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PROPOSTAS DE TAXONOMIAS PARA RGOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL
E OUTROS ENTES DE COOPERAO E COLABORAO
PROPOSTAS DE TAXONOMIAS
PARA RGOS E ENTIDADES
DA ADMINISTRAO
PBLICA FEDERAL E OUTROS
ENTES DE COOPERAO
E COLABORAO
autores
4
PROPOSTAS DE TAXONOMIAS
PARA RGOS E ENTIDADES
DA ADMINISTRAO
PBLICA FEDERAL E OUTROS
ENTES DE COOPERAO
E COLABORAO
autores
Braslia 2012
Governo brasileiro
Governo Espanhol
PRESIDENTA DA REPBLICA
Dilma Rousseff
MINISTRA DO PLANEJAMENTO,
ORAMENTO E GESTO
Miriam Belchior
Coordenador-Geral da
Cooperao Espanhola no Brasil
Jess Molina Vzquez
SECRETRIA-EXECUTIVA
Eva Maria Cella Dal Chiavon
Diretora de Programas
da Agncia Espanhola de
Cooperao Internacional
para o Desenvolvimento (AECID)
Margarita Garca Hernndez
Diretor de Projetos da
Agncia Espanhola de
Cooperao Internacional
para o Desenvolvimento (AECID)
Alejandro Muoz Muoz
Sumrio
APRESENTAO.......................................................................................................................................................................................................................... 7
CAPTULO I
TAXONOMIA DOS RGOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAO
PBLICA FEDERAL E DE OUTRAS ENTIDADES E INSTRUMENTOS
DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS..................................................................................................................................................... 9
Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Junior
...................................................................................................................................................................................................................................................
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CAPTULO II
ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA
GRADIENTE DAS FORMAS JURDICO-INSTITUCIONAIS DE ATUAO DO PODER EXECUTIVO ..........................................................
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Apresentao
Samuel A. Antero*
Captulo I
TAXONOMIA DOS RGOS E ENTIDADES
DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL E DE
OUTRAS ENTIDADES E INSTRUMENTOS DE
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS
Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Junior1
Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Junior especialista em Gesto Pblica e Diretor Geral da Lyncis
Consultoria Projetos e Sistemas.
Apesar de alguns autores classificarem o Ministrio Pblico como rgo da Administrao Direta.
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Empresa pblica
Dependente
No dependente
Correios e Infraero (Bem Pblico e Imunidade Tributria)
Brasil 20164
Entidades binacionais
Sociedade de economia mista
de capital fechado
de capital aberto
Petrleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e Centrais Eltricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) sistemtica de compras especfica
Entidades paraestatais
Corporaes profissionais
Autarquias profissionais
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entidade suis
generis
Servios sociais autnomos
Servios sociais autnomos clssicos art. 240 da Constituio da Repblica (CR)/1988
Sebrae, Apex, ABDI (modelos derivados com contribuio
parafiscal)
Rede Sarah APS (sem contribuio parafiscal)
Entidades de Colaborao
Fundaes de apoio
Organizaes social (OS)
4 Empresa cuja criao havia sido autorizada pela MP n 488, de 12 de maio de 2010, que perdeu
eficcia, que dispunha de caractersticas especiais.
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Note-se a citao de uma reduzida gama de instituies em espcie. Muitas tipologias foram previstas na prpria CR/1988 e outras foram criadas por
leis especficas como, por exemplo, as OMPS; as agncias executivas, das quais
temos o Inmetro como nico exemplo; as agncias reguladoras; a Petrobras e
a Eletrobras, com seus respectivos sistemas de licitao e contrato diferenciados (considerado uma antecipao da regulamentao do 1 do art. 173 da
CR/1988); Sebrae, Apex, ABDI e Sarah; alm de algumas entidades de colaborao. H, ainda, outras criadas em decorrncia de decises do Supremo Tribunal
Federal (STF), como, por exemplo, as empresas pblicas independentes com
bens considerados pblicos e gozam de imunidade tributria (Correios e Infraero), assim como a OAB, que foi considerada entidade suis generis.
Dentre as entidades de colaborao, grupo mais detalhado, temos entidades que foram criadas ou autorizadas a serem criadas por lei (ex.: ONS,
Fundao CPqD e Cruz Vermelha Brasileira); entidades incubadas pelo Estado
(ex.: Fundao Atech e ONA); e outras constitudas de variadas formas, mas
que de fato exercem poder de polcia (ex.: ABNT e Ecad).
Outro caso especfico foi o das Entidades filantrpicas de sade (de reconhecida excelncia), como, por exemplo, hospitais Albert Einstein e Srio-Libans, que, em vez de prestarem assistncia ao SUS, prestam consultorias ou
servios ao Ministrio da Sade, por meio de pactuao anual especfica, em
valor equivalente iseno tributria percebida. Ainda dentro das entidades
5 Redao dada pela Lei n 11.107, de 6 de abril de 2005.
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de colaborao, encontramos as associaes de amigos de museus, que aparentemente atuam como fundaes de apoio dos museus federais, porm,
sem nenhum marco regulatrio.
Para muitos dos modelos, atualmente, no mbito federal, somente h
previso legal, no existindo nenhuma entidade concreta, como, por exemplo, consrcio pblico, de direito privado; fundao pblica de direito privado; e sociedade de economia mista de capital fechado.6 Ressalte-se, no entanto, que, no nvel estadual, encontramos consrcios pblicos e fundaes
pblicas de direito privado.
Outra modalidade que no encontramos exemplares a da autarquia
territorial, em face da transformao dos ltimos territrios em estados pela
Constituio da Repblica de 1988.
As alteraes trazidas pela Constituio de 1998 promoveram uma revoluo na Administrao Pblica (no necessariamente uma Evoluo, mas
em alguns casos uma involuo, destacando-se em relao capacidade dos
rgos e entidades de executarem polticas pblicas).
Aparentemente os Constituintes se concentraram em dois polos: 1)
funcionamento do aparato do Estado: rgos e entidades que atuam com o
poder de polcia e de explorao da atividade econmica; e 2) nas polticas
pblicas, em especial as sociais.
Como resultante temos maior transparncia e controle dos rgos e entidades, entretanto, houve engessamento operacional nas atividades e organizaes que precisam de maior agilidade e flexibilidade e que no atuam
com Poder de Polcia, dada as caractersticas de atuao, como, por exemplo,
ensino, pesquisa, assistncia mdica-ambulatorial-hospitalar e cultura.
Nesse contexto, a modelagem resultante para a implementao de polticas pblicas padro, que no importam no exerccio do poder de polcia, foi
a fundacional, que se optou equiparar ao regime autrquico e, por conseguinte, ao regime da Administrao Direta.
A primeira grande atualizao da CR/88 foi promovida pela Emenda
Constitucional (EC) n 19, de 4 de junho de 1998, que ajustou os modelos,
reintroduziu o modelo de fundao pblica de direito privado e fez previso
do Estatuto das Empresas Estatais, inclusive com regime diferenciado de licitao e contratos, dentre outros ajustes.
6 H informaes contraditrias em relao existncia de sociedade de economia de capital fechado no mbito da Unio, entretanto, no conseguimos obter ou encontrar nenhum exemplo.
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Cautelar deferida, na ADI n 2.135-DF, em 02.08.07, Pleno do STF. Deciso: O Tribunal, por maioria,
vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu
parcialmente a medida cautelar para suspender a eficcia do artigo 39, caput, da Constituio da
Repblica, com a redao da Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos
termos do voto do relator originrio, Ministro Nri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a
deciso como prprio das medidas cautelares ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao
editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie,
que lavrar o acrdo. No participaram da votao a Senhora Ministra Crmen Lcia e o Senhor
Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim
e Nri da Silveira. Plenrio, 02.08.2007.
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relaes exteriores;
defesa e segurana nacional;
inteligncia;
formulao e superviso de polticas pblicas;
9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 36. ed. Atual. So Paulo: Malheiros, 2010.
10 SILVA, De Plcido e, Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse
pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico,
tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
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Com essa classificao, teramos uma correlao acentuada com o modelo de Estado Direito Pblico no qual o poder de polcia administrativo e
judicirio se aplicaria aos regimes militar e civil estatutrio.
Por outro lado, o regime da CLT se aplicaria a empresas estatais, entidades paraestatais e de colaborao, bem como, fundao instituda por lei de
direito privado e consrcio pblico de direito privado.
Mais uma vez obteramos uma zona cinzenta para as atividades em que
o estado atua e no se enquadram como poder de polcia administrativo e
judicirio ou de explorao de atividade econmica.
2.1 Atividades de Estado, Exclusivas do
Poder Pblico e da Unio
Outro tema que merece destaque o das organizaes que atuam nas
atividades de Estado, sobretudo as atividades exclusivas da Unio, como, por
exemplo, ministrios da Defesa e das Relaes Exteriores, comandos militares
(Marinha, Exrcito e Aeronutica), Gabinete de Segurana Institucional (GSI) e
Agncia Brasileira de Inteligncia (Abin).
Aparentemente, esse conhecimento foi perdido ou esquecido, em um
processo de negao, reao ao regime de exceo ditadura, governos militares , que j acabou h mais de 25 anos, em especial nas reas de Defesa,
Segurana Nacional e Inteligncia.
Alm dessas, h duas organizaes que tambm merecem destaque: a
Receita Federal e a Polcia Federal. Apesar de haver organizaes assemelhadas nos estados, essas diferem daquelas nos objetos, respectivamente, tributos e contribuies federais e aduana, crimes internacionais e polcia judiciria
da Unio.
Ressalte-se que, sem todas as organizaes acima citadas, no h Estado,
no h Federao.
Aparentemente, as reas de Estado que atuam no cotidiano acabaram
tendo o conhecimento mais preservado, tais como Polcia Federal, Receita Federal e Relaes Exteriores.
O modelo adotado idntico entre atividades civis e militares e entre atividades de Estado e Governo no parece adequado. Relembra mais uma simplificao extrema da realidade.
O conhecimento da organizao e funcionamento dessas reas merecem
ser aprofundados e, possivelmente, requerem novo ordenamento posterior.
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Dependente;
No dependente:
Correios e Infraero (bem pblico e imunidade tributria);
Brasil 2016.
Entidades binacionais.
Sociedade de economia mista:
De capital fechado;
De capital aberto:
Petrobras e Eletrobras (sistemtica de compras especfica).
De forma taxonmica e seguindo uma abordagem doutrinria bastante
atual, separaram-se em categorias distintas entidades paraestatais e entidades de colaborao, comportando as primeiras o que se segue:
Entidades Paraestatais:
Corporaes profissionais:
Autarquias profissionais;
OAB entidade suis generis.
Servios sociais autnomos:
Servios sociais autnomos clssicos (art. 240 da CR/88);
Sebrae, Apex, ABDI (modelos derivados com contribuio
parafiscal);
Rede Sarah APS (sem contribuio parafiscal).
Aos entes de colaborao tocou o maior nmero de figuras atualmente
existentes, todas com nuances e caractersticas prprias, que os qualificam.
Vejamos:
Entidades de Colaborao:
Fundao de apoio;
Organizao social;
Oscip;
OCRH;
Outras Entidades de Colaborao:
ONS;
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Fundao CPqD;
Cepel;
Fundao Atech;
ONA;
ABNT;
Ecad;
Associaes de amigos de museus;
Cruz Vermelha Brasileira.
Entidade filantrpica de sade (de reconhecida excelncia).
Por derradeiro:
Sociedade de Propsito Especfico.
Estas so, ento, as cinco grandes linhas de modelos jurdico-administrativos brasileiros vigentes, contempladas neste estudo, s quais sero apresentadas de forma individualizada a seguir.
Acredita-se que, apesar da longa pesquisa, nem todos os modelos tenham sido encontrados, possivelmente existam outros, principalmente, nas
outras entidades de colaborao.
3.1 Administrao Direta, Autrquica e Fundacional
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13 Para maiores detalhes, consultar: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 408; e CARVALHO, Raquel Melo. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Podivm, 2008, p. 629.
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Ressalte-se que o texto vigente do Decreto-Lei n 200/1967, correlacionou os rgos autnomos com servios, institutos e estabelecimentos incumbidos da execuo de atividades de pesquisa ou ensino ou de carter industrial, comercial ou agrcola.
Os rgos autnomos so rgos, unidades administrativas, que integram a administrao pblica direta, executam polticas pblicas, mas que
por opo administrativa-legal, no foram apartados da administrao direta,
ou seja, no se constituram em autarquias ou fundaes, no dispem de
personalidade jurdica e patrimnio prprios ou representatividade poltica.
Em certos casos, apesar de no contemplados pelo rol de atividades
do Decreto-Lei n 200/1967, podem ser rgos que integram a administrao pblica, mas que por terem demasiado poder, seja este fiscalizatrio,
inteligncia ou outras modalidades, possuem caractersticas e regulao
especiais; e, por essas caractersticas, no conveniente ao Estado que disponham de personalidade jurdica e patrimnio prprios, bem como de representatividade poltica.
Em alguns casos, pode haver concesso de autonomia financeira, ficando
o Poder Executivo autorizado a instituir fundos especiais de natureza contbil,
aos quais so levados todos os recursos vinculados s atividades do rgo
autnomo, oramentrios e extraoramentrios, inclusive a receita prpria.
Porm, uma classificao mais abrangente e acertada quanto aos rgos
autnomos os dividiria em:
rgos autnomos tradicionais Decreto-Lei n 200/1967; e
neo-rgos autnomos.
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Discorrendo sobre o primeiro exemplo de neo-rgo autnomo, a Secretaria da Receita Federal (SRF) foi criada pelo Decreto n 63.659, de 20 de
novembro de 1968, substituindo a Diretoria-Geral da Fazenda Nacional, criada
por Getlio Vargas, em 1934.
Com a Lei n 11.457, de 16 de maro de 2007, ocorreu a fuso entre a Secretaria da Receita Federal (SRF) e a Secretaria da Receita Previdenciria (SRP),
sendo criada a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB).
A SRFB um rgo autnomo e singular, o que no foi expressamente
citado pela lei, mas consta que subordinado ao Ministrio da Fazenda, que
exerce funes essenciais de administrao dos tributos de competncia da
Unio, inclusive os previdencirios e aqueles incidentes sobre o comrcio exterior, abrangendo parte significativa das contribuies sociais do pas.
A SRFB auxilia tambm o Poder Executivo Federal na formulao da poltica tributria brasileira, alm de trabalhar para prevenir e combater a sonegao fiscal, o contrabando, o descaminho, a pirataria, a fraude comercial, o
trfico de drogas e de animais em extino e outros atos ilcitos relacionados
ao comrcio internacional.
A Receita Federal do Brasil, assim como outros rgos com autonomia no
Ministrio da Fazenda, dispe de gesto direta de fundo pblico de natureza
contbil, assim como disposto no 2 do art. 172 do Decreto-Lei n 200/1967.
Ainda no Ministrio da Fazenda, encontramos outros dois rgos com
caractersticas similares, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e
a Escola de Administrao Fazendria (Esaf ). O Decreto n 7.301, de 14 de setembro de 2010, , esclarece:
Art.8o Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, tcnica e juridicamente subordinada ao Advogado-Geral da Unio e administrativamente ao
Ministro de Estado da Fazenda, compete:
.......................................omissis........................................
IX-gerir a subconta especial do Fundo Especial de Desenvolvimento e
Aperfeioamento das Atividades de Fiscalizao-FUNDAF, de que tratam o Decreto-Lei no 1.437, de 17 de dezembro de 1975, e a Lei no 7.711,
de 22 de dezembro de 1988, destinada a atender ao Programa de Incentivo Arrecadao da Dvida Ativa da Unio;
.......................................omissis........................................
Art. 29. Escola de Administrao Fazendria compete:
VII-administrar o Fundo Especial de Treinamento e Desenvolvimento, de
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para o exerccio de funes prprias e tpicas do Estado, com independncia de auto-administrao e sujeio ao controle de tutela.
As autarquias tm por objetivo exercer as atividades tpicas do Estado,
o que inclusive se coaduna com a personalidade de direito pblico que
lhe caracterstica.
Dentre as atividades tpicas do Estado, tem-se autarquias que exercem
atividade regulatria e poder de polcia (Cade Conselho Administrativo
de Defesa Econmica), outras que prestam servios pblicos de educao, alm de autarquias especiais como as agncias reguladoras que renem mais de uma atividade pblica tpica (Anatel que exerce atividade
regulatria e de polcia administrativa no setor de telefonia). (CARVALHO,
Raquel Melo Urbano. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Jus
Podivm, 2008, p. 635 e 639).
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O Patrimnio de uma autarquia formado integralmente por bens pblicos. Sendo bens pblicos, os bens das autarquias caracterizam-se
pela imprescritibilidade (insuscetveis de usucapio), pela alienabilidade
condicionada (apenas os bens dominicais podem ser alienados, se cumpridas todas as exigncias legais), pela no-onerabilidade (no podem
ser objeto de direitos reais) e pela impenhorabilidade (impossvel incidir
penhora sobre os mesmos, at pela incidncia do sistema de precatrios
e de procedimentos executrios especficos).
Quanto ao pessoal, a matria encontra-se em discusso, neste momento, em virtude da deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal em medida cautelar [...] para suspender a redao atribuda ao caput do Art. 39 pela
Emenda Constitucional 19[...], na ADI n 2.135-DF, em 2 de agosto de 2007.18
Retorna-se a redao originria do caput do art. 39 da CR/88, que prev a adoo de regime jurdico nico. Ainda est pendente o julgamento do mrito
da ao.
A deciso ainda cautelar, com efeitos ex nunc, ou seja, a partir da deciso,
suscitou controvrsia. Muitos juristas tm defendido que isso implica na impossibilidade de adoo, a partir da deciso, de regime CLT para os quadros
de pessoal das autarquias.
Outra discusso, com opinies controversas entre os juristas, referente
pessoal, a relativa possibilidade de pessoal regido pela CLT exercer poder
de polcia.
Ressalte-se que o STF adotou dois entendimentos diferentes em relao
s autarquias, apesar de categorias e caractersticas diferentes. Em relao s
agncias reguladoras, foi suspensa a eficcia da lei que criava empregos pblicos para o exerccio do poder de polcia,19 e, no caso das ditas autarquias
corporativas, conselhos regionais de regulao e fiscalizao profissional, foi
18 Deciso: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficcia do
artigo 39, caput, da Constituio da Repblica, com a redao da Emenda Constitucional n 19,
de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originrio, Ministro Nri da Silveira,
esclarecido, nesta assentada, que a deciso como prprio das medidas cautelares ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrar o acrdo. No participaram da votao a Senhora
Ministra Crmen Lcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos
Senhores Ministros Nelson Jobim e Nri da Silveira. Plenrio, 02.08.2007.
19 Liminar deferida, na ADI n 2.130-DF, em 19 de dezembro de 2000, rel. min. Marco Aurlio.
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admitido que o quadro de pessoal fosse regido pela CLT20. Observe-se que as
decises foram adotadas antes da apreciao da medida cautelar retromencionada referente ao caput do art. 39 da CR/88.21
3.1.2.1.1 Agncia Executiva Inmetro
20 ADI n 1.717-DF, rel. min. Sydney Sanches, Pleno do STF, DJU de 28 de maro de 2003.
21 Cautelar deferida, na ADI n 2.135-DF, em 2 de agosto de 2007, Pleno do STF.
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22 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008, p. 428-429.
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Jos dos Santos Carvalho Filho cita, por exemplo, Hely Lopes Meirelles
que considerava autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil (Lei
4.595, de 31 de dezembro de 1964), a Comisso Nacional de Energia Nuclear
(Lei n 4.118, de 27 de agosto de 1962) e a Universidade de S. Paulo (Decreto-Lei n 13.855, 29 de fevereiro de 1944).
Ainda, segundo o Professor Jos dos Santos Carvalho Filho:23
Diante to reiteradas referncias legais, seria de perguntar-se: quais os
elementos definidores das autarquias de regime especial? Sem embargo de os autores no traarem linhas rigorosamente idnticas a respeito de tais elementos, podemos dizer, numa viso geral, que corresponderiam s seguintes prerrogativas: 1) poder normativo tcnico; 2)
autonomia decisria; 3) independncia administrativa; 4) autonomia
econmico-financeira.
23 Idem.
24 CARVALHO, Raquel Melo Urbano. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Jus Podivm, 2008,
p. 665-666.
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As agncias reguladoras so uma espcie ainda mais restrita e homognea das autarquias especiais. So aquelas constitudas para regular, fiscalizar e
supervisionar setores especficos da economia, contando com algumas autonomias excepcionais.
As agncias reguladoras existentes atualmente no Brasil so: Agncia Nacional de guas (ANA); Agncia Nacional de Aviao Civil (Anac); Agncia Nacional
de Telecomunicaes (Anatel); Agncia Nacional do Cinema (Ancine); Agncia
Nacional de Energia Eltrica (Aneel); Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e
Biocombustveis (ANP); Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS); Agncia
Nacional de Transportes Aquavirios (Antaq); Agncia Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT); e a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa).
Todas essas autarquias possuem caractersticas especiais. As diretorias
tm mandato, so nomeadas pelo presidente da Repblica aps indicao
pelo Poder Executivo e aprovao pelo Senado Federal.
Para quem participou da diretoria, h um perodo de quarentena aps
o fim da nomeao a termo, para manter sigilo das informaes obtidas. As
agncias reguladoras tambm tm faculdade de reorganizao interna, sendo-lhes possvel alterar o quantitativo e a distribuio dos cargos em comisso e das funes comissionadas, sem aumento global de despesas.
Para as autarquias especiais, existem regras prprias de compras e contrataes alm das previstas na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e os
valores de dispensa so em dobro do que os previstos no pargrafo nico do
art. 24 da mesma lei, dentre outras.
Cada autarquia especial tem uma caracterstica, nem as agncias reguladoras federais so idnticas entre si. Algumas, alm das prerrogativas previstas
em lei, fazem jus a outras em virtude da celebrao de contrato de gesto,
como, por exemplo, Anvisa e ANS.
No caso das agncias federais com previso de contrato de gesto, fazem jus a outras prerrogativas previstas em regulamento para as agncias
executivas. Ao mesmo tempo, que o descumprimento injustificado do contrato de gesto base para a demisso de diretores das referidas agncias.
A principal caracterstica das agncias reguladoras a sua independncia administrativa, sua ausncia de subordinao hierrquica. A diretoria colegiada, ou rgo equivalente, a ltima instncia administrativa, cabendo aos
mesmos julgar recursos dos atos praticados na entidade. Esse um requisito
44
As autarquias regionais so outro caso especfico de Autarquias Especiais, cuja constituio se d por meio de lei complementar e esto assentadas na Constituio da Repblica, em seu art. 43.
Em relao s autarquias regionais, em passado recente, foram extintas
e criadas agncias sucessoras Agncia de Desenvolvimento da Amaznia
(ADA) e Agncia de Desenvolvimento do Nordeste (Adene) , e, posteriormente, estas tambm foram extintas, e criadas novas entidades com as denominaes anteriores: Superintendncia de Desenvolvimento do Nordeste
(Sudene), Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia (Sudam) e a
Superintendncia do Desenvolvimento do Centro Oeste (Sudeco).
as leis complementares atualmente vigentes so:
n 124, de 3 de janeiro de 2007, Sudam;
n 125, da mesma data, Sudene; e
n 129, de 8 de janeiro de 2009, Sudeco.
As trs autarquias tm em comum:
so autarquias especiais, administrativa e financeiramente autnomas, integrantes do Sistema de Planejamento e de Oramento Federal, e vinculadas ao Ministrio da Integrao Nacional;
tm por finalidade promover o desenvolvimento includente e sustentvel de sua rea de atuao e a integrao competitiva da base
produtiva regional na economia nacional e internacional; e
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tem por integrantes dos respectivos conselhos deliberativos governadores dos estados de sua rea de atuao e ministros de Estado
designados pelo presidente da Repblica, alm de representantes
da classe empresarial e dos trabalhadores, bem como do superintendente da Autarquia; e o presidente do banco da estatal federal da
regio (Banco da Amaznia S.A. e Banco do Nordeste S.A. BNB).
O que diferencia as trs, na prtica, o municpio sede, a rea de atuao
e os fundos que as financiam. Do ponto de vista de gesto, no h nenhuma
previso de caractersticas diferenciadora em relao a pessoas, aquisies e
contrataes e de execuo oramentria e financeira.
3.1.3 Fundao Pblica
O modelo fundacional, antes da promulgao da Constituio da Repblica, de 1998, era o modelo por excelncia para a implementao de polticas
sociais, que no tinha por objeto o lucro e sim o bem-estar social.
Fundaes so pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, sem fins lucrativos, que se formam a partir da existncia de um patrimnio extrado de seu instituidor e/ou instituidores, por meio de escritura pblica ou testamento, para servir
a um objetivo especifico de interesse pblico. Assim sendo, uma fundao nasce
mediante a destinao de um patrimnio para determinada finalidade social.
Vrios so os diplomas legais que regem o assunto. O Decreto Lei n
200/1967, nos arts. 4 e 5, IV, instituiu as fundaes pblicas; o Cdigo Civil
Brasileiro, no art. 44, prev as fundaes como pessoas jurdicas de direito
privado. As fundaes somente podem ser institudas por lei, como prev a
Constituio da Repblica, no art. 37, XIX.
Em 1998, com a Emenda Constitucional n 19, foi alterado o inciso XIX do
art. 37 da CR/88, suprimindo a expresso pblica em relao s fundaes e prevendo forma similar para a sua constituio. Essa alterao permitiu vislumbrar
o resgate do modelo de fundao privada no mbito da Administrao Pblica.
Art. 37.
.......................................omissis......................................
XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada
a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de
fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas
46
Em 1999, houve uma Deciso do Supremo Tribunal Federal que equiparou as fundaes pblicas s autarquias (RE n 101.126-RJ, relator min. Moreira
Alves (RTJ113/314)). Tal entendimento daria s fundaes natureza distinta
daquela primordialmente desejada pelo legislador.
Na sequncia, o STF passou a admitir que, embora haja fundaes de
direito pblico, institudas pela Unio e, portanto, integrantes da Administrao Pblica Federal, certo que a Administrao, inclusive da Unio, pode ser
constituda por fundaes de natureza jurdica diversa, sejam elas fundaes
de direito privado ou fundaes pblicas, como as institudas pelo Distrito
Federal, conforme restou assentado em deciso do Pleno do STF, na ADI n
2.794-DF, relatada pelo min. Seplveda Pertence (DJU de 30.03.2007).
De forma sucinta a evoluo do modelo fundao no mbito da Administrao Pblica Federal pode ser assim resumido:
Decreto-Lei n 200/1967, em seus artigos 4 e 5;
Decreto-Lei n 900/1969, que revogou o 2 do artigo 4 do Decreto-Lei n 20019/1967;
Decreto-Lei n 2.299, de 21 de novembro de 1986 regras financeiras
e aplicao do Plano de Cargos e Salrios da Administrao da Lei n
5.645, de 10 de dezembro de 1970, excetuadas as, deste ltimo, as
fundaes universitrias e as destinadas pesquisa, ao ensino e
s atividades culturais;
Lei n 7.596, de 10 de abril de 1987;
CR/88:
planejamento e oramento pblico, Plano Plurianual (PPA), Lei de
Diretrizes Oramentrias (LDO), Lei Oramentria Anual (LOA);
concurso pblico e estabilidade dos servidores;
plano de cargos e salrios e criao de vagas e cargos efetivos e
comissionados mediante lei.
Lei n 8.112/1990 RJU;
Lei n 8.666/1993 licitaes e contratos;
Emenda Constitucional n 19/1998, art. 37, XIX, parte final;
Projeto de Lei Complementar n 92/2007 (em tramitao);
47
Vejamos:
Decreto-Lei n 200/1967, redao original:
Art. 4 A Administrao Federal compreende:
[...]
II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria:
[...]
2 Equiparam-se s Empresas Pblicas, para os efeitos desta lei, as
Fundaes institudas em virtude de lei federal e de cujos recursos
participe a Unio, quaisquer que sejam suas finalidades. (grifo nosso).
48
Fundaes pblicas so entidades dotadas de personalidade jurdica de direito pblico, sem fins lucrativos, criadas em virtude de autorizao legislativa para
o desenvolvimento de atividades de interesse pblico, como educao, cultura e
pesquisa, sempre merecedoras de amparo legal. So criadas por lei especfica e regulamentadas por decreto, independentemente de qualquer registro. So exemplos de fundaes pblicas: (i) Fundao Biblioteca Nacional; (ii) Fundao Cultural
Palmares; (iii) Fundao Nacional de Sade; (iv) Fundao Alexandre de Gusmo;
(v) Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica; (vi) Fundao Instituto de
Pesquisa Econmica Avanada; e (vii) Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica.
importante para a compreenso de seu atual estgio conceitual a leitura
do histrico relatado na introduo das fundaes. Todavia, com o advento
49
50
dotar o governo de agilidade e efetividade, alm de permitir autonomia administrativa, gerencial, financeira e oramentria para setores da administrao
pblica, atravs de contratos de resultados.
O projeto de lei complementar para regulamentao do inciso XIX do art.
37 da Constituio, define que a fundao estatal ser integrante da administrao pblica indireta e poder atuar nas reas de sade (inclusive hospitais universitrios), assistncia social, cultura, desporto, cincia e tecnologia, meio ambiente, previdncia complementar do servidor pblico (para os efeitos do art.
40, 14 e 15, da Constituio Federal), comunicao social e promoo do turismo nacional. Ressalte-se que a proposta j foi omissa em relao educao.
A autonomia gerencial da fundao estaria vinculada ao estabelecimento de compromissos explcitos e metas de desempenho que seriam monitorados e avaliados periodicamente. O modelo prprio para atuao do Estado em reas que no lhe sejam exclusivas, ou seja, onde no requerido o
exerccio do seu poder de autoridade.
Em julho de 2009, o ministro da Sade, Jos Gomes Temporo, desistiu
do projeto de implantao das fundaes estatais de direito privado, que tramita no Congresso Nacional. O Conselho Nacional de Sade defende uma
proposta alternativa que est em trmite na Cmara. A proposta dever tratar, dentre outros pontos, da regulamentao da autonomia administrativa e
financeira dos servios do Sistema nico de Sade (SUS), prevista na Constituio Federal, alm da profissionalizao da gesto.
Tal notcia trouxe vrias discusses polmicas. Os estados da Bahia, de Sergipe e do Rio de Janeiro j haviam criado ou estavam em processo de criao e
implementao de vrias fundaes estatais. Com a reprovao desse modelo
pelo governo federal, a situao jurdica destas fundaes est em cheque, havendo discusso judicial sobre a manuteno ou extino de tais rgos.
Esse o modelo que deveria ser mantido flexvel, criando alternativa
para a implementao de polticas pblicas nas reas sociais, que no tem
por objeto o lucro.
3.1.4 Entidades de Ensino Superior e Tcnico e de Pesquisa
Cientfica e Tecnolgica
51
52
V-Instituio Cientfica e Tecnolgica-ICT: rgo ou entidade da administrao pblica cuja misso institucional seja preponderantemente
voltada execuo de atividades de pesquisa bsica ou aplicada de carter cientfico, tecnolgico ou de inovao; (Redao dada pela Medida
Provisria n 495, de 2010)
As instituies de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica possuem dotaes oramentrias prprias e algumas possuem, uma ou
mais, fundaes de apoio a ela vinculadas, na expectativa de ampliar suas
flexibilidades. As fundaes de apoio sero tratadas no item das entidades de
colaborao.
No somente o ensino superior merece destaque. O ensino tcnico e de
pesquisa cientfica e tecnolgica teve muito avano no Brasil. Foi includo nessa classificao pela previso de realizao e estimular a pesquisa aplicada e
o desenvolvimento cientfico e tecnolgico, assim como equiparao parcial
s universidades.
O Governo Federal, no final de 2008, promoveu uma grande reestruturao da rede federal de educao profissional, cientfica e tecnolgica, de acordo com a Lei n 11.892, de 29 de dezembro de 2008. Em decorrncia dessa
reestruturao, emergiram quatro modelos, no mbito federal:
Instituies:27
institutos federais de educao, cincia e tecnologia;
centros federais de educao tecnolgica;
escolas tcnicas vinculadas s universidades federais;
universidade tecnolgica federal.
3.1.4.1 Reordenamento28
53
O modelo de consrcio pblico de direito privado, foi incorporado ao quadro normativo-legal brasileiro pela Emenda Constitucional n 19/1998, que deu
nova redao ao art. 241. Em sequncia, foi adotada a Lei n 11.107, de 6 de abril
de 2005, que disps sobre normas gerais de contratao de consrcios pblicos.
A referida lei tambm alterou o inciso IV do art. 41 da Lei no 10.406/2002 (Cdigo
Civil), equiparando as associaes pblicas s autarquias. A Lei n 11.107/2005
foi regulamentada pelo Decreto n 6.017, de 17 de janeiro de 2007.
O Governo Federal comeou a discutir a lei dos consrcios em agosto de
2003, com o objetivo de regulamentar o art. 241 da Constituio e dar mais
segurana jurdica e administrativa s parcerias entre os entes consorciados. O
grupo de trabalho foi coordenado pela Secretaria de Coordenao Poltica e
Assuntos Institucionais e contou com representantes dos ministrios da Casa
Civil, da Integrao Nacional, das Cidades, da Sade e da Fazenda.
O projeto foi discutido tambm com governadores, prefeitos e gestores
de consrcios em operao e entidades representativas das prefeituras do pas.
54
Foram incorporadas contribuies dos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional e de experincias utilizadas em outros pases. Durante a discusso no Congresso, o governo aceitou unir sua proposta ao Projeto de Lei n
1.071/1999, de origem parlamentar, que estava tramitando no Senado Federal.
Essa composio foi um grande avano poltico e acelerou a apreciao da matria. Assim possvel afirmar que o texto representa um grande consenso.
O projeto de lei de regulamentao foi encaminhado ao Congresso Nacional em 30 de junho de 2004. Em maro de 2005, o Congresso aprovou a
nova lei. Em 6 de abril, a lei foi sancionada pelo presidente da Repblica.
Os consrcios pblicos so parcerias formadas por dois ou mais entes da
Federao, para a realizao de objetivos de interesse comum, em qualquer
rea. Os conscios podem discutir formas de promover o desenvolvimento
regional, gerir o tratamento de lixo, gua e esgoto da regio ou construir novos hospitais ou escolas. Eles tm origem nas associaes dos municpios, que
j eram previstas na Constituio de 1937. Hoje, centenas de consrcios j
funcionam no pas. S na rea de sade, 1969 municpios fazem aes por
meio dessas associaes. Porm, faltava a regulamentao da legislao dos
consrcios para garantir regras claras e segurana jurdica para aqueles que j
esto em funcionamento e estimular a formao de novas parcerias. essa a
inovao da lei atual. Ela busca, sobretudo, estimular a qualidade dos servios
pblicos prestados populao.
Um dos objetivos viabilizar a gesto pblica nos espaos metropolitanos, em que a soluo de problemas comuns s pode se dar por meio de
polticas e aes conjuntas. O consrcio tambm permite que pequenos municpios ajam em parceria e, com o ganho de escala, melhorem a capacidade
tcnica, gerencial e financeira. Tambm possvel fazer alianas em regies de
interesse comum, como bacias hidrogrficas ou polos regionais de desenvolvimento, melhorando a prestao de servios pblicos.
Os consrcios podem ser firmados entre todas as esferas de governo.
Entretanto, a Unio somente participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os estados em cujos territrios estejam situados os
municpios consorciados.
Os consrcios pblicos adquirem personalidade jurdica a partir da ratificao, por lei, de um protocolo de intenes, firmado entre os entes interessados. H a figura do contrato de rateio, pelo qual os consorciados se
comprometem a dividir os custos do consrcio, e o contrato de programa,
que contm os direitos e deveres de ambas as partes.
55
A fiscalizao dos consrcios pblicos realizada pela administrao direta de ambos os entes, tanto no aspecto contbil, quanto no operacional e
patrimonial.
3.1.5.1 Consrcios Pblicos de Direito Pblico
Exemplo de consrcio pblico recentemente criado foi denominado Autoridade Pblica Olmpica (APO), firmado entre a Unio em conjunto com o
estado do Rio de Janeiro e o municpio do Rio de Janeiro, por intermdio da
Medida Provisria n 489, de 12 de maio de 2010.
Trata-se, todavia, conforme a prpria ementa da medida provisria preconiza, de consrcio pblico de regime especial.
Isso porque em seus artigos h elementos jurdicos no previstos no artigo 241 da Constituio Federal, tampouco na Lei Federal n. 11.107/05.
Um primeiro exemplo interessante dessa afirmao aparece quando a
medida provisria afasta a aplicao da norma geral inscrita no artigo 4, inciso VIII, da Lei n 11.107/2005, dispositivo que determina que o representante
legal do consrcio seja o Chefe do Poder Executivo de ente da Federao
56
57
utilizao de mecanismos que propiciem maior agilidade nas contrataes necessrias ao cumprimento das obrigaes assumidas perante o
Comit Olmpico Internacional, em especial quanto aos prazos requeridos, considerando tratarem-se dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos,
eventos com datas certas e inalterveis.
9. Em razo da urgncia imposta pelos compromissos firmados pelo
pas, o regime proposto foi ampliado para agilizar o cumprimento das
obrigaes assumidas perante a Fdration Internationale de Football
Association FIFA, abrangendo tambm as contrataes relativas infra-estatura aeroporturia necessria realizao da COPA DO MUNDO
FIFA 2014, com o objetivo de permitir a utilizao de procedimentos licitatrios mais eficientes para as reformas, construes e ampliaes de
aeroportos, sempre com a estrita observncia dos princpios norteadores da administrao pblica.
10. Verifica-se, portanto, Senhor Presidente, que os ajustes propostos
visam, to somente, mitigar ao mximo os riscos de atrasos nos procedimentos licitatrios que possam impactar nas obras e servios pertinentes realizao dos compromissos assumidos pelo pas, alm de
salvaguardar os contratos celebrados quando da necessidade de alterao dos escopos por meio de modificaes de projetos que vierem a ser
solicitadas pelas entidades esportivas internacionais.
11. Destaque-se, por fim, que a minuta de Medida Provisria trata, tambm, da contratao de pessoal pela Autoridade Pblica Olmpica APO,
que ser efetivada por tempo determinado, na forma da Lei n 8.745,
de 9 de dezembro de 1993 e equipara a APO, para fins de comprometimento da LRF. O que em outras situaes de parceria com a iniciativa
privada poderia ser utilizado para escapar da LRF, nos consrcios parece
estar consecuo dos objetivos previstos no art. 2 da minuta, s pessoas
jurdicas referidas no art. 1 da Lei n 8.745, de 1993.
58
contratao de empregados temporrios, regime geral de previdncia, possibilidade de requisio de servidores das trs esferas consorciadas, estrutura
interna de controladoria, auditoria e correio, inverso de fases no processo
licitatrio, regramento prprio de disputa aberta e fechada, pr-qualificao de
interessados, dois novos tipos de critrio de julgamento, a saber, o de melhor
regulamentado tcnico ou contedo artstico e o de maior retorno econmico,
reduo dos prazos entre o edital e abertura de propostas, negociao direta
e restrio da publicidade de atos quando exigida dada a natureza do objeto.
Tambm foi compreendido algo que vedado na Lei Geral de Licitaes,
o que se denominou de contratao integrada, em que uma mesma licitao poder compreender a realizao de projeto executivo, do fornecimento de
bens e da realizao de obras e servios, montagem, execuo de teste, pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final
do objeto, com a solidez e a segurana especificadas. Frise-se que o conceito
deveras mais abrangente que a empreitada global, mencionada na lei geral,
pelo qual no se permitia que o elaborador do projeto fosse o executor deste.
A Medida Provisria n 489/2010, perdeu eficcia, e posteriormente, a
APO teve o seu protocolo de intenes de constituio ratificado pela Medida
Provisria n 503, de 22 de setembro de 2010, e aguarda regulamentao do
Poder Executivo.
3.1.5.2 Consrcio Pblico de Direito Privado
O consrcio privado consiste na associao de dois ou mais entes federativos, na forma de consrcio com personalidade jurdica de direito privado,
para busca de uma melhoria ou fim de comum interesse. tambm denominado consrcio pblico de direito privado, sem fins econmicos.
Para que tal consrcio se efetive, basta que haja o atendimento dos requisitos da legislao civil. A exceo regra est expressa pela prpria lei, que
determina que os consrcios pblicos observem as normas de direito pblico
no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao
de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela CLT.
O Decreto n 6.017, de 17 de janeiro de 2007, que definiu as possibilidades jurdicas dos Consrcios pblicos, entretanto, vedou a celebrao de
convnios com consrcios pblicos que no seja associao pblica. Mesmo
na modelagem consrcio pblico de direito privado, a nova entidade recepcionar atributos e normas de direito pblicos, quais sejam:
59
60
61
EMPRESA PBLICA
CAPITAL
FORMA
Sociedade annima.
Justia federal.
Justia estadual.
COMPETNCIA
(mbito federal)
No que tange s empresas pblicas e s sociedades de economia mista estaduais e municipais, certo que essas paraestatais litigaro na justia
estadual, no juzo assim fixado na lei de organizao judiciria do respectivo
estado, consoante orientao pacfica do STJ.30
Essas so as diferenas bsicas existentes entre empresa pblicas e sociedades de economia mista. Passa-se a expor mais sobre as referidas organizaes a seguir.
Quanto s estatais, cabe destacar decises e interpretaes recentes
que tm alterado suas caractersticas e impactado as suas autonomias e
flexibilidades:
29 Adaptado de quadro semelhante de CARVALHO, Raquel Melo Urbano. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 738.
30 CARVALHO, Raquel Melo Urbano. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Jus Podivm, 2008,
p. 738.
62
Ver voto do Ministro Seplveda Pertence quando do julgamento pela 1 Turma do STF do AGRegimental no RE n 461.452-PR, rel. min. Carmem Lcia, DJU de 16 de fevereiro de 2007, p. 41.
32 Matria controversa, entendimento adotado pelo STF no MS n 25.181-DF, rel min. Marco Aurlio,
Pleno do STF, DJU DE 16 de junho de 2006, P.06, com entendimento divergente posterior adotado
pelo STJ: REsp n 647.357-MG, rel min. Castro Filho, 3 Turma do STJ, DJU de 23 de outubro de 2006;
e REsp n 841.506-AL, rel. min. Jos Delgado, 1 Turma do STJ, DJU de 26 de outubro de 2006, p. 248.
63
A finalidade pode ser de atividade econmica ou de prestao de servios pblicos. Essas empresas tm em comum a atuao do Estado como explorador
de um nicho de mercado especfico, de forma a possibilitar o desenvolvimento de polticas pblicas.
Com foco distinto do que disposto pelo Decreto-Lei n 200/1967, apresentando conceito prprio sobre empresa pblica, o eminente professor Celso Antnio Bandeira de Mello leciona:33
Deve-se entender que empresa pblica federal pessoa jurdica criada por fora de autorizao legal como instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ao governamental, constituda sob quaisquer
das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por
recursos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas Administraes indiretas, com predominncia acionria residente na esfera federal.
Apresentando outro posicionamento, temos o entendimento do professor Jos dos Santos Carvalho Filho:34
Empresas Pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes
da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob
qualquer forma jurdica adequada a sua natureza, para que o Governo
exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes,
execute a prestao de servios pblicos.
33 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. ver. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2008, p. 186.
34 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008, p. 444.
64
65
As empresas pblicas dependentes so aquelas sustentadas por recursos repassados diretamente do errio no possuindo, ento, autonomia oramentria. O conceito de empresa estatal dependente foi introduzido no
mundo jurdico pela Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF), assim disposto:
Art. 2 Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:
[...]
III - empresa estatal dependente: empresa controlada que receba
do ente controlador, recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excludos, no
ltimo caso, aqueles provenientes de aumento de participao acionria. [...] (grifos nossos).
Por este fato, toda a verba que lhes destinada deve constar da LOA,
desde as despesas com pessoal at as de insumos. Ao ser objeto da LOA, valem tambm para estas empresas e sua administrao as regras da LRF.
Vale observar que uma empresa, mesmo estatal, que presta servio ao
Estado e, portanto, recebe recursos contra a prestao desses servios, no
considerada, de regra, como empresa dependente, mas como controlada,
conforme se ver a seguir.
Na operao, essas empresas tm maior controle estatal sobre sua operao, principalmente, na gesto de sua organizao interna e de pessoal.
Alm de que seu oramento gerido diretamente pela Secretaria do Oramento Federal (SOF).
3.2.1.2 Empresas Pblicas no Dependentes
As empresas pblicas no dependentes so aquelas que possuem autonomia financeira em relao ao Estado e a qualquer ente federativo. Elas
prprias, por meio da atividade que exercem, esto incumbidas de gerar receita para todos seus gastos. Ou seja, por excluso, so as que no recebem
recursos para custeio e pessoal.
Dadas tais caractersticas, essas empresas detm maior autonomia em
relao ao Poder Executivo, em relao gesto de seus meios.
66
67
regulamentao de 2008, dever passar por tal crivo. H parecer da Procuradoria-Geral da Repblica por seu no provimento.
Caso essa modelagem seja pacificada, poderia ser uma alternativa prtica a ausncia do modelo da fundao estatal.
3.2.1.2.2 Brasil 2016
A Medida Provisria n 488, de 12 de maio de 2010, que perdeu eficcia, autorizou a criao da Empresa Brasileira de Legado Esportivo S.A. (Brasil
2016), empresa pblica sob a forma de sociedade annima, responsvel, dentre outras atribuies, por executar e administrar a Carteira de Projetos Olmpicos e dar devida destinao ao legado esportivo das Olimpadas de 2016.
Trata-se de uma empresa pblica com arcabouo de prerrogativas diferenciado, em relao s demais empresa pblicas federais ordinrias, no chegando, todavia, a se caracterizar como um tertium genus das empresas estatais.
uma empresa pblica, de sociedade annima, que j possui, na medida
provisria que lhe autoriza a criao a regulamentao parcial dos rgos diretivos e respectivas delegaes estatutrias, no informando claramente a MP,
como se dar a relao com a Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a qual
entendemos de aplicao indispensvel.
A Brasil 2016 possui prazo de durao determinado (at 31 de dezembro
de 2018, prorrogvel por at mais dois anos) e seu quadro efetivo dever ser
formado por empregados concursados CLT. A MP, porm, silente em dar
destinao a estes quando do fim das atividades comerciais da empresa, o que
nos leva a crer que sero dispensados ou lei futura dispor sobre a situao
especial desses.
Ainda, h, na MP, regime jurdico diferenciado:
no art. 5, pargrafo nico, diz que a relao da empresa Brasil 2016
com as pessoas e entes pblicos ser contratual, porm, assegura-lhe
a dispensa de licitao;
nos arts. 12 e 13, tratam da contratao de pessoal temporrio pela
Brasil 2016, o primeiro pela Lei 8.745, de 9 de dezembro de 1993,
na forma do inciso IX do caput do art. 37 da CR/88 de direito pblico , e o segundo contratos de trabalho por prazo determinado, nas hipteses e prazos previstos na CLT, excludo o contrato de
experincia.
68
A parceria de dois pases para realizar um empreendimento um instrumento comum hodiernamente. D-se a essas empresas o nome de binacionais e elas tm como objetivo buscar conjugar dois interesses comuns, quais
sejam, a constituio, ou melhor, a unio entre duas nacionalidades diversas
para alcanar uma finalidade. Parcerias desse tipo so realizadas mediante
Tratados, no sentido de tentar harmonizar as legislaes, criando-se uma lei
nica para que as empresas dos dois estados interajam entre si ampliando,
portanto, os seus mercados.
O Brasil apresenta parcerias notveis com pases integrantes do Mercado
Comum do Cone Sul (Mercosul), algumas delas com a Argentina.35 O Estatuto
das Empresas Binacionais Brasileiro-Argentinas originou-se da concordncia
de vontades entre os governos do Brasil e da Argentina e da necessidade de
uma maior integrao econmica entre os dois pases vizinhos, com o escopo
de se tornarem mais estreitas as relaes comerciais, rumo consolidao do
Mercado Comum do Cone Sul, cujo principal sustentculo funda-se no bom
relacionamento entre os dois pases em tela.
H alguns projetos de criao de empresas binacionais Brasil-Argentina.
A Eletrobras, em conjunto com a estatal argentina Ebisa (Empreendimentos
Energticos Binacionais Sociedade Annima) devero iniciar, em 2012, as
obras de construo de duas grandes hidreltricas binacionais nos rios Uruguai, Garabi e Roncador. Outra binacional que deve surgir uma usina nuclear
enriquecedora de urnio e geradora de energia.
Uma empresa binacional considerada por alguns o tipo ideal para aqueles pases que desejam participar de um processo de integrao econmica, tal
como o Mercosul e, alis, vem sendo reconhecido desde o fim da dcada dos
35 LAWAND, Jorge Jos. Empresas binacionais brasileiro-argentinas no Mercosul. Disponvel
em: < http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas>.
69
anos 1960, quando se iniciavam em vrias partes do mundo a formao de blocos comerciais entre os pases, com o intuito de dinamizarem e desenvolverem
o comrcio e as economias regionais.
A principal caracterstica de uma empresa binacional o alargamento
regional da sua constituio e base de produo industrial, o que representa
uma vantagem econmica, pelo fato de se ampliar o mercado consumidor. As
decises sero controladas e localizadas nos prprios pases integracionistas
e em especial com metas voltadas para os mercados consumidores da regio
do mercado comum.
As empresas binacionais produzem conforme as necessidades do mercado regional, sempre atentas s transformaes econmicas e polticas, de acordo com o que for estabelecido pelos pases componentes do bloco econmico.
Ao se falar em empresa binacional, impossvel no tratar tambm da
questo de Itaipu, entidade formada entre Brasil e Paraguai. O tratado que
deu origem ao projeto foi firmado entre os pases em 1973, mas ela se difere
das demais empresas binacionais pelo fato de estar fundamentada em duas
ordens jurdicas, podendo ser denominada, portanto, de pessoa jurdica de
direito privado binacional. A natureza jurdica de Itaipu , pois, essencialmente
diversa daquela das organizaes internacionais.
Por fim, cita-se tambm a parceria entre Brasil e Ucrnia na formao
do Alcntara Cyclone Space, empresa que est fixada na Base de Alcntara e
visa ao lanamento de satlites, unindo as tecnologias brasileiras e ucranianas
para um fim comum.
Uma caracterstica das empresas binacionais que estas so regidas
pelo acordo ou tratado bilateral especfico celebrado e no pelas regras de
cada pas, a no ser que isso seja disposto no referido instrumento. Assim, por
exemplo, podem ter regras diferenciadas de seleo e contratao de bens,
servios e pessoal, bem como dos respectivos controles.
3.2.3 Sociedade de Economia Mista
70
Mais uma vez, apresenta conceito diverso ao legal a doutrina majoritria, encabeada novamente pelo professor Celso Antnio Bandeira de Mello.
Vejamos:36
Sociedade de economia mista federal h de ser entendida como a pessoa
jurdica cuja criao autorizada por lei, como instrumento de ao do
Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a
certas regras especiais decorrentes dessa sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob a forma de sociedade annima,
cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou
entidade de sua Administrao indireta, sobre remanescente acionrio
de propriedade particular.
Em nova manifestao, apresenta-se tambm o professor Jos dos Santos Carvalho Filho:37
Sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado,
integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao
legal, sob a forma de sociedades annimas, cujo controle acionrio pertena ao Poder Pblico, tendo por objetivo, como regra, a explorao de
atividades gerais de carter econmico e, em algumas ocasies, a prestao de servios pblicos.
Observe-se que, nos dois conceitos doutrinrios, a expresso explorao de atividade econmica deixada para trs na conceituao do instituto,
volvendo-se ento possibilidade de sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico.
3.2.3.1 De Capital Fechado
36 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. ver. e atual. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 190.
37 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008, p. 444.
71
72
Um dos motivos que asseguraram tal influxo foi, sem dvida, a revitalizao do mercado brasileiro de capitais, aperfeioando a sua regulamentao e
assegurando maior proteo ao investidor e a melhoria das prticas de governana de nossas empresas.
Entre as medidas internas adotadas a aprovao da Lei n 10.303,de 31
de outubro de 2001 e a criao do Novo Mercado e dos nveis 1 e 2 de governana corporativa pela Bolsa de Valores de So Paulo (Bovespa), foram as mais
importantes.
No cenrio internacional grandes mudanas ocorreram. Diante de um
grave escandalo financeiro intenacional (Enron), os EUA modificaram sua legislao. A Lei Sarbanes-Oxley, apelidada de SOX, teve como objetivo evitar o
esvaziamento dos investimentos financeiros e a fuga dos investidores causada pela aparente insegurana a respeito da governana no mercado de valores norte-americano.
Pela norma, foi determinada s empresas de capital aberto negociveis
em bolsas norte-americanas a criao de mecanismos de auditoria e segurana
confiveis, incluindo ainda regras para a criao de comits encarregados de supervisionar suas atividades e operaes, de modo a mitigar riscos aos negcios,
evitar a ocorrncia de fraudes ou assegurar a existncia de meios de identificao das ocorrncias, garantindo a transparncia na gesto das empresas.
Atualmente grandes empresas com operaes financeiras no exterior
seguem a Lei Sarbanes-Oxley. A lei tambm afetou dezenas de empresas brasileiras que mantm ADRs (American Depositary Receipts) negociadas na NYSE,
como a Petrobras.
As estatais enquadradas nesse grupo dispem, alm dos controles habituais do Ministrio Pblico da Unio (MPU) e do Tribunal de Contas da Unio
(TCU) e da superviso ministerial, de conselho de administrao, conselho fiscal, auditoria externa independente e auditoria interna.
Se a empresa for do setor financeiro com Banco do Brasil, Caixa Econmica Federal e Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), alm dos controles acima, haver tambm, fiscalizao e controle por
parte do Bacen.
As caractersticas da gesto de meios similar ao das empresas pblicas,
com adoo das normas pblicas de licitao e contratao e concurso pblico.
Essa caracterstica de dispor de aes negociadas em bolsas estrangeiras, talvez seja outra possibilidade de subclassificao a ser considerada
futuramente.
73
Duas empresas atualmente podem ser enquadradas nesta subclassificao, a Petrobras e a Eletrobras, pois, alm das caractersticas de sociedades de economia mista de capital aberto, dispem de regime especial de
compras, talvez uma espcie de antecipao do disposto no inciso III do 1
do art. 173 da CR/88. A Petrobras, dado o volume de compras que executa e
as peculiaridades de seu negcio, foi agraciada pela Lei n 9.478, de agosto
de 1997, com a previso de um sistema de compras diferenciado do padro
licitatrio da Lei n 8.666/1993. Assim prev o art. 67: Art. 67. Os contratos
celebrados pela Petrobras, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do
Presidente da Repblica.
O Decreto n 2.745, de 24 de agosto de 1998 traz, em seu anexo, o procedimento licitatrio prprio para compras feitas pela Petrobras. Apesar de
diferente do procedimento da Lei n 8.666/1993, os requisitos licitatrios da
Petrobras no so poucos.
Cabe salientar que o TCU proferiu a Deciso n 663, de 8 de julho de
2002, entendendo pela inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n 9.478/1997.
E com base nisso, determinou que a Petrobras voltasse a seguir os ditames da
Lei n 8.666/1993, tendo em vista a invalidade do decreto que regulamentava
seu regime licitatrio simplificado.
Esse entendimento, contudo, no foi acolhido pelo STF. Ao analisar mandado de segurana contra o ato (deciso) do TCU, o STF entendeu pela incompetncia deste para declarar a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n
9.478/1997. Consignou que o art. 71 da Constituio, veiculador das competncias do TCU, no dispe sobre anlise de constitucionalidade de normas.
Em sede de liminares, o STF j concedeu diversas vezes a segurana para
a Petrobras utilizar seu regime licitatrio simplificado. Ainda assim, o TCU persiste nas declaraes de inconstitucionalidade do referido dispositivo. Para
tanto, vale-se da Smula n 347 do prprio STF, que lhe concedeu competncia para isso ao dispor que: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
A referida questo no tarda a ser pacificada.
Com relao Eletrobras, podemos dizer que uma sociedade de
economia mista de capital aberto sob controle acionrio do Governo Federal
brasileiro e atua como uma holding, dividida em gerao, transmisso e
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A OAB uma corporao profissional brasileira singular, em face do relevo constitucional atribudo s suas atividades. Regida pela Lei n 8.906, de 4 de
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julho de 1994, a OAB possui caractersticas to diferentes das outras corporaes que foi considerada uma entidade sui generis pela doutrina.
Segundo acrdo da ADIn n 3.026-4 do DF, cujo relator foi o eminente min. Eros Grau, a OAB considerada um servio pblico independente,
categoria exclusiva dessa instituio quando comparada s outras do direito brasileiro. Esse acrdo teve como fundamentao por ser a OAB a nica
corporao profissional com assento constitucional. Outra discusso que foi
apaziguada por tal acrdo versa sobre a natureza jurdica da OAB. Consta do
acrdo que a OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas
que tem se referido como autarquias especiais.
A OAB no est subordinada ao controle estatal, nem configura entidade
da administrao indireta, sendo completamente independente. O Estatuto
da OAB, no art. 44, 1, estabelece essa independncia, j confirmada pelo
STF, seno vejamos:
Art. 44. [...]
1 A OAB no mantm com rgos da Administrao Pblica qualquer
vnculo funcional ou hierrquico.
Sobre a entidade servio social autnomo (SSA) , escreveu Hely Lopes Meirelles:38
So todos aqueles institudos por lei, com personalidade de Direito
Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais
ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies para fiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, com administrao e
patrimnio prprios, revestindo a forma de instituies particulares convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao
desempenho de suas incumbncias estatutrias. (grifos nossos).
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embora oficializadas pelo Estado, no integram a Administrao direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo,
cooperando nos setores, atividades e servios que lhes so atribudos,
por considerados de interesse especfico de determinados beneficirios.
Recebem, por isso, oficializao do Poder Pblico e autorizao legal para
arrecadarem e utilizarem na sua manuteno contribuies para fiscais,
quando no so subsidiadas diretamente por recursos oramentrios da
entidade que as criou. (grifo nosso)
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Sistema S (Do Governo Federal pr-CR/88): Servio Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai 1942); Servio Social da Indstria (Sesi 1946); Servio Nacional de Aprendizagem do Comrcio (Senac 1946); Servio Social do
Comrcio (Sesc 1946).
Aps a Constituio de 1998, o Governo Federal realizou a expanso do
modelo S, mediante a criao das seguintes entidades: Servio Nacional de
Aprendizagem Rural (Senar 1991); Servio Social de Transporte (Sest 1993);
Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte (Senat 1993); Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas (Sebrae 1990); Associao
das Pioneiras Sociais (APS 1991), responsvel pela Rede Sarah de Hospitais do
Aparelho Locomotor; Servio Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo
(Sescoop 1998); Agncia de Promoo de Exportaes do Brasil (Apex-Brasil
2003); e Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI 2004).
Trs so os modelos bsicos de SSA: servios mantidos por contribuies
para fiscais; servios mantidos por oramento pblico (contrato de gesto ou
convnio); e, atualmente, vem se adotando o modelo de servio gestor de
fundo especial.
Podemos definir as vantagens e desvantagens do modelo SSA pelo cotejo de suas caractersticas aos rgos da Administrao Direta, aos entes da
Administrao Indireta e s pessoas jurdicas de direito privado. Temos um
modelo prximo do Poder Pblico e no submetido s regras pblicas; sua
instituio autorizada por lei, e na forma da lei, controlada pelo Poder Pblico; e , na prtica, to flexvel quanto as entidades de colaborao.
O sistema de contratao de pessoal segue regras prprias elaboradas
por cada SSA, sendo o regime de trabalho o da CLT. efetuada uma pesquisa
para que sejam pagos salrios com valores condizentes com o do mercado.
Para as compras, so utilizadas regras prprias de licitao e contratos (procedimento similar). A definio da estrutura e organizao interna, bem como
a do oramento de custeio/investimento, ficam exclusivamente a cargo da SSA.
O controle dos SSA pode ser realizado por um conselho de administrao (decises e designao dos conselheiros); um conselho fiscal (designao
dos conselheiros); ou por contrato de gesto (polticas, diretrizes, indicadores,
metas, plano de ao).
Um fator realmente importante e que merece destaque que os empregados e dirigentes dos SSA no esto submetidos ao teto remuneratrio do
servio pblico, fato que servir de especial atrativo para absoro e manuteno de mo de obra qualificada na entidade nascente.
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A contratao de empregados regidos pela CLT no ofende a Constituio porque se trata de uma entidade de direito privado. No
entanto, ao permitir que os servidores pblicos estaduais optem pelo regime celetista ao ingressarem no PARANEDUCAO, a norma viola o artigo 39 da Constituio, com a redao em vigor antes da EC 19/1998. 5.
Por fim, ao atribuir a uma entidade de direito privado, de maneira ampla,
sem restries ou limitaes, a gesto dos recursos financeiros do Estado
destinados ao desenvolvimento da educao, possibilitando ainda que
a entidade exera a gerncia das verbas pblicas, externas ao seu patrimnio, legitimando-a a tomar decises autnomas sobre sua aplicao,
a norma incide em inconstitucionalidade. De fato, somente possvel ao
Estado o desempenho eficaz de seu papel no que toca educao se estiver apto a determinar a forma de alocao dos recursos oramentrios
de que dispe para tal atividade. Esta competncia exclusiva do Estado, no podendo ser delegada a entidades de direito privado. 6. Ao
direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, para
declarar a inconstitucionalidade do artigo 19, 3 da lei 11.970/1997 do
estado do Paran, bem como para dar interpretao conforme Constituio ao artigo 3, I e ao artigo 11, incisos IV e VII do mesmo diploma
legal, de sorte a entender-se que as normas de procedimentos e os critrios de utilizao e repasse de recursos financeiros a serem geridos pelo
PARANAEDUCAO podem ter como objeto, unicamente, a parcela dos
recursos formal e especificamente alocados ao PARANAEDUCAO, no
abrangendo, em nenhuma hiptese, a totalidade dos recursos pblicos
destinados educao no Estado do Paran.
Nesse sentido, criticando posicionamento anterior adotado pelo egrgio TCU o doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho39 j se manifestava
explicitamente por ser inaplicvel o teto remuneratrio previsto no artigo 37,
inciso XI, da CF/88, aos servios sociais autnomos. Vejamos:
Diante desses elementos, no abonamos, com a devida vnia a recomendao que o Tribunal de Contas da Unio tem dirigido a algumas
dessas entidades no sentido de que seus dirigentes tenham limitao
39 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos . Manual de Direito Administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual.
Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 483.
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recebem recursos de natureza parafiscal, prestam contas ao TCU e esto sujeitas observncia dos princpios da moralidade, da economicidade e da impessoalidade, entre outros. Alm disso, uma deciso sobre
quaisquer acrscimos remuneratrios submetida a diversas instncias
deliberativas internas e sujeita-se aos rgos prprios de administrao
e controle, e ter como balizadores os salrios praticados pelo mercado.
Ademais, eventuais excessos nesse sentido podero ser questionados
pelo prprio TCU. AC-2328-49/06-P UA. Ver tambm: AC-3441-44/06-1
AN, AC-0495-07/07-1 MV.
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As entidades de colaborao aqui classificadas so todas de direito privado, sem fins econmicos ou lucrativos, constitudas, por particulares, para
apoiar o Estado na implementao de polticas pblicas.
Pelo Cdigo Civil brasileiro, institudo pela Lei n 10.406/2002, as entidades de colaborao podem ser associaes civis e fundaes. No Brasil, assim
como em outros pases, ocorre o crescimento do terceiro setor que, por sua
vez, coexiste com dois outros setores: primeiro setor, representado pelo governo, cumprindo este uma funo administrativa dos bens pblicos; e o segundo setor, representado pelo mercado, ocupado pelas empresas privadas
com fins lucrativos.
No Brasil, a partir da dcada de 197040, verificou-se uma grande expanso
de associaes civis, movimentos sociais e organizaes no governamentais
(ONGs), as quais contriburam para uma forte articulao desses conceitos na
Constituio da Repblica de 1988.
H algo em comum entre o terceiro setor e o Estado: ambos devem cumprir uma funo eminentemente coletiva. Agrupam-se uma grande variedade
de instituies no terceiro setor: ONGs, fundaes e institutos empresariais,
associaes comunitrias, entidades assistenciais e filantrpicas, assim como
vrias outras instituies sem fins lucrativos.
A consequncia foi a necessidade de redefinio do papel do Estado,
propugnando, de um lado, o reforo de sua funo reguladora e promotora de desenvolvimento e, de outro, relegando a responsabilidade direta pela
execuo de alguns servios que no envolvem exerccio do poder de polcia
a entidades particulares que atuaro em colaborao com o Estado, ainda
que direta ou indiretamente financiados por estes, considerada a possibilidade de controle direto pela sociedade civil.
Originaram-se da participao das entidades sem fins lucrativos no Brasil, que datada no final do sculo XIX. Pode-se at mesmo citar o exemplo
das santas casas que remontam mais atrs, na segunda metade do sculo
XVI, e traz consigo uma tradio da presena das igrejas crists que direta ou
indiretamente atuavam prestando assistncia comunidade.
40 DELGADO, Maria Viviane Monteiro. O Terceiro Setor no Brasil: uma viso histrica. Maring,
Universidade Federal de Maring. Disponvel em: <www.espacoacademico.com.br>.
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As fundaes de apoio surgiram da ideia de se garantir alguma flexibilidade para rgos governamentais que requerem um trnsito mais gil de verbas e contratao de servios. Extremamente teis s universidades e outros
rgos que atuam na rea de pesquisa, tais fundaes, que tm regime jurdico privado, substituem os procedimentos da Lei de Licitaes e Contratos
por prprios, tornando o processo de compra e contratao muito mais gil.
Muitas destas fundaes j existiam e atuavam em parcerias com o Poder
Pblico nas reas de ensino e pesquisa, mesmo antes da adoo do marco legal.
A legislao que introduziu as fundaes de apoio no universo jurdico brasileiro foi a Lei n 8.958, de 20 de dezembro de 1994, regulamentada pelo Decreto n. 5.205, de 14 de setembro de 2004. Definem-se ali todos os requisitos que
uma entidade necessita preencher para atuar como fundao de apoio, bem
como as limitaes de autonomia e prestao de contas. Assim dispe a lei:
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Art.1oAs instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica podero celebrar com as fundaes de apoio contratos
ou convnios, mediante os quais essas ltimas prestaro s primeiras apoio
a projetos de ensino, pesquisa e extenso, e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico, por prazo determinado. (grifos nossos)
Apesar dessa utilidade, o TCU pretende acabar com tal autonomia. Recentemente, um acrdo do tribunal apontou irregularidades na relao das
universidades federais com suas fundaes de apoio. Foi realizada uma auditoria em 464 contratos e convnios de 14 instituies federais, nos quais
foram identificadas uma srie de irregularidades.
Para o TCU e para o Ministrio da Educao, porm, a deciso decorrente
desta auditoria pretende apenas pr um fim no abuso cometido por entidades pblicas, que, em muitos casos, podem se beneficiar de seu regime
jurdico diferenciado para burlar a lei de licitaes ou assumir tarefas fora de
sua competncia. Vrios projetos de pesquisa precisam de agilidade para contratar pessoal, realocar recursos ou fazer compras, e a burocratizao desse
processo pode engessar completamente a atuao desses setores. Algumas
universidades ingressaram no STF visando continuar utilizando as fundaes
de apoio como forma de repasse de verbas, e ainda no houve deciso consolidada no assunto. Exemplo dessas o Mandado de Segurana n 27.799-8,
impetrado pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) no STF em 17
de dezembro de 2008, que teve como objetivo central resguardar a autonomia da universidade para definir, nos termos da lei, que projetos e aes so
necessrios ao seu prprio desenvolvimento institucional.
3.4.2 Organizaes Sociais
A organizao social pode ser doutrinariamente conceituada como pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, a que o Poder Pblico outorga qualificao especfica que a habilita a firmar contrato de gesto, cujo
objeto o exerccio de atividades no exclusivas, pertinentes aos setores de
sade, educao, pesquisa cientfica e desenvolvimento tecnolgico e
proteo e preservao do meio ambiente.41
41 CARVALHO, Raquel Melo Urbano. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Jus Podivm,
2008, p. 883.
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42 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. ver. e atual. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 234-235.
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supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e pelo Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, desde
que, no tendo fins lucrativos, suas atividades sejam dirigidas ao ensino,
pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade (art. 1) e a pessoa atenda
a determinados requisitos formais bvios e preencha alguns poucos requisitos substanciais, travando contrato de gesto com o Poder Pblico.
90
Unio, da mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e
bens por estes alocados;
II-haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor
ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e
do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado.
Analisando um pouco mais a matria, o Professor Jos dos Santos Carvalho Filho leciona:43
Uma vez qualificadas como organizaes sociais, o que resultar de
critrio discricionrio do Ministrio competente para supervisionar ou
regular a rea de atividade correspondente ao objeto social (art. 2, II),
as entidades so declaradas como de interesse social e utilidade pblica para todos os efeitos legais e podem receber recursos oramentrios e usar bens pblicos necessrios consecuo de seus objetivos,
neste ltimo caso atravs de permisso de uso (arts. 11 e 12). Admissvel ser, ainda, a cesso especial de servidor pblico, com nus para
o governo, vale dizer, o governo poder ceder servidor seu para atuar
nas organizaes sociais com a incumbncia do pagamento de seus
vencimentos (art.14).
91
Administrao centralizada, apesar de serem obrigadas a manter em seus rgos de deliberao colegiada, representantes do Poder Pblico.
Exercem suas atividades por intermdio de um contrato de gesto, que
lhes assegura as prerrogativas, autonomias e flexibilidades inerentes gesto
dos bens e direitos pblicos que lhes forem afetas s finalidades, e lhes impe
metas a serem cumpridas para a melhor consecuo das finalidades de interesse pblico.
A partir da qualificao e da celebrao do contrato de gesto, a OS,
recebe delegao estatal para atuar de forma suplementar Administrao e
beneficia-se de recursos, bens e servidores pblicos que lhes foram cedidos e,
por isso, sujeita-se s metas pactuadas e a princpios e regras de ordem pblica derrogatrias de regras de direito privado.
A fiscalizao da execuo do contrato de gesto compete ao rgo ou
entidade supervisora vinculada, cabendo entidade apresentar relatrio de
execuo do contrato ao trmino de cada exerccio, ou a qualquer momento,
conforme recomende o interesse pblico.
O TCU ao proferir a Deciso n 592/98, nos autos do Processo n
004.170/1998-9, firmou entendimento de que as organizaes sociais esto
sujeitas sua fiscalizao quanto legalidade, legitimidade e economicidade
de todos os seus atos de gesto que envolvam recursos oramentrios e bens
pblicos.44
Havendo fundados indcios de malversao de bens ou recursos de origem pblica os legitimados podero requerer ao juzo competente a decretao de indisponibilidade dos bens da entidade e/ou do sequestro dos bens
dos administradores, se o caso.
Constatando-se o descumprimento do contrato de gesto poder haver
a desqualificao da entidade como organizao social, com a respectiva reverso de bens e valores ao errio.
Observa-se, entretanto, que a Lei n 9.637/1998 no cuidou de garantir a
necessria proteo Administrao Pblica, no tocante capacidade tcnica
econmica e financeira das entidades que se propem trabalhar sob o manto
da qualificao como organizaes sociais.
A lei no exige patrimnio ou capital mnimo da prpria associao/entidade, o que no garante Administrao Pblica o ressarcimento em casos
44 Idem.
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de malversao de recursos destinados entidade, caso no haja anlise criteriosa da situao desta, antes de com ela assinar o contrato de gesto.
Nesse aspecto, o pressuposto adotado foi de que haver anlise criteriosa por parte do Poder Pblico antes de deferida a qualificao, assim como
no contrato de gesto, estando dispostos os instrumentos necessrios para o
acompanhamento e controle da entidade, inclusive os relativos s condies
patrimoniais, econmicas e financeiras.
Devero as organizaes sociais adotar procedimentos prprios para
contratao de obras, servios e compras.
Os empregados originrios das organizaes sociais, tendo em vista seu
carter privado, sero regidos pela CLT e a entidade poder contar ainda com
servidores cedidos pelo Poder Pblico, os quais sero pagos por este e integraro quadro em extino, como medida de fomento da atuao do Estado
no terceiro setor.
A possibilidade de cesso de servidores, de outro lado, promove diferenas nos regimes de trabalho de servidores cedidos e servidores contratados
pela entidade, de sorte que os benefcios de uns no se comunicam com
outros, o que pode gerar desconforto, caso no seja tratada adequadamente a matria, sem falar da dificuldade em se gerenciar pessoal com regimes
diferenciados.
Em relao ao pessoal, destaque-se que o modelo, inicialmente, preocupou-se em uma transio pacificada entre o modelo de execuo direta estatal para o modelo de execuo em parceria, em que, em alguns casos, haveria
servidores pblicos atuando, e no seria razovel, que estes simplesmente
fossem colocados em disponibilidade ou desvio de funo, pela mudana de
estratgia do Estado. A alternativa encontrada foi a cesso especial com nus
para o prprio poder pblico, como mais uma forma de fomento.
Os bens pblicos dominicais (no destinados a qualquer finalidade pblica) tambm podero ser destinados s organizaes sociais, mediante permisso de uso, se houver previso expressa no contrato de gesto.
O modelo organizao social desde a origem pressupunha a existncia
de legislaes estaduais e municipais anlogas, o que de fato veio a se concretizar nos anos posteriores.
Os resultados apontaram para uma performance superior de entes geridos no modelo organizao social, em relao ao mesmo grupo de controle
integrante da administrao pblica, no apenas nos indicadores econmico-financeiros, mas tambm nos indicadores de qualidade e produtividade.
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Outra qualificao surgida recentemente, diga-se tomando por base o prazo para evoluo da legislao administrativa, foi a criao da qualificao Oscip.
Segundo o professor Jos dos Santos Carvalho Filho (2009)45,
para que se qualifiquem como organizaes da sociedade civil de interesse
pblico, a lei exige que os estatutos da entidade preencham alguns requisitos expressos, por exemplo, o da observncia dos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia; e, ainda, o atendimento aos princpios bsicos da contabilidade, a publicidade do
relatrio de suas atividades e a sujeio a auditorias externas independentes.
O requerimento da qualificao, devidamente instrudo, formulado ao Ministrio da Justia, que, verificando o atendimento dos requisitos legais e o
fato de no se enquadrar a entidade dentre aquelas vedadas por lei, deferir
o pedido e expedir o respectivo certificado de qualificao.
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entidades qualificadas. Esses modelos estaduais foram idealizados como modelos hbridos OS/Oscip. O estado de So Paulo, por sua vez, adotou lei para
tratar da celebrao do termo de parceria do estado com as Oscip.
Outra variante foi a recepo do modelo federal por lei ou decreto por
estados ou municpios, sendo que em alguns casos com definio de requisitos para celebrao do termo de parceria na respectiva esfera.
Uma das caractersticas que distinguia o modelo de Oscip federal era
a vedao, posteriormente suprimida, de participao de representantes do
Estado no conselho de administrao das entidades.
O fomento das Oscips decorre da permisso de uso de bens, transferncia de recursos financeiros e a iseno tributria, mediante deduo do IRPJ
de parcela das doaes realizadas s entidades.
3.4.4 Entidades Delegatrias
Organizao Civil de Recursos Hdricos
As OCRH, assim como OS e Oscip, so entidades privadas sem fins econmicos, constitudas por particulares para atuar em parceria com a ANA.
Nesse caso muito especfico, cabe ressaltar a evoluo da gesto dos
recursos hdricos no Brasil.
O primeiro modelo foi o burocrtico, com estrutura altamente hierarquizada e normatizada: as entidades pblicas que tratavam dos recursos hdricos
tinham natureza burocrtica, concentravam a autoridade e o poder. Os escales hierrquicos eram responsveis pela aplicao dos dispositivos legais
(concesses, licenciamentos, fiscalizao e multas).
O segundo modelo foi o financeiro, que perdurou de 1948 at 1997. Era
marcado pelo uso prioritrio de instrumentos econmicos e financeiros para
a promoo do desenvolvimento econmico, buscando atender a prioridades setoriais do Governo Federal, com base em programas de investimentos
(saneamento, irrigao, eletrificao etc.). A base atual foi instituda pelas leis
n 9.433, de 8 de janeiro de 1997, e n 10.881, de 9 de junho de 2004.
O fomento das OCRH decorre da permisso de uso de bens, transferncia de recursos oramentrios e de transferncias da ANA provenientes das
receitas da cobrana pelos usos de recursos hdricos em rios de domnio da
Unio, e possibilidade de cesso temporria de servidores pblicos.
Uma grade diferena desse modelo a previso de que a ANA publicar a
norma prpria contendo os procedimentos que a entidade delegatria adotar
96
para a seleo e recrutamento de pessoal, bem como para compras e contratao de obras e servios com emprego de recursos pblicos, a qual observar
os princpios estabelecidos no art. 37 da Constituio Federal, o que aparenta
invaso excessiva na organizao e funcionamento de entidade privada.
3.4.5 Outras Entidades de Colaborao
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restritas a trabalhos realizados por institutos eletrotcnicos ligados a universidades e por departamentos de estudos e pequenos laboratrios de algumas
concessionrias de energia eltrica.
De acordo com o estatuto publicado no Dirio Oficial da Unio (DOU) de
21 de janeiro de 1974, o objetivo do Cepel seria promover uma infraestrutura
cientfica e de pesquisa, visando ao desenvolvimento, no pas, de avanada
tecnologia no campo de equipamentos e sistemas eltricos.
O CepeL mantido pelos seus scios, que se encontram divididos em
trs categorias distintas: associados (Eletrobras, Furnas Centrais Eltricas S.A.,
Centrais Eltricas do Norte do Brasil S.A. Eletronorte, Empresa Transmissora
de Energia Eltrica do Sul do Brasil S.A. Eletrosul, Cia. Hidro Eltrica do So
Francisco Chesf; colaboradores (Cia. de Gerao Trmica de Energia Eltrica
CGTEE, Tractebel Energia S.A., Light Servios de Eletricidade S.A., Petrobras,
ONS e Eletrobras Termonuclear S.A. Eletronuclear) e Participantes (CEB ,CEEE,
Celesc, Celpa, Celpe, Cemat, Cemig, CFLCL, Cepisa, Cesp, CTEEP, Coelba, Copel,
Energipe S.A., Enersul e Escelsa).
3.4.5.4 Fundao Atech
100
A Constituio de 1988 definiu sade como direito social universal, fazendo que os hospitais deixassem de ser os centros do modelo assistencial,
transferindo aos municpios a gesto dos servios de sade. Passou-se ento
a se observar a importncia do desenvolvimento de instrumentos gerenciais
relacionados com a avaliao dos servios oferecidos populao.49
No incio da dcada de 1990, surgiram no Brasil iniciativas regionais relacionadas diretamente com a acreditao hospitalar, mais especificamente
nos estados de So Paulo, do Rio de Janeiro, do Paran e do Rio Grande do Sul.
O assunto acreditao comea a ser discutido com maior intensidade no mbito do Ministrio da Sade, em junho de 1995, com a criao do Programa de
Garantia e Aprimoramento da Qualidade em Sade (PGAQS).
A partir de amplo levantamento sobre manuais de acreditao utilizados
no exterior, experincias estaduais e o estabelecimento de um consenso de
opinies para alcanar padres de avaliao comuns a todos, foi lanado, em
1998, o Manual Brasileiro de Acreditao Hospitalar.
Dada a necessidade da existncia de um conjunto de regras, normas e
procedimentos relacionados com um sistema de avaliao para a certificao
dos servios de sade, constituiu-se em abril/maio de 1999, a Organizao
Nacional de Acreditao (ONA), iniciando-se a partir da a implantao das
normas tcnicas, o credenciamento de instituies acreditadoras, cdigo de
tica e qualificao e capacitao de avaliadores.
A ONA , ento, uma organizao no governamental caracterizada
como pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos e de interesse
coletivo, com abrangncia de atuao nacional, que tem por objetivo geral
promover a implementao de um processo permanente de avaliao e
de certificao da qualidade dos servios de sade, permitindo o aprimoramento contnuo da ateno, de forma a garantir a qualidade na assistncia
aos cidados brasileiros, em todas as organizaes prestadoras de servios
de sade do pas.
101
Fundada em 1940, a ABNT o rgo responsvel pela normalizao tcnica no pas, fornecendo a base necessria ao desenvolvimento tecnolgico brasileiro.50 Trata-se de entidade privada, sem fins lucrativos, reconhecida
como nico foro nacional de normalizao pela Resoluo n 7, do Conmetro,
de 24 de agosto de 1992.
Portanto, a ABNT a nica e exclusiva representante no Brasil das seguintes entidades internacionais: ISO (International Organization for Standardization), IEC (International Electrotechnical Comission); e das entidades de normalizao regional Copant (Comisso Panamericana de Normas Tcnicas) e a
AMN (Associao Mercosul de Normalizao).
Apesar de ser uma instituio privada da qual o Estado faz parte, na prtica, dispe de um poder de polcia administrativo, pois um padro por ela
definido, tem de ser adotado por todos, caso negativo estar fora do mercado.
3.4.5.7 Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio
O Ecad uma associao civil de natureza privada sem finalidade econmica e sem fins lucrativos, constituda por associaes de direitos de autor
e outros direitos conexos, na forma do que preceitua a Lei n. 5.988, de 14 de
dezembro de 1973, com as alteraes ditadas pela nova Lei n 9.610, de 19 de
fevereiro de 1998.51
O Ecad atua em nome e pratica todos os atos necessrios administrao e defesa dos direitos de autor e conexos que lhe foram conferidos, agindo
como substituto processual, em faculdade que lhe foi conferida pelo 2 do
art. 99 da Lei n. 9.610/1998. Tal dispositivo deixa claro que o Ecad pode autorizar ou proibir a execuo pblica de obras musicais, literrias com sons e de
102
Inclumos essa classificao, mas ela precisa ser aprofundada. Aparentemente, as associaes de amigos de museus tem atuado junto aos museus
federais de forma similar s fundaes de apoio, sem nenhuma regulamentao especfica. Inclusive com arrecadao de bilheteria e/ou ingresso, a ttulo
de doao ou no, nas instituies.
O estudo desse grupo precisa ser aprofundado em estudo posterior, mas,
como exemplo, destacamos a seguir o estatuto de uma dessas entidades.
Criada em 1988, a Associao dos Amigos do Museu Histrico Nacional
uma sociedade civil, sem fins lucrativos, destinada a promover o aprimoramento e o desenvolvimento do Museu Histrico Nacional (MHN). Conta com
um presidente e um conselho deliberativo, que rene 33 Conselheiros.
O Art. 3 do estatuto social estabelece, como finalidades da associao,
a promoo do aprimoramento e o desenvolvimento das atividades do MHN
e a contribuio para estender a ao do museu junto populao, cabendo
em especial:
a. adquirir acervo de acordo com a poltica de aquisio do MHN;
b. sustentar o programa de processamento tcnico, de conservao e
da restaurao dos acervos museolgico, bibliogrfico e arquivstico
do MHN;
c. apoiar e/ou promover cursos, conferncias, seminrios e simpsios
sobre aspectos especficos de sua rea de atuao;
d. incentivar estudos e pesquisas nas reas ligadas ao MHN;
e. conceder bolsas de estudo, prioritariamente aos tcnicos do MHN, no
103
A Cruz Vermelha Brasileira foi includa neste estudo por ser outra entidade privada sem fins econmicos ou lucrativos, cujo estatuto aprovado por
decreto do presidente da Repblica com base em conveno internacionais:
as convenes de Genebra, de 22 de agosto de 1864 e de 6 de julho de 1906.
Reproduzimos aqui o decreto de aprovao dos estatutos, que em suas
consideraes relata brevemente o histrico.
DECRETO N 4.948,DE 7 DE JANEIRO DE 2004, que aprovou o Estatuto da
Cruz Vermelha Brasileira, e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o
104
105
106
107
O capital social da SPE pode ser integralizado pelos scios com dinheiro,
bens mveis e imveis e, ainda, com direitos, desde que a estes possa ser
atribudo valor econmico, e, uma vez integralizado o capital, as contribuies dos scios passam a compor o patrimnio da SPE, que desses se torna
legtima proprietria.
Uma vez constituda, a SPE adquire personalidade jurdica prpria e, portanto, estrutura destacada das sociedades que a constituram. Assim, provida
de personalidade jurdica, a SPE, sob uma das formas societrias previstas no
ordenamento jurdico, passa a responder pelos direitos e obrigaes decorrentes da realizao do empreendimento para o qual foi constituda, podendo, inclusive, ser acionada em juzo.
Para o investidor, uma das maiores vantagens de uma SPE est no fato
de permitir um perfeito isolamento das outras atividades comerciais dos acionistas controladores e um acesso direto e menos complicado aos ativos e
recebveis do empreendimento pelos agentes financiadores, nos casos de
inadimplncia.
A Lei n. 11.079/2004 estabelece ainda que:
a. a transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar condicionada autorizao expressa da Administrao Pblica,
nos termos do edital e do contrato, e legislao;
b. a sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios admitidos a negociao no
mercado;
c. a sociedade de propsito especfico dever obedecer a padres de
governana corporativa e adotar contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas, conforme regulamento;
d. fica vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital
votante dessas sociedades;
e. a vedao prevista no 4 deste artigo no se aplica eventual aquisio da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico em
caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
Observa-se, tambm, que a Administrao Pblica pode assumir o controle do capital votante da SPE por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
108
109
Administrao Direta,
Autrq. e
Fund.
Empresas
Estatais
Entidades
Para-estatais
Entidades de
Colaborao
Concurso Pblico
Estabilidade
Lei n 8.666/93
Oramento de investimento
Flexibilidade oramentria
Autonomia financeira
Reaplicao de excedentes
financeiros
Capacidade de endividamento/
fomento
RECURSOS HUMANOS
LICITAES E CONTRATOS
110
Continuao
REQUIsitos de
FLEXIBILIDADE E
AUTONOMIA gerencial
(S=sim N=no
R=com restries
NS=no necessariamente)
Administrao Direta,
Autrq. e
Fund.
Empresas
Estatais
Entidades
Para-estatais
Entidades de
Colaborao
N52
Bens pblicos
Auferir lucro
Constituio de sociedade de
propsito especfico
Participao societria em
entidade privada
Auditoria externa
CGU
TCU
PGR/MPF
CONTROLE
111
112
n
n
n
n
n
N
n
n
n
Oramento de investimento
Flexibilidade oramentria
Autonomia financeira
Lei n 8.666/1993
LICITAES E CONTRATOS
S
N
Concurso pblico
Estabilidade
nS
ns
nS
Ns
Ns
Ns
Ns
ns
ns
Ns
Ns
ns
NS
Adm.
Autarquia Agncia Fundao Fundao Consrcio Consrcio
rgo
Autarquia
Direta Autnomo
Especial Reguladora Pblica
Privada
Pblico
Privado
RECURSOS HUMANOS
REQUIsitos de FLEXIBILIDADE
E AUTONOMIA gerencial
(S=sim N=no R=com restries
NS=no necessariamente)
113
Privilgios tributrios
N
N
Auferir lucro
N
N
n
S
S
CGU
TCU
PGR/MPF
Auditoria externa
CONTROLE
Possibilidade
Possibilidade
S
n
Bens pblicos
PATRIMNIO
Capacidade de endividamento/fomento
Ns
nS
nS
ns
Continuao
114
S
n
r
r
Concurso pblico
Estabilidade
n
n
n
n
s
r
r
S
S
Oramento de investimento
Flexibilidade oramentria
Autonomia financeira
Capacidade de endividamento/fomento
Lei n 8.666/1993
LICITAES E CONTRATOS
Empresa
Pblica
Dependente
RECURSOS HUMANOS
nS
ns
nS
Sociedade
Empresa
Petrobras e
Correios e Empresa
de Economia
Pblica No
Eletrobras
Infraero Bi-Nacional
Mista
Dependente
115
S
R
Auferir lucro
N
N
S
S
S
S
Auditoria externa
CGU
TCU
PGR/MPF
CONTROLE
Possibilidade
Possibilidade
Bens pblicos
PATRIMNIO
Privilgios tributrios
NS
NS
NS
NS
NS
NS
NS
NS
NS
NS
NS
ns
nS
NS
NS
NS
NS
Continuao
Corporao
Profissional
OAB
Servio
Social
Autnomo
APS
(Rede
Sarah)
Concurso pblico
NS
NS
Estabilidade
Lei n 8.666/1993
Oramento de investimento
Flexibilidade oramentria
Autonomia financeira
Capacidade de endividamento/fomento
Privilgios tributrios
Bens pblicos
Possibilidade
Auferir lucro
RECURSOS HUMANOS
LICITAES E CONTRATOS
PATRIMNIO
116
Continuao
REQUIsitos de FLEXIBILIDADE
E AUTONOMIA gerencial
(S=sim N=no R=com restries
NS=no necessariamente)
Corporao
Profissional
OAB
Servio
Social
Autnomo
APS
(Rede
Sarah)
Auditoria externa
NS
CGU
TCU
PGR/MPF
CONTROLE
Fundao
de Apoio
OS
Oscip
Entidade
Delegatria
(OCRH)
ONS
Fundao
CPqD
Concurso pblico
NS
NS
Estabilidade
Lei n 8.666/1993
Ns
NS
Ns
NS
Ns
NS
NS
RECURSOS HUMANOS
LICITAES E CONTRATOS
117
Continuao
REQUIsitos de FLEXIBILIDADE E
AUTONOMIA gerencial
(S=sim N=no
R=com restries
NS=no necessariamente)
Fundao
de Apoio
OS
Oscip
Entidade
Delegatria
(OCRH)
ONS
Fundao
CPqD
Oramento de investimento
Flexibilidade oramentria
Autonomia financeira
Capacidade de endividamento/
fomento
Privilgios tributrios
Bens pblicos
PATRIMNIO PRPRIO
Auferir lucro
NS
Constituio de sociedade
de propsito especfico
Participao societria em
entidade privada
Auditoria externa
CGU
TCU
PGR/MPF
MPE
CONTROLE
118
DIMENSO
Administrao
Direta,
Autrquica e
Fundacional
Empresas Estatais
Entidades
Paraestatais
Entidades de
Colaborao
Definio
Jurdica
Pessoa Jurdica de
direito pblico
Pessoa jurdica de
direito privado,
com derrogaes
de direito pblico
Pessoa jurdica
de direito
pblico ou
privado
Pessoa jurdica de
direito privado, sem
fins econmicos ou
lucrativos
Forma de
Criao
Por lei
Lei autoriza
Lei cria ou
autoriza
Iniciativa de
particulares
Objetivo
Executar
atividades
exclusivas de
estado, tpicas da
administrao
ou prestao de
servios pblicos
Explorao
de atividades
econmicas ou
prestao de
servio pblico
Fiscalizao do
exerccio de
profisses ou
servio social
e de formao
profissional
Colaborao com o
Poder Pblico
Controle a
Avaliao
Conselhos de
administrao e
fiscal, auditoria
externa, MPF, CGU
e TCU
Conselhos de
administrao e
fiscal, auditoria
externa, MPF,
CGU e TCU (com
excees)
Conselho(s) de
administrao e/
ou fiscal, auditoria
externa, MPF, CGU e
TCU e alguns casos
contrato de gesto ou
termo de parceria
Patrimnio
Bem pblico
(impenhorvel
inexecutvel)
Prprio
(penhorvel e
executvel)
Bem pblico53
(impenhorvel
e inexecutvel)
ou prprio54
(penhorvel e
executvel)
Prprio (penhorvel e
executvel)
Imunidade
tributria
Aplicao da carga
tributria (com
excees)
Imunidade
tributria
Aplicao da carga
tributria (com
excees)
Por lei
Iniciativa de
particulares
Aspectos
jurdicos e
tributrios
Extino
53 Corporaes profissionais.
54 Servios sociais autnomos.
119
120
Prprio (penhorvel e
executvel)
Bem pblico
(impenhorvel e
inexecutvel)
Controle a
Avaliao
Patrimnio
Bem pblico
(impenhorvel e
inexecutvel)
Agncia
Reguladora
Execuo de
atividades
exclusivas
de estado,
inclusive poder
de polcia
Prestao
de servios
pblicos
sem fins
econmicos
Por lei
Imunidade tributria
Lei n 11.107/2005
Lei de
ratificao
de protocolo
de inteno
Autarquia
Especial
Modelo
Jurdico
Extino
tributrios
jurdicos e
PLP n 92/2007
Objetivo
Dec.-Lei n
200/67
Executar atividades
da administrao
Execuo de
atividades exclusivas
de estado, inclusive
poder de polcia
Formulao
e superviso
de polticas
pblicas
Aspectos
Lei cria, e
estrutura
regimental
aprovada por
decreto
Forma de
Criao
Pessoa Jurdica
de Direito Pblico
(Associao Pblica)
Pessoa jurdica de
direito privado55
Pessoa Jurdica
de direito
pblico
Definio
Jurdica
Autarquia
rgo Autnomo
Administrao
Direta
dIMENSO
121
Acordo internacional
bilateral
Por lei
Dec.-Lei 200/1967
Extino
Modelo Jurdico
Dec.-Lei 200/1967 e
deciso do STF
Acordo internacional
bilateral
tributrios
Imunidade Tributria
Patrimnio
Aplicao da carga
tributria
Bem pblico
(impenhorvel e
inexecutvel)
Prprio (penhorvel
e executvel)
Controle a Avaliao
Aspectos jurdicos e
Conselho de
administrao e
auditoria externa
Conselhos de
administrao e
fiscal, auditoria
externa, MPF, CGU
e TCU (e Bacen no
caso de instituio
financeira)
Objetivo
Empresa
Bi-Nacional
Sociedade de
Economia Mista
Petrobras e
Eletrobras
Correios e
Infraero
Acordo internacional
bilateral especfico
Aplicao da carga
tributria
Prprio (penhorvel
e executvel)56
Dec.-Lei n 200/1967
e Lei n 6.404/1964
Por lei
Conselhos de administrao e fiscal, auditoria externa, CVM, MPF, CGU e TCU (e Bacen no
caso de instituio financeira)
Pessoa jurdica de
direito privado
(entidade binacional)
Pessoa jurdica de
direito privado, com
derrogaes de
direito pblico
Definio Jurdica
Forma de Criao
Empresa
Pblica No
Dependente
Empresa Pblica
Dependente
dimenso
122
Defender a Constituio, a
ordem jurdica do Estado
democrtico de direito; e
fiscalizao do exerccio de
profisses
Lei cria
Fiscalizao do exerccio de
profisses
Forma de Criao
Objetivo
Controle a Avaliao
Patrimnio
Dec.-Lei n 200/1967
CR/88 art. 240
Por lei
Extino
Conselho de administrao,
auditoria externa, CGU e TCU
Imunidade tributria
Modelo Jurdico
Dec.-Lei n 968/1969
Definio Jurdica
Lei n 8.246/1991
Conselho de administrao,
auditoria externa, contrato de
gesto e TCU
Lei autoriza ou determina criao, estatuto aprovado na forma da lei, e registro em cartrio
OAB
Corporao Profissional
DIMENSO
Entidades Paraestatais
123
Entidade Delegatria
(OCRH)
ONS
Controle a
Avaliao
Por deciso da
assembleia geral dos
associados na forma do
estatuto
Por deciso do
conselho curador e
aprovao do MPE
Lei n 8.958/1994
Extino
Modelo
Jurdico
Lei n 9.790/1999
Aplicao da
carga tributria /
iseno IRPJ para
doadores
Leis ns 9.433/1997 e
10.881/2004
Lei n 9.648/1998
Por lei
Obs.: em boa medida, a diferenciao das entidades de colaborao podem ser oriundas dos modelos associao civil e fundao privada, por decorrncia do Cdigo
Civil, alm das prprias leis especficas.
Lei n 9.637/1998
Aplicao da carga
tributria
tributrios
jurdicos e
Imunidade tributria
Aspectos
Patrimnio
Lei n 9.472/1997
Conselho curador,
auditoria externa,
MPE, MPFCGU e TCU
Auditoria externa,
auditoria interna
conselhos de
administrao e fiscal
corregedoria, TCU e
MPE
Comits de bacias,
conselhos de
administrao e fiscal,
contrato de gesto,
comisso de avaliao,
auditoria externa, MPF,
CGU e TCU
Conselho
fiscal, termo
de parceria,
auditoria
externa, MPF,
CGU e TCU
Conselhos de
Administrao e fiscal,
contrato de gesto,
comisso de avaliao,
auditoria externa, MPF,
CGU e TCU
Objetivo
Auditoria externa,
auditoria interna
conselhos de
administrao e fiscal
corregedoria, TCU e
MPF
Atividades de
coordenao e controle
da operao da gerao
e da transmisso de
energia eltrica
Entidade
delegatria de
atividade de
agncia de gua
Colaborar com o
Poder Pblico na
implementao de
polticas pblicas no
exclusivas de Estado
Forma de
Criao
Colaborar com o
Poder Pblico
apoiar universidades
e centros de
pesquisa
Fundao CPqD
Oscip
Lei determina
criao e registro
em cartrio
OS
Estatuto aprovado em
assembleia geral e
registro em cartrio
Fundaes de Apoio
Estatuto aprovado
e, aps autorizao
do MPE, registro em
cartrio
Definio
Jurdica
dimenso
124
125
X
X
Agncias reguladoras
Autarquia territorial
de direito pblico
(autrquica)
Fundao Pblica
Autarquia especial
Agncia executiva
Inmetro
Execuo
Execuo
Formulao
Atividades
Poder de Polcia
Defesa e
Atividades
e Superviso
Relaes
No
Administrativo Fomento
Segurana Inteligncia
Exclusiva
de Polticas
Exteriores
Exclusivas
e Judicirio
Nacional
do Estado
Pblicas
do Estado
FUNES PBLICAS
Autarquia comum
Autarquia
Organizaes militares
prestadoras de servio
da Marinha (OMPS)
rgo Autnomo
Ministrio e rgo
equiparado
Administrao
Direta
MODELOS
Explorao
Direta de
Atividade
Econmica
Empresas
que no
Exploram
Atividade
Econmica
126
Entidades
Binacionais
Correios e Infraero
(bem pblico e
imunidade tributria)
X
No dependente
Execuo
Execuo
Formulao
Atividades
Poder de Polcia
Defesa e
Atividades
e Superviso
Relaes
No
Administrativo Fomento
Segurana Inteligncia
Exclusiva
de Polticas
Exteriores
Exclusivas
e Judicirio
Nacional
do Estado
Pblicas
do Estado
Dependente
Empresa Pblica
de direito privado
de direito pblico
consrcio pblico
Entidades de
ensino superior
e tcnico e de
pesquisa cientfica e
tecnolgica
de direito privado
(estatal instituda
por lei)
MODELOS
FUNES PBLICAS
Explorao
Direta de
Atividade
Econmica
Empresas
que no
Exploram
Atividade
Econmica
Continuao
127
de Capital Aberto
Ordem dos
Advogados do Brasil
OAB (entidade suis
generis)
Servios sociais
autnomos clssicos
(art. 240 CR/88)
Servios sociais
autnomos
Autarquias
Profissionais
Corporaes
Profissionais
Petrobras e Eletrobras
(sistemtica de
compras especfica)
de Capital Fechado
Sociedade de
Economia Mista
Continuao
128
X
X
Organizao Social
(OS)
Organizao da
Sociedade Civil de
Interesse Pblico
(Oscip)
Organizao Civil de
Recursos Hdricos
(OCRH)
Outras Entidades de
Colaborao
Operador Nacional do
Sistema Eltrico ONS
Fundao CPqD
Centro de Pesquisa e
Desenvolvimento de
Telecomunicaes
Execuo
Execuo
Formulao
Atividades
Poder de Polcia
Defesa e
Atividades
e Superviso
Relaes
No
Administrativo Fomento
Segurana Inteligncia
Exclusiva
de Polticas
Exteriores
Exclusivas
e Judicirio
Nacional
do Estado
Pblicas
do Estado
Fundao de Apoio
MODELOS
FUNES PBLICAS
Explorao
Direta de
Atividade
Econmica
Empresas
que no
Exploram
Atividade
Econmica
Continuao
129
X (?)
X (?)
Organizao Nacional
de Acreditao (ONA)
Associao Brasileira
de Normas Tcnicas
(ABNT)
Escritrio Central
de Arrecadao e
Distribuio (Ecad)
Cruz Vermelha
Brasileira
Entidade
Filantrpica
de Sade (de
reconhecida
excelncia)
Sociedade de
Propsito Especfico
Obs.: (E) por entidade e questionamento sobre exerccio legal ou prtico de poder de polcia administrativo ou judicirio pela ABNT ou Ecad.
Associao de Amigos
de Museus
Fundao Atech
Centro de Pesquisas
de Energia Eltrica
(Cepel)
Continuao
130
rgo autnomo
X
X
X
X
Autarquia especial
Agncias reguladoras
Autarquia territorial
Administrao Direta
MODELOS
Planejamento
Autarquia comum
Autarquia
Arrecadao
de Taxas
Licenciamento, Autorizao
de Funcionamento,
Permisso, Concesso
FUNES PBLICAS
PODER DE POLCIA
Gesto
Finanas
Fiscalizao
Controle
FUNES PBLICAS
Atividades Meio Sistmicas Normatizao e Superviso
Arrecadao
de Tributos
Coordenao
Normatizao
(Regulamentao
Administrativa)
Registro
Administrao Direta
MODELOS
Jurdicas
Regulao
Atividades exclusivas de Estado poder de polcia administrativo e judicirio poder de Estado neste grupo, h diversas atividades que vem sendo executadas pela Administrao Direta, autrquica e, em alguns casos, fundacional. Em outras esferas, h casos
destas atividades serem executadas por empresas estatais. Dentre as
atividades destacamos: registro; normatizao (regulamentao administrativa); arrecadao; licenciamento, autorizao, concesso e
permisso; fiscalizao; regulao; e polcia (stricto sensu);
No caso da Receita Federal e da Polcia Federal, dada a extenso das atribuies e a gama de poder envolvidos, entendemos que no devam ter personalidade jurdica prpria, mas ao mesmo tempo, devem dispor de autonomia,
administrativa, oramentria, financeira e tcnica.
Em relao ao terceiro quadro, atividades-meio do estado: inclumos
as atividades sistmicas de planejamento, gesto, finanas, controle e jurdicas. As funes de execuo das atividades-meio do Estado perpassam todos
os modelos da Administrao Direta e Indireta. Por outro lado, as funes de
Controle e Jurdicas poderiam ter outra segmentao:
o controle interno do Poder Executivo poderia ficar focado nas organizaes de direito pblico, ficando os modelos de direito privado sujeitos
aos conselhos de administrao e fiscal, e s auditorias internas e externas
contratadas no mercado pelo prprio rgo central de controle interno;
as atividades jurdicas de consultoria jurdica, dvida ativa e de defesa
judicial, do presidente da Repblica e dos ministros, bem como as
relativas ao exerccio do poder de polcia devem ser executadas por
advocacia estatal. Podendo as demais ser exercidas por escritrios de
advocacia contratados no mercado por cada rgo ou entidade;
nesse quadro, apenas esto referidas as atividades sistmicas de normatizao e superviso planejamento, gesto, finanas, pois a execuo destas est a cargo de cada rgo ou entidade;
para melhor compreenso dos componentes deste grupo, utilizamos
as seguintes apropriaes;
as atividades de normatizao, expedio de normas, fixao de regras e definio de sistemas automatizados;
as atividades de superviso, acompanhamento, orientao e correo da execuo;
131
6. Contratualizao de Resultados
Quando da pesquisa da governana nos diversos modelos, nos deparamos
com a contratualizao de resultados, sendo que este conceito foi aplicado de
diversas formas e finalidades, principalmente, devido natureza jurdica do contratante e do contratado, o que motivou relatar o tema neste captulo especfico.
A contratualizao de resultados vem sendo apontada como uma das caractersticas do Estado regulador, que vem substituindo o Estado positivo ou intervencionista (MAJONE, 1999)58. tambm apontada como uma das trs principais
estratgias da nova gesto pblica, dentre as que mais promoveram mudanas
substantivas na qualidade dos servios pblicos (JANN; REICHARD, 2002)59.
O modelo brasileiro foi inspirado principalmente pelos modelos francs
e ingls.
O modelo francs adotado, principalmente, para as empresas estatais,
teve diversas denominaes e caractersticas, ao longo dos anos: contratos de
programa, contratos de empresa, contratos de plano e contratos de objetivos.
Em todos eles eram definidas metas para as empresas e compromissos para o
132
Poder Pblico de forma a permitir e/ou possibilitar que as empresas alcanassem os resultados pactuados.
No modelo ingls, decorrente do sistema de planejamento e da reforma
adotada pela primeira-ministra Margareth Thatcher, foram adotados os framework, derivados do sistema de planejamento nacional, com o intuito de
alinhar os entes administrativos ao referido plano, por meio de metas e de autonomias ou compromissos por parte do contratante, o Poder Pblico.
Tal iniciativa tem muitos mritos, mas h de se ressaltar que a previso
original desse instituto, na Frana e Inglaterra, faz muito mais sentido, na forma que foi adotado, uma vez que o ordenamento jurdico local muito mais
flexvel do que o Direito Administrativo Brasileiro.
Perceba-se que, no Brasil, h muito menos ou quase nenhum espao para o
exerccio da liberdade arbtrio do administrador , porque, a teor do que consta
no caput do art. 37 da Constituio da Repblica, a Administrao Pblica h de se
pautar, entre outros, pelo Princpio da Legalidade. A figura do contrato de gesto,
portanto, s poderia ser aplicada quando devidamente prevista em lei.
No mbito do Governo Federal brasileiro, podemos encontrar diversos
modelos, passados e atuais, que pretendem contratualizar resultados e focalizar organizaes em contrapartida de maior autonomia administrativo, oramentria e financeira.
Digenes Gasparini60 assim define o contrato de gesto:
Ajuste celebrado pelo Poder Pblico com rgos e entidades da Administrao direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizaes
sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, oramentria e financeira ou
para lhes prestar variados auxlios e lhes fixar metas de desempenho na consecuo de seus objetivos.
6.1 Modelos do Passado
O contrato de gesto uma figura jurdica relativamente nova no ordenamento jurdico brasileiro, cuja definio conceitual e de seus limites de
aplicabilidade causa enorme divergncia entre os doutrinadores.
A primeira norma de nossa legislao que fez previso expressa do contrato de gesto e que trata das hipteses de sua utilizao foi o Decreto n
137, de 27 de maio de 1991.
60 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 7. ed, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 602-603.
133
O referido decreto tinha como objetivo promover a eficincia e a competitividade das empresas estatais (art. 1), sendo que tal superviso seria
feita pelo Comit de Controle das Empresas Estatais (CCE), nos moldes do
previsto no art. 8.
Os contratos de gesto, previstos no art. 8 daquele decreto, serviriam
ento para estipula os compromissos reciprocamente assumidos entre a
Unio e a empresa. Havia ainda previso de clusulas que especificariam os
objetivos, metas, indicadores de produtividade, prazos para a consecuo das
metas estabelecidas e para a vigncia do contrato, critrios de avaliao de
desempenho e, at mesmo, as penalidades aos administradores que descumprissem as resolues do conselho ou as clusulas contratuais.
Esse processo foi interrompido pelo TCU por avaliao que no havia,
naquele momento, amparo constitucional.
6.2 Modelos Atuais
134
Embora o dispositivo mencione de forma genrica, nele que se encontra a previso constitucional que d respaldo ao chamado contrato de gesto.
No entanto, antes mesmo da Emenda Constitucional n 19/1998, os decretos
n 2.487 e n 2.488, ambos de 2 de fevereiro de 1998, amparados nos arts. 51 e
52 da Medida Provisria n 1.549-38, de 31 de dezembro de 1997, convertida
na Lei n 9.649, de 27 de maio de 1998, tratavam do contrato de gesto, cuja
celebrao era um dos requisitos para que autarquias e fundaes recebessem a qualificao especial de agncias executivas.
Alm da celebrao desse contrato, as autarquias e fundaes que pretendessem a qualificao de agncia executiva deveriam ter plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria
da qualidade da gesto e a reduo de custos.
A nica entidade federal que aderiu a este modelo at o momento foi o
Inmetro.
Outras duas modalidades de contratualizao de resultados na Administrao Pblica, os previstos para as OMPS e os de algumas agncias reguladoras (ex.: Aneel, Anvisa e ANS. No caso da Aneel, o modelo foi adotado antes
mesmo da Emenda n 19/1998.
A Lei das OMPS, Lei n 9.274, de 1 de dezembro de 1998, foi a primeira
e expressa aplicao do dispositivo constitucional (Art. 37, 8) introduzido
pela EC n 19/98.
135
136
do regime jurdico pblico. Assim, para que possam merecer o repasse de verbas pblicas, resultante da realizao do contrato, tais entidades submetem-se a um rgido controle de resultados.
O instituto j foi extensivamente discutido pela doutrina brasileira, valendo citar o pensamento da ilustre Profa. Maria Silvia Zanella di Pietro:62
Embora o dispositivo constitucional no mencione a expresso contrato
de gesto, a esse tipo de contrato que quis referir-se, com a peculiaridade de que o mesmo poder ser celebrado no apenas com entidades
da Administrao Indireta, como tambm com rgos (sem personalidade jurdica) da prpria Administrao Direta. Isto significa que poder
ocorrer que dois rgos sem personalidade jurdica prpria celebrem
acordo de vontade. Em qualquer caso, o objetivo definir metas de desempenho, ampliar a autonomia e permitir o controle de resultados em
funo das metas estabelecidas.
Agncias executivas
Hospitais universitrios
62 DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed.So Paulo: Atlas, 2002, p. 289-290.
63 A lei que instituiu e regulamentou as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (Oscip),
Lei n 9.790/1999, no utilizou a nomenclatura Contrato de Gesto, mas se valeu da denominao termo de parceria. Esse instrumento de contratualizao teleologicamente se assemelha aos
primeiros, objeto de estudo.
137
Cada um dos instrumentos acima citados, apesar da mesma nomenclatura contrato de gesto, se constituem em instrumentos absolutamente diversos,
pois os contedos e as caractersticas do contratado so absolutamente distintos.
Embora em mbito Federal o 8 do art. 37 da CR/88 somente tenha
sido regulado para as organizaes militares prestadoras de servio da Marinha, vrios estados-membros regularam o referido dispositivo, alguns, inclusive, associando-os ao disposto no 7 do art. 39, que trata da reaplicao de
economias com despesas correntes tambm da CR/88, como, por exemplo,
Minas Gerais, Bahia, Rio Grande do Sul e Santa Catariana.
138
O quarto o controle social, que tambm tem se utilizado dos conselhos de polticas pblicas, dos conselhos de administrao e fiscal das empresas estatais, mas tambm das aes populares, denncias aos rgos de
controle internos e externos, administrativos ou da legalidade.
Desse grupo, o instrumento mais forte a ao popular de cidados
contra atos e decises de gestores pblicos, como pode ser depreendido do
art. 5, LXXIII, da CR/88 e do art. 1 da Lei n 4.717/1965.
Outra forma que tem se adotado de participao da sociedade, a quinta,
a constituio de comisses de juristas ou notveis para a elaborao de
propostas para a administrao, inclusive de marcos legais.
Em resumo:
MODALIDADE
Transparncia
Participao na Administrao
Controle social
Audio da sociedade
De juristas ou notveis
Dois grandes cuidados que tem que se ter nessa dimenso da governana do Estado brasileiro so:
1) captura dos instrumentos de participao por grupos de interesse, descaracterizando o interesse coletivo; e
2) utilizao dos instrumentos de controle para obstruir regulamentaes, aes ou, mesmo, processos licitatrios.
139
Poder-se-ia dizer que uma para atuar em atividades de Estado Autarquia e a outra, em atividades em que o Estado e a iniciativa privada podem
atuar conjuntamente fundaes , mas com as caractersticas idnticas no
faz sentido o duplo modelo.
No passado, antes da CR/88 e sua regulamentao posterior, de fato, os
dois modelos eram distintos e faziam sentido.
Melhor exemplo dessa discusso observa-se nas universidades federais,
visto que algumas se enquadram no modelo autrquico e outras no modelo
fundacional, e, na prtica, no dispem de nenhuma distino.
Merece tambm reflexo as entidades paraestatais como o servio social
autnomo Associao das Pioneiras Sociais, algumas das entidades de colaborao, tais como, fundaes pblicas, OS, Oscip, OCRH e, at mesmo, o ONS
ou a Fundao CPqD, assim como, algumas empresas pblicas e o modelo
das fundaes pblicas de direito privado fundao estatal.
Esse conjunto atua em objetos e de forma muito similares, no justificando ou requerendo modelos diferenciados. Em qualquer Estado moderno,
deve existir uma pluralidade de modelos de colaborao, mas, no caso especfico do Estado brasileiro, os modelos pudessem talvez ser racionalizados.
Claramente, essas variaes de modelagem decorrem do esgotamento
do modelo fundacional emergente ps-CR/88, pois a grande diversificao que
ocorreu foi nas atividades que eram, ou so, realizadas pelas entidades enquadradas, no passado, como fundaes privadas institudas pelo Poder Pblico.
A alcunha fundao estatal, ou seja, fundao com caractersticas privadas ou estatal sem fins lucrativos muito feliz, pois caracteriza plenamente uma
lacuna no modelo atual que requer uma entidade mais flexvel que a fundao
pblica, mas no visa ao lucro como o modelo empresarial. Em resumo:
TIPOLOGIA
140
Fundao pblica
Fundao estatal
Entidades de Colaborao
Parlamentar (poltico)
Congresso Nacional
Externo
Congresso Nacional64e
TCU65
Externo da legalidade
MPU66 e OAB
Interno
Interno da legalidade
Sistmico
Superviso
presidencial ou
ministerial
Presidente da Repblica;
Casa Civil (como auxiliar do presidente da Repblica); e
Ministro de Estado.
Conselhos de
Polticas Pblicas
(Acompanhamento)
P. ex.:
Conselho Nacional de Sade;
Conselho Nacional de Educao;
Conselho Nacional de Assistncia Social; etc.
64 Fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo CR/88, art. 70.
65 O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de
Contas da Unio CR/88, art. 71.
66 Defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis CR/88, Art. 127
67 Fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida..., e pelo sistema de controle interno de
cada Poder CR/88, art. 70, parte final.
68 Atividades de consultoria e assessoramento jurdico CR/88, art. 131.
141
Continuao
MODALIDADES DE
CONTROLE
Social
Mdia/imprensa;
Ouvidorias;
Ao popular (interposta por cidado)
tico
De Resultados (em
alguns casos)
Contrato de gesto
rgos, Autarquias e
Fundaes Pblicas69
Empresas Estatais
Conselho de administrao;
Conselho fiscal;
rea de controle ou auditoria interna; e
rea de assessoria jurdica
142
Em muitos casos, o tribunal tem determinado que entidades de colaborao se utilizem de regras pblicas para a realizao de suas atividades, o que
nos parece uma afronta direta a outro dispositivo constitucional, qual seja:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar;
XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal
em seu funcionamento;
XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter
suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, o trnsito em julgado;
(Grifos aditados).
O principal foco das crticas identificadas pelos gestores pblicos ao longo do estudo foi ao TCU e, em segunda posio, a Controladoria-Geral da
Unio, com vrias menes ao Ministrio Pblico da Unio e atuao da
Advocacia-Geral da Unio/Procuradoria-Geral Federal. O maior problema relatado a no sobreposio e duplicidade de controles, fiscalizaes e pedidos
de respostas, bem como, exorbitao de suas competncias, em vrios casos,
tentando entrar no mrito da poltica pblica, ou, como nos casos de entidades de colaborao, publicizando-as.
Os gestores de rgos e entidades responsveis pela execuo, implementao, produo ou prestao de servios, destacam, quase por unanimidade, que tem havido um desequilbrio na aplicao dos princpios constitucionais, com prevalncia dos da legalidade, moralidade e impessoalidade
sobre os da eficincia, finalidade, razoabilidade ou proporcionalidade.
Esse desequilbrio tem acarretado uma significativa perda de eficincia
da Administrao Pblica impactando os resultados quali-quantitativos entregues para a sociedade.
Nessa medida, seria importante restabelecer o que previa o art.14 do
Decreto-Lei n 200/1967:
143
Art.14. O trabalho administrativo ser racionalizado mediante simplificao de processos e supresso de controles que se evidenciarem
como puramente formais ou cujo custo seja evidenciadamente superior ao risco. (grifos nossos).
144
Cabe, nesse ponto, rememorar a proposta da Nova Lei Orgnica da Administrao Pblica Federal, a qual apresentou a seguinte racionalizao nos
modelos atuais:
Administrao Direta;
Administrao Indireta.
Entidades estatais de direito pblico
Autarquias;
Autarquias especiais (regionais, as com maior grau de autonomia,
consrcio pblico constitudo sob a forma de associao pblica).
72 Apresentada pela Comisso constituda para elaborar anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica Federal, conforme Portaria n 426, de 6 de dezembro de 2007, alterada pela Portaria
n 84, de 23 de abril de 2008.
73 MODESTO, Paulo (Coord.). Nova organizao administrativa brasileira. 2 ed. rev. e ampl. Belo
Horizonte: Forum, p. 364.
145
146
definio do contrato de autonomia, das flexibilidades gerenciais, oramentrias e financeiras, clusulas essenciais mnimas e responsabilidades dos administradores do supervisionado e do supervisor;
dentre as autonomias o regime prprio de licitaes e contrataes,
pagamento de bnus ou prmio por produtividade, e, ainda, flexibilidade oramentria, e financeira em relao s receitas prprias;
regras prprias de licitao e contratao para as entidades estatais;
penhora especial sobre entidades estatais, vedao sobre a penhora
de renda que inviabilize a atividade empresarial e penhora sobre os
bens garantindo o usufruto e o arrendamento compulsrio;
conferncia de servios coordenao em mbito de governo;
superviso da indireta observao das orientaes em relao
atividade-meio;
a superviso no pode ensejar reduo ou supresso de autonomia
conferida por lei ou inerente a sua natureza;
definio das entidades paraestatais;
corporaes profissionais de direito pblico para atividades do poder
de polcia e privado para as demais, inclusive contrataes administrativas e de seleo e contratao de pessoal;
entidades de colaborao, uniformizao de modelos e conceitos;
contrato de colaborao, uniformizao instrumentos;
chamamento pblico para o contrato de colaborao;
no submisso do contrato de colaborao Lei n 8.666/1993.
Dentre outros, em especial o captulo Do Controle, que prev o autocontrole e controle externo, e o controle social, e deve promover uma revoluo,
dos quais destacamos:
DO CONTROLE
Subseo I
Das Regras Gerais
Art. 50. O controle das atividades dos rgos e entidades estatais deve
obedecer ao disposto na Constituio, nesta Lei e na legislao especial
e observar as seguintes diretrizes:
I - supresso de controles meramente formais ou cujo custo seja
evidentemente superior ao risco;
147
148
verificao da legalidade da despesa realizada pela entidade estatal e ao cumprimento da obrigao ensejadora do pagamento.
Art. 65. O controle relativo aos contratos celebrados com entidades no estatais deve limitar-se verificao do cumprimento do
contrato, sendo vedada a exigncia de observncia de normas e
procedimentos relativos a regime jurdico incompatvel com sua
natureza. [...] (grifos nossos).
149
Polcia Federal
150
Continuao
Comando da Marinha
Comando do Exrcito
MODELOS ATUAIS
Ministrios, rgos integrantes da Presidncia da Repblica
ou equiparados a ministrios
Administrao Direta
rgos autnomos
especiais
Autarquias
Autarquias especiais
(inclusive associao
pblica)
151
MODELOS PROPOSTOS
MODELOS ATUAIS
Entidades binacionais
Autarquias
Autarquias especiais
Fundaes pblicas (ou autrquicas)
Organizaes sociais de ES ou C&T
Fundao CPqD
Cepel
Entidades binacionais
Fundaes estatais
Empresas pblicas
especiais
Entidades
universitrias e de
pesquisa cientfica,
tecnolgica e inovao
ENTIDADES PARAESTATAIS
Corporaes profissionais;
OAB
Servios sociais
autnomos
Corporaes profissionais
OAB
ENTIDADES DE COLABORAO
Organizao da sociedade
civil de interesse pblico
152
OBSERVAO
153
Proposta de Modelagem
para a Administrao Pblica
Assim a proposta resultante deste estudo seria:
Administrao Direta (ministrios e rgos equiparados)
rgos autnomos especiais
Entidades Estatais de Direito Pblico
Autarquias
Autarquias especiais (inclusive associao pblica)
Entidades Estatais de Direito Privado
Empresa pblica
Empresas pblicas especiais
Sociedade de economia mista (de capital aberto)
Entidades binacionais
Fundaes estatais
Entidades universitrias e de pesquisa cientfica, tecnolgica e inovao
Consrcios pblicos com personalidade de direito privado
154
Continuao
Entidades Paraestatais
Corporaes profissionais
OAB
Servios sociais autnomos
Entidades de Colaborao
155
12. Recomendaes
Novos Estudos e Aprofundamentos
Este estudo apontou a percepo clara da insuficincia de dados, informaes, conhecimentos e/ou inteligncias em diversas reas da implementao de polticas pblicas e das atividades de Estado.
Assim, recomendvel, proceder-se a estudos e pesquisas complementares para aprofundar os seguintes modelos ou temas:
156
157
158
Dentre as atividades do Poder Executivo estudadas, analisadas e entrevistadas, as que requerem mais cuidados so as exclusivas de Estado, a seguir
listadas.
Atividades Exclusivas de Estado e da Unio:
Relaes Exteriores;
Defesa e Segurana Nacional;
Inteligncia de Estado.
Atividades Exclusivas de Estado, preferencialmente, da
Administrao Direta:
Formulao e Superviso de Polticas Pblicas.
Atividades Exclusivas de Estado, que envolvem o Poder de Polcia
Administrativa ou Judiciria ou Poder do Estado
Registro;
Normatizao (Regulamentao Administrativa);
Arrecadao;
Licenciamento, Autorizao, Concesso e Permisso;
Fiscalizao;
Regulao;
Polcia Judiciria.
Algumas delas como: Defesa e Segurana Nacional (Comando da Marinha, Comando do Exrcito e Comando da Aeronutica) e Inteligncia de Estado (Agncia Brasileira de Inteligncia) requerem uma releitura, reaprendizado
e um despir-se de preconceitos, pois estas so absolutamente relevantes para
um pas que quer se firmar no cenrio internacional. Precisamos responder a
uma pergunta: queremos ser um ator relevante no cenrio internacional?
159
Todos pases tem a sua rea inteligncia de Estado e suas Foras Armadas, inclusive os democrticos e os demais BRICs (emergentes). Mesmo os
declarados neutros como a Sucia.
importante que tambm no nos descuidemos destas nossas reas,
pois devemos ser um pas e uma sociedade, pacficos, mas jamais indefesos.
Outras, apesar de no estarem envoltas no manto do preconceito, tambm precisam de uma releitura e reaprendizado, so elas:
Relaes Exteriores [Ministrio e representaes no exterior (embaixadas e consulados)];
Polcia Judiciria e Inteligncia de Segurana Pblica (Polcia
Federal);
Arrecadao e Fiscalizao de Tributos e Contribuies e Inteligncia Fiscal (Receita Federal do Brasil);
Atividades Sensveis e Estratgicas de Energia Nuclear e Espaciais
(Comisso Nacional de Energia Nuclear e Agncia Espacial Brasileira).
Os atuais marcos legais brasileiros precisam ser adaptados para contemplar as atividades de inteligncia de Estado, relaes exteriores, defesa e segurana nacional, bem como, para algumas atividades sensveis da Polcia Federal e da Receita Federal do Brasil. O modelo atual no consegue se adequar
plenamente ao dia a dia em todas estas atividades.
Assim, recomenda-se o aprofundamento do estudo para essas reas,
bem como, a requalificao dos rgos sistmicos centrais de coordenao,
normatizao e controle, nos referidos temas.
13. Concluso
Diante de todo o exposto no estudo, podemos inferir algumas concluses:
Os Constituintes de 1988, aparentemente, se preocuparam mais com
as organizaes que atuam com poder de polcia e na explorao de
atividade econmica. Na questo social o foco foi para as polticas
pblicas e no no modo/forma de execut-las;
Dado os modelos emergentes da CR/88 para a implementao de
polticas pblicas, em especial, para as sociais, o novo arcabouo legal
160
161
Administrao Direta;
autarquia;
fundao;
empresa pblica;
sociedade de economia mista.
162
OBJETO
ALCANCE
Decreto-Lei n 200/1967
Federal (atual)
Nacional (proposta)
Lei n 8.666/1993
Nacional
Lei n 8.112/1990
Federal
Lei n 4.320/1964
Nacional
Diversas
Federais
Federal
163
Alm da reviso dos dispositivos e prticas acima, faz se urgente a regulamentao dos seguintes dispositivos da Constituio da Repblica, para
definio das reas de atuao de fundaes institudas pelo poder pblico, o
estatuto jurdico da empresas pblicas e a ampliao da autonomia gerencial,
financeira e oramentria mediante a celebrao de contratos com a previso
de metas e resultados a serem alcanados. Bem como avaliar a necessidade,
ou no, de restrio da aplicao do RJU e/ou da estabilidade para servidores da Administrao Direta, rgos autnomos e autarquias ou carreiras que
atuem em atividades exclusivas de Estado.
Cabe meno especial, a grande convergncia em torno da adoo de
instrumentos de contratualizao de resultados, economia com despesas
correntes, como instrumentos que permitam o aumento da performance. Por
outro lado, h muita controvrsia e desconfiana em relao adoo do subsdio, tanto em relao aos impactos na performance, quanto na motivao e
do comprometimento.
No obstante, importante destacar a proposta para a organizao da
administrao pblica, alternativa de reenquadramento e/ou transformao
dos modelos atuais para a proposta e consideraes sobre os modelos.
TIPIFICAO
RGOS
ENTIDADES ESTARAIS DE
DIREITO PBLICO
MODELOS
Administrao Direta (ministrios e rgos equiparados)
rgos autnomos especiais
Autarquias
Autarquias especiais (inclusive associao pblica)
Empresa pblica
Empresas pblicas especiais
Sociedade de economia mista de capital aberto
ENTIDADES ESTATAIS DE
DIREITO PRIVADO
Entidades binacionais
Fundaes estatais
Entidades universitrias e de pesquisa cientfica, tecnolgica e inovao
Consrcios pblicos com personalidade de direito privado
Corporaes profissionais
ENTIDADES PARAESTATAIS
OAB
Servios sociais autnomos
ENTIDADES DE
COLABORAO
164
OBJETO
Pactuao de rol de flexibilidades vis--vis resultados a serem alcanados
Pactuao de fomentos vis--vis resultados a serem alcanados
No poderia deixar de mencionar, por fim, a preocupao com as atividades exclusivas de Estado estratgicas e sensveis que merecem um arcabouo e tratamentos diferenciados, bem como o aprofundamento do conhecimento das suas realidades e necessidades.
3.1.1
Administrao
Direta
Ministrios:
Agricultura, Pecuria e Abastecimento
Cidades
Cincia, Tecnologia e Inovao
Comunicaes
Cultura
Defesa
Desenvolvimento Agrrio
Desenvolvimento Social e Combate Fome
Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior
Educao
Esporte
Fazenda
Integrao Nacional
Justia
Meio Ambiente
Minas e Energia
Pesca e Aquicultura
Planejamento, Oramento e Gesto
Previdncia Social
Relaes Exteriores
Sade
Trabalho e Emprego
Transportes
Turismo
165
Continuao
MODELOS
3.1.1
Administrao
Direta
3.1.1.1 rgo
Autnomo75 76
Comando da Aeronutica
Comando da Marinha
Comando do Exrcito
Agncia Brasileira de Inteligncia
Consulados Gerais, vice-consulados, Misses, Delegaes, Comisses,
Representaes e Embaixadas do Brasil no Estrangeiro, e Escritrio
Financeiro em Nova York
Receita Federal do Brasil
Polcia Federal
Polcia Rodoviria Federal
Departamento Penitencirio da Unio
Associao Brasileira de Cooperao
Centros Educacionais Exteriores
Arquivo Nacional
Comisso Executiva do Plano da Lavoura Cacaueira Ceplac
Defensoria Pblica da Unio
Embaixadas; Consulados;
Escola Superior de Guerra
Hospital das Foras Armadas
Escola de Administrao Fazendria Esaf
Instituto Nacional de Meteorologia Inmet
Imprensa Nacional
Laboratrio Nacional de Astrofsica
Laboratrio Nacional de Computao Cientfica
Museu de Astronomia e Cincias Afins
Museu Paraense Emlio Goeldi
Observatrio Nacional
Procuradoria-Geral Federal
Servio Florestal Brasileiro
Centro Brasileiro de Pesquisas Fsicas
Centro de T.I. Renato Archer
Centro de Tecnologia Mineral
Instituto Nacional de Pesquisas da Amaznia
Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais
Instituto Nacional de Tecnologia
Instituto Nacional do Semi-rido
166
Continuao
MODELOS
3.1.1.1 rgo
Autnomo
3.1.1.2 OMPS
(Comando da
Marinha)77
3.1.2 Autarquia
3.1.2.1
Autarquia
Comum
167
Continuao
MODELOS
3.1.2.1.1
Agncia
Executiva
3.1.2.2
Autarquia
Especial
3.1.2.2.1
Agncias
Reguladoras
3.1.2.2.2
Autarquias
Regionais
3.1.3.1 de
Direito Pblico
(Autrquica)
3.1.3.2 de Direito
Privado (Estatal
No h entidades federais.
Instituda por
Lei)
3.1.4 Entidades
de Ensino
Superior e
Tecnolgico
e de Pesquisa
Cientfica e
Tecnolgica
168
Continuao
MODELOS
3.1.4 Entidades
de Ensino
Superior e
Tecnolgico
e de Pesquisa
Cientfica e
Tecnolgica
No h entidades federais.
79 Ainda no instalado, criado pela MP n 489, 12 de maio de 2010, que perdeu eficcia, posteriormente teve o protocolo de intenes de constituio ratificado pela MP n 503, de 22 de setembro de 2010.
169
Continuao
MODELOS
3.1.5.2 de
Direito Privado
3.2.1.1
Dependente
3.2.1.2 No
Dependente
170
Continuao
MODELOS
3.2.1.2.1
Empresas
com Bens
considerados
Pblicos e com
Imunidade
Tributria81
Correios
Infraero
3.2.2 Empresa
Binacional
Itaipu
Alcantara Cyclone Space
3.2.3.2 De
Capital Aberto
Ativos S.A
BB Adm. de Cartes de Crdito S.A
BB Corretora de Seguros S.A
BB Turismo S.A
Cobra Tecnologia S.A
Telecomunicaes Brasileiras S.A. Telebras
IRB Resseguros Brasil
Banco do Brasil S.A BB
Banco da Amaznia S.A.
Banco do Nordeste S.A. BNB
3.2.3.2.1
Empresas com
sistemtica
de licitao e
contratao
especfica
Petrobras;
Eletrobras
3.3.1.1
Autarquias
Profissionais
81 Possivelmente, existam outras estatais federais que tenham obtido decises semelhantes.
82 Informao obtida junto ao Departamento de Coordenao e Governana das Empresas Estatais
(DEST).
171
Continuao
MODELOS
3.3.1.1
Autarquias
Profissionais
3.3.2.2 Entidade
sui generis
3.3.2.1 SSAs
Puros (art. 240
da CF)
3.3.2.2 Modelos
de SSA
derivados com
Contribuio
Parafiscal
3.3.2.3 Modelos
de SSA
derivados sem
contribuio
Parafiscal
3.4.1 Fundaes
de Apoio
172
Continuao
MODELOS
3.4.1 Fundaes
de Apoio
173
Continuao
174
MODELOS
3.4.1 Fundaes
de Apoio
Continuao
MODELOS
3.4.1 Fundaes
de Apoio
3.4.2
Organizao
Social (OS)
3.4.3
Organizao da
Sociedade Civil
de Interesse
Pblico (Oscip)
3.4.4
Organizao
Civil de
Recursos
Hdricos (OCRH)
3.4.5 Outras
Organizaes
Privadas sem
Fins Lucrativos
3.4.6 Entidades
Filantrpicas
(de sade de
reconhecida
excelncia)
83 As SPE foram o grupo mais difcil de obter informaes. Possivelmente existam diversas outras SPE.
175
Captulo II
ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA
GRADIENTE DAS FORMAS JURDICO-INSTITUCIONAIS
DE ATUAO DO PODER EXECUTIVO
Valria Alpino Bigonha Salgado84
Valdomiro Jos de Almeida85
1. Fundamentos da Administrao
Pblica Brasileira
1.1 Fundamentos constitucionais
O principal objetivo da Administrao Pblica Brasileira viabilizar o ideal poltico nacional de implantar o estado democrtico de direito, estabelecido na Constituio Federal. Por isso, as instituies e os agentes pblicos
nacionais tm como desafios principais: a) promover o aprofundamento dos
princpios democrticos estabelecidos pela Constituio dentro do Governo
e junto sociedade; e b) ampliar a governana e a governabilidade do Estado
Nacional, em um contexto de globalizao da economia e do direito.
Para vencer esses desafios, fundamental adotar um modelo de gesto
pblica com caractersticas democrticas, voltado realizao das demandas
da sociedade e do mercado brasileiro, forjado em solo nacional, a partir da
experincia, do conhecimento, da cultura e das tradies do povo brasileiro.
Esse modelo deve estar sintonizado com os novos paradigmas internacionais
84 Valria Alpino Bigonha Salgado diretora de Inovao e Melhoria da Gesto na Secretaria de
Gesto Publica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.
85 Valdomiro Jos de Almeida especialista em polticas pblicas e gesto governamental, em exerccio na Secretaria de Gesto Pblica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.
177
178
l. a publicidade e transparncia dos atos pblicos. Transparncia no implica e no impacta a participao social. So duas dimenses importantes, mas que no necessariamente tm relao de causa e efeito.
A evoluo da gesto pblica brasileira para um modelo que atenda a
todos esses requisitos constitucionais requer o investimento em vrias dimenses da governana pblica. Em primeiro lugar, necessrio promover a reorientao poltica e tcnica das estruturas executivas do Estado para a atuao
centrada no controle de resultados, o que exige a superao do atual modelo
autocentrado da burocracia pblica, baseado, fundamentalmente, no controle de meios,86 assim como a remoo de obstculos culturais e comportamentais existentes no corpo burocrtico, como o apego a velhos costumes,
o burocratismo desnecessrio, a submisso formalista a normas, o ritualismo
exagerado e o receio mudana, experimentao de novas prticas abertas
participao e ao controle social.
Outro investimento importante o da insero ativa do cidado no Estado e, para isso, preciso estimular, educar e instrumentalizar os cidados
brasileiros para o efetivo exerccio de sua cidadania, assim como orient-los
quanto ao uso dos mecanismos de defesa desses direitos. A incluso social e a
participao dos cidados na vida pblica, especialmente, nos processos decisrios do governo so fundamentais para o amadurecimento da sociedade
brasileira e para a transposio do modelo poltico nacional para um modelo
com caractersticas mais democrticas.
Outra rea de investimento importante, para a gesto pblica, o fortalecimento da capacidade governamental de coordenao poltica interna e
de articulao junto aos demais atores pblicos e privados do sistema poltico
nacional. Os marcos legais que orientam organizao da Administrao Pblica esto desatualizados e no atendem s necessidades dos atuais sistemas
federativos de implantao das polticas pblicas. Urge investir em mecanismos de concertao interna e externa, de resoluo de conflitos e tomada de
deciso clere e negociada.
Finalmente, e no menos fundamental, preciso dar segurana jurdica aos atos da Administrao Pblica. Essa segurana deve ser garantida por
86 O controle da administrao pblica brasileira , essencialmente, de natureza institucional e incide a posteriori sobre os atos administrativos, desempenhado por rgos cujo foco o controle
da lei pelos rgos de controle como CGU, TCU, Ministrio Pblico e tribunais. Praticamente no
existem mecanismos que privilegiem o controle social efetivo da ao, exercido ex ante.
179
uma base jurdica segura para a formulao, implementao e defesa das polticas pblicas; da diminuio do contencioso e do processo de judicializao da ao do Poder Executivo; e da paralisao e reverso do processo de
criminalizao do gestor pblico, com a construo de novas bases jurdicas
e polticas para a ao pblica que favoream a obteno dos resultados esperados pela sociedade.
Ampliar a capacidade de regulao estatal exige que se fortalea a soberania nacional, por meio da internalizao cultural e comportamental, junto s foras polticas nacionais, dos princpios do regime democrtico estabelecido pela
Constituio de 1988, com a garantia da independncia e da articulao dos Poderes estatais; o equilbrio da coordenao poltica com a autonomia poltico-administrativa dos entes federados e, especialmente, o investimento na cidadania,
nos instrumentos de representao democrtica e de participao social direta.
1.2 Orientaes constitucionais de organizao e o
funcionamento da Administrao Pblica
180
181
O gradiente das formas jurdico-institucionais de atuao da Administrao Pblica um modelo de organizao sistmica das formas jurdico
institucionais de atuao da Administrao Pblica Brasileira, representado
graficamente, em um continuum.88
Consiste em um modelo de analise taxonmica das formas de exerccio das funes executivas do Estado,89 na regulao social e da economia.90 Essas formas so representadas em um espao cartesiano, dispostas
com base no nvel de responsabilidade, de participao e de investimento
diretos da Administrao Pblica e dos agentes sociais e de mercado na
87 O texto deste Captulo foi extrado do artigo Nuevos arreglos institucionales para la gestin pblica
democrtica en Brasil, de autoria de Valria A. B. Salgado e Sabado Girardi, publicado na Revista
del CLAD Reforma y Democracia, Caracas, n. 50, jun. 2011.
88 A lgica de classificao e representao grfica dos setores de atuao do Estado utilizada no
gradiente assemelha-se aplicada na Reforma Administrativa de 1995.
89 luz da Constituio Brasileira, compete ao Estado manter a ordem social e a ordem econmica,
no pas, por meio do exerccio de suas mltiplas funes a funo poltica, a funo fiscalizadora, a funo jurisdicional e a funo executiva, dentre outras. A funo executiva exercida,
essencialmente pelo Poder Executivo, diretamente, por meio dos rgos e entidades pblicos
que compe o aparelho estatal indiretamente, mediante relaes de colaborao com entidades
da sociedade civil sem fins lucrativos e de contratao com entidades de mercado.
90 A Constituio Federal Brasileira (art. 3) dispe que so objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil a garantia da ordem social por meio da construo de uma sociedade livre,
justa, igualitria, livre da pobreza e da marginalizao e a garantia da ordem econmica, de
forma a promover o desenvolvimento nacional. A atuao estatal para garantia da ordem econmica est disciplinada pelos arts. 170 a 192 da Constituio. J a atuao do Estado na ordem
social est disciplinada pelos arts. 193 a 232.
182
garantia da ordem econmica e da ordem social, implcito no estatuto jurdico de cada uma delas.
A representao grfica do gradiente utiliza-se de dois eixos cartesianos.
O eixo das abscissas (rixo X) classifica a ao executiva estatal pelo setor de
atuao, sendo que, por conveno, posicionou-se o setor social direita e o
setor econmico, esquerda (figura 1). O eixo das ordenadas (rixo Y) separa a
atuao executiva direta e a indireta do Estado, tendo-se convencionado que,
o polo superior representa a ao direta da administrao pblica e o polo
inferior contempla as formas de participao da sociedade e do mercado na
implementao das polticas sociais e econmicas.
Administrao
Pblica
Atuao direta,
por meio da
Administrao
Pblica Direta e
Indireta
Ordem social
Eixo das ordenadas
Ordem econmica
Atuao direta,
por meio da
Administrao
Pblica Direta e
Indireta
Eixo das abscissas
0
Sociedade
e mercado
Atuao indireta,
por meio de
relaes
contratuais entre
Estado e agentes
de mercado
Atuao indireta,
por meio
da colaborao
entre Estado e
agentes sociais
Figura 1
Atuao do Estado para garantir a Ordem Econmica e a Ordem Social
Para uma melhor compreenso do gradiente das formas jurdico-institucionais, importante discutir alguns conceitos. O primeiro deles a diferenciao
183
da ao pblica direta e indireta. O Poder Executivo atua diretamente para regular a ordem social e econmica do pas quando essa atuao realizada por
meio de suas estruturas estatais ou seja, pela sua Administrao Pblica Direta
e Indireta. Essas estruturas so criadas e extintas por lei ou mediante autorizao legal especfica. Apenas o comando legal pode descentralizar ou autorizar a descentralizao da competncia executiva do presidente da Repblica
e ministros de Estado (Administrao Direta) para uma entidade pblica com
personalidade prpria seja de direito pblico ou privado.
Os rgos da Administrao Direta e as entidades da Administrao Indireta, regidos pelo direito pblico, so institudos diretamente pela lei. J as
entidades pblicas de direito privado, como a empresa e a fundao estatal,
so criadas e extintas a partir de uma autorizao legal especfica concedida
ao Poder Executivo para que esse as crie ou extinga mediante o cumprimento
de ritos do Cdigo Civil aplicveis s entidades privadas.
Somente quando atua diretamente, o Poder Executivo exerce atividades
pblicas ou presta servios pblicos. Ou melhor, o exerccio de competncias
pblicas e, por extenso, a prestao de servios pblicos uma exclusividade da Administrao Pblica. bom frisar: em princpio, s a Administrao
Pblica Direta e Indireta exercem competncias pblicas. Quando o particular
estabelece parceria com o Estado ou por ele contratado, ele exerce atividade de interesse pblico e no uma atividade delegada.91
A atuao direta do Poder Executivo pressupe, portanto, que a instituio executora da atividade seja pblica com direito de propriedade pblico,
o que implica patrimnio, governana e fora de trabalho vocacionados e direcionados exclusivamente para a realizao dos objetivos pblicos. Quando
o direito de propriedade pblico, a direo institucional, a superviso e o
controle da instituio so exercidos pelo Poder Pblico, sem interferncia de
terceiros, seja um rgo da Administrao Direta, uma autarquia, uma fundao ou uma empresa pblica.
A exceo regra a empresa estatal instituda como sociedade de economia mista, na qual possvel haver a participao de pessoa fsica ou jurdica de origem privada, detentora de aes, embora o direito de propriedade
91 A Constituio Federal estabelece, no art. 175, que s possvel delegao de competncia pblica a uma entidade privada por meio da concesso e permisso, regulamentadas pela Lei n
8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Nos demais casos, somente ser servio pblico se for prestado
por pessoa jurdica estatal, de direito pblico ou privado, investida pela lei da competncia e dos
poderes estatais.
184
seja majoritariamente pblico. Nesse caso, o sistema de governana da empresa deve garantir o controle acionrio do Poder Pblico, mas h tambm a
participao dos acionistas privados, que atuam em defesa de seus prprios
interesses, que podem ou no convergir com o interesse pblico.
A ao indireta do Poder Executivo na regulao da rea social ou econmica ocorre quando esse estabelece relaes contratuais ou de colaborao
com agentes sociais ou de mercado. Nesse caso, no h descentralizao de
competncias pblicas nem delegao de poderes para o particular.
O estabelecimento de relaes negociais ou de parceria com particulares uma estratgia que pode ser adotada pelo Poder Pblico sempre que a
aquisio de servios ou produtos de terceiros ou a atuao cooperativa com
particulares for, justificadamente, mais adequada, eficaz ou eficiente para o
interesse pblico do que a atuao direta do rgo ou entidade da Administrao Pblica. A deciso sobre a celebrao ou no dessas relaes do prprio Poder Executivo, sem necessidade de uma autorizao legal especfica,
devendo, sempre, ser motivada.
O vnculo entre o Poder Pblico e as entidades civis com ou sem fins
lucrativos tem, normalmente, natureza infralegal, sendo formalizado por meio
de instrumento contratual ou convenial contrato administrativo, contrato
de gesto, termo de parceria, convnio, dentre outros que estabelece as
bases do vnculo entre os signatrios, especialmente suas responsabilidades,
obrigaes e transferncias do Poder Pblico para as entidades contratadas
e/ou parceiras. H casos especficos em que o vnculo de cooperao se estabelece por determinao legal. Nesses casos, diz-se que os vnculos tm
natureza paraestatal.
2.3 Diferenciao entre atividade privativa,
no privativa e de interesse pblico
185
186
sociedade.92 O mesmo ocorre nos processos de formulao, regulao, coordenao e avaliao de polticas pblicas e de direo da Administrao
Pblica, em que a capacidade do gestor de agir de forma legal, impessoal,
moral, transparente e alinhada aos princpios democrticos prevalece sobre a
avaliao dos efeitos diretos de suas decises.
Em oposio, as atividades pblicas no privativas esto, normalmente,
relacionadas efetivao dos deveres impostos ao Estado, pela Constituio
e pela lei, de provimento direto de benefcios sociais aos cidados, que atendam s suas necessidades e direitos individuais, ou de explorao direta de
atividade econmica, quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. So atividades passveis de serem desenvolvidas pelo particular, seja com o objetivo de filantropia, seja com fins
econmicos, em carter complementar ou concorrente.
Dentre as atividades no privativas de estado h um subgrupo com especificidades importantes. Trata-se da modalidade de atuao estatal de prestao de servios diretos populao ou s suas instituies em reas que a
Constituio ou a lei previram a atuao exclusiva do Poder Pblico, em regime de monoplio estatal. A exclusividade de atuao assegurada ao estado
no decorre da natureza das atividades a serem desempenhadas e sim do
reconhecimento poltico do Parlamento do carter estratgico dessas reas
manuteno da soberania estatal; da segurana das instituies pblicas ou
do equilbrio de mercado. Sendo assim, embora exclusivas de estado, essas
atividades no so privativas, porque no implicam o exerccio dos poderes
regulatrios e de coero prprios do estado.
Nas reas no privativas, especialmente a social, a atividade pblica
eminentemente executiva, e se efetiva na relao direta e individual entre o
agente pblico e o usurio do servio, no objetivo de prover um direito, uma
necessidade especfica desse usurio. Sua execuo, geralmente, se d em
conformidade com a poltica pblica setorial e com normas operacionais previamente definidas, fora dos ambientes de deciso superior da Administrao.
A prestao de servios pode ser avaliada objetivamente quanto sua conformidade com os padres pblicos para ela estabelecido e quanto aos seus
92 Pode-se dizer que, em um processo de fiscalizao, por exemplo, mais relevante para a avaliao da poltica pblica controlar a conduta do agente, especialmente da conformidade com a
Constituio, com a lei e com a norma, do que avaliar os resultados de ordem financeira ou da
alterao na conduta do fiscalizado, sobre os quais podem incidir outros fatores que fogem
governabilidade do processo.
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189
por sua livre e espontnea vontade, submete-se a requisitos contratuais propostos pelo Poder Pblico, tais como a laicidade e o respeito s diferenas.
bom notar que um hospital privado no precisa ser laico e existem vrios nosocmios, como os filantrpicos que possuem orientao religiosa. A orientao religiosa do particular livre. O Estado, no entanto laico e seus rgos e
entidades tambm devem s-lo.
2.4 Elementos utilizados na definio do Gradiente
das formas jurdico-institucionais
Na construo do Gradiente ou continuum de formas jurdico-institucionais foram utilizados dois critrios principais: o grau de razo pblica da ao
estatal e a rea de interveno econmica ou social.
Quanto ao primeiro critrio, convencionou-se que o polo superior do
eixo das ordenadas corresponderia ao maior grau de razo pblica e o polo
inferior corresponderia ao menor grau de razo pblica e, por conseguinte, ao
maior grau de razo privada. Dessa forma, no pice do eixo das ordenadas esto representadas as estruturas da Administrao Pblica Direta, responsveis
pelas competncias privativas de natureza poltico-estratgica, as quais o presidente da Repblica decidiu manter prximas a si, submetidas ao seu poder
e controle poltico diretos. Essas so estruturas eminentemente de coordenao poltica do chefe do Executivo, cujo direito de propriedade; formas de
governana e fora de trabalho so exclusivamente pblicos. A Administrao
Direta concentra o maior nvel de controle poltico formal do Presidente o
controle sobre a burocracia direto e hierrquico. O controle democrtico
exercido pelo sufrgio e por representao no seu mais alto nvel de representatividade, ou seja, pelo Parlamento e a ao executiva do Estado est
imbuda do maior grau do poder delegado ao Executivo.
Em oposio, no polo inferior do gradiente, em que se arbitrou representar o ponto de menor nvel de razo pblica93 e maior razo privada, esto
93 O conceito de razo tomado de John Rawls (1993) e se refere maneira que todo agente razovel e racional (desde um indivduo, passando por uma associao ou uma organizao pblica)
tem de formular seus planos, organizar seus objetivos numa ordem de prioridades e tomar decises de acordo. Para ele, a razo pblica, pblica em trs maneiras: como razo dos cidados
como tal, vale dizer como razo do pblico, (i) seu objeto o bem do pblico e questes fundamentais de justia; (ii) sua natureza e contedo so pblicos; e (iii) conduzida abertamente
dentro dessa viso.
190
representadas as formas correspondentes livre atuao da iniciativa privada na promoo de seus prprios interesses ou de interesses pblicos, esses
ltimos motivados pelo esprito de filantropia e/ou pela induo do Poder
Pblico. Nesse polo, as estruturas so exclusivamente privadas e h pouca
incidncia do controle formal. o locus, em que se encontram os maiores
gradientes de livre controle do mercado e de controle social direto, exercido
pelos cidados e suas instituies pelos meios privados de ativismo poltico.
Relativamente ao segundo critrio aplicado na estruturao do gradiente, tambm por conveno, tem-se o espao de interveno estatal direta ou
indireta na ordem econmica representado pelos quadrantes superior e inferior esquerda do ponto zero do eixo das abscissas. A interveno estatal na
ordem social corresponde ao lado direito do ponto zero do eixo. Os formatos
jurdicos passveis de serem utilizados para a interveno na ordem econmica ou na ordem social, conforme o caso esto apostos justamente ao centro
do eixo das abscissas (ponto zero), para indicar que podem ser utilizados em
ambas as reas.
Com base nesses dois critrios, a distribuio, no Gradiente, das diversas
formas jurdico-institucionais e de relacionamento pblico-privado previstas
no Direito Administrativo Brasileiro considerou os principais aspectos estatutrios definidores de cada uma das figuras e modelos de relacionamento, particularmente os seguintes:
a. natureza das suas finalidades;
b. natureza do ente instituidor;
c. direito de propriedade;
d. forma de governana;
e. formas de financiamento;
f. regime jurdico aplicvel;
g. formas de controle.
2.4.1 Quanto natureza da finalidade estatutria
191
e se localizam no polo superior do continuum, que corresponde ao grau mximo de razo pblica. As finalidades com menos razo pblica, mais prprias
de serem executadas por agentes privados, situam-se mais prximas do polo
inferior do continuum.
Axioma: Quanto mais acima no eixo das ordenadas estiver posicionada
a forma de atuao do Estado, mais prpria ela ser para exercer atividade
direta e privativa de Estado. Quanto mais abaixo, no eixo, estiver a forma de
atuao, mais indireta e mais privada ser a atividade.
2.4.2 Quanto natureza do ente instituidor
Por direito de propriedade, entende-se o direito de indivduos ou instituies de controlarem o acesso a recursos ou ativos de que so titulares. O
proprietrio tem, sobre sua propriedade, o direito de uso, gozo e disposio,
entendidos o direito de uso como o de extrair da coisa todos os benefcios
192
94 Tepedino (2005) registra que a Constituio Federal de 1988 estabelece que o direito de propriedade, assegurado em seu art. 5, XXIX, no um direito absoluto, uma vez que o proprietrio tem
de dar uma funo social propriedade, conforme seu art. 5, XXIII. Em sua opinio, com esse
dispositivo, a Carta Magna ratifica a opo pelo regime democrtico e veda a absolutizao do direito de propriedade privado, subordinando os direitos individuais aos direitos coletivos. No s a
propriedade pblica, mas tambm a privada deve servir finalidade pblica social, ainda que em
graus e dimenses diversas. Conforme Tepedino, a noo encontra-se de tal forma consolidada
na experincia brasileira dos ltimos anos, que no h dvidas de que a garantia da propriedade
no pode ser vista mais parte de sua conformao aos interesses sociais. Em outras palavras:
no h, no texto constitucional brasileiro, garantia propriedade, mas to-somente garantia
propriedade que cumpre a sua funo social. TEPEDINO, Gustavo & SCHREBER, Anderson (2005),
A garantia da propriedade no direito brasileiro. Trabalho apresentado sob o ttulo La garantie de
laproprit dans edroit brsilien, nas Journes Vietnamiennes da Association Henri Capitantdes
Amis de la Culture Juridique Franaise, realizadas na cidade de Hano, no perodo de 17 a 21 de
novembro de 2003.
193
194
estejam diretamente comprometidas com a sua direo superior, sem outras interferncias externas.
Nas formas descentralizadas de exerccio de competncias e poderes
privativos de Estado, possvel encontrar formas colegiadas de governana,
compostas, exclusivamente, por autoridades pblicas, como forma de mitigar,
entre eles, o poder excessivo concedido entidade descentralizada, como no
caso das autarquias com funes de regulao de mercado.
J nos formatos jurdicos de prestao direta de servios pblicos sociais
ou de mercado, j um pouco mais distanciados da direo e controle diretos
do chefe do Poder Executivo, podem ser encontradas formas colegiadas de
governana mais criativas e abertas participao externa de representantes das partes interessadas e das foras polticas sociais e de mercado que
incidem sobre o setor de servios estatais.
Logo abaixo do ponto zero do eixo das ordenadas, na zona das parcerias
entre setor pblico e privado, tem-se os sistemas de governana colegiada,
regido pelo modelo das associaes civis, constitudos por atores privados,
com participao minoritria de representantes da Administrao Pblica,
esses, com a inteno de influir na orientao estratgica dessas entidades
hbridas, em direo ao atendimento do interesse pblico.
Finalmente, medida que se desce, dentro dos quadrantes inferiores do
gradiente, em direo s suas extremidades inferiores, a influncia poltica direta do chefe do Poder Executivo sobre a governana das entidades parceiras
ou contratadas torna-se cada vez mais mitigada por foras privadas, que intervm e concorrem na determinao das prioridades e estratgias adotadas
pela entidade.
Tem-se, portanto, que as formas jurdico-institucionais situadas nos quadrantes superiores do gradiente caracterizam-se pela predominncia do direito de propriedade pblico, enquanto as que se situam abaixo do eixo das abscissas caracterizam-se pela predominncia do direito de propriedade privado,
em que os resultados da resultados da atividade institucional novas receitas,
incorporao ao patrimnio, assim como dvidas e prejuzos se revertem ao
particular.
Axioma: quanto mais acima, no eixo das ordenadas, posicionar-se a
forma de atuao do Estado, maior ser a natureza pblica do direito de
propriedade. Quanto mais abaixo, no eixo, mais privado ser o direito de
propriedade.
195
O regime jurdico que incide sobre a ao estatal assume contornos diferenciados em razo da natureza da competncia e poderes pblicos que
esto sendo exercidos e da natureza da entidade executora seja no que
concerne ao direito de propriedade; natureza do seu sistema de liderana e
s suas fontes de financiamento.
O regime jurdico ser exclusivamente de direito pblico, quando as
competncias exercidas forem privativas de Estado, o direito de propriedade
196
197
Ordem econmica
Ordem social
Administrao Direta
Fundao Pblica
de Direito Pblico
Associao pblica
consrcio de direito pblico
Fundao Pblica
de Direito Privado
Empresa Pblica
Sociedade de
Economia Mista
Administrao Indireta
Administrao Pblica
Autarquia
Consrcio Pblico
de Direito Privado
Subsidiria
Ofcio Pblico
PPP
Permissionria
Concessionria
Subvencionada
Organizao Social
Autorizada
Financiada
Fundao de Apoio
Contratada
OSCIP
Outras
Conveniada
Subvencionada
Beneficente
De utilidade pblica
De representao
Outras
Figura 2
198
Paraestatais
Corporao Profissional
199
200
201
202
pela ordem internacional que devem ser contemplados na construo dos novos padres de organizao e funcionamento para as instituies publicas, tais
como a soberania; a legitimidade poltica; a incluso social; o accountability; o
equilbrio entre poderes; a descentralizao; a eficincia, dentre outros.
A construo desses novos padres precisa considerar, antes de tudo, os
diversos papis que o Estado deve e pode desempenhar na sua interveno
na ordem econmica e na ordem social; papis que se alteram, de forma dinmica, a partir do grau de organizao e ativismo das foras de mercado e dos
grupos de interesse na regulao desses mercados. Alm disso, importante
levar em conta os efeitos das tenses entre burocracia e democracia; poltica
e tcnica; e autonomia e controle.96
96 A interveno direta do Estado na promoo do desenvolvimento social e econmica importante para assegurar oportunidades e direitos democrticos essenciais aos cidados, especialmente em sociedades como a brasileira, em que ainda h baixos ndices de cidadania e de organizao poltica social.
Entretanto, grandes concentraes de poder na rea estatal, especialmente nos formatos de atuao direta, podem conduzir a regimes de natureza mais autoritria. Por isso, fundamental evitar
a alta concentrao de poder e estimular a formao de poderes secundrios, dentro do aparelho
do Estado e junto sociedade, que ser mais bem governada se esse poder for repartido equilibradamente e se houver numerosos centros de poder que controlem os rgos do poder central.
A distribuio de poder entre os diferentes atores que fazem parte de uma coletividade poltica
um dos indicativos de um regime democrtico.
Contudo, a tendncia antidesptica do pluralismo contemporneo exprime tambm uma tendncia antiestatal e entende que a interveno do Estado deva ocorrer apenas nos momentos
de extrema necessidade. Embora no se deseje um retorno ao modelo de Estado totalitrio
fundamental evitar a fragmentao do poder central pela transferncia excessiva de espaos de
poder a segmentos no comprometidos com os conceitos e objetivos democrticos da Repblica Brasileira e com as polticas pblicas.
Robert Dahal (1997) ensina que: Uma vez que os prprios mecanismos jurdicos e constitucionais
poder sem subvertidos quando alguns cidados ou grupos de cidados ganham parcelas desproporcionadas de poder em relao a outros cidados, o poder potencial de um grupo deve ser
controlado pelo poder potencial de outro grupo. Em lugar de um centro singular de poder soberano, devem existir muitos centros, mas nenhum deles deve ou pode ser inteiramente soberano.
Na perspectiva do pluralismo norte-americano, o nico soberano legtimo o povo, mas o povo
no deve nunca ser um soberano absoluto.
Sendo assim, o melhor modo de organizar uma sociedade democrtica fazer com que o sistema poltico permita aos vrios grupos ou camadas sociais que se expressem politicamente,
participem, direta ou indiretamente, na formao da vontade coletiva, sem perder, no entanto, a
capacidade central de exerccio de parcela do poder. Uma sociedade poltica assim constituda
a anttese de toda forma de despotismo, em particular daquela verso moderna do despotismo
a que se costuma chamar totalitarismo. DAHL, Robert A.,(1997), Poliarquia, traduo de Celso
Mauro Paciornik, 1.ed., So Paulo: Editora Universidade de so Paulo, 2005.
203
Alm disso, as proposies que visem alterar conceitos e comportamentos da burocracia e da sociedade, no sentido da internalizao dos valores democrticos, precisam considerar as limitaes do modelo de relaes polticas
vigente, de forma a super-las gradativamente, ao tempo em que introduzem
os novos paradigmas democrticos e pluralistas.
No Brasil, a desarticulao da sociedade e a timidez de seus movimentos reivindicatrios aliada ao descompromisso histrico da burocracia com
as demandas sociais tornam central o investimento na abertura de espaos
nas estruturas estatais para a participao social, de forma a possibilitar que o
jogo democrtico possa penetrar dentro do corpo burocrtico (ainda que, a
curto prazo, isso possa impactar negativamente a agilidade e a eficincia dos
processos decisrios!).
E, nesse aspecto, pode-se dizer que um dos equvocos ou lacunas das propostas da Reforma Administrativa de 1995-1988 foi o de no terem visado alterar a relao autocrtica Estado-sociedade. Sob a concepo neoliberal do Estado mnimo, as medidas de reforma atingiram negativamente a capacidade de
governana e governabilidade estatal ao transferir, para o mercado e para atores
sociais, o controle de importantes setores de governo (com as medidas de privatizao e de publicizao), baseadas numa interpretao elitista do conceito
de accountability. A Reforma de 1995-1998 investiu no fortalecimento do poder
de uma elite burocrtica, numa tentativa de estabelecer um contraponto ingerncia das foras de mercado dentro da mquina pblica, mas esqueceu de
investir, igualmente, na profissionalizao do resto do corpo burocrtico e na
abertura dos espaos estatais ao controle social. Passados mais de dez anos, pode-se visualizar em alguns setores estatais, claros sinais do surgimento de uma
tecnocracia, muitas vezes travestida de discursos moralizantes e de anticorrupo, dirigidos contra a atividade poltica, dentro e fora da mquina pblica.97
Os acertos e os erros do passado, assim com as reflexes possveis luz
da mediao entre os construtos da teoria marxista e da teoria pluralista permitem concluir que os esforos governamentais e da sociedade brasileira no
sentido de implementar um modelo de gesto pblica democrtica que promova os valores, princpios e objetivos constitucionais devem buscar atingir o
97 A democracia , por concepo, humana, maculada pelas paixes, pelos confrontos e pelos acordos. Os espaos democrticos devem ser grandes arenas nas quais se digladiem as foras polticas
nacionais. Nada mais perigoso, portanto, do que entregar pretensa serenidade e iseno dos
atores tcnicos os espaos decisrios prprios dos atores polticos esses sim comprometidos
com as demandas do mercado e da sociedade e sujeitos ao seu controle poltico, nas urnas.
204
3. As formas jurdico-institucionais de
atuao da Administrao Pblica
3.1 Administrao Direta
3.1.1 Conceito
Administrao Direta o conjunto de rgos da Unio diretamente subordinados ao Chefe de cada Poder. O Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro
de 1967, estabelece que a Administrao Direta constitui os servios integrados
na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (art. 4, I).
Os rgos da Administrao Direta no tm personalidade jurdica prpria. Sua personalidade jurdica a da Unio. So criados por lei para auxiliar o
presidente da Repblica (art. 76).
A Administrao Direta rege-se, integralmente, pelo regime jurdico de
direito pblico, estabelecido pela Constituio e pela lei, que incide sobre a
gesto administrativa, inclusive nas dimenses patrimonial, oramentria, financeira, fiscal, de pessoal, de contratao de obras, servios e compras e alienaes de seus rgos, de responsabilizao e de controle.
3.1.2 Competncias
205
Por essa razo, a lei no estabelece as competncias dos ministrios e somente delimita a rea de competncia de cada um.
importante ressaltar que h competncias da Administrao Direta
que so privativas e no podem, por fora constitucional, ser descentralizadas
para entidade pblica. So essas competncias:
a. direo superior (Constituio Federal, art. 84, II): atividades de planejamento, superviso, coordenao e controle (DL n 200/1967, art.
10, 2), fiscalizao e controle da execuo (DL n 200/1967, art. 10.
6); e
b. normativa (Constituio Federal, art. 84, IV): estabelecimento das normas, critrios, programas e princpios (DL 200/1967, art. 10, 4 e 6).
3.1.3 Superviso
Aprovada por decreto, a estrutura regimental dos rgos da administrao direta conforma-se a partir da organizao de suas competncias institucionais em unidades administrativas, chefiadas por autoridades pblicas
ocupantes de cargos em comisso de livre provimento e exonerao (Grupo
DAS). Os cargos em comisso so criados por lei. O nvel do cargo em comisso compatvel com o nvel e grau de autoridade pblica e atribuies institucionais de seu ocupante e, portanto, com as competncias institucionais
da unidade administrativa.
Pode haver, na estrutura regimental de alguns rgos, funes comissionadas tcnicas ou de chefia, criadas por lei, que podem ser ocupadas, exclusivamente, por servidores ocupantes de cargos efetivos.98
Sua estrutura bsica est prevista por lei e constitui-se de rgos
despersonalizados (DL n 200/1967, art. 4, I).
98 Os cargos em comisso podem ser preenchidos por pessoas sem vnculo e as funes comissionadas so reservadas aos servidores com cargos efetivos.
206
207
Submete-se s regras constitucionais e legais de licitao em suas compras e contratos (Constituio Federal, art. 37, XXI, e Lei n 8.666, de 21 de
junho de 1993).
208
Coordena os sistemas administrativos do Poder Executivo Federal (Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, Ministrio da Fazenda e CGU).
3.1.13 Possui privilgios processuais
Orientao Jurdica da Advocacia-Geral da Unio (AGU) Lei Complementar n 73, 10 de fevereiro de 1993.
3.2 Administrao indireta
209
pela Constituio Federal ou a lei Administrao Pblica por implicarem poderes de estado, vedada a sua execuo por entidades privadas, ainda que
em carter complementar ou concomitante, tais como atividades de direo
superior, regulao, regulamentao e controle das atividades administrativas
(Constituio Federal, arts. 61, 70 a 74 e 84); defesa do Estado e das instituies
democrticas (Constituio Federal, Ttulo V); tributao e o oramento (Constituio Federal, Ttulo VI); e previdncia social.
As entidades administrativas de direito privado prestam servios pblicos no privativos, passveis de serem prestados por entidades pblicas.
Toda estrutura da administrao indireta submete-se e vincula-se ao rgo da administrao direta responsvel pela rea de competncia na qual
ela se insere, para fins de coordenao e superviso poltica e administrativa.
As estruturas da administrao indireta submetem-se ao regime jurdico
de direito pblico estabelecido para a Administrao Publica na Constituio
Federal, em especial no que se refere observncia de concurso pblico para
o provimento de seus quadros e do processo de licitao, nas suas compras e
contratos; submisso ao controle interno e externo, dentre outros.
3.3 Autarquia
3.3.1 Conceito
Servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e
financeira descentralizada. (DL n 200/1967, art. 5, I).
3.3.2 Competncia
Exercer atividade privativa de estado,99 exceo das atividades de direo superior, que so exclusivas da Administrao Direta.
99 Atividade privativa de Estado aquela que implica poderes de Estado ou poder de polcia. De
acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, [...] em sentido amplo, poder de polcia
pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da propriedade e da liberdade em
favor do interesse pblico [...] 3. As atividades que envolvem a consecuo do poder de poltica podem
ser sumariamente dividas em quatro grupos, a saber: (i) legislao; (ii) consentimento, (iii) fiscalizao
e (iv) sano. (Ementa do Processo Resp 817.534/MG)..
210
Pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei especfica, para exercer
atividades privativas da administrao pblica, cuja execuo vedada ao
particular, tais como regulao, normatizao, fiscalizao, tutela, sano, habilitao e outras que impliquem poderes de Estado.
A autarquia rege-se, integralmente, pelo regime jurdico de direito pblico
aplicvel aos rgos da administrao direta, inclusive quanto a atos e processos
administrativos, licitaes, contrataes, bens, regime de pessoal, responsabilizao, prestao de contas, imunidade tributria e prerrogativas processuais
A autarquia dotada de autonomia administrativa, respeitados os limites
do regime jurdico de direito pblico.
Os administradores da autarquia so de livre nomeao e exonerao pelo presidente da Repblica, salvo disposio constitucional ou legal
especfica.
A nomeao dos titulares dos cargos em comisso e dos cargos efetivos da autarquia feita na forma da lei especfica ou, na omisso desta, do
regulamento.
3.3.4 Forma de criao
Aprovada por decreto, a estrutura regimental das autarquias conforma-se a partir da organizao de suas competncias institucionais em unidades
administrativas, chefiadas por autoridades pblicas ocupantes de cargos em
comisso (Grupo DAS). O nvel do cargo em comisso compatvel com o nvel e grau de autoridade pblica e atribuies institucionais de seu ocupante
e, portanto, com as competncias institucionais da unidade administrativa.
3.3.7. Regime de pessoal
Estatutrio:
a. referncias: Constituio Federal, art. 39, e Lei n 8.112/1990;
211
b. quadro de pessoal: composto por servidores ocupantes cargos efetivos, organizados em carreiras. Os cargos e carreiras criadas por lei;
c. provimento por concurso pblico (Constituio Federal, art. 37,II);
d. remunerao estabelecida por lei (Constituio Federal, art. 37, X);
e. limite de remunerao (Constituio Federal, art. 37, XI);
f. regime de previdncia do servidor pblico (Constituio Federal, art.
40);
g. contratao por tempo determinado: nos casos de excepcional interesse pblico, mediante processo seletivo, estabelecidos na Lei n
8.745, de 9 de dezembro de 1993 (Constituio Federal, art. 37, IX);
h. ocupao de cargos em comisso de livre provimento e exonerao
(Constituio Federal, art. 37, inciso II): cargos criados por lei especfica; e
i. remunerao de servidores observa teto remuneratrio (Constituio
Federal, art. 37, XI).
3.3.8 Planejamento e Oramento
212
3.3.12 Licitao
Seus processos administrativos observam as normas dos sistemas administrativos da Administrao Direta (SIORG, SIAPE, SICAF, SIPEC).
3.3.14 Privilgios processuais
213
214
a. sistema de governana: processo diferenciado para eleio de reitores e estabilidade dos reitores reconhecida pelo STF (Smula n 47);
b. estrutura especfica de cargos em comisso e funes;
c. autonomia para elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos
(art.53, inciso V, da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996);
d. autorizao para contratao de professor substituto (art.2, inciso IV,
da Lei n 8.745, de 1993); e
e. autorizao para concurso baseada no conceito de professor
equivalente.
3.3.17.4 Autarquia regional
215
Importncia da previso de instncias consultivas de participao social e de outras partes interessadas, com representao no conselho
deliberativo, alm da obrigao de dar ampla transparncia aos seus
atos para evitar a captura poltica.
3.3.17.5 Agncias reguladoras
216
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A instituio de fundaes no servio pblico decorreu da necessidade de personalizao de certos servios estatais, para lhes conferir
autonomia, agilidade na atuao, com a capacidade de se tornarem
sujeitos de direitos e obrigaes, quando no se identificava, ainda, a
administrao indireta;
A partir dos anos 1940, a fundao de direito privado passou a integrar
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Sua estrutura bsica, especialmente seus rgos decisrios esto previstos em seu estatuto. Sua estrutura interna estabelecida em regimento
interno, aprovado pelo conselho curador ou de administrao e constituda
por empregos pblicos.
3.4.5.4 Regime de Pessoal
Observa as regras da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), observadas as regras especficas de direito pblico, estabelecidas no art. 37 da Constituio, tais como:
admisso por concurso pblico;
empregos de confiana direo, chefia e assessoramento;
admisso de pessoal: observa o disposto nos incisos XVI e XVII do art.
37 da Constituio;
a resciso, por ato unilateral da entidade, do contrato do empregado
admitido por concurso pblico depende, em qualquer hiptese, de
ato motivado;
processo seletivo simplificado contratao por tempo determinado, mediante regras da CLT e outras porventura estabelecidas em sua
lei autorizativa. No seguem as regras da Lei n 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que regulamenta a contratao temporria nos rgos e
entidades de direito pblico.
So diretrizes para contratao por tempo determinado: (a) natureza temporria e emergencial do fato motivador da contratao; (b) ampla divulgao,
inclusive por meio do DOU; (c) prvia aprovao do Poder Executivo, inclusive
quanto obrigatoriedade da observncia de critrios e condies especficos;
(d) observncia de prazo mximo para a contratao, que no poder exceder
a dois anos prorrogvel por mais um perodo; e (e) submisso dos empregados
contratados ao regime de contratao temporria previsto na CLT.
222
A fundao pblica de direito privado que figurar como unidade oramentria na lei oramentria anual, para fins do recebimento direto de
recursos do Tesouro Nacional, para cobertura de despesas com pessoal
ou de custeio em geral ou de capital, excludos, no ltimo caso, aqueles
provenientes de aumento de participao ser considerada dependente,
sujeitando-se s regras de direito pblico aplicveis gesto oramentria
e financeira e de responsabilidade da gesto fiscal, na forma do inciso II do
9 do art. 165 da Constituio e do inciso XI do art. 37 da Constituio.
Nesse caso, seu planejamento deve seguir as mesmas regras que recaem sobre a autarquia deve integrar o Plano Plurianual (PPA) e ser aprovado pelo Congresso Nacional. Seu oramento deve constar da LOA e a
fundao deve seguir as regras de finanas e contabilidade impostas s
autarquias.
No constar da LOA o oramento da fundao pblica de direito privado que receber recursos da Unio apenas em virtude de: participao acionria; fornecimento de bens ou prestao de servios; pagamento de emprstimos e financiamentos concedidos; e transferncia para aplicao em
programas de financiamento, nos termos do art. 159, inciso I, alnea c, e 239,
1, da Constituio Federal. A LOA conter apenas demonstrativo sinttico das fontes de financiamento da entidade, assim como a previso da sua
aplicao, por grupo de natureza de despesa, e o resultado primrio dessas
entidades com a metodologia de apurao do resultado, na forma definida
pela lei de diretrizes oramentria.
Essas fundaes, consideradas no dependentes, tambm no tm o
seu planejamento inserido no PPA. Seu planejamento e oramento devem ser
aprovado pelo Chefe do Poder Executivo (Plano de Dispndio Global PDG),
semelhana das empresas estatais.
3.4.5.6 Sistema contbil e financeiro
A fundao pblica de direito privado no dependente segue as regras
de finanas e contabilidade das entidades privadas. A fundao pblica de
direito privado dependente segue as normas de finanas e contabilidade das
autarquias.
223
3.4.5.7 Precatrios
Por sua natureza pblica, regida por regras de direito privado, no pode
emitir precatrios para pagamento de suas dvidas.
3.4.5.8 Imunidade tributria
Observa as regras de licitao, em suas compras e contratos, estabelecidas pela Lei n 8.666, de 1993 (Constituio Federal, art. 37, XXI).
3.4.5.10 Sistemas Administrativos
Seus processos administrativos so privados e observam normas prprias. No integram os sistemas administrativos da Administrao Direta
(Siorg, Siape, Sicaf, Sipec).
3.4.5.11 Privilgios processuais
224
225
A distino entre fundaes pblicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opo legal pelo regime jurdico a que se submetem, da titularidade de poderes e tambm da natureza dos servios por elas prestados[...]
Aquela orientao constitucional alterou-se pela Emenda Constitucional
n. 19/98, pela qual se retornou ao entendimento antes adotado, possibilitando-se a existncia de fundaes de direito privado no mbito da Administrao Pblica. Da o comentrio que se tem, agora, na obra de Hely
Lopes Meirelles (edies posteriores ao advento daquela Emenda), onde se
observa: A EC 19/98 deu nova redao ao inc. XIX do art. 37 da Constituio Federal, deixando transparecer ter voltado ao entendimento anterior
de que a fundao entidade com personalidade jurdica de direito privado: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de
sua atuao.[...]
A fundao foi colocada ao lado das empresas governamentais (entidades
de Direito Privado): a lei no cria, apenas autoriza a sua criao, devendo o
Executivo tomar as providncias necessrias para o registro determinante do
nascimento da pessoa jurdica de Direito Privado. E mais: lei complementar
dever definir as reas em que poder atuar a fundao, no podendo essa
figura jurdica servir de panaceia para qualquer atividade que a Administrao pretenda efetuar com relativa autonomia. (Idem, Ibidem).
b. Ministro Menezes Direito do STF Esclarecimento, constante dos autos do processo relativo ADIn n 191-4, de 29 de novembro de 2007:
A matria chegou a suscitar muitas controvrsias na doutrina, mas, efetivamente, como disse a Ministra Crmen Lcia, com a Emenda Constitucional n
19, na realidade, restabeleceu-se a possibilidade da instituio de fundaes
sob o regime privatista, porque se retirou a expresso fundaes de direito
pblico e colocou-se as fundaes ao lado da sociedade de economia mista
e das empresas pblicas. (Em voto do Ministro Menezes Direito, fl. 15).
Com a Emenda Constitucional n 19, de fato, j se manteve a possibilidade
de o poder pblico criar fundaes tanto de Direito Privado como de Direito
226
Pblico, porque depende do regime que a lei complementar expressamente determinar. Por esse motivo que, no dispositivo, no tocante s fundaes,
colocou-se a orao subordinada de acordo com a lei complementar, que
vai determinar o seu alcance, o seu regime. (esclarecimento do Ministro
Menezes Direito, fl. 17).
O Projeto de Lei Complementar n 92/2007, de autoria do Poder Executivo, tem como objetivos definir as reas em que o Poder Pblico
pode atuar por meio de fundaes, em cumprimento ao comando
do art. 37, XIX, da Constituio Federal; e atualizar sua legislao
regulamentadora, de forma a restaurar e a disciplinar o uso desta
figura jurdica na administrao pblica, ao lado das autarquias (e
fundaes autrquicas), das empresas pblicas e das sociedades de
economia mista;
O Projeto no cria, portanto, nova categoria jurdica;
O Projeto original:
Art.1oPoder, mediante lei especfica, ser instituda ou autorizada a
instituio de fundao sem fins lucrativos, integrante da administrao
pblica indireta, com personalidade jurdica de direito pblico ou privado,
nesse ltimo caso, para o desempenho de atividade estatal que no seja
exclusiva de Estado, nas seguintes reas:
227
I-sade;
II-assistncia social;
III-cultura;
IV-desporto;
V-cincia e tecnologia;
VI-meio ambiente;
VII-previdncia complementar do servidor pblico, de que trata o art.
40, 14 e 15, da Constituio;
VIII-comunicao social; e
IX-promoo do turismo nacional.
1oPara os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se na rea
da sade tambm os hospitais universitrios federais.
2oO encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituio
de hospital universitrio federal sob a forma de fundao de direito privado
ser precedido de manifestao pelo respectivo conselho universitrio.
Art.2oEsta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicao.
Substitutivo ao Projeto:
a. ofereceu o conceito de atividade exclusiva de estado;
b. previu, dentre os recursos fundacionais, as dotaes oramentrias e rendas produzidas pela atividade da instituio;
c. imps a sujeio legislao federal sobre licitaes e contratos; e,
para admisso de pessoal, o processo de concurso pblico;
d. regime de pessoal: qualquer que seja ele, s haver demisso em
hipteses taxativamente elencadas (art. 3, 6);
e. celebrao, pelo ente de direito privado, do contrato previsto no
8 do art. 37 da Constituio Federal;
f. admitiu o relacionamento entre a fundao pblica de direito
privado e o Poder Pblico, por meio do contrato estatal de servios, mediante dispensa de licitao, para a produo de bens, a
prestao de servios e a realizao de atividade em seu campo
de atuao (art. 5 e );
g. A Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da Cmara dos
Deputados (CCJC/CD) opinou pela constitucionalidade e juridicidade do projeto e do substitutivo. O substitutivo encontra-se em
plenrio, mas no foi apreciado por acordo de lderes.
228
Fundao pblica de direito pblico101 pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei especfica, cuja finalidade e competncias exigirem o exerccio conjugado de atividades administrativas e servios pblicos privativos
com atividades e servios pblicos no privativos, de natureza social. Essas
fundaes tambm so denominadas fundaes autrquicas.
Incide sobre a gesto administrativa da fundao pblica de direito pblico o regime jurdico das autarquias, inclusive, nas dimenses patrimonial,
oramentria, financeira, fiscal tributria e prerrogativas processuais.102
A estrutura de governana das fundaes pblicas de direito pblico
deve ser colegiada, com representao dos usurios dos servios por ela prestados e da sociedade no seu rgo de deciso superior, na forma do art. 37,
3, da Constituio.
Os administradores da fundao pblica de direito pblico so de livre
nomeao e exonerao pelo presidente da Repblica, salvo disposio constitucional ou legal especfica.
A nomeao dos titulares dos cargos em comisso e dos cargos efetivos
da fundao pblica de direito pblico feita na forma da lei especfica ou, na
omisso desta, do regulamento.
3.4.9.2 Forma de criao
229
institucionais em unidades administrativas, chefiadas por autoridades pblicas ocupantes de cargos em comisso (Grupo DAS). O nvel do cargo em comisso compatvel com o nvel e grau de autoridade pblica e atribuies
institucionais de seu ocupante e, portanto, com as competncias institucionais da unidade administrativa.
3.4.9.4 Regime de pessoal
230
Finanas regidas pela LRF e pela Lei n 4.320, de 1964 observa limite
nas despesas com pessoal.
3.4.9.7 Precatrios
Seus processos administrativos observam as normas dos sistemas administrativos da Administrao Direta (Siorg, Siape, Sicaf, Sipec)
3.4.9.11 Privilgios processuais
231
232
233
colegiada superior, constituda pelos seus chefes do Poder Executivo ou pelas autoridades responsveis pela rea de atuao da entidade, no mbito de
cada ente.
3.5.4.3 Protocolo de Intenes
234
O consrcio pblico tem autonomia oramentria recursos via contrato de rateio (avaliar arts. 8 e 9 da Lei n 11.107/2005).
O consrcio pblico tem flexibilidade na aplicao dos limites de dispensa e das modalidades simplificadas de licitao, que obedecem ao dobro dos
valores estabelecidos na Lei n 8.666/1993 (como as agncias reguladoras).
O consrcio pblico pode dispor de quadro especfico de cargos em comisso e funo comissionada.
Sofre superviso da administrao direta de todos os entes consorciados.
fiscalizado pelos rgos de controle interno e externo dos entes federados: fiscalizao contbil, operacional e patrimonial.
3.5.4.8 Regime de pessoal
O regime de pessoal do consrcio pblico o celetista. No consrcio pblico direito pblico, as atividades privativas de estado devem ser executadas
por servidores estatutrios cedidos dos entes federados que o constituem.
O quadro de estatutrios , portanto, formado por cedidos. No tem quadro
prprio de servidores do regime jurdico nico.
A admisso de celetistas depende de previso do contrato de consrcio
pblico que lhe fixe a forma e os requisitos de provimento e sua respectiva
remunerao.
3.5.4.9 Licitao
Observa normas de direito pblico em suas compras e contratos (licitao). Contrata com o Poder Pblico sem licitao.
3.5.4.10 Regime contbil e financeiro
235
Empresa estatal a pessoa jurdica de direito privado, de fins econmicos, controlada direta ou indiretamente por ente da Federao, que execute
servios pblicos ou explore atividade econmica caracterizada pela produo ou comercializao de bens ou pela prestao de servios em geral.
criada por autorizao legislativa especfica (Constituio Federal,
inciso XIX) e procedimentos do Cdigo Civil: registro do estatuto social na
Junta Comercial.
Figura jurdica prpria para a explorao direta de atividade econmica pelo Estado (Constituio Federal, art. 173): Ressalvados os casos previstos
nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s
ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (grifo nosso).
A empresa pblica integra a administrao indireta do ente federado
que detenha o seu controle, vinculada ao rgo da administrao direta responsvel pela sua rea de atuao para fins de orientao, coordenao e
superviso.
A empresa cujo controle seja assumido por ente da Federao ou por
entidade de sua administrao indireta, mediante doao, dao em pagamento, herana ou legado ou em decorrncia de crdito pblico constituir
ativo a ser alienado, salvo expressa disposio legislativa, ficando submetida
ao regime das empresas estatais ao fim do exerccio subsequente ao da assuno do controle.
A criao de empresa estatal depende de autorizao em lei especfica,
podendo ocorrer por constituio ou por aquisio de aes ou cotas de empresa existente.
Seu estatuto social publicado por decreto, com base na lei autorizativa.
A extino ou transferncia de controle de empresa estatal depende de
autorizao por lei especfica.
236
A empresa estatal pode ser constituda como empresa pblica ou sociedade de economia mista.
Empresa pblica a empresa estatal cujo capital integralmente da titularidade de ente ou entes da Federao, de direito pblico ou privado.104
A empresa pblica presta servios pblicos nas reas em que a Constituio ou a lei prev a participao complementar, concomitante ou concorrente de entidades de direito civil.
A empresa pblica pode adotar a forma de sociedade unipessoal ou pluripessoal, observada a legislao de direito privado ou lei federal especfica.
Sociedade de economia mista a empresa estatal, constituda sob a forma de sociedade annima, de cujo capital participam pessoas fsicas ou entidades de direito civil.
A sociedade de economia mista explora atividade econmica caracterizada pela produo ou comercializao de bens, necessria aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo.
As empresas estatais podem ser classificada de diversas formas:
a. quanto finalidade: (Constituio Federal, art. 173, 1):
empresa exploradora de atividade econmica de produo e comercializao de bens;
empresa de prestao de servios: desenvolvimento de uma atividade pblica, conduzida economicamente.
b. quanto forma:
empresa pblica;
sociedade de economia mista.
c. quanto relao com a Administrao Pblica: entidade vinculada
Administrao Direta:
subsidiria (S.A. com participao majoritria do Poder Pblico);
coligada (S.A. com participao minoritria do Poder Pblico).
104 Diferenciao entre empresa pblica e sociedade de economia mista e fundao pblica de direito privado: a empresa pblica presta servios pblicos no privativos de Estado, assim considerados aqueles que a Constituio ou a lei prev a participao complementar, concomitante ou
concorrente de entidades de direito civil. A sociedade de economia mista presta servios voltados
para o mercado.
237
238
106 Derrogaes de direito pblico, imposto pela Constituio, especialmente pelos seus arts. 37, 70,
71, 74, 163 e 165.
239
I - [...]
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; [...]
240
Vincula-se diretamente empresa estatal que a criou, sendo supervisionadas indiretamente pela Administrao Direta;
Dvidas e debate sobre as subsidirias:
a. podem ser institudas a partir de autorizao legislativa geral ou
apenas mediante lei especfica?;
b. debate na doutrina quanto sua incluso ou no na administrao pblica indireta:
I. a Constituio Federal impe a proibio de acumular empregos e funes tambm s subsidirias (art. 37, XVII);
II. a Constituio Federal limita a remunerao dos empregados
de subsidiria ao teto previsto no inciso XI do art. 37, quando
dependente do OGU;
III. a LRF veda a concesso de garantia s entidades da Administrao Indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidirias (art. 40, 6).
241
Decreto n 3.735/2001, que estabelece diretrizes aplicveis s empresas estatais federais: art. 1, 1: Para os fins do disposto neste Decreto,
consideram-se empresas estatais federais as empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e controladas e demais empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do
capital social com direito a voto;
Esse dispositivo seria indicativo de que a subsidiria se submete s
mesmas derrogaes do direito pblico impostas s empresas pblicas e sociedades de economia mista e, portanto, estaria dentro da
administrao pblica indireta?
3.7 Vnculos paraestatais e de colaborao107
242
Poder Pblico.108 Nelas, a cooperao pblico-privada no decorreu da vontade e deciso do Poder Executivo, mas por reconhecimento direto e ato do
Poder Legislativo.109
H diversos tipos de vnculos paraestatais que podem ser diferenciados
quanto sua previso constitucional ou legal; quanto natureza da atividade
a ser exercida em cooperao, privativa ou no privativa de Estado; e quanto natureza da contrapartida pblica dada entidade civil, geralmente de
fomento com recursos de origem fiscal e parafiscal. Os ofcios pblicos so
exemplos de vnculos paraestatais estabelecidos com o particular, ao amparo
da Constituio, para exerccio de atividades que implicam poderes estatais.
Esse tambm o caso das autarquias corporativas institudas antes da vigncia da Constituio de 1988 que previa, expressamente, a delegao de poderes de polcia a essas entidades e as destinava recursos parafiscais, oriundos
das contribuies compulsrias dos seus associados.
H vnculos paraestatais estabelecidos com entidades institudas exclusivamente por particulares e por particulares em conjunto com o Poder Pblico.
Nesse ltimo caso, destaca-se a Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) cujo sistema de governana contempla a representao pblica.
Usualmente o formato jurdico das entidades com vnculo paraestatal
o associativo ou o fundacional, e suas finalidades so no lucrativas, voltadas para a rea social. Prestam servios de interesse pblico direcionado
populao; atuam no setor de pesquisa, inovao e tecnologia ou na rea de
articulao e mobilizao social e de agentes do setor produtivo em apoio a
polticas pblicas.
A lei que concede o status paraestatal do seu vnculo com o Poder Pblico estabelece requisitos de suas relaes de cooperao com o Poder Publico,
que podem envolver a garantia de financiamento pblico de origem fiscal
108 bem verdade que a doutrina no tem uma conceituao clara do que sejam entidades com
vnculo paraestatal. Para alguns, o conceito abrange as figuras jurdicas estatais de direito privado,
ou seja, as fundaes e empresas estatais, assim como os servios sociais autnomos. Neste estudo, consideram-se paraestatais os vnculos estabelecidos entre a entidade civil e o Poder Pblico
e no as entidades, que so privadas, criadas mediante a observncia das disposies do Cdigo
Civil para o exerccio de atividades de interesse pblico.
109 bom lembrar que a lei no obriga e nem autoriza o particular a instituir entidade civil com ou
sem fins lucrativos. Essa liberdade, ele j tem por garantia constitucional. Os incisos XVII, XIII e XX
do art. 5 da Constituio asseguram aos cidados a liberdade de se associariam e vedam qualquer forma de imposio associao e permanncia como associado. Assim, a lei que trata
do vnculo paraestatal dirigida, especialmente, ao Poder Pblico, no sentido de disciplinar suas
relaes com o particular.
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244
As formas mais usuais de cooperao pblico-privada so aquelas previstas pela legislao, mas que se estabelecem por ato infralegal. Nelas, a deciso de celebrar ou no uma parceria do prprio Poder Executivo, sem necessidade de uma autorizao legal especfica, devendo, sempre, ser motivada.113
Os principais modelos de cooperao entre rgos e entidades pblicos
e associaes ou fundaes privadas, previstos na legislao federal so os
seguintes:
a. a qualificao de entidades civis como organizaes sociais, para fins
de fomento e parceria (Lei n 9.637, de 15 de maio de 1988);
b. a qualificao de entidades civis como delegatrias de guas, para
exerccio de atividades de agncias de guas (Lei n 9.433, de 8 de
janeiro de 1997);
c. a qualificao de entidades civis como organizaes da sociedade civil de interesse pblico (Oscip), para fins de fomento e parceria (Lei n
9.790, de 23 de maro de 1999);
d. a qualificao de fundaes civis em fundaes de apoio a instituies publicas federais de ensino superior e de pesquisa (Lei n 8.958,
de 1994); e
112 O ofcio pblico uma exceo, visto que exerce competncia pblica delegada.
113 Constituem excees as relaes de colaborao paraestatais estabelecidas com particulares,
previstas em lei.
245
246
247
No caso da celebrao de convnios, a lei tem considerado a participao de dirigentes pblicos ou servidores nos conselhos de administrao
de entidades privadas como fator impeditivo para que essa entidade possa
receber fomento pblico a qualquer ttulo, a no ser nos casos em que houver
explcita previso legal dessa participao (vide art. 37 da Lei n 12.309, de 9
de agosto de 2001). A preocupao maior a de evitar a corrupo, nos casos
em que a participao do agente pblico nos rgos decisrios da entidade
privada parceira do Estado no decorrer de deciso estritamente institucional,
voltada para uma melhor defesa do interesse pblico dentro dessas estruturas
privadas. Por isso, a importncia das excees previstas, que isentam da limitao legal, a representao pblica nas entidades privadas, quando a medida
atender a interesse da Administrao Pblica.
Organizao Social
Entidade Delegatria
guas
Fundao de Apoio
OSCIP
Conveniada
248
Outro ponto interessante de ser comentado refere-se ao controle interno e externo das atividades de interesse pblico realizadas pela entidade civil
sem fins lucrativos, com vnculo de cooperao firmado com o Poder Pblico.
Nesse aspecto, sempre didtico lembrar que a entidade de colaborao
uma entidade civil de direito privado, sem fins lucrativos, instituda pelo particular e, como tal, sua gesto administrativa, patrimonial ou financeira no est
submetida ao controle interno e externo do Poder Executivo.
Quando mantm vnculo de colaborao com o Poder Pblico e recebe
recursos pblicos a ttulo de fomento, deve prestar contas Administrao
sobre o cumprimento das clusulas contratuais e o alcance dos objetivos e
metas que lhe tiverem sido fixadas. Esse controle exercido pela Administrao Pblica, notadamente no que se refere verificao do alcance dos
resultados esperados com a parceria ou o apoio pblico. Quem presta contas
aos rgos de controle interno e externo a Administrao Pblica, sobre os
resultados alcanados no ajuste e em relao ao seu prprio desempenho
como negociadora e fiscalizadora do contrato ou convnio.
Vnculos de Cooperao
Paraestatais
Infralegais
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251
Entendimento do STF respeito da OAB ADIn n 3.026-4 Distrito Federal Acrdo de 8.6.2006 ministro relator: Eros Grau:
2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos
Administrao Pblica Direta e Indireta.
3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das
252
Nas relaes com seus empregados est sujeita ao direito do trabalho, no sendo obrigatria a realizao de concurso pblico para a
contratao;
Rege-se pelo direito privado nas suas relaes com terceiros em geral, especialmente na aquisio e alienao de bens ou contratao
de obras, fornecimentos e servios;
Tem arrecadao prpria;
Os oramentos dos conselhos de fiscalizao de profisso regulamentada, constitudos sob a forma de autarquia no integram o OGU:
LDO 2010, art. 6, 1, inciso II.
3.9.3 Inseguranas jurdicas quanto natureza das corporaes
profissionais, luz da Constituio Federal
As atuais entidades fiscalizadoras de atividades profissionais foram criadas com base em dispositivos constitucionais anteriores descritas, na lei de
criao, como autarquias com delegao para o desenvolvimento de atividades tpicas de Estado. So entidades de natureza associativa-corporativa,
organizadas por particulares coletivamente interessados das respectivas profisses e,no integrantes da estrutura da administrao pblica.
Questiona-se: (a) o formato a ser dado a essas entidades, visto que o texto da Constituio atual veda a delegao; e (b) a possibilidade da criao de
253
254
3.10.3 Finalidade
Conceito doutrinrio: pessoa jurdica criada ou prevista por lei como entidade privada de servio social e de formao profissional vinculada ao sistema sindical e sujeita ao disposto no art. 240 da Constituio Federal.
No h regra que determine a forma jurdica do SSA. Podem assumir o
formato de fundao, associao ou formato jurdico especial, insuscetvel de
perfeito enquadramento nas categorias previstas no Cdigo Civil.
entidade civil de direito privado, criada por lei federal ou a partir de
autorizao legal. Geralmente, seu regulamento estabelecido por decreto.
Normalmente, criada por outra entidade civil, corporao representativa de
setor da economia, mediante autorizao legal.
Adquire personalidade jurdica com a inscrio do seu ato constitutivo
no Registro Civil de Pessoas Jurdicas.
Sua relao com a administrao pblica tem natureza paraestatal ou
para-administrativa, visto que criado por lei ou a partir de autorizao legal
especfica, mas fora da administrao pblica indireta.
255
Vincula-se ao rgo da administrao direta relacionado com suas atividades para fins de controle finalstico e prestao de contas dos dinheiros pblicos recebidos para sua manuteno. Essa vinculao com o Poder Pblico
diferenciada das entidades da administrao indireta.
3.10.5 Regime jurdico
Regime celetista: no precisa fazer concurso pblico as leis mais recentes de SSAs estabelecem a exigncia de processo seletivo.
3.10.7 Outros aspectos principais
256
Acordo de 8.8.2007, ADIn 1.864-9 Paran, Servios ministro Relator Originrio, Maurcio Corra ministro relator para o Acrdo, Joaquim Barbosa:
Servios sociais so entes de cooperao, classificados como paraestatais,
caminhando ao lado do Estado para o desempenho de atividades de interesse pblico ou social. (Voto do Relator Original)
[...]
Servios sociais so entes paraestatais cujo objetivo promover a cooperao com o Poder Pblico no desempenho de suas atribuies. Com personalidade de direito privado, prestam assistncia ao Estado e so mantidos
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A diretoria-executiva, rgo responsvel pela gesto tcnica e administrativa da ABDI, composta por um presidente e dois diretores, escolhidos e nomeados pelo presidente da Repblica, para um perodo
de quatro anos, demissveis ad nutum;
Os servios sociais autnomos tm natureza jurdica muito especfica, pois se destinam gesto de determinada atividade privada, a
qual, em virtude de interesse pblico subjacente, recebe o incentivo do Estado. Noutras palavras, destinam-se os servios sociais autnomos a gerir e desenvolver atividades privadas, embora de algum
modo incentivadas e fomentadas pelo Estado. (Voto do Relator Joaquim Barbosa, p.134, para o Acrdo da ADIn. 1.864-9);
Segundo define Diogo Moreira de Figueiredo Neto114, os servios sociais autnomos so pessoas jurdicas de direito privado constitudas
pelo Estado para o desempenho de atividades delegadas de interesse pblico ou social, sob o princpio da descentralizao por cooperao. Os servios sociais autnomos para atuarem como entidades
de cooperao recebem uma delegao legal da entidade poltica
matriz.
3.10.9.3 Servio social prestador de servios sociais
Alm do modelo tradicional de SSA do Sistema S existem algumas entidades institudas pelo Poder Pblico sob a denominao de SSA para a prestao de servios sociais. A finalidade institucional dessas entidades a de
prestar de servios sociais diretos aos cidados, em geral.
So institudas pelo Poder Pblico (no apenas o Federal, mas tambm
o estadual ou municipal) a partir de autorizao legal. O decreto estabelece
seu regulamento.
Em alguns casos, estabelecem com o Poder Pblico relaes de fomento
e parceria, via contrato de gesto e por fora desse contrato, recebem recursos financeiros transferidos pelo Poder Pblico.
Essa modalidade de entidade paraestatal pode ser instituda com a
finalidade de auxiliar o Estado a cumprir suas obrigaes e no para exercer competncia estatal. Tem estrutura jurdica similar dos servios sociais
114 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
p. 258.
260
261
Titulao concedida pelo Poder Pblico a uma associao ou fundao privada, instituda por particulares, para a celebrao de relao
de parceria e fomento para a realizao de atividade de interesse pblico, de longo prazo;
uma forma de colaborao com entidades civis sem fins lucrativos,
regulada pela Lei n 9.637/1998;
A organizao social (OS) uma associao ou fundao privada,
instituda por particulares, qualificada como parceira pelo Poder
Pblico;
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263
O ttulo de organizao social habilita ao estabelecimento de uma parceria de longo prazo com o Poder Pblico:
a. atividades e servios aos cidados de natureza perene;
b. permisso de uso de bens pblicos mveis e imveis;
c. cesso de servidores pblicos OS, com nus para a origem; e
d. as alteraes estatutrias viabilizam a tutela do ttulo pelo Poder Pblico.
3.11.5 Competncias privativas do Conselho de Administrao da
Organizao Social
264
a. 20 a 40% de membros natos representantes do Poder Pblico, definidos pelo estatuto da entidade;
b. 20 a 30% de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto;
c. At 10%, no caso de associao civil, de membros eleitos dentre os
membros ou os associados;
d. 10 a 30% de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho,
dentre pessoas de notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e
e. At 10% de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida
pelo estatuto.
3.11.7 Contrato de gesto
Pronunciamento do STF, ministro Gilmar Mendes, em seu Voto-Vista da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n
1.923-5 Distrito Federal, de 1.8.2007:
A principal funo do contrato de gesto a fixao de metas, assim como
a definio dos mecanismos de avaliao de desempenho e controle de
265
resultados das atividades da organizao social. Assim, dever o contrato de gesto conter: I especificao do programa de trabalho proposto
pela organizao social, a estipulao das metas a serem atingidas e os
respectivos prazos de execuo, bem como previso expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante
indicadores de qualidade e produtividade; II a estipulao dos limites e
critrios para despesa com remunerao e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizaes
sociais, no exerccio de suas funes (art. 7).
266
Nos termos do art. 47 da Lei n 9.433/1997, so reconhecidos como entidades civis de recursos hdricos (entidades delegatrias):
I - consrcios e associaes intermunicipais de bacias hidrogrficas;
II - associaes regionais, locais ou setoriais de usurios de recursos
hdricos;
III - organizaes tcnicas e de ensino e pesquisa com interesse na rea
de recursos hdricos;
IV - organizaes no governamentais com objetivos de defesa de interesses difusos e coletivos da sociedade; e
V - outras organizaes reconhecidas pelo Conselho Nacional ou pelos
Conselhos Estaduais de Recursos Hdricos.
267
268
269
A atuao da fundao de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para a melhoria de infraestrutura dever limitar-se s obras laboratoriais, aquisio de materiais e equipamentos e outros insumos especificamente relacionados s atividades de inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica.
vedado o enquadramento, no conceito de desenvolvimento institucional, de:
I atividades como manuteno predial ou infraestrutural, conservao, limpeza, vigilncia e reparos;
II servios administrativos, como copeiragem, recepo, secretariado, servios na rea de informtica, grficos, reprogrficos e de telefonia, demais atividades administrativas de rotina, e respectivas expanses vegetativas, inclusive por meio do aumento no nmero total de
funcionrios; e
III realizao de outras tarefas que no estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituio apoiada.
3.13.3 Fomento pblico fundao de apoio
270
Sujeita fiscalizao do Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil;
No criada por lei sua instituio observa as normas do Cdigo
Civil;
No est sujeita a normas de direito pblico. Apenas s impostas
pela Lei n 8.958/1994 que estabelece o vnculo com as instituies
federais;
Regime de pessoal CLT, contratado sem concurso e remunerado com
base em valores de mercado;
Seus recursos so prprios, oriundos do convnio que estabelece
com o Poder Pblico e de outras fontes.
3.13.5 Participao de servidores pblicos nas fundaes de apoio
A Lei n 8.958/1994 autoriza que servidores das instituies federais participem das atividades realizadas pelas fundaes de apoio, sem prejuzo de
suas atribuies funcionais, na forma das normas aprovadas pelo rgo de
direo superior daquelas instituies federais (art. 4).
A atuao dos servidores pblicos nas fundaes de apoio no constitui
vnculo empregatcio, sendo autorizada a concesso a eles de bolsas de ensino, de pesquisa e de extenso.
A atuao dos servidores pblicos nas fundaes de apoio no pode
coincidir com a sua jornada de trabalho na instituio federal qual pertence.
Na execuo dos projetos de interesse da instituio apoiada, a fundao de apoio pode contratar complementarmente pessoal no integrante dos
quadros da instituio apoiada, observadas as normas estatutrias e trabalhistas.
vedada contratao de pessoal pela fundao de apoio para a
prestao de servios de carter permanente na instituio apoiada.
Os cargos de membros da diretoria e dos conselhos das fundaes de
apoio podem ser ocupados por servidores das instituies apoiadas. Esses
cargos no so remunerados.
3.13.6 Credenciamento como fundao de apoio
271
superior da instituio federal a ser apoiada, que manifesta a sua concordncia e registra em ata.
As normas de credenciamento so expedidas pelos ministrios da Educao e da Cincia, Tecnologia e Inovao.
Anualmente ou sempre que exigido pela instituio apoiada, a fundao
de apoio dever submeter aprovao do rgo colegiado da instituio balano e relatrio de gesto e das atividades desenvolvidas, bem como emitir
balancetes e relatrios parciais sempre que solicitado pela instituio apoiada.
3.13.7 Projetos pblicos desenvolvidos em parceria com
fundao de apoio
272
a. receitas complementares;
b. remunerao complementar;
c. regime de contratao celetista e outros regimes de contratao;
d. incentivos produo e formas alternativas de remunerao;
e. investimento em infraestrutura; e
f. promoo de pesquisas.
3.14 Organizao da sociedade civil de interesse pblico
3.14.1 Referncias Legais
273
274
Assistncia social, cultural, sade, segurana alimentar e nutricional, proteo e preservao do meio ambiente, promoo do desenvolvimento sustentvel, econmico e social e direitos humanos, dentre outros.
3.14.5 No so passveis de qualificao como Oscip
275
MODALIDADES
DE CONTROLE
ORGANIZAES SOCIAIS
OSCIPS
Atividade de
interesse pblico
Natureza continuada
Qualificao
Presidente da Repblica
Ministro da Justia
Iniciativa da
Qualificao
Privativa da
Administrao Pblica
Da entidade
Requisitos da
Qualificao
Estatutrios + avaliao da
convenincia e oportunidade
Estatutrios
Forma de seleo
da entidade
Discricionalidade da Administrao e
aprovao do PR
Discricionalidade + aprovao do
Conselho de Poltica Pblica
Prevista seleo projetos
Instrumento
de cooperao
Termo de parceria:
fomento a projeto
Modelo de
Mecanismos de co-gesto:
Cesso de pessoal
Cesso de bens mveis e imveis
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279
As entidades privadas sem fins lucrativos que pretendam celebrar convnio ou contrato de repasse com rgos e entidades da Administrao Pblica
Federal devero realizar cadastro prvio no Sistema de Gesto de Convnios e
Contratos de Repasse(Siconv), conforme normas do rgo central do sistema
(Decreto n 6.170/2006, art. 3, alterado pelo Decreto n 6.428/2008).
3.15.7 Chamamento pblico
A celebrao de convnio poder ser precedida de chamamento pblico, o qual dever estabelecer critrios objetivos, e publicidade, especialmente, no Portal dos Convnios (https://www.convenios.gov.br/portal/).
O edital do chamamento pblico ou concurso de projetos conter, no
mnimo, as seguintes informaes:
I especificao do objeto da parceria;
II datas, prazos, condies, local e forma de apresentao das propostas;
III datas e critrios objetivos de seleo e julgamento das propostas;
IV exigncia de declarao da entidade proponente de que apresentar, para celebrao do instrumento, comprovante do exerccio,
nos ltimos trs anos de atividades referentes matria objeto do
convnio ou termo de parceria que pretenda celebrar com rgo ou
entidade, nos termos do 7 deste artigo;
V valor previsto para a realizao do objeto da parceria; e
VI previso de contrapartida, quando cabvel.
3.15.8 Da contratao de bens e servios pelas convenentes
Para a aquisio de bens e contratao de servios, as entidades devero realizar, no mnimo, cotao prvia de preos no mercado, observados os
princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade.
A entidade privada sem fins lucrativos dever contratar empresas que
tenham participado da cotao prvia de preos, ressalvados os casos em que
no acudirem interessados cotao, quando ser exigida pesquisa ao mercado prvia contratao, que ser registrada no Siconv e dever conter, no
mnimo, oramentos de trs fornecedores.
280
281
A entidade subvencionada difere da entidade conveniada por receber transferncia de recursos a ttulo de contribuio s suas atividades, enquanto a conveniada recebe transferncia de recursos para
realizar projeto e atividade em parceria com o Poder Pblico;
A Lei n 4.320/1964 classifica as transferncias de recursos a ttulo de
contribuies, em correntes115 e de capital;
Para receber transferncia de recursos a ttulo de contribuio corrente, as entidades sem fins lucrativos devem preencher uma das seguintes condies:
I estejam autorizadas em lei que identifique expressamente a entidade beneficiria;
115 Despesas s quais no corresponda contraprestao direta em bens e servios e no seja reembolsvel pelo recebedor, bem como as destinadas a atender a despesas de manuteno de outras
entidades de direito pblico ou privado, observado, respectivamente, o disposto nos arts. 25 e 26
da Lei Complementar n 101, de 2000.
282
283
3.17.3 Requisitos
284
285
(b) bolsas parciais de 50%, quando necessrio para o alcance do nmero mnimo exigido.
Na Assistncia Social, a certificao ou sua renovao ser concedida
entidade de assistncia social que presta servios ou realiza aes assistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usurios e a quem
deles necessitar, sem qualquer discriminao, observada a Lei n 8.742, de 7
de dezembro de 1993.
Entidade beneficente de assistncia social a pessoa jurdica de direito
privado, sem fins lucrativos, que atue com a finalidade de:
a. proteger a famlia, a maternidade, a infncia, a adolescncia e a
velhice;
b. amparar crianas e adolescentes carentes;
c. promover aes de preveno, habilitao e reabilitao de pessoas
portadoras de deficincias;
d. promover, gratuitamente, assistncia educacional ou de sade;
e. promover a integrao ao mercado de trabalho.
3.18.3 Constituio Federal, art. 213: meno a entidades
filantrpicas
Art. 213. Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que:
I - comprovem finalidade no lucrativa e apliquem seus excedentes
financeiros em educao;
II - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de
encerramento de suas atividades. (grifos nossos).
3.18.4 Fiscalizao do processo de certificao
Conforme Lei n 8.742, de 1993, art. 18, incisos III e IV, compete ao Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS): acompanhar e fiscalizar o processo de certificao das entidades e organizaes de assistncia social no
Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome; apreciar relatrio
anual que conter a relao de entidades e organizaes de assistncia social
286
certificadas como beneficentes e encaminh-lo para conhecimento dos conselhos de assistncia social dos estados, municpios e do Distrito Federal.
3.18.5 O Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia
O Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social o documento declaratrio concedido pelo CNAS: reconhecimento do Poder Pblico Federal de que instituio sem fins lucrativos e presta atendimento ao
pblico alvo da assistncia social.
Deve ser renovado a cada trs anos.
A anlise e deciso dos requerimentos de concesso ou de renovao
dos certificados das entidades beneficentes de assistncia social sero apreciadas no mbito dos seguintes Ministrios:
I da Sade, quanto s entidades da rea de sade;
II da Educao, quanto s entidades educacionais; e
III do Desenvolvimento Social e Combate Fome, quanto s entidades de assistncia social.
Os ministrios acima devero zelar pelo cumprimento das condies
que ensejaram a certificao da entidade como beneficente de assistncia
social, cabendo-lhes confirmar que tais exigncias esto sendo atendidas por
ocasio da apreciao do pedido de renovao da certificao; o requerimento de renovao da certificao dever ser protocolado com antecedncia
mnima de seis meses do termo final de sua validade; a certificao da entidade permanecer vlida at a data da deciso sobre o requerimento de
renovao tempestivamente apresentado; constatada, a qualquer tempo, a
inobservncia das exigncias legais, ser cancelada a certificao, assegurado
o contraditrio e a ampla defesa.
3.18.6 Requisitos legais para obteno da iseno
(Lei n 12.101/2009, art. 29)
287
288
So associaes ou fundaes que tm a finalidade de participar na formulao das polticas e no controle das aes governamentais em todos os nveis.
No h titulao especfica.
Referncia na Constituio, na Seo Da Assistncia Social.
Constituio Federal, art. 204:
Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no
art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes
diretrizes:
[...]
II - participao da populao, por meio de organizaes representativas,
na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis.
(grifo nosso).
a. Necessidade de descentralizar;
b. Capacidade de descentralizar a descentralizao no deve implicar a
perda da capacidade de direo do Poder Pblico;
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290
A parceria pblico-privada deve observar, necessariamente, a capacidade da pessoa privada de contribuir nas dimenses financeira, operacional,
tecnolgica ou cientfica, dentre outras, para o alcance dos objetivos pblicos.
No deve ser utilizada como estratgia de fuga do regime jurdico imposto
Administrao e da sua decorrente falta de agilidade e flexibilidade administrativa. As parcerias devem ser firmadas quando, comprovadamente, o parceiro privado tiver maior possibilidade e capacidade de agregar valor atividade
ou servio, na direo do interesse pblico.
Embora no se deseje um retorno ao modelo de Estado totalitrio
fundamental evitar a fragmentao do poder pblico pela transferncia excessiva da capacidade e dos conhecimentos estatais (e, consequentemente,
de espaos de poder) a segmentos no comprometidos com os conceitos e
objetivos democrticos da Repblica Brasileira e com as polticas pblicas.
importante cuidar para que, na tentativa de alcanar novos domnios e novos
patamares de prestao de servios, haja excessiva transferncia de responsabilidades pblicas a poderes privados, e se permita a privatizao do pblico.
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4
PROPOSTAS DE TAXONOMIAS PARA RGOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL
E OUTROS ENTES DE COOPERAO E COLABORAO
PROPOSTAS DE TAXONOMIAS
PARA RGOS E ENTIDADES
DA ADMINISTRAO
PBLICA FEDERAL E OUTROS
ENTES DE COOPERAO
E COLABORAO
autores