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Roj: SAP PO 1686/2014 - ECLI:ES:APPO:2014:1686

Id Cendoj: 36038370012014100233
rgano: Audiencia Provincial
Sede: Pontevedra
Seccin: 1
N de Recurso: 293/2014
N de Resolucin: 230/2014
Procedimiento: CIVIL
Ponente: FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00230/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 293/14
Asunto: ORDINARIO 17/14
Procedencia: MERCANTIL NM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENNDEZ ESTBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOS PREZ BENTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.230
En Pontevedra a veinticuatro de junio de dos mil catorce.
Visto en grado de apelacin ante esta Seccin 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de juicio ordinario 17/14, procedentes del Juzgado Mercantil nm. 2 de Pontevedra, a los que ha
correspondido el Rollo nm. 293/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Emiliano ,
DA. Marta , D. Francisco Y DA. Regina , representado por el Procurador D. MIGUEL A. PALACIOS
PALACIOS, y asistido por el Letrado D. RICARDO RODIO VZQUEZ, y como parte apelado-demandado:
NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, y asistido por el
Letrado D. ELISA LEIRADO GONZLEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
MENNDEZ ESTBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nm. 2 de Pontevedra, con fecha 26 marzo 2014, se
dict sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que DESESTIMO NTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales de D.
Emiliano , DOA Marta , D. Francisco Y DOA Regina , contra NCG BANCO SA, Y DEBO ABSOLVER
Y ABUSUELVO a NCG BANCO, SA de todas las pretensiones en su contra.
Las costas procesales se imponen a los demandantes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes, por D. Emiliano , Doa Marta , D. Francisco Y
Doa Regina , Se Interpuso recurso de apelacin, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron
las actuaciones a esta Sala para la resolucin de este recurso.
TERCERO.- En la tramitacin de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y trminos
legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . - La demanda, en cierto modo ambigua en su fundamentacin jurdica, pretende la nulidad
de la denominada clusula suelo por vicio o error de consentimiento, subsidiariamente por abusiva, contraria
a la buena fe y causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, con el efecto
de devolucin de las cantidades percibidas en exceso por su aplicacin. La fundamentacin de la demanda se
hace sobre la STS 9 mayo 2013 , considerando la clusula suelo como condicin general esencial del contrato
que debe ser objeto del control de transparencia y, finalmente, hace alusin a la nulidad por ausencia de los
requisitos del art. 1261 CC y, an en caso de no tratarse de consumidores, puede considerarse abusiva por
ser contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.
Sin embargo tales argumentos no son objeto de un desarrollo especial ni son objeto de una aplicacin
sobre el supuesto de hecho que se enjuicia. Este es la concertacin de un contrato de prstamo con garanta
hipotecaria, suscrito el 8 marzo 2007, por importe de 110.000 euros, para adquirir un local de oficina. En tal
contrato, clusula 3 bis, e), relativo al tipo de inters aplicable se hace constar: "No obstante la variacin
pactada, el tipo de inters nominal no podr ser inferior al tres con setenta y cinco por ciento (3,75%) , sin
superior al quince por ciento (15%) " (la letra en negrilla corresponde a la propia escritura pblica).
La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que an cuando estamos ante una
condicin general en la contratacin, los adherentes no son consumidores, y por lo tanto no es aplicable
ninguna norma especial respecto al control de contenido diferente de las reglas generales de los contratos,
no pudiendo aplicarse la normativa sobre nulidad de clusulas abusivas que se enmarcan en el mbito de
los consumidores. Finalmente, dice la sentencia que tampoco se argumenta en la demanda en qu medida
la estipulacin es contraria a la buena fe o causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones
de las partes.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelacin partiendo de la consideracin de los
demandantes como consumidores, reiterando la nulidad de la clusula por falta de informacin incumpliendo
el control de trasparencia. En su defecto, invoca la vulneracin de los arts. 5 y 7 LCGC, insiste en que la
clusula no es transparente y no supera el control de incorporacin, todo en funcin de la prueba documental,
nica practicada en autos.
SEGUNDO . - En primer lugar debe rechazarse la consideracin de consumidores de los demandantes.
Hemos de resaltar que "consumidor", a efectos de nuestra normativa de consumo, lo son las personas fsicas
o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Ms ilustrativo es el nuevo
concepto establecido en el art. 3 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias (aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), en la redaccin dada
por la Ley 3/2014 de 27 marzo 2014), que cuando se refiere a la persona fsica consumidor la define como las
personas fsicas que acten con un propsito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesin .
Pues bien, como con buen criterio seala la sentencia de instancia, la adquisicin de un local comercial
y la concertacin de un prstamo con garanta hipotecaria para financiar tal adquisicin, no puede entenderse
que se trata de un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional que, como viene a aclarar la reforma,
incluye prcticamente cualquier intervencin en el mercado que no sea el mero consumo, pues slo en este
mbito ha considerado el legislador es necesaria una proteccin especial. La adquisicin de un local comercial,
un local de oficina solo tiene encaje en su destino al comercio o al ejercicio de una profesin u oficio, por lo
tanto alejada del mero consumo interno ajeno al comercio.
Como decamos en nuestra sentencia de 29 noviembre 2013 :
En el marco de este ltimo texto legal (LCGC) ha de distinguirse, prima facie , de forma paralela a lo
establecido en la Directiva, entre un control de incorporacin y un control de contenido:
a) el control de incorporacin acta en la fase de perfeccin del contrato, buscando garantizar la correcta
formacin de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formacin del consentimiento; el
control de incorporacin no analiza la legalidad intrnseca de la clusula en cuestin, sino si sta puede o no

incorporarse vlidamente en el contrato (arts. 5 y 7 LCG: informacin, transparencia, claridad, concrecin y


sencillez; regla contra proferentem ; nulidad de las clusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles);
sobre este control de incorporacin se superpone un control adicional de transparencia, pero solo en relacin
con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores ( arts. 80 y 81 Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , TR en adelante).
b) el control de contenido afecta al significado de cada estipulacin contractual de un contrato
correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 LCG, "1. Sern nulas de pleno derecho
las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier
otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravencin. 2. En particular, sern nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato
se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp.
adic. 1 L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", hoy 82 y ss. del TR.
En su consecuencia, la tcnica del control de contenido fuerza a una tarea de depuracin del contrato
que comienza por eliminar la clusula abusiva, y que contina con la exigencia de una labor judicial activa
de integracin del contenido contractual, como alternativa a la inviabilidad del contrato, si aquella no pudiera
llevarse a cabo. De la misma forma, el TJUE ha declarado, tras la sentencia BANESTO, que se opone al
Derecho comunitario la norma nacional que faculta al juez a moderar el contenido de la clusula declarada
abusiva; el efecto del control ha de ser la expulsin pura y simple de la clusula en cuestin (vid, sentencia
BANESTO, TJUE 14 de junio de 2012 -Asunto C-618/10 -, que afirma: " El artculo 6, apartado 1, de la Directiva
93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el
artculo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que
atribuye al juez nacional, cuando ste declara la nulidad de una clusula abusiva contenida en un contrato
celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido
de la clusula abusiva) .
Por tanto, y al margen de las crticas doctrinales o de consideraciones de lege ferenda , en el
ordenamiento espaol vigente las tcnicas de control de contenido por abusividad de las clusulas se limitan
a los contratos en los que intervenga un consumidor.
Por lo tanto es acertado, como sostiene la sentencia de instancia, que fuera del mbito del consumidor,
es aplicable a los contratos la normativa general del Cdigo Civil, pero sin que existan reglas diferentes o
especiales a las normas generales, incluyendo la posible vulneracin de principios contractuales como la
buena fe o el equilibrio de prestaciones.
Dice la parte apelante, ya al final de su recurso, que la ley de consumidores se extiende a la adquisicin
de cualquier inmueble, no solo al destinado a vivienda, sin que exista prueba que acredite que los actores
se dediquen a la compraventa o arrendamiento de oficina a terceros. Sin embargo, el destino del inmueble
declarado en la escritura como local de comercio o de oficina expresa cul es su destino, y desde luego si no
se ha dedicado a tales fines el principio de facilidad probatoria recogido en el art. 217.7 LEC pone la carga de
prueba del destino del inmueble a quien detenta su dominio, los apelantes.
TERCERO . - Sobre esta cuestin, como sealamos en nuestra sentencia de 29 noviembre 2013 , al
no ser aplicable la normativa sobre consumidores y usuarios, cabe alcanzar dos conclusiones:
a) que el control de incorporacin en su primer grado resulta plenamente aplicable; no as lo que el TS
ha denominado "control de transparencia", limitado a los contratos con consumidores;
b) que el control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las clusulas
contractuales previsto en la legislacin especial de consumidores y usuarios. Por tanto este control debe
detenerse en el anlisis, dentro del mbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneracin por la clusula en cuestin
de leyes imperativas o prohibitivas.
La parte apelante alega que la clusula suelo combatida no supera el control de incorporacin pues no
ha existido informacin suficiente, ni clara sobre la misma, en la lnea de exigencia de la STS 9 mayo 2013
pues se inserta de forma conjunta en la escritura, sin constar que haya sido pactada expresamente, no consta
la existencia de simulaciones de escenarios diversos ni hubo informacin previa clara y comprensible sobre el
coste comparativo, insistiendo en que la clusula debe ser declarada nula por no ser negociada previamente
e inconsentida.

La clusula suelo que nos ocupa: "No obstante la variacin pactada, el tipo de inters nominal no podr
ser inferior al tres con setenta y cinco por ciento (3,75%) , sin superior al quince por ciento (15%) " (la letra
en negrilla corresponde a la propia escritura pblica), en s misma considerada, no constituye una clusula nula
en la medida en que no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva. Ni siquiera es preciso que la clusula
suelo lleve acompaada una clusula techo (vid. prrafos 255 y ss. STS 9 de mayo de 2013 ). Otra cosa ser
que en las concretas circunstancias la clusula se haya ocultado al contratante y, en consecuencia, no supere
el control de incorporacin o que en su contenido, en atencin al conjunto de circunstancias concurrentes
pueda vulnerar norma imperativa. Pero, como dijimos ms arriba, al afectar la clusula suelo a un elemento
esencial del contrato no queda sujeta al control de contenido, aunque pudiera quedar sometida al control de
transparencia en los contratos celebrados con consumidores.
Llegados a este punto, la parte apelante, aun admitiendo que se trate de una clusula impuesta como
condicin general que no ha sido negociada individualmente y que no permita en su momento su modificacin,
la propia STS de 9 mayo 2013 invocada por la parte apelante, establece que ello no comporta su ilicitud
(apartado 166), a fin de evitar equvocos, pues se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratacin
en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener dilogos individualizados. Adems, en materia de
transparencia a efectos de incorporacin al contrato coincide en que las condiciones generales sobre tipos de
inters variable que se impugnan, cumplen las exigencias para su incorporacin a los contratos, tanto si se
suscriben con profesionales y empresarios, como con consumidores (apartados 202 y 203).
A partir de ah la STS 9 mayo 2013 examina el control de transparencia de condiciones incorporadas a
contratos con consumidores, y en estos casos se exige un control de comprensibilidad real de las clusulas
negociadas, de su importancia en el desarrollo del contrato, pero nada especifica respecto de las condiciones
generales en contratos con no consumidores, por lo que no es de aplicacin al caso las exigencias de
transparencia que invoca la parte apelante, concretamente las recogidas en el apartado 225 de la meritada
sentencia. En el mbito de la contratacin privada, an en el marco de condiciones generales, fuera del
mbito de mayor proteccin del consumidor, la falta de conocimiento de alguna clusula, el engao, la falta
a la buena fe contractual, o cualquier otro obstculo a la correcta contratacin exigen la adecuada prueba.
Cuando las clusulas contractuales a pesar de ser reflejo de condiciones generales de la contratacin, estn
adecuadamente expresadas en el contrato y, como es el caso, no tienen especial complejidad, figurando
dentro de la concrecin del inters aplicable, cualquier error sobre la misma o defectos de informacin,
difcilmente pueden atribuirse a la parte proponente cuando se encuentran en el mbito de control y
conocimiento del adherente para su correcto entendimiento.
CUARTO . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas a la
parte apelante.
Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin.

FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin
procesal de D. Emiliano y otros, contra la sentencia de 26 marzo 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil
2 de Pontevedra en el juicio ordinario n 17/2014, confirmando la misma, con imposicin de las costas de esta
alzada a la parte apelante.
As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.