obligaciones, sin necesidad de
ajustarse inexorablemente a los tipos preestablecidos en la ley, dando
lugar con ello al fenmeno de la atipicidad.
En una situacin intermedia, al reconocerse que la reiteracin de
conductas puede crear un marco contractual que no es establecido por la
ley sino que reconoce como fuente a la costumbre, se da origen a la
denominada tipicidad social.
Desde hace tiempo, la tipicidad legal no poda abarcar la realidad socioeconmica imperante, debido a la proliferacin de nuevas formas
contractuales que regula la dinmica constantemente cambiante de los
negocios. Con antelacin a la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial
unificado, tales modelos contractuales (o tipos legales) solan agruparse en
mrito de la finalidad perseguida y, al no existir por aquel entonces una
regulacin especfica, deban apoyarse en el contrato ms representativo
con recurso al remedio de la analoga. La actual regulacin legal que
efecta el Cdigo Civil y Comercial ha captado en gran parte la realidad
antes descripta, receptando ciertos contratos que antes contaban con
tipicidad social. Tal es el caso de los contratos de agencia, concesin y
franquicia.
Previo a adentrarnos en el mundo de los contratos de empresas, resulta
preciso repasar algunos conceptos importantes en materia de contratos en
general. En tal sentido, no podemos dejar de mencionar al nuevo art. 957
del Cdigo Civil y Comercial, que expresamente reza: Definicin. Contrato

es el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su


consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurdicas patrimoniales.1
A partir de la definicin transcripta, podemos advertir que el nuevo texto
legal ha venido a sustituir en la faz subjetiva la mencin de muchas
personas por la frmula dos o ms, lo que vena siendo propugnado
desde la doctrina especializada para lograr una mejor redaccin en sentido
tcnico (Lorenzetti, 1999, T.I).
Tal como se interpretaba con la redaccin del art. 1137 del anterior Cdigo
Civil, la presencia de esas personas no resulta esencial, ya que -como
veremos a lo largo de la materia-, en muchos casos, el perfeccionamiento o
cristalizacin del contrato, en el mbito del derecho de empresas, no
depende de la presencia fsica de las personas, bastando generalmente con
una llamada telefnica, el envo de un fax, un correo electrnico, entre
otras modalidades. Con ello, se facilita la dinmica propia de los negocios,
pues, a medida que se desarrollan nuevos medios de comunicacin, stos
son aplicados a la celebracin y posterior cumplimiento de las operaciones
comerciales para darles mayor celeridad.
En cuanto al consentimiento, punto de importancia neurlgica en todo
contrato, debemos recordar que debe manifestarse claramente, ya sea de
manera expresa o tcita, aplicndose dichas reglas tambin a la aceptacin
de la oferta. As lo establece el nuevo artculo 978 del Cd. Civil y
Comercial, al prever:

Aceptacin. Para que el contrato se concluya, la aceptacin


debe expresar la plena conformidad con la oferta.
Cualquier modificacin a la oferta que su destinatario hace
al manifestar su aceptacin, no vale como tal, sino que
importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las
modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo
comunica de inmediato al aceptante.2

Veremos a lo largo de la materia, cmo en algunos contratos de empresa,


al no contar con tipicidad legal, es esencial una buena redaccin del
contrato. Es as que, dada la ausencia de normativa legal, cobra especial
preponderancia lo acordado por las partes en el contrato, en virtud del
principio de autonoma de la voluntad.3 A tal fin, debe considerarse
1 Art. 957 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
2
Art. 978 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
3
Art. 958, 959, 970 inc. a y conc. - Cdigo Civil y Comercial Argentino - Art. 1197 del Cd.
Civil vigente hasta 31 de julio de 2015.

especialmente el objeto que tuvieron las partes en miras al contratar,


como as tambin la conducta efectivamente adoptada por ellas en la
ejecucin de las respectivas prestaciones a su cargo y el principio de buena
fe.4 Al respecto, viene al caso recordar que en la nota al viejo artculo 1137
del C.C., el codificador manifestaba que su fuente de inspiracin haba sido
el maestro Savigny, autor alemn que vea en el contrato en general un
abanico infinito de posibilidades, basadas en la libertad contractual y la
autonoma de la voluntad, brindndonos tambin un claro anlisis de sus
presupuestos esenciales. Es decir que tanto en la nueva como en la
anterior regulacin legal, el contrato como institucin jurdica se encuentra
regido por los principios de libertad y autonoma de la voluntad. En su
actual redaccin, el Cdigo Civil y Comercial expresamente establece:

Los contratos innominados estn regidos en el siguiente


orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y
prcticas del lugar de celebracin; d. Las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados, afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.5

Lo expuesto no quita valor a los usos, prcticas y costumbres, a la hora de


interpretar clusulas ambiguas, imprecisas o confusas, pues, segn lo
dispone el art. 1 del nuevo Cdigo Civil y Comercial, stos son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.6
Esto implica tambin que podamos tomar en consideracin las opiniones
vertidas por la doctrina especializada en la materia, ya que, en la medida
en que tales aportes doctrinarios estn reflejando el uso y prctica
generalmente observados en casos de igual naturaleza, constituyen una
pauta de interpretacin de la que no puede prescindirse, conforme lo
prevea el artculo 218, inc. 6, del viejo Cdigo de Comercio, en la misma
inteligencia en que lo hace el actual Cdigo Civil y Comercial.
El nuevo Cdigo Civil excluye a la jurisprudencia como fuente del derecho.
El proyecto haba previsto que en la aplicacin de las leyes civiles se tuviera
en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso,
remisin esta ltima anloga a la ya prevista en la parte final del art. 16 del
Cdigo de Vlez (Medina-Rivera, 2014).
4

Art. 961- Cd. Civil. y Comercial Argentino - Art. 1198 del Cd. Civil vigente hasta 31 de
julio de 2015.
5
Art. 970 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
6
Art. 1 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

Adems, se hace preciso destacar que cuando no se cuente con soportes


jurdicos especficos, por no encontrarse previstos por la ley,
corresponder aplicar supletoriamente las disposiciones del contrato, y las
disposiciones relativas a los contratos contenidas en el Cdigo Civil y
Comercial. Habr que detenerse, entonces, en lo que la voluntad
contractual de ambas partes pretende, para evitar situaciones de conflicto.
Cuando existen problemas en el giro de los negocios, suelen comenzar a
presentarse conflictos entre las partes, que comienzan a reclamarse unas a
las otras. Esta tarea puede ser llevada a cabo por los propios sujetos
contractuales y, si as no lo hicieran, por otro sujeto que no ha intervenido
en el vnculo contractual, en cuyo caso la resolucin del conflicto se dejar
a la interpretacin subjetiva de un tercero, pudiendo ser un mediador, un
rbitro o un juez.
Por lo tanto, las partes deben contemplar el mayor abanico posible de
situaciones que puedan plantearse en el desarrollo del negocio que
concertan. De este modo, disminuirn sensiblemente el riesgo de que
acontezcan conflictos y, de verificarse ellos, podrn realizar una
interpretacin ms acabada de la voluntad expresada en el contrato, de
donde surgir su verdadero espritu.
Ahora bien, si relacionamos la nocin de contrato con el art. 259 del nuevo
cdigo civil relativo a los actos jurdicos, en cuanto reza: "son actos
jurdicos los actos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato la
adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones
jurdicas"7, advertimos que la nota tipificante de los actos jurdicos en
general es su fin jurdico propiamente dicho, esto es, el nacimiento,
modificacin o extincin de una relacin jurdica. Esta caracterstica se
encuentra claramente reflejada en la definicin de contrato dada por el
actual art. 9578, por lo que es inevitable concluir en que el contrato es un
acto o negocio jurdico, siendo indistinta la utilizacin de uno u otro
vocablo. As las cosas, al enfocarnos en el estudio de los contratos de
empresa, centraremos nuestra atencin en los contratos como acto o
negocio jurdico del derecho privado, dejando de lado aquellos negocios
que pertenezcan a la rbita del derecho pblico, sea en el mbito nacional,
como internacional.
Podemos afirmar, entonces, que el contrato en general procura servir
como estructura facilitadora de la realizacin de las ms diversas
actividades econmicas, a travs de los intereses expresados por las partes.
Sin embargo, es preciso aclarar que, semnticamente, la acepcin del
vocablo contrato puede ser confundida con la expresin acuerdo, siendo
este ltimo un mero documento firmado por las partes y no tratndose
ms que de un medio de prueba de lo acordado entre las partes.
7
8

Art. 259 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 957 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

En la actual regulacin, debemos destacar que ya no media distincin entre


los contratos civiles y los comerciales, los que -como lo adelantara la
doctrina en vigencia de la anterior regulacin-, en esencia y naturaleza
jurdica son similares, tal y como sucede en la mayora de los
ordenamientos de origen latino. En efecto, en la anterior regulacin legal,
el foco recaa en la finalidad econmica que se proponan las partes, pero
el nuevo Cdigo Civil y Comercial unificado recept la realidad en la que
existen contratos comerciales que no tienen relacin con una actividad
empresarial especfica, como el hecho indiscutido de que los contratos de
ambas naturalezas (civil y comercial) tenan en la vieja normativa legal la
particularidad de ser instrumentos que apuntan a la circulacin
patrimonial. A ello podemos agregar que, en la nueva regulacin jurdica, la
calidad de comerciante ha sido suprimida, aniquilando con ello los
fundamentos de la mencionada distincin entre contratos civiles y
comerciales.

Tendencias actuales
Continuaremos con nuestro desarrollo, poniendo el foco sobre los
contratos modernos, que, como ya hemos anticipado, demarcaron una
tendencia que vino a sustituir el orden y la programacin rgida del
legislador (influencia de la cultura talo-Franco-Germana) encontrando
como base o fuente contractual tambin a la costumbre, a la legislacin
especial y a la voluntad de los particulares (influencia de la cultura
anglosajona).
Se observa as que, en nuestro pas, existe un acercamiento de ambas
tendencias, pues la doctrina del tipo legal ha tenido que admitir una gran
cantidad de combinaciones de los contratos regulados junto con la nocin
de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente del derecho
(tipicidad social). Los contratos con tipicidad social han sido recogidos, en
gran medida, por el nuevo cdigo civil y comercial actualmente vigente,
que ha regulado una gran cantidad de contratos que antes de su sancin
no contaban con una previsin legal. De tal modo, tienen tipicidad legal.
Otro punto de actualidad a tener presente es la celebracin masiva de
vnculos, que han dado lugar a las llamadas uniones de contratos, que
veremos infra.
Asimismo, la globalizacin econmica plante la necesidad de armonizar
las diversas legislaciones del mundo. Ello, claro est, slo puede hacerse
tomando en cuenta slo elementos esenciales mnimos, y dejando libertad
a los individuos para que los recepten y los adecen a sus intereses. Esta
tendencia actual recibe el nombre de tipo mnimo y parece haberse
instalado a todo nivel en los contratos de empresa o contratos modernos,
traducido en una amplia esfera de libertad contractual que se brinda a las

partes, en un marco jurdico menos exhaustivo y detallista, pero que, sin


dudas, resulta ms efectivo para enfrentar los distintos cambios de la
dinmica comercial, dada por la gran creatividad de los particulares y la
constante evolucin de sus necesidades negociales en el marco de la
globalizacin. Prueba de lo referido es, a modo de ejemplo, la regulacin
de la figura del fideicomiso, que cuenta con pocos artculos pero no se
puede dudar en que ha devenido en una herramienta apta para el
desarrollo de emprendimientos de distinta envergadura.

1.2.2 El tipo referido a los contratos especiales. A.


Cuestiones ajenas al tipo especial: a. problemas
relativos a la admisibilidad, b. la formacin del
contrato y c. al control estatal de entrada al mercado;
funciones contractuales tpicas. B. Los contratos
especiales: a. la finalidad econmico-social como
elemento para el tipo y la calificacin; b. funcin
facilitadora, delimitativa y de programacin; c. las
funciones contractuales tpicas

A. Cuestiones ajenas al tipo especial: a. problemas relativos a la


admisibilidad, b. la formacin del contrato y c. al control estatal de
entrada al mercado; funciones contractuales tpicas
Las tendencias actuales antes indicadas han aparejado ciertos problemas.
Centraremos nuestra atencin en las tres problemticas de mayor
importancia:
a) Problema de la admisibilidad: podemos afirmar que nuestro
ordenamiento jurdico puede otorgar a una relacin contractual
determinada proteccin legal, o bien simplemente permitirla o
prohibirla. Para soslayar el problema que aparejan las situaciones o
vnculos que, encontrndose permitidos, no cuentan con regulacin
legal, debemos acudir a la aplicacin de las reglas generales de los
contratos (parte general), por ser comunes a todos ellos.
b) Problema de la formacin de un vnculo contractual vlido:
tambin se aplican las reglas generales de los contratos. Sin
embargo, no siempre es apreciable a simple vista cuando se ha
formado el vnculo contractual vlidamente. Un claro ejemplo de
ello podemos advertirlo en los supuestos de cajero automtico,

ventas domiciliarias y otros, en donde, como podemos apreciar, no


surge de manera clara cuando se ha prestado el consentimiento.
c) Problema del control estatal de entrada al mercado: lo esencial, en
este caso, es el orden pblico, rector de todas las relaciones entre
particulares. El Estado, teniendo en miras su proteccin, podr
requerir determinadas condiciones o caractersticas para autorizar
el desarrollo de cierta actividad. Es comn, entonces, que el Estado
obligue al cumplimiento de requisitos, verbigracia de idoneidad o
de solvencia para la realizacin de ciertas actividades. Ello se
observa, por ejemplo, en la actividad financiera de las
aseguradoras, en la medicina prepaga, entre otros que cuentan con
una regulacin legal. Asimismo, se verifica en el mbito de los
contratos de distribucin con relacin al contrato de concesin y de
agencia actualmente regulados en el Cdigo Civil y Comercial
Unificado, el que cuenta con normas de orden pblico que no
pueden ser dejadas de lado por el acuerdo de las partes. De este
modo, el Estado ejerce el control sobre las modalidades
contractuales que hacen posible el ingreso de los bienes y servicios
al mercado.

B. Los contratos especiales


a. La finalidad econmico-social como elemento para el tipo y la
calificacin
Los contratos tienen una funcin socialmente trascendente (causa
objetiva) con independencia de la intencin o finalidad individual que
persiguen los sujetos co-contratantes (causa subjetiva). Esta funcin o
finalidad econmico-social es objetiva y es el elemento que se utiliza para
definir los distintos tipos especiales de contratos. Ella se distingue
claramente de los motivos que, para algunos autores, se subsumen en el
concepto de causa fin. La causa objetiva toma en cuenta el proceso
econmico y no la voluntad de cada contratante en particular.
b. La funcin facilitadora, delimitativa y de programacin
Lo hasta aqu referido permite afirmar que el tipo legal que venimos
desarrollando cumple distintas funciones, entre las que podemos
mencionar a las siguientes:
1) Funcin facilitadora: establece normas jurdicas que sirven de base a la
concertacin del contrato y de tal modo facilitan a las partes la celebracin
del contrato, pues no deben inventar un contrato cuando desean realizar
una determinada operacin jurdica legalmente regulada, sino tan slo
profundizar en los aspectos no reglados, pues la ley se aplicar de manera
subsidiaria.

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2) Funcin delimitativa: el tipo legal consagra un deber ser y, como tal,


muestra lo deseable en el desarrollo de una finalidad econmico-social
especfica. En determinados sectores especficos, el apartamiento
injustificado y contrario al sentido comn provoca una desnaturalizacin
respecto de la cual el tipo legal cumple efectos delimitativos; v.gr.: en el
sector referido al derecho del consumo, dada la debilidad que el legislador
presume en el consumidor, se establece el carcter abusivo de clusulas
que desnaturalizan las obligaciones de las partes.
3) Funcin de programacin: el tipo establece apriorsticamente las clases
de finalidades que el derecho considera susceptibles de proteccin,
definiendo figuras contractuales y las clusulas que caracterizan a las
mismas.
c. Las funciones contractuales tpicas
Al hablar de funciones contractuales tpicas nos referimos a la existencia de
un contrato tipo principal, que es el lder y, por ello, sus normas son
aplicadas en forma subsidiaria a otros contratos que persiguen similares
objetivos. Entre las principales funciones econmico-sociales del tipo
contractual, podemos mencionar las siguientes:
1) Funcin de cambio de titularidad.
2) Funcin de transferencia en el uso.
3) Funcin financiera.
4) Funcin de garanta.
5) Funcin de custodia.
6) Funcin de colaboracin gestora.
7) Funcin de colaboracin asociativa.
8) Funcin de colaboracin asociativa en redes.
9) Funcin de previsin.
10) Funcin de recreacin.
11) Funcin extintiva.
12) Funcin de gratuidad

11

1.3 Los contratos atpicos


El Cdigo Civil y Comercial recientemente sancionado, en su art. 970 hace
la distincin entre contratos tpicos y atpicos, refiriendo a ellos con la
denominacin de contratos nominados e innominados, respectivamente.
En tal sentido, seala que: Son nominados e innominados, segn que la
ley los regule especialmente o no.9 Ello, con la salvedad antes efectuada
de aquellos contratos que, no obstante no contar con una regulacin legal,
tienen tipicidad social.

1.3.1 Determinacin de las normas aplicables. : a. la


calificacin del contrato, b. jerarqua de normas,
interpretacin, integracin, rectificacin: aplicacin
de normas generales, especiales, imperativas y
supletorias. c. La solucin basada en los problemas
tpicos.
a) La calificacin del contrato
Refirindonos a los contratos atpicos, debemos determinar, qu normas
le son aplicables? Para ello, y como primer paso, es necesario calificar la
relacin jurdica existente entre las partes.
Entenderemos por calificar la actividad de identificar el tipo contractual
aplicable al contrato celebrado. Bsicamente, se examina en detalle la
relacin jurdica, tratando de asimilarla a alguno de los tipos legales
existentes, identificando coincidencias y diferencias, para que, de esa
manera, se puedan aplicar dichas normas jurdicas supletoriamente. Para
ello no es menester concentrarse solamente en las palabras que integran el
cuerpo contractual, sino que debemos concentrarnos y detenernos en los
derechos y obligaciones de las partes y en la finalidad pretendida por stas.
b) La jerarqua de normas, interpretacin, integracin, rectificacin:
aplicacin de normas generales, especiales, imperativas y
supletorias
Una vez calificada la relacin o vnculo jurdico habido entre las partes, es
importante determinar la jerarqua de las normas interpretativas, la
aplicacin de normas generales, de las normas especiales, imperativas y
supletorias.
Si hacemos un repaso, podemos decir que, como primera medida,
debemos interpretar el contrato, entendiendo por ello determinar el real
9

Art. 970 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

12

sentido u orientacin que las partes han querido darle al contrato, a cuyo
fin no debemos perder de vista las normas generales relativas a todos los
contratos, que se encuentran en nuestro Cdigo Civil. Como segundo paso,
debemos integrar el contrato, encontrando normas aplicables para
aquellos supuestos que no han sido previstos por los contratantes. En este
mbito, no slo son tiles las normas de la parte general, sino tambin las
distintas reglas de los contratos tpicos. Por ltimo, rectificar el contrato,
ajustndolo en respeto al orden pblico, principio rector e invulnerable en
nuestro ordenamiento jurdico y el principal lmite a la autonoma de la
voluntad de las partes.
Ahora bien, puede darse la situacin de que en una misma relacin jurdica
pueda ser subsumida en varios tipos, como ocurre generalmente con los
contratos atpicos mixtos, en cuyo caso la doctrina ha distinguido tres
teoras que vienen en nuestro auxilio y que desarrollamos a continuacin:
Teora de la absorcin: se identifican las prestaciones, el objeto, e
incluso la finalidad. Ello permite identificar el tipo contractual que
las contempla, para aplicar dichas normas, ello en mrito de que el
tipo legal absorbe los elementos esenciales de la relacin
pretendida por las partes, desplazando a otros tipos.
Teora de la extensin analgica: para esta teora se aplican las
reglas que regulan la parte general de los contratos, y, para el caso
en concreto, las disposiciones del contrato tpico ms acorde o
afn.
Teora de la combinacin: en donde a cada obligacin se le aplica
la regla del contrato tpico que ms se adece, creando una suerte
de nuevo tipo contractual.
En nuestro pas, en la anterior regulacin, el art. 16 del Cdigo Civil, se
inclinaba hacia la teora de la analoga, haciendo hincapi en las
obligaciones y en el contrato tpico que mejor contempla la relacin
pretendida por las partes. Actualmente, el art. 970 del Cdigo Civil y
Comercial, puntualmente con relacin a los contratos atpicos o
innominados, y conforme lo expusiramos al punto 1.2, expresamente
regla que:

Los contratos innominados estn regidos en el siguiente


orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y
prcticas del lugar de celebracin; d. Las disposiciones

13

correspondientes a los contratos nominados, afines que son


compatibles y se adecuan a su finalidad.10

c) La solucin jurdica basada en los problemas tpicos


En opinin de Lorenzetti (1999), atendiendo a los conflictos contractuales,
concluye en que stos tienen una reiteracin: el incumplimiento de la
obligacin de escriturar, la violacin del deber de custodia o del de
informacin, o los intereses, la calidad de la cosa o las garantas. Por lo
tanto, lo que hay que determinar son los problemas tpicos y de qu
manera son resueltos conforme a cada contexto; v.gr.: la rescisin
unilateral sin causa o el incumplimiento del deber de custodia son
problemas tpicos que tienen un elemento comn y diferenciaciones segn
los intereses en juego en cada contrato (Lorenzetti, 1999).

1.4 Existencia de un solo contrato


Frente a varios instrumentos jurdicos, debemos preguntarnos:

Cundo nos encontramos ante un contrato y cundo nos


encontramos ante varios contratos?
A tal fin, es importante poder identificar la existencia de una o varias
causas o finalidades.

1.4.1 Contratos tpicos


Un negocio jurdico bilateral es calificado como tpico cuando es un
supuesto de hecho que encuadra perfectamente en la descripcin legal o
social, sin apartarse de las finalidades. El apartamiento del tipo se configura
cuando las disposiciones del contrato se apartan de la finalidad
econmicosocial del mismo.

1.4.2 Contratos atpicos puros


El contrato es calificado como atpico puro cuando es obra de las partes sin
referencia a ninguna previsin tpica.
10

Art. 970 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

14

Los contratos atpicos son una sub-especie del contrato segn nuestro
derecho, razn por la cual rigen respecto a ellos todos los preceptos
correspondientes a la parte general.

1.4.3 Contratos atpicos mixtos: categoras


Los contratos atpicos mixtos son las posibilidades contractuales existentes
entre los contratos tpicos y los contratos atpicos; verbigracia: el contrato
de turismo, pues implica transporte, alojamiento, alimentacin, un
contrato de alquiler, de caja de seguridad, locacin, custodia, y servicio.

1.4.4 El negocio jurdico indirecto


La teora del negocio jurdico indirecto es una consecuencia de la tipicidad
especial y de su insuficiencia. Pues, si hay un modelo legal o social que
establece una finalidad, el negocio jurdico indirecto se produce cuando,
para la obtencin del resultado querido por las partes, se usa el modelo
como un medio, apartndose de la finalidad tpica. Si no existiera un
negocio tpico, no podramos hablar de una desviacin de su finalidad y,
por ende, del negocio jurdico indirecto.

1.5. Existencia de varios contratos


Cuando existen varios contratos, el fenmeno es distinto del que
apreciamos en la atipicidad entendida en sentido estricto.
En un contrato atpico existe una deformacin del tipo en virtud de las
clusulas que las partes incorporan al contrato. En el supuesto de varios
contratos, en cambio, stos mantienen su tipicidad y autonoma. Podemos
estar en presencia de una pluralidad de contratos o de una conexidad
contractual. sta ltima se configura con la existencia de una finalidad
supracontractual, un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan
varios tipos contractuales vinculados.

15

1.6 Uniones de contratos tpicos y


atpicos
1.6.1 Existencia de uno o varios contratos. A. Uniones
de contratos de origen legal: a. contratos autnomos
recprocos, b. contrato principal y accesorio, c.
subcontrato, d. sucesin de contratos. B. Uniones de
contratos de origen convencional: a. negocio
realizado a travs de varios contratos. b. Finalidad
supracontractual

Las partes pueden perseguir su fin econmico mediante la combinacin de


varios contratos; esto es, contratos distintos celebrados entre las mismas
partes.
Para distinguir cundo hay uno o varios contratos, es irrelevante que estn
vinculados por su celebracin en un mismo momento, por la unidad del
documento en que se celebran, o por otra causa. Lo decisivo para mostrar
la vinculacin entre ellos es establecer si existen una o varias causas o
finalidades jurdico-econmicas, dado que es el elemento determinante
para constatar si existe pluralidad de contratos o conexidad contractual.
1.6.1. Uniones de contratos de origen legal:
La ley regula varios casos en los que hay contratos que, si bien son
distintos, tienen algn nexo. Entre ellos podemos mencionar:
a)
Contratos autnomos recprocos: entre las mismas partes
se celebran dos contratos en relacin de dependencia mutua, de
modo tal que la ejecucin o validez de uno queda subordinada a la
ejecucin o validez del otro; cada contrato es la causa del otro.
b)
Contrato principal y accesorio: un contrato depende del
otro cuando uno es la razn de la existencia del otro, como ocurre,
por ejemplo, con el contrato de fianza. El contrato principal influye
sobre el accesorio en el sentido de que si se extingue el principal,
produce la extincin del accesorio.
c)
Subcontrato: presenta la existencia de un contrato principal
y otro derivado, generalmente, en grado de dependencia unilateral.
Es el caso del contrato de locacin de cosas, en las que el locatario

16

puede sublocar, existiendo de tal modo dos contratos cuyo puente


de unin es el locatario sublocador.
d)
Sucesin de contratos: es el caso en que un contrato
preparatorio se encuentra vinculado a un contrato definitivo, en el
sentido temporal y causal, sin que se vea afectada la tipicidad.
Uniones de contratos de origen convencional
a. Negocio realizado a travs de varios contratos
Respecto de las uniones convencionales de contratos o conexidad
contractual, debemos decir que, en muchos casos, la finalidad pretendida
por las partes no puede ser alcanzada a travs de un contrato. Es por ello
que las partes combinan distintos contratos, sin perder su tipicidad.
Tngase presente que la idea de negocio es ms amplia que la de contrato,
ya que para hacer el negocio muchas veces se deben agrupar distintos
contratos para producir los efectos jurdicos buscados.
De aqu surgen las redes contractuales, que funcionan como un sistema
jurdico integrado, y que importa la existencia de varios contratos, cada
uno de los cuales no justifican su existencia si no cuentan con otro/s
contrato/s que integran la red.
En las uniones convencionales de contratos surge uno de los conceptos
ms importantes en el mbito de las redes contractuales, que es, sin dudas,
la finalidad supracontractual, elemento ste que conecta a los distintos
contratos, para lograr esa finalidad que por separado no se podra alcanzar.
La conexin contractual alude a la pluralidad de contratos y al nexo
funcional que media entre ellos. En tal sentido, Lpez Fras (1994, pp. 12 y
278) sostiene que para que exista pluralidad debe analizarse la causa,
concebida como la funcin econmico-social que el contrato cumple en
cada caso: si sta es nica, existe un contrato; si concurren varias causas
autnomas y distintas, hay pluralidad; si adems de varias causas
autnomas y distintas (pluralidad) existe un vnculo funcional, hay
conexidad contractual.
En sntesis, en las uniones de contratos, los objetivos econmicos no se
alcanzan mediante un contrato, sino a travs de un conjunto de contratos
que, si bien cuenta cada uno con una causa propia, autnoma y distinta
(pluralidad), son utilizados estratgicamente en funcin de un negocio
jurdico particular que se pretende concretar; o se organizan redes
contractuales que forman un sistema jurdico unificador, surgiendo como
consecuencia de ello una finalidad econmica supracontractual, que
trasciende las causas individuales de los contratos que integran la
agrupacin y que se realiza con su cumplimiento conjunto.

17

Nos ensean Noem L. Nicolau y Carlos A. Hernndez (2012) que el Cdigo


Civil y Comercial ya en el proyecto prevea la conexidad contractual que
actualmente mantiene, es decir, que la tipifica legalmente en la teora
general del contrato, ms all de las fronteras del contrato de consumo,
brindando una definicin del supuesto de hecho11que sigue las
recomendaciones vertidas por la doctrina en las XVII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Recomendacin 1.2. de la Comisin 3: Contratos
conexos), adems de establecer reglas especiales referidas a las
proyecciones de la excepcin de incumplimiento12, la extincin por
frustracin del fin y la interpretacin del contrato.13 La referenciada
recomendacin, textualmente expresa:

Habr contratos conexos cuando para la realizacin de un


negocio nico se celebra, entre las mismas partes o partes
diferentes, una pluralidad de contratos autnomos,
vinculados entre s, a travs de una finalidad econmica
supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse
jurdicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el
consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio.14

El legislador del nuevo cdigo recogi al instituto bajo examen en un


captulo separado, dotndola de un tipo contractual de naturaleza legal,
hasta el momento inexistente, puesto que la unin de contratos no se
encontraba regulada antes de promulgado el actual Cdigo Civil y
Comercial, aunque s se haba previsto en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de 1998 bajo la denominacin grupo de contratos, aunque de
manera ms acotada (en una sola norma). As, el Cdigo actualmente
vigente realiz una regulacin ms completa en la que adems de definir
qu debe entenderse por conexidad contractual, previ normas para su
interpretacin y estableci los efectos jurdicos que de ella se derivan (en
los Arts. 1073 a 1075).15
Aclaramos que cuando se hace mencin a la finalidad econmica
supracontractual, debemos entender por tal a la causa fin del negocio. Esta
finalidad puede surgir del texto de la ley, ser acordada por las partes de
comn acuerdo en ejercicio del principio de autonoma de la voluntad, o
derivarse de una labor de interpretacin.16

Art. 1073 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 1075 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
13
Art. 1074 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
14
Art. 1074 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
15
Arts. 1073, 174 y 1075 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
16
Art. 1074 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
11
12

18

En cuanto a las consecuencias jurdicas, observamos que el legislador ha


previsto que, una vez probada la conexidad, un contratante puede oponer
excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la
inejecucin de obligaciones ajenas a su propio contrato, rigiendo, por lo
tanto, la regla conforme a la cual la extincin de uno de los contratos
produce la frustracin de la finalidad econmica comn.17
b. Finalidad supracontractual
As como hay una finalidad perseguida a travs de un contrato, hay una
finalidad supracontractual. En sta, las finalidades econmico-sociales son
distintas o ms amplias de las que existen en los contratos social o
legalmente tpicos, de modo tal que estos ltimos son usados
instrumentalmente para lograr aqullas.
Esta finalidad supracontractual, como ya dijimos, sustenta la conexidad
entre los distintos contratos involucrados.
Es importante sealar el sustento que da la causa-fin, en este caso con una
modalidad especial, en tanto esa finalidad trasciende los contratos
individualmente considerados es una finalidad del conjunto, que se
satisface por ste, por lo cual, as como la causa entendiendo en este
caso como tal la finalidad comn o general de los contratos de una misma
naturaleza (tpicos o atpicos) permite caracterizar una figura individual,
la existencia de una finalidad en un conjunto de contratos permitir
detectar la conexidad, al margen de la que persigue cada contratante
individual (Nicolau y Hernndez, 2012).

17

Art. 1075 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

19

2 Contratos de
distribucin de bienes y
servicios
2.1 Los problemas jurdicos vinculados
a la distribucin de bienes y servicios
En la actualidad, la globalizacin ha dejado de ser una novedad. Quien
ignore los mercados internacionales, estar ignorando una buena
posibilidad de negocios, ya que estar perdiendo la oportunidad de vender
sus productos y servicios a potenciales clientes. Es por ello que los
empresarios, en general, han ido diseando y perfeccionando distintas
estrategias comerciales y formas contractuales, intentando optimizar sus
estructuras y abarcar con ello los distintos mercados.
Surgen, entonces, como consecuencia de lo expuesto, los distintos
contratos de distribucin, que sern analizados en detalle todo a lo largo
de este mdulo, siendo el objeto comn de todos ellos la promocin,
distribucin y comercializacin de productos o servicios, logrndolo sobre
la base de la colaboracin y cooperacin de los comerciantes
independientes que participan de ellos. Conceptos como eficiencia, costos,
calidad, son propios de la actividad distributiva en general, lo que, sumado
a la especialidad en la divisin del trabajo, ha generado la necesidad de los
empresarios de tenerlos presentes en sus cadenas comerciales y dando
lugar, en consecuencia, al nacimiento de estructuras independientes que
brindan los servicios necesarios para la consecucin de dichos objetivos,
logrando, adems, una rentabilidad como contraprestacin por los
servicios brindados.
Existe tambin, por supuesto, la posibilidad de que la empresa que
produce los bienes o servicios decida u opte por llegar a sus clientes a
travs de canales propios, pese a los canales de comercializacin que
puedan brindarle terceros. La diferencia reside en esta opcin en que, en la
primera de ellas, es el propio empresario productor el que corre con los
riesgos por la venta de sus productos o servicios; mientras que con la
segunda opcin, se puede lograr una optimizacin de la estructura, con
menor riesgo y costos, donde los terceros intervinientes actan adems a
nombre y riesgo propio, por ser estructuras o empresas independientes y
autnomas, como lo hemos referido supra.

20

Siguiendo a Etcheverry (1991), podemos afirmar que los contratos de


distribucin en sentido amplio tienen las siguientes caractersticas
comunes:
a) Existencia de dos empresas u organizaciones independientes; una
dedicada a la produccin de bienes o servicios, debiendo la restante tener
el objeto de acercar dichos productos o servicios a los clientes.
b) Vnculo de cooperacin; basado en la buena fe contractual y en el
principio de concurrencia de las actividades de las empresas implicadas.
c) Permanencia; nacen para durar, ello les permite adems a las empresas
comercializadoras amortizar el capital que hubieran invertido o debieran
invertir.
d) Relacin contractual bilateral.
e) Comercializacin de la produccin de una de las empresas vinculadas;
tngase presente que siempre, en mayor o en menor medida, existe la
facultad de control del productor respecto del distribuidor, siendo la escala
respectiva de menor a mayor la que comienza en la distribucin
propiamente dicha hasta llegar a la franquicia, pasando por la agencia y la
concesin.
Los contratos con finalidad distributiva son cuatro. Uno solo cuenta con
tipicidad social (Contrato de distribucin propiamente dicho), en tanto los
dems cuentan, a partir del nuevo Cdigo, con tipicidad legal. Los
definiremos seguidamente:
a)
El CONTRATO DE DISTRIBUCIN PROPIAMENTE DICHO es aquel en
el cual una empresa que, teniendo asignada una zona en exclusividad o
bien compartindola en forma limitada con otro u otros distribuidores, se
dedica a la intermediacin de productos, teniendo un precio de descuento
sobre stos y obteniendo como ganancia la diferencia que resulta entre el
precio de venta al pblico y su precio de compra al fabricante.
b)
El CONTRATO DE AGENCIA es aquel en el que una parte,
denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra,
denominada proponente o empresario, de manera estable, continuada e
independiente, sin que medie relacin laboral alguna, mediante una
retribucin.18
c)
El CONTRATO DE CONCESIN es aquel en el que una parte,
denominada concesionario, que acta en nombre y por cuenta propia
frente a terceros, se obliga mediante una retribucin a disponer de su
organizacin empresarial para comercializar mercaderas provistas por

18

Art. 1479 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

21

otra, denominada concedente, o para prestar los servicios y proveer los


repuestos y accesorios segn haya sido convenido.19
d)
El CONTRATO DE FRANQUICIA es aquel en el que una parte,
denominada franquiciante (o dador), otorga a otra, llamada franquiciado (o
tomador), el derecho a utilizar un sistema probado destinado a
comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial,
emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de
conocimientos tcnicos y la prestacin continua de asistencia tcnica o
comercial, contra una prestacin directa o indirecta del franquiciado. El
franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos
intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y
dems comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener
derecho a su utilizacin y transmisin al franquiciado en los trminos del
contrato. El franquiciante no puede tener participacin accionaria, de
control directo o indirecto, en el negocio del franquiciado. El plazo no
puede ser inferior a dos aos.20

2.1.1 Elementos para una tipificacin jurdica de la


distribucin

Para que estudies este punto, remitimos a la bibliografa obligatoria


Lorenzetti, 1999, tomo 1.

2.1.2. Elementos comunes aplicables a los diferentes


contratos de distribucin. Caracteres. Contrato
celebrado por adhesin, control y dominacin

a. Caracteres
Existen elementos o caracteres comunes a todos los contratos de
distribucin que permiten afirmar que existe un gnero. Estos son:

19
20

Art. 1502 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 1512 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

22

i.
Aprovisionamiento continuo: en la base econmica del
vnculo existe una venta y reventa de bienes, en sentido similar a
lo que sucede en el contrato de compraventa o en el contrato de
suministro. Sin embargo, en los contratos de distribucin este
carcter se presenta como un aspecto instrumental dentro de un
vnculo de colaboracin que puede incluir otros aspectos, que
importan un apartamiento sustancial del tipo de la compraventa y
que le da una fisonoma propia a los contratos de distribucin.
(Lorenzetti, 1999).

ii.
Tipicidad legal: con el anterior Cdigo Civil y
Comercial, no se encontraban regulados legalmente los
contratos de agencia, concesin y franquicia, pero una
costumbre consolidada en la prctica estableci ciertas
reglas bsicas que los dotaban de una tipicidad social.
(Lorenzetti, 1999, p. 520).

Actualmente, vigente el nuevo Cdigo Civil y Comercial estos


contratos recibieron tratamiento legal en los arts. 1479 al 1524,
por lo que cuentan con tipicidad legal.

iii.
Duracin: se encuentra nsito en estos contratos,
surgiendo de la naturaleza de las prestaciones que
conforman su objeto, la necesidad de un lapso de tiempo
suficiente para el desarrollo del negocio, an cuando no se
establezca un tiempo determinado de duracin en el
convenio (Lorenzetti, 1999, p. 520).
iv.
Colaboracin: existe en los contratos de distribucin
una relacin de colaboracin interempresarial, operada por
sujetos jurdicamente autnomos vinculados en una
actividad mercantil integrada en la que el productor deriv
la comercializacin de sus productos hacia distintas bocas de
ventas, regulando su penetracin en el mercado para
potenciar el mutuo beneficio. (Lorenzetti, 1999, pp. 520521).
v.
Confianza: el concedente toma en consideracin la
organizacin econmica-tcnica y comercial del distribuidor,
su poder de penetracin, sus antecedentes en la zona y
dems condiciones para cumplir con el objeto del contrato.
Estas circunstancias inciden en la celebracin del contrato.

23

Por lo tanto, el deterioro de la confianza es causal de


resolucin. (Lorenzetti, 1999, p. 521).

b. Contrato celebrado por adhesin, control y dominacin


* Contrato de adhesin: es costumbre, sobre todo en los sistemas de
distribucin, que el contrato se celebre por adhesin a condiciones
generales. Las razones para que ello suceda son numerosas; entre ellas, la
necesidad de producir una integracin vertical de empresas, para lo cual
hace falta un control por parte de una unidad de decisin centralizada, lo
que se instrumenta a travs de condiciones predispuestas; la proteccin de
bienes del otorgante, como la marca, la imagen, el Know How que, segn
los casos, requiere el ejercicio de cierto control sobre aquel a quien se
ceden estos elementos.
*Contrato de control y dominacin: no se puede afirmar en abstracto que
nos encontremos ante contratos de dominacin de una parte ms fuerterespecto de la otra ms dbil-, ms all de que objetivamente se
presenten elementos de control o subordinacin tcnica y econmica que
deben ser tenidos en cuenta al momento de su interpretacin y de la
aplicacin de determinadas clusulas contractuales; especialmente, las
relativas a la extincin del contrato y a los derechos que tiene el sujeto
subordinado. En realidad, la cuestin de la dominacin en una contratacin
se debe observar en cada caso particular, en concreto.

2.1.3 Obligaciones de las partes. Obligaciones del


distribuidor. Obligaciones del concedente. Las
clusulas de exclusividad. Derecho a la estabilidad

I. Obligaciones del distribuidor


Las obligaciones del distribuidor son:
1. Distribuir eficazmente bienes del principal.
2. Seguir las sugerencias del empresario principal.
3. No competir con el proveedor.
4. Mantener el secreto contractual.

24

II. Derechos del distribuidor


Los derechos del distribuidor son:
1. Derecho a la provisin contina de bienes del principal.
2. Mantenimiento de las condiciones ms ventajosas pactadas.
3. Uso de marca, smbolos, imagen, publicidad y otros elementos
acordados.

III. Obligaciones del concedente


Las obligaciones del concedente son:
1.

Proveer regularmente salvo causas ajenas.

2.

Dar publicidad global.

3.

Respetar la exclusividad pactada.

Las clusulas de exclusividad


La clusula de exclusividad, como antes lo indicramos, puede establecerse
en beneficio del proveedor o en beneficio del distribuidor.
La clusula de exclusividad en beneficio del proveedor obliga al distribuidor
a dedicar sus esfuerzos a promover los bienes del concedente, sin hacer
otra actividad.
La clusula de exclusividad en beneficio del distribuidor consiste en un
derecho a distribuir en una zona territorialmente delimitada con exclusin
de otros competidores, surgiendo una obligacin de no hacer a cargo del
proveedor, cuyo contenido es no distribuir en esa zona, sino a travs del
contratante que tiene el privilegio.

Derecho a la estabilidad
Los contratos de distribucin, al tener como caracterstica su durabilidad,
cuentan con vocacin de permanencia en el tiempo. sta produce, adems,
el deber de obrar de buena fe, el que se concreta en la necesidad de
preavisar la extincin; esto es, el deber de no obrar de manera
intempestiva, de modo tal que se desbaraten los derechos de la otra parte
ni se desnaturalice el vnculo.

25

2.2. Contrato de Distribucin


2.2.1 Definicin. Diferencias con la compraventa
independiente
Dentro del mbito de los contratos con finalidad distributiva, la distribucin
propiamente dicha es el contrato que presenta el menor grado de
integracin entre las partes. En efecto, no hay representacin como poda
existir antes de la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial en el contrato
de agencia (luego de su sancin, tampoco existe representacin en la
agencia conforme surge del artculo 1485 del Cdigo Civil y Comercial), no
hay una identificacin tan fuerte como sucede en la franquicia, siendo
solamente un acto continuo de reventa, lo que, a su vez, lo diferencia de la
concesin, en cuanto en esta ltima estn presentes obligaciones de
garanta y servicio de post venta y uso de la marca del principal.
Actualmente, a diferencia de los otros contratos de distribucin, no cuenta
con una regulacin jurdica positiva, dado que el nuevo Cdigo Civil y
Comercial no lo ha receptado en su articulado. Sin embargo, prev el
artculo 1511 del Cdigo Civil y Comercial unificado que le son aplicables,
en cuanto sean compatibles, las normas del contrato de concesin.21
Al igual que el resto de este tipo de contratos (que s cuentan con
regulacin legal), la distribucin propiamente dicha tiene una funcin de
intermediacin calificada, llevada a cabo por empresarios independientes y
autnomos, incluyndose -por regla-, como sucede en el contrato de
concesin, la asuncin del riesgo de los negocios por el distribuidor y la
falta de sometimiento a una unidad de decisin central de la que reciba
directivas especficas para la concertacin de sus negocios (caractersticas
stas que la diferencian de la agencia). S existe, como en otros contratos
con finalidad distributiva, el sometimiento del distribuidor a una
subordinacin tcnica respecto del principal cuando se distribuyen bienes
de cierta complejidad tcnica o intangibilidad, que hacen necesario que el
distribuidor respete las sugerencias e indicaciones del principal distribuido.
En sntesis, slo se deben respetar las indicaciones tcnicas necesarias para
mantener la identidad, calidad y continuidad del producto o servicio en el
mercado.
El principal, a travs del contrato de distribucin, logra obtener beneficios
sin la necesidad de una fuerte inversin de capital, logrando tambin, y en
coherencia con lo expresado, una disminucin de los riesgos, ya que stos
son asumidos por el distribuidor.

21

Art. 1511 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

26

Nuestro Cdigo Civil y Comercial unificado no ha receptado en su


articulado al contrato de distribucin propiamente dicho; sin embargo, ello
no significa que lo haya desconocido lisa y llanamente, pues, al regular el
contrato de concesin, alude a ste previendo en el art. 1511 (Aplicacin a
otros contratos): Las normas de este Captulo se aplican a: () b) los
contratos de distribucin, en cuanto sean pertinentes.22 De tal modo,
nuestro codificador reconoce su existencia, aunque contine tratndose de
un contrato tpico de tipicidad social, esto es, fuertemente arraigado por su
utilizacin en la praxis empresarial.
Las pautas que se han ido forjando desde la costumbre, con relacin al
contrato de distribucin propiamente dicho, nos ensean que este
contrato importa la presencia de una empresa que se ocupa de la
elaboracin de productos, que luego encomienda a otra empresa, para su
introduccin y comercializacin en una zona especfica del mercado. Para
ello, la empresa que produce los bienes se compromete a su continuo
suministro, vendindoselos al distribuidor, que los adquiere para su
reventa a los consumidores, por nombre y cuenta propia.
Tal actividad es retribuida con la percepcin, por parte del distribuidor, de
un porcentaje del precio final del producto colocado en el mercado, que
consiste en el margen de diferencia resultante entre el precio de compra
(costo) y el de reventa (precio de venta).
Tenemos, entonces, dos circuitos bien definidos: por un lado, la
fabricacin, llevada adelante por la empresa productora; y, por otro lado,
la comercializacin de los productos, llevada a cabo por la empresa
distribuidora. Tal separacin o especializacin de actividades permite a la
empresa productora concentrar sus esfuerzos en la produccin, delegando
la comercializacin en un intermediario profesional.
Analizaremos ahora los derechos y obligaciones de las partes.

2.2.2 Derechos y obligaciones del proveedor.


Derechos y obligaciones del distribuidor
Proveedor o distribuido
Derechos
Fijar el precio del producto o servicio.
Percibir el precio acordado.
Facultad de control tcnico sobre operaciones del distribuidor.
22

Art. 1511 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

27

Deberes
Informar las variaciones de precio.
Entregar el producto o servicio que cumpla con los requisitos para su
reventa (identificable, reproducible, etc.).
Cumplir con los compromisos publicitarios.
No efectuar ventas directas en la zona.
No adjudicar la zona a otro distribuidor.

Distribuidor
Derechos

Exigir el suministro en tiempo y forma.

Exigir el cumplimiento de la pauta publicitaria.

Exigir el cumplimiento del soporte tcnico, publicitario y comercial.

Percibir el margen de reventa.

Recibir capacitacin, a cargo del concedente.

Deberes

Cumplir con el mnimo de ventas.

Cumplir con las instrucciones del principal.

Respetar la exclusividad del principal.

No exceder la zona otorgada por el contrato.

Permitir el control por parte del principal en el aspecto tcnico.

Extincin del contrato de distribucin propiamente dicho


Al contrato de distribucin se le aplican las normas de la concesin en todo
aquello que no se encuentre regulado por la autonoma de la voluntad en
el tenor literal del contrato particular del que se trate.

28

En orden a las causales de resolucin del contrato de concesin, el artculo


1509 del Cdigo Civil y Comercial remite a lo previsto para el contrato de
agencia por el art. 1494 ibdem, que expresamente prev:

El contrato de agencia [lase de concesin y de distribucin


propiamente dicho tambin] se resuelve por:
a) muerte o incapacidad del agente;
b) disolucin de la persona jurdica que celebra el contrato,
que no deriva de fusin o escisin;
c) quiebra firme de cualquiera de las partes;
d) vencimiento del plazo;
e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de
una de las partes, de forma de poner razonablemente en
duda la posibilidad o la intencin del incumplidor de atender
con exactitud las obligaciones sucesivas;
f) disminucin significativa del volumen de negocios del
agente.23

A su vez, esta previsin se completa con el siguiente dispositivo que


prescribe:
En los casos previstos en los incisos a) a d) del artculo
anterior, la resolucin opera de pleno derecho, sin
necesidad de preaviso ni declaracin de la otra parte, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo 1492 para el
supuesto de tiempo indeterminado. En el caso del inciso e)
del artculo 1494, cada parte puede resolver directamente
el contrato. En el caso del inciso f) del artculo 1494, se
aplica el artculo 1492, excepto que el agente disminuya su
volumen de negocios durante DOS (2) ejercicios
consecutivos, en cuyo caso el plazo de preaviso no debe
exceder de DOS (2) meses, cualesquiera haya sido la
duracin del contrato, aun cuando el contrato sea de plazo
determinado.24

Con antelacin a la vigencia del actual Cdigo Civil y Comercial unificado, el


contrato de distribucin, al igual que el de concesin y agencia, se
extingua por las causas comunes a los contratos en general, pues no
exista previsin normativa alguna respecto a ellos.
23
24

Art. 1494 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 1495 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

29

2.3. Contrato de Agencia


2.3.1 Definicin
El contrato de agencia, como hemos referido supra, forma parte de los
contratos con finalidad distributiva. A diferencia de lo que suceda antes de
la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial, en la actualidad esta
modalidad contractual cuenta con una normativa jurdica especfica que la
regula. En tal sentido, el art. 1479 del Cdigo Civil y Comercial define al
contrato de agencia expresando que: hay contrato de agencia cuando una
parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de
otra denominada preponente o empresario, de manera estable,
continuada e independiente, sin que medie relacin laboral alguna,
mediante una retribucin.25
Distinguidos juristas haban entendido que el otorgamiento de una zona de
actuacin de carcter exclusivo no era uno de los elementos distintivos e
ineludibles de este contrato; otra postura, en cambio, consideraba que ello
era un recaudo o carcter esencial de esta modalidad contractual. Esta
discusin qued zanjada tras la regulacin jurdica de este instituto por el
nuevo Cdigo Civil y Comercial, que vino a darle razn a la ltima posicin
autoral mencionada, conforme lo expusimos con antelacin (se sugiere
releer subtema 2.1.1).

2.3.2 Legislacin aplicable. Clases. Supuestos


excluidos
La regulacin actual de las contrataciones con finalidad distributiva ha
establecido un tipo mnimo de orden pblico. Por lo tanto, los sujetos
contratantes, si bien gozan de amplia libertad para negociar las condiciones
a las que desean someter su relacin negocial, no pueden soslayar las
condiciones mnimas establecidas por el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Actualmente, tras el dictado y sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
el contrato de agencia se encuentra regulado por los artculos 1479 y
siguientes de este plexo legal.

2.3.3 Caracteres
Algunos de sus aspectos ms importantes son:
25

Art. 1479 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

30

Entre las partes no hay transmisin de la propiedad de las cosas a


vender.
El comitente tiene un poder discrecional de aprobacin de los
contratos celebrados por el agente, en forma previa a que stos
produzcan sus efectos frente a terceros.
El agente es una parte autnoma, independiente, pero sujeto al
control del principal.
El agente tiene exclusividad de zona, como en todos los contratos
con finalidad distributiva.
Existe en la relacin contractual un vnculo estable, con vocacin de
durabilidad.
El agente, a diferencia del empleado, realiza su actividad con
medios propios (por ser independiente) y a su propio riesgo.
No existe dependencia jurdica, econmica, ni tcnica que permitan
presumir un vnculo laboral.

No existe representacin del principal por parte del agente.

2.3.4 Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba


En el contrato de agencia los sujetos contratantes reciben respectivamente
el nombre de agente y preponente (empresario o principal).
El agente es un intermediario independiente, que se limita a promover
negocios por cuenta de otro, pero sin asumir el riesgo de las operaciones ni
representar al preponente. Este sujeto contractual intentar a travs de su
actividad promocionar los negocios del empresario y, de este modo,
aumentar su cartera de clientes.
El preponente, empresario o principal es el titular de los negocios objeto
de promocin, que se obliga a pagar por ello una retribucin que, por lo
general, se basa en la extensin o calidad de la intermediacin.
Lo expuesto nos permite advertir la diversa naturaleza de las obligaciones
que corresponden a cada uno de los sujetos mencionados. En efecto,
corresponde al empresario, como obligacin principal, la de entregar el
monto al que asciende la remuneracin pactada en dinero, lo que se
traduce en una obligacin de dar suma de dinero; mientras que en lo que
atae al agente, tenemos una obligacin de hacer.
En cuanto al objeto de la contratacin, la actividad del agente puede incluir
no slo la promocin de los negocios, sino tambin la conclusin de los
mismos, lo que implica que estar actuando como mandatario o como
representante del principal. Pero la finalidad econmica del contrato es

31

siempre generar nuevos clientes, a partir de la promocin de los negocios


del principal.
Respecto a la forma, la nueva regulacin establece que el contrato deber
instrumentarse por escrito.26

2.3.5 Obligaciones de las partes. a. Obligaciones y


deberes del agente. b. Obligaciones y deberes del
comitente
Obligaciones del agente:
Segn el art 1483 del Cdigo Civil y Comercial, son obligaciones que recaen
sobre el agente las siguientes:

Velar por los intereses del empresario y actuar de buena


fe en el ejercicio de sus actividades.
Ocuparse con la diligencia de un hombre de negocios de
la promocin y, en su caso, de la conclusin de los actos u
operaciones que le encomendaron.
Cumplir su cometido de conformidad con las
instrucciones recibidas del empresario y transmitir a ste
toda la informacin de la que disponga relativa a su gestin.
Informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios
tratados o concluidos y, en particular, lo relativo a la
solvencia de los terceros con los que se proponen o se
concluyen operaciones.
Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de
terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los
bienes vendidos o de los servicios prestados como
consecuencia de las operaciones promovidas, aunque l no
las haya concluido, y transmitrselas de inmediato.
Asentar en su contabilidad en forma independiente los
actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya
cuenta acte.27
Obligaciones del comitente:
26
27

Art. 1479 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 1483 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

32

Por su parte, las principales obligaciones del comitente son las siguientes, a
saber:

Actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe,


teniendo en cuenta las circunstancias del caso, para permitir
al agente el ejercicio normal de su actividad.
Poner a disposicin del agente con suficiente antelacin y
en la cantidad apropiada, muestras, catlogos, tarifas y
dems elementos de que se disponga y sean necesarios para
el desarrollo de las actividades del agente.
Pagar la remuneracin pactada.
Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su
defecto, dentro de los quince das hbiles de su
conocimiento, la aceptacin o rechazo de la propuesta que
le haya sido transmitida.
Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su
defecto, dentro de los quince das hbiles de la recepcin de
la orden, la ejecucin parcial o la falta de ejecucin del
negocio propuesto.28

2.3.6 Pactos especiales. a. Remuneracin, b.


clusula de no competencia, c. otras clusulas
admisibles
El agente opera sin representar al empresario, por lo que, en principio, no
tiene facultad para obligarlo directamente ni puede cobrar los crditos
resultantes de su gestin, salvo que cuente con poder especial para ello29;
su actuacin se limita a una simple intermediacin entre el empresario y el
consumidor, salvo en lo que respecta a la recepcin de las reclamaciones
de terceros previstas en el artculo 1483 del Cdigo Civil y Comercial
Unificado.
Salvo que exista un pacto en contrario, se entiende que el contrato de
agencia se celebra por un plazo indeterminado. Si se hubiere pactado que
el contrato durara por un plazo determinado, su continuacin con

28
29

Art. 1483 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 1485 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

33

posterioridad al vencimiento acordado lo transforma en un contrato por


tiempo indeterminado.30
En cuanto al reembolso de gastos, debemos sealar que el agente no tiene
derecho al reembolso de los gastos que le origine el ejercicio de su
actividad, salvo que medie un pacto en contrario.31
Asimismo, las partes pueden prever un plazo de duracin del contrato
superior al tiempo mnimo que establece el legislador en el art. 1492 del
Cdigo Civil y Comercial.
Finalmente, las partes pueden convenir la remuneracin del agente. Si no
hubiere un pacto expreso al respecto, la remuneracin consistir en una
comisin variable segn el volumen o el valor de los actos o contratos
promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos
y prcticas del lugar de actuacin del agente.32

2.3.7 Efectos frente a los terceros


Conforme lo venimos sealando, el agente obra por cuenta de quien le
encarga los negocios, y no se obliga frente a los terceros. Como
consecuencia de ello, por regla, estos ltimos slo tienen accin contra el
principal que es el que resulta obligado.
Para profundizar en esta temtica, remitimos a la lectura de la bibliografa
obligatoria de la materia.

2.3.8 Extincin del contrato: a. Causales. b. Efectos.


Compensacin por clientela. Excepciones
La prctica muestra que los clientes del agente suelen seguir al producto y
no a la persona, razn por la cual, frente a la resolucin del vnculo
contractual, se han establecido distintos criterios para indemnizar la
clientela que el agente ha logrado con su trabajo promoviendo los negocios
del principal.
- Sistemas:

Modelo francs: tiene en cuenta la reparacin del dao


sufrido, no encontrando un lmite cuantitativo en cuanto al

Art. 1491 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 1490 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
32
Art. 1486 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
30
31

34

monto indemnizatorio. El criterio se centra en la ganancia


que hubiera podido obtener si el contrato hubiese
continuado, o bien teniendo en cuenta las inversiones o
gastos que hubiese impuesto el contrato y no se
encontraren amortizados.
Modelo alemn: slo da derecho a cobrar por los nuevos
clientes logrados o por haber incrementado de manera
significativa las operaciones respecto de clientes
preexistentes. El lmite cuantitativo es de la remuneracin
que hubiese percibido en el plazo de un ao, conforme a las
remuneraciones promedio del contrato.

Nuestro Cdigo Civil y Comercial unificado ha regulado esta situacin


estableciendo una regla general para los casos de extincin del contrato de
agencia, en su art. 1497.
En tal sentido, el mencionado dispositivo ha previsto que:

Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o


indeterminado, el agente que mediante su labor ha
incrementado significativamente el giro de las operaciones
del empresario, tiene derecho a una compensacin si su
actividad anterior puede continuar produciendo ventajas
sustanciales a ste.33

Y asimismo, estableci que: En caso de muerte del agente ese derecho


corresponde a sus herederos.34
Finalmente, regul la cuestin ante la falta de acuerdo entre las partes, en
cuyo caso, previ que la compensacin debe ser fijada judicialmente y no
puede exceder del importe equivalente a un ao de remuneraciones, neto
de gastos, promedindose el valor de las percibidas por el agente durante
los ltimos cinco aos, o durante todo el perodo de duracin del contrato,
si ste es inferior. De este modo, nuestro codificador adscribi al sistema
alemn en la materia.
Cabe aclarar que esta compensacin no impide al agente, en su caso,
reclamar por los daos derivados de la ruptura por culpa del empresario.

33
34

Art. 1486 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 1497 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

35

A su vez, el legislador comn se encarg de enunciar los supuestos en los


que la compensacin por clientela quedaba excluida, en su art. 1498, que
textualmente reza:

Compensacin por clientela. Excepciones. No hay derecho a


compensacin si:
a)
El empresario pone fin al contrato por
incumplimiento del agente;
b)
El agente pone fin al contrato, a menos que la
terminacin est justificada por incumplimiento del
empresario; o por la edad, invalidez o enfermedad del
agente, que no permiten exigir razonablemente la
continuidad de sus actividades. Esta facultad puede ser
ejercida por ambas partes.35

35

Art. 1498 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

36

3 Contratos de
distribucin de bienes y
servicios (continuacin)
3.1 Contrato de Concesin
3.1.1 Definicin
El contrato de concesin es definido por el nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la siguiente manera:

Hay contrato de concesin cuando el concesionario, que


acta en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se
obliga mediante una retribucin a disponer de su
organizacin empresaria para comercializar mercaderas
provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer
los repuestos y accesorios segn haya sido convenido.36

3.1.2 Legislacin aplicable. Clases. Casos


comprendidos
En nuestro pas, el contrato de concesin actualmente cuenta con una
legislacin especfica, al igual que sucede en pases como Suiza o Italia. Uno
de los aspectos a tener presentes a la hora de analizar este contrato es
que, si bien proviene del Derecho Pblico, existen diferencias entre dicho
mbito y el del derecho comn regulado por nuestro Cdigo Civil y
Comercial, ya que esta ltima actividad se encuadra en el espacio de la
competencia, lo que no acontece en el mbito pblico, donde se otorga un
quasi monopolio generalmente. As, el actual cdigo Civil y Comercial lo
regula en los artculos 1502 a 1511, con una regulacin mnima que es
asimismo aplicable al contrato de distribucin propiamente dicho en
cuanto sea pertinente, y a los contratos en los que se concedan la venta y
comercializacin de software o de procedimientos similares.
36

Art. 1502 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

37

El contrato de concesin es definido por nuestro legislador, diciendo:

Hay contrato de concesin cuando el concesionario, que


acta en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se
obliga mediante una retribucin a disponer de su
organizacin empresaria para comercializar mercaderas
provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer
los repuestos y accesorios segn haya sido convenido.37

En un sentido similar, la doctrina lo ha conceptualizado como aquel


mediante el cual el concedente encomienda al concesionario un servicio
permanente, organizado e integrado, para la comercializacin de sus
productos, siendo el concesionario el medio a travs del cual el concedente
llega al mercado (Lorenzetti, 1999).

Clases: concesin pblica y privada. Concesin con finalidad distributiva y


para la prestacin de servicios
La concesin reconoce diversas clases o tipos de acuerdo con diversos
criterios de clasificacin, a saber:
a)
Conforme al criterio que tiene en cuenta al sujeto concedente,
habr concesin:
Pblica: cuando el sujeto concedente es el Estado en cualquiera de
sus formas. No tiene finalidad distributiva y queda regido por el
derecho administrativo.
Privada: cuando el sujeto concedente es una empresa, ya sea que
revista la forma de sociedad o se trate de un empresario particular.
Tiene finalidad distributiva; no hay imperio del Estado y se rige por las
normas del Cdigo Civil y Comercial unificado.
Sin finalidad de lucro: cuando el sujeto concedente es una entidad sin fines
de lucro; v.gr.: una asociacin civil, como puede ser un club que da en
concesin la cantina a un tercero que llevar adelante su explotacin.
b)
Conforme al criterio que tiene en cuenta la finalidad perseguida,
habr concesin:

37

Con finalidad distributiva: el concedente produce los bienes objeto


del contrato y le otorga a un tercero un derecho de reventa con

Art. 1502 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

38

exclusividad. El vnculo base que sustenta la relacin jurdica es el


suministro en el contexto de un vnculo de colaboracin gestora
encaminado a lograr la finalidad distributiva.

Para la prestacin de servicios: no hay finalidad distributiva, ni


actos de venta, reventa o suministro. Un sujeto da en concesin a
otro la explotacin de un servicio, v.gr.: el servicio de comedor de
una cantina o bar. Es habitual que el concesionario se desempee
en el lugar que le provee el concedente, v.gr.: un club, una
asociacin, etc. Es el vnculo que est ms cercano a la existencia de
una relacin laboral o a una locacin de cosas.

Para la prestacin de servicios y obras: en este caso tampoco hay


finalidad distributiva ni actos de venta. El concedente otorga un
privilegio de explotacin de determinada rea, obligndose el
concesionario a prestar un servicio (igual que en el caso anterior),
pero con la obligacin de realizar inversiones, o modificaciones o
desarrollar un proyecto acordado. En muchos casos, el concedente
persigue, de esta manera, que se haga una obra sin costo alguno,
puesto que, al finalizar la concesin, quedan las mejoras para el
concedente. El plazo es fundamental para garantizar la
amortizacin de la inversin al concesionario, por lo que el
concedente no puede extinguirlo con antelacin.

A partir de las clasificaciones enunciadas, nos detendremos para dar mayor


precisin a las nociones involucradas y a la distincin entre la concesin
pblica y la privada.
En esta direccin, diremos que la concesin pblica consiste en una
autorizacin o habilitacin del Estado para llevar a cabo una determinada
actividad (por ejemplo, el transporte pblico de pasajeros o la recoleccin
de residuos). El concesionario hace un aporte de gerenciamiento y de
conocimientos tcnicos especficos, que son necesarios y tiles al Estado,
en cualquiera de sus esferas, siendo entonces el concesionario autorizado a
percibir una tarifa que represente el costo del servicio que presta, como
contraprestacin.
Existen supuestos en los que el concesionario, adems de lo expuesto en el
prrafo anterior, vale decir, la prestacin del servicio o la realizacin de la
obra pblica, debe hacer inversiones; en estos casos, la tarifa incluir no
slo el costo del servicio, sino tambin tendr en cuenta la recuperacin de
la inversin que hubiera realizado. Por el contrario, cuando el
concesionario no efecta inversiones, por lo general, la legislacin prev
que el Estado deba efectuar una entrega o adelanto para que el
concesionario se encuentre en condiciones de dar inicio a la obra
concedida.

39

Podemos afirmar, adems, que tratndose de una concesin pblica, son


las reglas del derecho pblico las que se aplicarn, en cuanto estamos
frente a un contrato administrativo.
Como antes se expres, en este tipo de concesin no se pretende una
distribucin de bienes o servicios propiamente dicha, como ocurre en el
mbito privado, sino que se delegan en alguien que rena las
caractersticas de idoneidad necesaria y suficiente para cumplir con la
realizacin de la obra o la prestacin del servicio.
Otra de las diferencias existentes, si bien existe tanto en el mbito privado
como pblico un fuerte control del concedente, es que el Estado
permanece siendo el titular del servicio, permaneciendo ste y los bienes
involucrados bajo su rbita de propiedad y cuidado. Podemos afirmar,
entonces, que en cuanto a control, en el mbito estatal es un deber, que
tiene en miras el bien de la comunidad, el inters pblico; mientras en el
mbito privado es una facultad.
Las diferencias entre el espacio pblico y privado est dado principalmente
por la actuacin del Estado, en cualquiera de sus esferas, como persona de
Derecho Pblico, lo que implica, en muchos casos, potestades exorbitantes
previstas, o bien nsitas en el contrato de concesin administrativo a favor
de la administracin. En esta lnea, viene al caso sealar que en la
contratacin pblica no se habla de precio, denominacin sta propia del
derecho privado, sino de tarifas. La diferencia entre el precio del Derecho
Privado y las tarifas es que stas dependen slo de la voluntad del Estado,
en tanto el primero es acordado de mutuo acuerdo entre las partes merced
a la igualdad y equilibrio contractual existente.
Ahora bien, nadie puede discutir los puntos de contacto entre ambas
figuras, ya que, por ejemplo, la finalidad de ambas es la explotacin de un
servicio concedido por otro que lo detenta, o bien que se otorguen bienes
para ser explotados, o que se establezca una compensacin al concedente,
o que la actuacin del concesionario es siempre a su riesgo, por ser una
empresa autnoma e independiente.
Sin lugar a dudas, la mayor utilizacin de esta modalidad contractual se
vislumbra en el sector de la venta de automviles, tema que trataremos
particularmente ms adelante, en la presente lectura.
Ahora bien, cules son las ventajas de la utilizacin del contrato de
concesin que corresponde al mbito del derecho privado?
Hay un tema prioritario en lo que atae a la competitividad de las
empresas y es la baja de costos, y en el caso de la concesin tal objetivo
se logra ya que el concedente no deber organizar una red propia para
comercializar sus productos o servicios con sus propios medios
econmicos. En efecto, podr lograr la conquista de nuevos mercados y

40

clientes a travs del establecimiento de concesiones en distintos puntos


estratgicos, lo que, sin dudas, influir en su nivel de erogaciones,
deslindndose incluso de responsabilidades, ya que es el concesionario el
que asume los riesgos. Sin ninguna dificultad podemos, entonces,
vislumbrar la importancia del contrato bajo anlisis.
En el mbito de la concesin privada, podemos afirmar que la totalidad de
los contratos tienen en comn que el concesionario ponga su organizacin
empresarial, autnoma e independiente a disposicin del principal o
concedente, sea para comercializar productos en una determinada zona o
mercado, sea para prestar servicios a terceros.
El concesionario sufre una prdida de independencia econmica desde el
mismo momento en que decide contratar, ya que entra a formar parte del
control de un principal o concedente, que va a fiscalizar todos los procesos
de comercializacin y a establecer los precios de venta al pblico.
Otra de las facultades del concedente, que vienen a ratificar lo expuesto, es
que podr supervisar las condiciones en que se van a ofrecer los productos
y servicios (acondicionamiento del local, por ejemplo), imponer
condiciones de financiamiento de los bienes o servicios a los clientes, a
travs de instituciones propuestas por l mismo, y exigir el ajuste a
criterios unificados; por ejemplo, de contabilidad, informes, entre otros.

3.1.3 Caracteres
De lo referido, podemos inferir los elementos tipificantes del contrato, a
saber:

Es consensual.

Es bilateral.

Es oneroso.

Cuenta con tipicidad legal.

Es de larga duracin y cuenta con estabilidad.38

Adems, podemos agregar como nota tipificante del contrato de


concesin, la exclusividad39, la ausencia de representacin y de relacin
laboral, su pertenencia a los contratos con finalidad distributiva y la
frecuente utilizacin de la conexidad contractual. Este contrato de

38
39

Art. 1506 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 1503 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

41

empresas est excluido de la regulacin que realiza la ley de defensa del


consumidor40, pues son parte en el mismo dos empresarios.

3.1.4 Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba.


Duracin del contrato
Los sujetos del contrato bajo estudio son el concedente y el concesionario
A) Concedente
Ventajas

Evita arriesgar capital propio.

Negociacin con empresa independiente: no hay relacin laboral.


Disminuye el riesgo de conflictos laborales.

No sobredimensiona su empresa.

Optimiza la colocacin de productos.

Alcanza nuevos mercados.

Desventajas

Intereses no siempre coincidentes.

B) Concesionario
Ventajas

Integrar cadena o marca prestigiosa.

Contar con la colaboracin del concedente.

Exclusividad territorial.

Desventajas

40

Resigna libertades individuales por control.

Mantenimiento de stock mnimo.

Contratos de adhesin.

Mayor inversin para estructura idnea.

Ley 24.240 Ley de Defensa del Consumidor.

42

Objeto. Causa. Forma. Prueba. Duracin del contrato


El objeto del contrato de concesin a decir de la jurisprudencia de la CSJN
est constituido por la comercializacin de determinados bienes, ms que
por las compraventas sucesivas de tales bienes.41
Es un contrato informal y, por lo tanto, le rige el principio de libertad
probatoria. En cuanto a su duracin, el nuevo cdigo civil y comercial
estableci en su artculo 1506 CCyC establece lo siguiente:
El plazo del contrato de concesin no puede ser inferior a
cuatro aos. Pactado un plazo menor o si el tiempo es
indeterminado, se entiende convenido por cuatro aos.
Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario
el uso de las instalaciones principales suficientes para su
desempeo, puede preverse un plazo menor, no inferior a
dos aos. La continuacin de la relacin despus de vencido
el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin
especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en
contrato por tiempo indeterminado.42

3.1.5 Obligaciones y deberes de las partes. a.


Obligaciones y deberes del concedente. b.
Obligaciones y deberes del concesionario
Veamos ahora cules son las obligaciones de las partes.
Nuestro actual Cdigo Civil y Comercial ha regulado las obligaciones del
concedente y del concesionario en dos articulados que se transcriben a
continuacin:

ARTCULO 1504.- Obligaciones del concedente. Son


obligaciones del concedente:
a) proveer al concesionario de una cantidad mnima de
mercaderas que le permita atender adecuadamente las
expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo
con las pautas de pago, de financiacin y garantas previstas
en el contrato. El contrato puede prever la determinacin de
41
42

CSJN, 9/10/2012, La Ley Online, AR/JUR/78000/2012


Art. 1506 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

43

objetivos de ventas, los que deben ser fijados y


comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido;
b) respetar el territorio o zona de influencia asignado en
exclusividad al concesionario. Son vlidos los pactos que, no
obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto
tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales;
c) proveer al concesionario la informacin tcnica y, en su
caso, los manuales y la capacitacin de personal necesarios
para la explotacin de la concesin;
d) proveer durante un perodo razonable, en su caso,
repuestos para los productos comercializados;
e) permitir el uso de marcas, enseas comerciales y dems
elementos distintivos, en la medida necesaria para la
explotacin de la concesin y para la publicidad del
concesionario dentro de su territorio o zona de influencia. 43

ARTCULO 1505.- Obligaciones del concesionario. Son


obligaciones del concesionario:
a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderas y,
en su caso, los repuestos objeto de la concesin, y mantener
la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la
cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los
negocios y la atencin del pblico consumidor;
b) respetar los lmites geogrficos de actuacin y abstenerse
de comercializar mercaderas fuera de ellos, directa o
indirectamente por interpsita persona;
c) disponer de los locales y dems instalaciones y equipos
que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de
su actividad;
d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de
las mercaderas, en caso de haberlo as convenido;
e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de
contabilidad que fije el concedente;
f) capacitar a su personal de conformidad con las normas del
concedente.

43

Art. 1504 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

44

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a), el concesionario


puede vender mercaderas del mismo ramo que le hayan
sido entregadas en parte de pago de las que comercialice
por causa de la concesin, as como financiar unas y otras y
vender, exponer o promocionar otras mercaderas o
servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean
accesorios de las mercaderas objeto de la concesin ni
estn destinados a ella.44

3.1.6 Retribucin y gastos


Respecto a la retribucin y gastos, el nuevo Cdigo Civil y Comercial ha
previsto en su artculo 1507 que:

El concesionario tiene derecho a una retribucin, que puede


consistir en una comisin o un margen sobre el precio de las
unidades vendidas por l a terceros o adquiridas al
concedente, o tambin en cantidades fijas u otras formas
convenidas con el concedente.
Los gastos de explotacin estn a cargo del concesionario,
excepto los necesarios para atender los servicios de
preentrega o de garanta gratuita a la clientela, en su caso,
que deben ser pagados por el concedente conforme a lo
pactado.45

3.1.7 Extincin del contrato. Causales


El contrato de concesin, conforme a su actual regulacin legal, se
resuelve, finaliza o se extingue por:
a) muerte o incapacidad del agente;
b) disolucin de la persona jurdica que celebra el contrato, que no deriva
de fusin o escisin;
c) quiebra firme de cualquiera de las partes;
d) vencimiento del plazo;
e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las
partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la
44
45

Art. 1505 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Artculo 1507 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

45

intencin del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones


sucesivas. Este supuesto refiere a la ejecucin de la clusula resolutoria
(llamada en el anterior cdigo pacto comisorio) como consecuencia del
incumplimiento de alguno de los cocontratantes;46
f) disminucin significativa del volumen de negocios del agente.
Adems de los antes expuestos, existen otros motivos que pueden dar
lugar a la resolucin del contrato de concesin, como, por ejemplo, el caso
fortuito o la fuerza mayor, regulado en el actual Cdigo Civil y Comercial
bajo la denominacin de frustracin de la finalidad;47 y la excesiva
onerosidad sobreviniente o imprevisin48, con la prevencin de que, por
tratarse la concesin de un contrato "de empresa" celebrado entre
comerciantes, la aplicacin en la especie de la teora de la imprevisin
deber ser interpretada muy restrictivamente.
Para la profundizacin de estas causales resolutorias, recomendamos
remitirnos a la lectura de la bibliografa obligatoria y a lo ya expuesto en la
lectura SAM nmero 2 con relacin al contrato de agencia y de distribucin
propiamente dichos.

3.2 Contrato de Franquicia


3.2.1 Concepto de franquicia. Definiciones especiales
En una primera aproximacin, podemos afirmar que la franquicia es un
contrato con finalidad distributiva en sentido amplio, a travs del cual una
empresa de renombre o cuyos productos o servicios tienen un
posicionamiento logrado en el mercado, traslada el know how o
conocimiento especfico y operativo, otorgando un derecho de uso de la
marca y signos distintivos y proporcionando asistencia tcnica permanente
a otra empresa (autnoma e independiente, con la debida asuncin de
riesgos), que se obliga a respetar las normas pautadas de control
(generalmente estricto), pagando como contraprestacin un fee de ingreso
y adems un royalty o regala peridicamente (puede ser mensual,
bimestral, trimestral, etc.).

Art. 1086 y 1087 Cdigo Civil y Comercial Argentino.; Arts. 1204 - Cd. Civ., y 216 de
Cd. Com. vigentes hasta 31 de julio de 2015.
47
Art. 1090 Cdigo Civil y Comercial Argentino. Arts. 513 y 88 - Cd. Civ. vigente hasta
31 de julio de 2015.
48
Art. 1091 Cdigo Civil y Comercial Argentino. Art. 1198 - Cd. Civ. vigente hasta 31 de
julio de 2015.
46

46

Por su parte, Unidroit ha definido al contrato de franquicia de la siguiente


manera:

Una operacin de franquicia es una relacin contractual


entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el
franquiciante ofrece o es obligado a mantener un inters
permanente en el negocio del franquiciado en aspectos tales
como el know-how y la asistencia tcnica; el franquiciado
opera bajo un nombre comercial conocido, un mtodo y/o
un procedimiento que pertenece o que es controlado por el
franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o har
una inversin sustancial en su propio negocio con sus
propios recursos.49

El texto del nuevo Cdigo Civil y Comercial (Art. 1512) lo define indicando
que:

Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada


franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el
derecho a utilizar un sistema probado, destinado a
comercializar determinados bienes o servicios bajo el
nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante,
quien provee un conjunto de conocimientos tcnicos y la
prestacin continua de asistencia tcnica o comercial,
contra una prestacin directa o indirecta del franquiciado.50

3.2.2. Legislacin aplicable. Clases. Casos


comprendidos
El contrato de franquicia no se encontraba regulado legalmente con
antelacin al dictado del Cdigo Civil y Comercial Unificado que
actualmente nos rige. Sin embargo, esta modalidad contractual contaba
con tipicidad social, en virtud de su reiterada utilizacin en la prctica
empresarial.

49

Ley modelo sobre la divulgacin de informacin en materia de franquicia,


Roma (disponible en: www.unidroit.org).
50
Art. 1512 y sgtes Cdigo Civil y Comercial Argentino.

47

Para una parte de la doctrina, la franquicia era entendida como una


modalidad de concesin a la que se le adicionan mtodos y medios para
permitir a la parte concedente la explotacin del negocio y la
administracin del fondo de comercio vinculado, mejorando las
condiciones para ambos contratantes; pero tal interpretacin no ha sido
atendida por el codificador, lo que se evidencia en el hecho de haber
regulado a ambos institutos (concesin y franquicia) por separado, y darles
a cada uno su propio rgimen jurdico.
Resulta criticable que la franquicia y la concesin hayan sido regulados en
captulos separados, pues, al ser una modalidad contractual con finalidad
distributiva, al igual que el contrato de agencia, todos estos contratos
deberan haber sido regulados en forma conjunta, de modo tal que ello
permita -con recurso al argumento a rbrica- reconocer en ellos la
identidad distributiva que los une bajo un mismo gnero, el de los
contratos de distribucin en sentido lato.
En sentido contrario a ello, la franquicia ha sido regulada en el captulo 19
del Ttulo IV, del Libro Tercero del Proyecto51, en tanto los restantes
contratos con finalidad distributiva han sido regulados en los captulos
inmediatos anteriores. El contrato de agencia en el captulo 17, a partir del
Art. 1479;52 y el contrato de concesin en el captulo 18, en los Arts. 1502 y
siguientes53 del nuevo Cdigo Civil y Comercial.
La franquicia importa, en su base, la existencia de un vnculo contractual.54
En consecuencia, se encuentra regido -al igual que en los restantes
contratos- por lo que las partes acuerdan merced al principio de autonoma
de la voluntad, siempre que no se vulnere el orden pblico. A su vez,
cuando las circunstancias as lo requieran, la labor interpretativa deber
llevarse a cabo mediante la integracin de las clusulas contractuales con
las disposiciones que regulan modalidades anlogas55, aquellas atinentes a
los contratos en general y con los usos y costumbres.
La analoga como tcnica idnea para la integracin normativa importa la
aplicacin de las normas jurdicas regulatorias del contrato de agencia y del
de concesin, claro est, atendiendo siempre a las particularidades que
presente cada caso.

Art. 1512 y sgtes Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 1479 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
53
Arts. 1502 y sgtes Cdigo Civil y Comercial Argentino.
54
Art. 957 del Cd. Civ. y Com. Argentino; Art. 1137 C.C Cd. Civ. vigente hasta 31 de julio
de 2015.
55
Art. 2 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
51
52

48

Sistemas de franquicia
El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre varios
sujetos con el otorgante de la franquicia, con finalidad distributiva, y con la
caracterstica de una identificacin con el franquiciante.
Los sujetos involucrados son autnomos, lo que lo diferencia con una gran
empresa de distribucin que utilice dependientes.
Para profundizar en esta temtica, se recomienda la lectura de la
bibliografa obligatoria: Lorenzetti (1999, pp. 667-8).

Modalidades
El contrato de franquicia presenta diversas modalidades, conforme a
determinados parmetros o criterios diferenciadores, a saber:
1) Segn la injerencia del dador, esto es, el derecho de
planificacin del negocio, la franquicia puede asumir una
modalidad de primera, segunda o tercera generacin.
2) Segn el objeto, la franquicia puede ser una franquicia de
productos o una franquicia de servicios.
3) Segn los actos del tomador, la franquicia puede ser con
finalidad distributiva (el franquiciado se limita al traspaso de
bienes desde el fabricante hasta el consumidor), o de
fabricacin (o produccin, cuando el franquiciado fabrica el
producto segn las indicaciones del franquiciado y los vende
bajo la marca de este ltimo).

A su vez, existen diversos tipos de franquicia, pero los ms conocidos son


los siguientes:

franquicia de produccin;

franquicia de hotelera;

franquicia de servicios;

franquicia para la venta.

Para profundizar esta temtica, se recomienda la lectura del siguiente


material bibliogrfico: Farina, Juan M., La ruptura de la relacin negocial en

49

los contratos de distribucin y concesin comercial (disponible en:


www.cpcesla.org.ar) doctrina societaria y concursal.

3.2.3 Caracteres
El contrato de franquicia es:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)

Tpico.
Bilateral.
Oneroso.
Consensual.
No formal.
De colaboracin.
Durable.
De adhesin (por regla).
Se discute su carcter intuitu personae.

3.2.4 Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba.


Duracin del contrato
Sujetos
Las partes involucradas en el contrato de franquicia son:

El dador, tambin denominado franquiciante: es la empresa titular


de la marca, y del know how
El tomador, tambin denominado franquiciado: es quien realiza la
inversin inicial y paga el canon peridico para poder desarrollar el
negocio exitoso.

Objeto
El objeto o finalidad perseguida es distributiva. Si lo que en realidad busca
el franquiciado es otro fin, verbigacia: una finalidad recaudatoria,
financiera, o monoplica, se verificar una desviacin de la finalidad propia
del contrato, en cuyo caso se deber resolver la cuestin por aplicacin de
la legislacin especial aplicable al caso como puede ser la de defensa de la
competencia. Y, de darse los extremos exigidos por el derecho de daos,
podr requerirse adems de la nulidad del contrato por causa u objeto
ilcito- el correspondiente resarcimiento de los daos y perjuicios causados
al tomador.

50

Causa
La causa vista como causa fin se encuentra dada en el contrato de
franquicia por una finalidad distributiva que deber reflejarse en el
contrato.

Forma. Prueba. Duracin del contrato


El contrato de franquicia es, al igual que el resto de los contratos de
distribucin, un contrato no formal. Por lo tanto, le rige el principio de
libertad probatoria pudiendo probarse su existencia por cualquier medio
de prueba que lleve a la conviccin sobre su celebracin y modalidades.
Finalmente, debemos sealar que las partes son quienes estipulan el plazo
de duracin del contrato, en ejercicio de la autonoma de la voluntad. Sin
embargo, conforme surge del art. 1516 del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
en cuanto al plazo del contrato de franquicia es aplicable el tope mnimo
que prev el artculo 1506 del mismo plexo normativo, en su primer
prrafo; esto es, no puede pactarse un plazo inferior a cuatro aos. Si se
hubiere pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se
entiende convenido por cuatro aos.
Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tcitamente
por plazos sucesivos de un ao, excepto expresa denuncia de una de las
partes antes de cada vencimiento con treinta das de antelacin. A la
segunda renovacin, se transforma en contrato por tiempo
indeterminado56 (ltima parte del Cdigo Civil y Comercial).

3.2.5 Obligaciones y deberes de las partes: a.


Obligaciones del franquiciante. b. Obligaciones del
franquiciado. c. Deberes colaterales de las partes
Los arts. 1514 y 1515 del Cdigo Civil y Comercial unificado regulan las
obligaciones del franquiciante y franquiciado y procuran brindar el marco
de obligaciones mnimas que las partes pueden pactar. Se trata de un
marco meramente indicativo (y mnimo) que puede ser ampliado y
regulado por las partes en funcin de las particularidades del negocio en
cuestin.57

56
57

Art. 1516 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Arts. 1514 y 1515 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

51

Son obligaciones del franquiciante:


i) Proporcionar, con antelacin a la firma del contrato, informacin
econmica y financiera sobre la evolucin de dos aos de unidades
similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo
suficiente, en el pas o en el extranjero.
ii) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos tcnicos, aun
cuando no estn patentados, derivados de la experiencia del franquiciante
y comprobados por ste como aptos para producir los efectos del sistema
franquiciado.
iii) Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las
especificaciones tiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato.
iv) Proveer asistencia tcnica para la mejor operatividad de la franquicia
durante la vigencia del contrato.
v) Si la franquicia comprende la provisin de bienes o servicios a cargo del
franquiciante o de terceros designados por l, asegurar esa provisin en
cantidades adecuadas y a precios razonables, segn usos y costumbres
comerciales locales o internacionales.
vi) Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del
contrato de los derechos referidos en el art. 1512, sin perjuicio de que en
las franquicias internacionales esa defensa est contractualmente a cargo
del franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado sin
perjuicio de la obligacin del franquiciante de poner a disposicin del
franquiciado, en tiempo propio, la documentacin y dems elementos
necesarios para ese cometido.
vii) En cualquier caso, el franquiciado est facultado para intervenir como
interesado coadyuvante en defensa de tales derechos, en las instancias
administrativas o judiciales correspondientes, por las vas admitidas por la
ley procesal y en la medida en que sta lo permita.58
Son obligaciones del franquiciado:
i) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia,
cumplir con las especificaciones del manual de operaciones y las que el
franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia
tcnica.
ii) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el
franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar
las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de
la franquicia.
58

Art. 1514 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

52

iii) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificacin o el


prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos
mencionados en el art. 1512, segundo prrafo, y cooperar, en su caso, en la
proteccin de esos derechos.
iv) Mantener la confidencialidad de la informacin reservada que integra el
conjunto de conocimientos tcnicos transmitidos y asegurar esa
confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que
deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligacin
subsiste despus de la expiracin del contrato.
v) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que
pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las
tecnologas vinculadas a la franquicia.59

3.2.6 Responsabilidad del Franquiciante: a.


Responsabilidad del franquiciante frente al
franquiciado y sus dependientes. Responsabilidad del
franquiciante frente a terceros
Nuestro actual Cdigo Civil y Comercial determina las responsabilidades de
las partes en el contrato de franquicia en el art. 1520.60 Parte de la base de
que las partes del contrato son independientes, no existiendo relacin
laboral entre ellas. De esta manera, el citado artculo delimita la
responsabilidad del siguiente modo:
a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado,
excepto disposicin legal expresa en contrario61; es decir, si el
franquiciado contrae obligaciones, deber responder por las mismas, salvo
disposicin legal.
b) los dependientes del franquiciado no tienen relacin jurdica laboral
con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicacin de las normas sobre
fraude laboral62;
c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del
sistema otorgado en franquicia.63

59

Art. 1515
Art. 1520
61
Art. 1520
62
Art. 1520
63
Art. 1520
60

Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Cdigo Civil y Comercial Argentino.
Cdigo Civil y Comercial Argentino.
Cdigo Civil y Comercial Argentino.
Cdigo Civil y Comercial Argentino.

53

El artculo contina expresando que el franquiciado debe indicar


claramente su calidad de persona independiente en lo que hace a sus
facturas, contratos y dems documentos comerciales, de manera tal que
surja manifiestamente su calidad de persona independiente.64
Finalmente agrega que la obligacin de demostrar esa calidad no debe
interferir en la identidad comn de la red franquiciada, sobre todo en lo
que hace a los nombres o rtulos comunes, colores, dibujos, formas y en la
presentacin uniforme de sus locales, mercaderas o medios de transporte.
Es obligatorio el respeto de las caractersticas que hacen a cada marca
franquiciada y que constituyen un elemento de gran importancia en el
contrato de franquicia.65
En lo que hace a la responsabilidad del franquiciante, el art. 152166
actualizado nos ensea que cuando existen defectos en el sistema de
fideicomiso, el franquiciante deber responder cuando stos causen daos
al franquiciado. La particularidad que menciona esta norma es que ese
dao debe ser probado y no puede haberse ocasionado por la negligencia
grave o el dolo del franquiciado.
Responsabilidad frente a terceros
Cuando se hace referencia al contrato de franquicia, suelen surgir dudas en
lo referente al rgimen de la responsabilidad. Los cuestionamientos ms
usuales son los siguientes:

Debe responder el franquiciante por las deudas


laborales que el franquiciado haya contrado con sus
propios trabajadores? Debe entenderse la
franquicia como un supuesto de responsabilidad
solidaria?

Al respecto y como sealramos antes, el art. 1520 del Cdigo Civil y


Comercial siguiendo el proyecto del ao 1998 - pone fin a esta duda
aclarando que las partes del contrato de franquicia son independientes, no
existiendo relacin laboral entre ellas. El franquiciante no responde por las
deudas del franquiciado y no existe responsabilidad solidaria, salvo
disposicin legal en contrario. Como consecuencia de ello y para terminar
Art. 1520 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
Art. 1520 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
66
Art. 1521 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
64
65

54

de salvar dudas, el inc. b) reza: los dependientes del franquiciado no


tienen relacin jurdico-laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la
aplicacin de las normas sobre fraude laboral.67
Esta normativa se relaciona directamente con la parte pertinente del
artculo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Pero dicho precepto
normativo laboral establece la responsabilidad solidaria, y textualmente
expresa:

Quienes cedan total o parcialmente a otros el


establecimiento o explotacin habilitados a su nombre, o
contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le d
origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y especfica propia del establecimiento, dentro o
fuera de su mbito, debern exigir a sus contratistas o
subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas
relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.68
Y contina:

El incumplimiento de alguno de los requisitos har


responsable solidariamente al principal por las obligaciones
de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto
del personal que ocuparen en la prestacin de dichos
trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relacin
laboral incluyendo su extincin y de las obligaciones de la
seguridad social.69

Para efectuar una adecuada interpretacin del artculo antes transcripto,


deben aclararse algunos trminos empleados por la norma. Entonces, nos
preguntaremos:
En qu consisten los trabajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y especfica propia del establecimiento? Y, con mayor exactitud
Qu extensin debe drsele al giro establecimiento? Y, a la expresin
actividad normal y especfica?

Art. 1520 Cdigo Civil y Comercial Argentino.


Art. 30 Ley de Contrato de Trabajo Repblica Argentina.
69
Art. Cdigo Civil y Comercial Argentino.
67
68

55

La ley define establecimiento como la unidad tcnica o de ejecucin


destinada al logro de los fines de la empresa, a travs de una o ms
explotaciones.70
El establecimiento est relacionado con el centro productivo pero no con
los sujetos, como puede ser una fbrica, mbito donde se desarrolla una
determinada actividad o explotacin. Por otra parte, explotacin: Es la
parte de la unidad tcnica que desarrolla la fabricacin de un producto o
tipo de productos, o determinados servicios, y que se diferencia de otras
explotaciones que pueden generarse en el mismo establecimiento o en
otro independiente.71
Entonces, una empresa puede, sin ningn inconveniente, estar conformada
por varios establecimientos, los cuales pueden, a su vez, contar con varias
explotaciones. Es decir: empresa, establecimiento y explotacin son
conceptos claramente diferenciados; y si bien desde una acepcin
corriente o vulgar pueden tener alguna similitud, desde una acepcin
tcnica-jurdica se trata de conceptos precisos y no confundibles.
Por otro lado, determinar cundo la actividad de un establecimiento es
propia, normal y especfica es una cuestin de hecho que deber
determinarse en el caso concreto.
Ahora bien, el contrato de franquicia antes descripto no se encuentra
comprendido en el art. 30 de la LCT y el actual Cdigo Civil y Comercial lo
incorpora adecuadamente. Varias son las razones que han avalado tal
conclusin:
i) La franquicia no es una cesin del franquiciante al franquiciado de un
establecimiento habilitado a su nombre. Lo que en realidad se cede es el
uso de la marca, de un nombre o de un emblema representativo de un
producto o servicios, o ciertas tcnicas o mtodos estandarizados de
comercializar ese producto o servicio (Lorenzetti, 1999, tomo I).
El franquiciante, entre otras cosas, slo le brinda al tomador del franchising
asistencia tcnica y a veces incluso financiera, mas es este ltimo el
que asume el riesgo de inversin al instalar su propio y distinto
establecimiento, que puede y a veces incluso debe tener
caractersticas similares, ofrecer productos similares, o contar con procesos
productivos parecidos.
ii) El franquiciante no contrata un trabajo o servicio correspondiente a la
actividad de su establecimiento, ya que la actividad del franquiciado se
desarrollar en otro establecimiento, con autonoma. Son sujetos (partes)
independientes.

70
71

Art. 6 - Ley de Contrato de Trabajo Repblica Argentina.


Art. 6 - Ley de Contrato de Trabajo Repblica Argentina.

56

El franchisor solamente le proporciona su marca, sus tcnicas de


produccin, su know-how, en una palabra, su plan negocial, y el
franquiciado contratar los trabajos o servicios correspondientes a la
actividad normal y especfica del establecimiento.
Justamente, el franquiciante celebra un contrato de franchising, y no otro
contrato, para que el propio franquiciado contrate los trabajos o servicios
que correspondan a la actividad de su propio establecimiento.
De otro modo, le sera ms conveniente contratar como empleador
directamente el personal que desarrollar tareas en el establecimiento del
franquiciado, pues tendra un control ms directo sobre todas las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo, pero, esta solucin es
incompatible con la franquicia.
iii) As, pues, no existe en el caso del contrato de franquicia comercial un
supuesto de contratacin, subcontratacin o cesin, ya que, por lo general,
la franquicia que se concede no est comprendida en la actividad normal y
especfica propia del franquiciante.
Parisi (2000) ha dicho que en el caso del franchising no se contrata o
subcontrata la actividad normal y especfica ni se cede el establecimiento,
sino que se autoriza contractualmente a terceros, capacitndolos para ello
a hacer lo mismo que el franquiciante, permitindoles uniformarse con el
franquiciante utilizando mtodos, nombres y marcas, a los fines de que
pueda el pblico consumidor conocer de antemano la naturaleza y calidad
de productos y servicios que obtendr y beneficindose con experiencias
exitosas.
A iguales conclusiones llega Lorenzetti (1999) sealando que el
franquiciante no responde por las deudas laborales que tenga el
franquiciado frente a sus trabajadores.
En realidad, lo que el empresario busca al crear un sistema de franquicia
con otro comercial, no es interponer un hombre de paja entre el
trabajador y su verdadero empleador, como alguna vez ha justificado la
Corte Suprema, 21 al art. 30, LCT, sino que su finalidad es obtener un
crecimiento rpido y controlado de su empresa a travs de costos
operativos considerablemente inferiores, dotando as a toda su estructura
productiva de un valor agregado y optimizando su planificacin e inversin
en estrategias de marketing, publicidad y promocin.
El Cdigo Civil y Comercial unificado propugna una total independencia de
las partes contractuales, con especial nfasis en el mbito laboral.
Dada la trascendencia del tema, el actual Cdigo no slo respet la
jurisprudencia dominante, sino que se interes en adoptarla
legislativamente, para evitar cualquier confusin al respecto. La solucin es

57

clara: no existe relacin del franquiciante con los dependientes del


franquiciado.

Derecho de la competencia
El art. 1524 seala que el contrato de franquicia, por s mismo, no debe ser
considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia.72
La regulacin propuesta nada agrega a la regulacin normativa, ya que el
actual rgimen competitivo tampoco lo establece y, en cierto modo, dicho
criterio deber ser tomado en funcin del inters econmico general y en
funcin del criterio de realidad econmica previsto en dicho sistema.
Es comn encontrar contratos que expresamente aclaran que sus
disposiciones no deben entenderse como restrictivas del rgimen
competitivo, disposiciones que en esencia carecen de todo efecto, ya
que lo que importa no es lo que las partes declaran, sino lo que ocurre en
la realidad.
En este punto, el art. 3, LDC, seala que quedan sometidas a las
disposiciones de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas pblicas o
privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades econmicas en
todo o en parte del territorio nacional, y las que realicen actividades
econmicas fuera del pas, en la medida en que sus actos, actividades o
acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional. A los efectos de
esta ley, para determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas
y acuerdos, atender a las situaciones y relaciones econmicas que
efectivamente se realicen, persigan o establezcan (Molina Sandoval, 2006).

3.2.7 Extincin del contrato


Conforme lo establece el artculo 1522 del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
la extincin del contrato de franquicia se rige por las siguientes reglas:
a) el contrato se extingue por la muerte o incapacidad de
cualquiera de las partes;
b) el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro
del plazo de su vigencia original, pactado entre las partes. Se
aplican los artculos 1084 y siguientes;

72

Art.1524 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

58

c) los contratos con un plazo menor de tres aos justificado


por razones especiales segn el artculo 1516, quedan
extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo;
d) cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte
que desea concluirlo a la expiracin del plazo original o de
cualquiera de sus prrrogas, debe preavisar a la otra con
una anticipacin no menor de un mes por cada ao de
duracin, hasta un mximo de seis meses, contados desde
su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los
contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el
preaviso debe darse de manera que la rescisin se produzca,
cuando menos, al cumplirse el tercer ao desde su
concertacin. En ningn caso se requiere invocacin de justa
causa. La falta de preaviso hace aplicable el artculo 1493.
La clusula que impide la competencia del franquiciado con
la comercializacin de productos o servicios propios o de
terceros despus de extinguido el contrato por cualquier
causa, es vlida hasta el plazo mximo de un ao y dentro
de un territorio razonable habida cuenta de las
circunstancias.73

73

Art. 1522 Cdigo Civil y Comercial Argentino.

59

Referencias
Etcheverry, R. A. (1991). Derecho comercial y econmico. Contratos. Parte
especial 1, Buenos Aires: Ed. Astrea.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Aprobado por Ley N 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art.
1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
De Lorenzo, M. F. - Tobas, Jos W. Complejo de negocios unidos por un
nexo. (El ligamen negocial), LL 1996-D-1387.
Lpez, Fras (1994). Los contratos conexos. Barcelona: Jos Mara Bosch
Editor S.A.
Lorenzetti, R. (1999). Tratado de los contratos, Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni.
Medina Rivera (2014). (Directores), Comentarios al Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, Buenos Aires: Ed. La Ley.
Molina Sandoval, C. A. (2006). Defensa de la competencia. Buenos Aires:
Errepar.
Nicolau, N. L. Hernndez, Carlos A. (2012). Breve anlisis acerca de la
relacin de consumo y sus fuentes y de algunas normas que incorpora en
esta materia el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012. Buenos Aires,
Rivera, Julio C. (Director).
Ripert G. (1954). Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo 2,
Sociedades. Ed. Tea.

www.21.edu.ar

60