Historia del Derecho II Clase 1 05/07/08

Caractersticas del derecho germnico primitivo (Antes de iniciarse las migraciones)

Se trata de un derecho consuetudinario, son normas consuetudinarias, no escritas, es decir, estos pueblos se
rigen por un derecho basado en las costumbres jurdicas comunes. Veremos como el derecho consuetudinario
comienza a escriturarse pero slo a partir del siglo V d.C., o sea, estos pueblos se rigen por cientos o miles de
aos por un derecho no escrito, basado en la costumbre. Cundo comienza el proceso de escrituracin de la
costumbre germnica: recin cuando estos pueblos se establecen dentro del imperio y ms exactamente a
mediados del siglo V d.C.
Las primeras leyes escritas de los pueblos germnicos se dictan cuando ya estn dentro del imperio romano y en
realidad son leyes visigodas, es decir, son los visigodos los primeros germanos que escrituraron su derecho (A
mediados del siglo V d.C.), ms o menos hacia el ao 450 d.C. y las leyes ms antiguas que se conocen, son las
denominadas Leyes Teodoricianas de mediados del siglo V d.C., las ms antiguas leyes germnicas conocidas.
Por qu los germanos comienzan a escriturar su derecho?;
Por qu pasan de un derecho consuetudinario a un derecho escrito?
Evidentemente aqu vamos que es la influencia romana la que hace que estos pueblos den este paso. La verdad
es que los germanos reciben una fuerte influencia romana:
En materia lingstica, el idioma: el latn, adoptaron el latn, ya veremos que el latn da origen a idiomas
nuevos, entre ellos el castellano que nace de la unin del latn y del idioma visigodo germnico en Espaa, una
lengua romance que tiene raz latina. Entonces ah vemos una fuerte influencia romana en el idioma.
En materia de religin, aqu los romanos influyen de manera determinante y principal, ya que estos pueblos eran
politestas y adoptaron el cristianismo. Vamos a ver como estos pueblos dejan su religin politesta primitiva
para adoptar el cristianismo y esto ocurre, por cierto, desde que estn dentro del imperio.
Y tambin vamos a observar alguna influencia romana en materia poltica, las instituciones polticas romanas
los pueblos germnicos las utilizan, para organizar el estado
Y tambin, por cierto, se observa una influencia romana en el derecho, y en el derecho la influencia se nota en el
proceso de escrituracin de la costumbre, o sea, la transformacin de la costumbre en leyes.
Ahora, siguiendo con las caractersticas del derecho germnico primitivo en general, podramos decir que la
costumbre germnica regulaba todas las reas del derecho germnico, tanto el derecho pblico como el derecho
privado. Cuando hablamos de Derecho pblico estamos pensando en las normas que regulan las relaciones entre
el estado y los particulares, entonces en el mbito del Derecho pblico, existen numerosas instituciones de
Derecho pblico basadas en normas no escritas, por ejemplo, qu instituciones de Derecho pblico estaban
reguladas desde muy antiguo por la costumbre: la asamblea de guerreros, el consejo de los prncipes: es un
rgano ejecutivo que administra, que gobierna cada estado germnico, es elegido por la asamblea y son los
prncipes los que gobiernan, administran, o sea eran gobernados por un rgano colegiado (en la poca
primitiva). Y posteriormente surge la Monarqua, van a elegir un rey (Todas las autoridades germnicas se
eligen), antiguamente elegan a los prncipes, posteriormente a un monarca que va a reemplazar a los prncipes,
o sea, se reemplaza un rgano colegiado por un rgano unipersonal y todo eso estaba regulado por la costumbre,
no haba leyes, las costumbres determinaban quienes eran miembros de la asamblea, quienes podan ser
elegidos prncipes, quienes podan ser elegidos monarcas, qu obligaciones tiene el rey, qu obligaciones tienen
89

los sbditos frente al estado, todas normas consuetudinarias.

Hay que destacar que la asamblea de guerreros, es un rgano poltico muy importante, es el principal rgano
poltico germnico, es una asamblea electoral que est integrada por todos los varones mayores de edad,
capaces de combatir y portar armas. Todos los varones mayores de edad, capaces de combatir y portar armas,
tienen derechos polticos, o sea, pueden elegir y ser elegidos, por eso es que algunos autores dicen que el Estado
germnico era una corporacin para la guerra, organizada para la guerra, donde est unido lo poltico y lo
militar, y Por qu es as?: Porque la sociedad germnica se organiza para la guerra, para enfrentar el
conflicto. Es el principal rgano poltico y lo forman los guerreros, los que pueden combatir, ellos son los
que gobiernan, los que eligen y los que pueden ser elegidos, por eso en la vida de los germanos quizs el acto
ms solemne, ms importante, era la incorporacin del varn a la asamblea cuando el varn cumpla los 17
aos, deca Tcito, entonces en esa ceremonia se le reconoce como miembro de la asamblea y se le entregan sus
armas, en presencia de todos los guerreros y de los miembros de su clan, Sippe o familia, en ese momento es
ciudadano activo, por decirlo as, entonces esa era una ceremonia muy solemne, muy importante, un paso
trascendental en la vida de un sujeto en el mundo germnico, la incorporacin a la asamblea de guerreros.
Entonces en el derecho poltico germnico, en el derecho pblico tenemos la asamblea de guerreros, el consejo
de los prncipes, la monarqua. Sin embargo, tambin la costumbre regula el D privado germnico, o sea, las
relaciones jurdicas entre particulares, por ejemplo, regulaba lo que los germanos llamaban la Sippe o clan
familiar, que era una familia extensa o extendida, eso quiere decir que era una familia ms grande que la que
tenemos hoy, no slo la formaban Padres e Hijos sino que en general todos los descendientes de un antepasado
comn, dice Tcito que en estos clanes o sippes perfectamente podan estar integrados 300 o 400 individuos de
acuerdo con la costumbre y cada clan, cada sippe est regulada por el derecho, la costumbre determinaba quien
era el jefe de la Sippe quien normalmente era el varn mayor de la Sippe en edad activa (capaz de portar armas
y de combatir), su equivalencia en el D Romano es el pater familias, tiene un poder parecido al pater familia
sobre los miembros de la sippe. Eso, lo regula la costumbre, quin es el jefe del clan, qu atribuciones tiene,
para tener cierta disciplina dentro del grupo familiar o clan. La costumbre regula tambin el matrimonio, la
situacin jurdica de los hijos.
Un rea del derecho germnico que estaba muy bien regulada hasta los mnimos detalles era el derecho penal.
El derecho penal germnico, es un rea del derecho que es muy importante en occidente y tenemos que ver un
ejemplo de la influencia del derecho germnico hasta hoy.
El derecho penal de occidente est muy germanizado. Los germanos, por ejemplo, aportan el concepto del
delito, lo que se entiende por delito. El delito para los germanos es toda conducta humana que la sociedad
pueda castigar o reprochar porque se entiende que es una conducta que rompe la paz social, entonces delito es
toda conducta humana que merece una pena, un castigo que la comunidad o sociedad pueda castigar porque se
entiende que esa conducta rompe la paz de la sociedad o paz social, que para los germanos es el primer bien
jurdico.
Ahora, no todos los delitos son iguales, bsicamente distinguan dos tipos de delitos: El delito ordinario y el
delito especial.
Los delitos especiales son conductas que merecen castigo y que el sujeto que comete este delito entra en
conflicto con la sociedad entera, es especial el delito cuando el sujeto que incurre en l entra en conflicto con
toda la comunidad a la que pertenece y por lo tanto, como toda la sociedad est afectada o alcanzada por el
delito, cualquier miembro de la comunidad puede ejercer la accin penal, o sea, la accin penal, este derecho a
exigir que los tribunales acten, investiguen y eventualmente castiguen, este derecho para exigir la actuacin
del juez que se llama accin penal, lo tiene cualquier miembro de esta comunidad, es decir, hay accin penal
pblica. Esto no ha cambiado nada, todava se distingue (en el ltimo cdigo procesal penal nuestro) entre
89

delitos de accin penal pblica y delitos de accin penal privada. En el derecho germnico existan estos delitos
de accin penal pblica, ahora, cules son: en el derecho germnico antiguo se estimaba como delitos
especiales, de accin penal pblica, a los delitos polticos, bsicamente la traicin al rey, los delitos militares
como la desercin del ejrcito, incumplimiento de deberes militares y tambin ciertos delitos religiosos, como
la ofensa a los dioses por ejemplo. En esos ilcitos existe accin penal en la comunidad.
Tambin existan:
Los delitos ordinarios que son todos los dems, todos los que no son delitos especiales son ordinarios, o sea,
delitos contra la vida, la propiedad, el honor (injurias, calumnias) en estos ilcitos la accin penal la tiene, la
ejerce, el jefe de la sippe de la vctima del delito, no hay accin penal pblica, hay accin penal privada, o sea,
la familia de la vctima tiene la accin penal, porque aqu se produce un conflicto entre el que comete el delito y
la sippe de la vctima, hay un rompimiento de la paz social que se da entre el que comete el delito y la sippe de
la vctima. Ahora, qu papel juega en el delito ordinario la familia del que comete el delito, la sippe del que ha
cometido el delito, el sujeto activo del delito (como dicen los penalistas), evidentemente la responsabilidad
penal es personal, en consecuencia, no se podr castigar sino al que ha cometido el delito, pero existe una cierta
responsabilidad de la sippe del que comete el delito en cuanto a indemnizar los daos, los perjuicios que ha
causado el delito (esto est regulado por la costumbre desde muy antiguo), la sippe del que cometi el delito
puede indemnizar, pagar una indemnizacin a la vctima o a la sippe de la vctima. El sentido de la
indemnizacin o pago por un lado es recomponer las relaciones entre sippes, ayudar a recomponer la paz social
por una parte, al hacerse este pago se recompone las relaciones entre las sippes y eso ayuda a mantener la paz
social de la sociedad entera digamos, pero adems puede operar como una atenuante de responsabilidad penal,
no eximente sino atenuante, o sea, esto no quiere decir que al sujeto no lo van a castigar, al sujeto s lo van a
castigar pero el juez podr aplicar una pena rebajada en un determinado grado segn el caso, entonces la
indemnizacin acta como atenuante de responsabilidad penal que est vigente hasta hoy en nuestro cdigo
penal que tiene una fuerte influencia germnica. En el cdigo penal nuestro y en todos los cdigos penales
occidentales se llama a esta atenuante: reparar con celo el mal causado (El juez puede considerar para bajar la
pena, la reparacin con celo del mal causado, celo significa preocupacin). Se utilizaba en los delitos ordinarios.
Otro tema que podramos analizar para caracterizar el D germnico antiguo es la pena, qu se entiende por sta
y qu tipos de pena utilizaban los germanos para castigar los delitos. Las penas son variadas y dependen del tipo
de delito, desde la pena de muerte, pasando por la prisin, el exilio, depender de la gravedad del delito.
Ahora, Tcito describe algunas penas que los germanos utilizaban, se refiere, por ejemplo, al adulterio (slo de
la mujer), dice Tcito que en ese tipo de delito la costumbre era que la mujer, cuando era encontrada culpable,
una vez que el tribunal dictaba un fallo, la costumbre era que el marido la desnudaba en pblico y la arrastraba
del pelo, en presencia de la comunidad y la llevaba a la crcel para que comenzara a cumplir la pena, una
especie de escarnio pblico. Una vez que la mujer cumpla la pena, dice Tcito, la mujer quedaba al margen de
la sociedad (por ejemplo: no se poda volver a casar), tena muy limitados sus derechos, la pena depende del
tipo de delito. As como los germanos penaban el adulterio, haba costumbres que premiaban la virginidad de la
mujer, haba una antigua costumbre (que despus, en la edad media qued vigente) de mostrar las sbanas,
despus de la primera noche de matrimonio, el marido mostraba a la comunidad una sbana que era prueba de
que era virgen y luego de esto se le entregaba a la mujer una serie de regalos, una especie de premio, (joyas,
vestidos, etc.) lo que llamaban los germanos morgen gabe o regalo de la maana, es el premio que se da a la
mujer por su virginidad en el matrimonio.
Ahora, un comentario aparte merece la aplicacin de la pena de muerte que est rodeada de una serie de
costumbres y ritos muy particulares. Lo ms importante es que cuando un tribunal ha decretado la pena de
muerte, ha dictado un fallo, segn la costumbre germnica antes de aplicarse la pena de muerte se deba
consultar a los dioses y se usaban unas costumbres, unas prcticas conocidas como ordalas o juicios de Dios.
89

La pena de muerte se aplica despus de practicarse estas ordalas o juicios de Dios, en el fondo, es la forma que
tienen los germanos de consultar los dioses para saber si mantienen la pena de muerte o la cambian por otra
pena (no es que al sujeto no se le vaya a castigar) pero se le perdona la vida, se le cambia por la prisin o el
exilio, etc. Ahora en qu consisten estas ordalas o juicios de Dios, donde se consulta a los Dioses la pena que el
sujeto debe recibir, (pero cuando se ha dictado la pena de muerte): Estas ordalas estn asociadas a una creencia
ancestral, los germanos crean que los Dioses se comunican con el hombre a travs de elementos de la
naturaleza (el viento, el trueno, el agua, el fuego), son elementos, a travs de los cuales los Dioses se comunican
con el hombre, las ordalas estn asociadas a esta idea de que los Dioses pueden hablar con el hombre, a travs
de estos elementos, por ejemplo, qu ordalas eran las ms utilizadas: Exista la ordala del agua hirviente y
del hierro candente.
En el caso de la ordala del agua hirviente, la costumbre era que (cuando el tribunal haba decretado la pena de
muerte) se haca comparecer al sujeto condenado a una audiencia pblica, o sea, en presencia del tribunal,
testigos. Asiste al tribunal una especie de protomdico (un mdico de la poca) y un notario (un ministro de fe).
La costumbre consista en que: se calentaba un tiesto con agua hirviendo, a la temperatura ms alta posible, era
una especie de caldero, y se echaba una piedra al fondo y el sujeto deba sacar la piedra con su brazo
descubierto, una vez hecho esto (haberse provocado una quemadura y consecuentemente una herida grave) se
colocaba un vendaje, dice Tcito, por tres das, este vendaje lo pona este mdico. Se dejan pasar tres das y
transcurridos los tres das el sujeto vuelve a ser llevado a presencia del tribunal y en audiencia pblica se retira
el vendaje, entonces se observa en qu condiciones est la herida. Si la herida est sanando (se est formando
una costra, hay cicatrizacin) es seal de que los dioses le han perdonado la vida y los dioses han hablado a
travs del fuego y del agua, pero si la herida est infectada, en malas condiciones (no hay costra, no hay
cicatrizacin) es seal de que los dioses han confirmado la pena de muerte, o sea, los dioses han hablado a
travs del agua y del fuego.
La otra ordala era la del hierro candente (aqu solo cambia el elemento), dice Tcito, que calentaban un hierro
al rojo vivo y lo obligaban al sujeto a tomarlo con las dos manos y luego se segua el mismo procedimiento
(vendar, esperar tres das y revisar la herida como estableca la costumbre)
Ordalas o juicios de Dios son reguladas por la costumbre.
Haba justicia real, justicia pblica, o sea, era un tribunal que dependa del rey y de la asamblea.
Historia del Derecho II 2 clase 06/08/08
Instituciones Polticas Hispano-visigodas
Las Instituciones polticas hispano-visigodas, que tenemos que ver, comenzando por el rey, el monarca jefe de
gobierno y jefe del estado. Pero tambin los rganos que lo asesoran que lo apoyan en la tarea poltica; el oficio
palatino, el aula real o aula regia, el senatus o senado y los concilios. Esta es la estructura bsica del estado
Hispano-visigodo, las mismas instituciones que sirven de base a todos los estados romano germnicos. Si
revisamos la estructura que tena el estado lombardo, el reino franco, nos vamos a encontrar con instituciones
similares en esta poca. Y el monarca apoyado por esta otras instituciones de gobierno, que corresponden a la
temprana edad media, la poca que se sigue a la cada de roma (occidental), y en la que se forman los actuales
estados europeos.
El Rey y su estatuto jurdico

89

Monarca jefe de estado y de gobierno. Su estatuto jurdico, las normas jurdicas que regulan su actuacin que
establecen sus deberes, sus facultades, esas normas jurdicas que constituyen el marco legal en el que acta el
rey, inicialmente estaba determinado por la costumbre: fue la costumbre la fuente del Derecho que regul estas
materias y tambin veremos que hubo un aporte extensivo de la doctrina. Los juristas visigodos e hispanovisigodos escriben sobre el rey, sobre el poder en general, pero tambin sobre el monarca, explicando en sus
obras y doctrinas, cuales son las obras que regulan la institucin del monarca. Por ejemplo entre los juristas
visigodos que se destacan, como autores de derecho poltico, debemos mencionar al gran autor hispanovisigodo, San Isidoro de Sevilla. San Isidoro de Sevilla escribi una obra muy importante de derecho pblico,
donde trata estas materias, titulado El tratado de las sentencias. El tratado de las sentencias desarrolla
materias como el origen del poder, sus limitaciones, el ejercicio del poder por el monarca, los deberes que el rey
debe cumplir.
Y posteriormente, podramos decir, a mediados del siglo VII se comienza a legislar, a mediados del siglo VII
DC. Se dictan las primeras leyes sobre estas materias, que tiene su antecedente, dijimos en la costumbre y en la
doctrina. Ah vemos un ejemplo de cmo el marco jurdico del monarca primero est regulado por la costumbre,
posteriormente o simultneamente por la doctrina y posteriormente esas dos fuentes sirven de base a la
legislacin positiva.
Y vamos a estudiar estas normas jurdicas que regulan al monarca, lo que algunos llaman su estatuto jurdico,
teniendo en cuenta que son normas que por mucho tiempo no estuvieron escritas, pero que pronto se van a
escriturar. Por ejemplo estas leyes sobre el monarca, sus deberes, sus atribuciones, los derechos y obligaciones
de los sbditos tambin frente al estado, y estas normas van a quedar fijadas, se van a recoger en una obra
jurdica visigoda que tambin vamos a estudiar, El libro de los jueces o Liber iudiciorum. Entonces, en el
liber iudiciorum el marco jurdico del monarca ya toma cuerpo, adquiere una permanencia. El liber iudiciorum
es el principal texto legal que recoge las normas aplicables al rey.
Se puede estudiar esta materia refiriendo nos casi exclusivamente a esta obra de San Isidoro de Sevilla, El
tratado de las sentencias, el estatuto del rey puede estudiarse de manera completa en este texto de San Isidoro
de Sevilla en donde el autor desarrolla lo que otros autores llaman la doctrina Isidoriana sobre el origen del
poder o tambin conocida como doctrina pactista. Entonces en el tratado de sentencias se contienen, la doctrina
Isidoriana sobre el origen del poder o doctrina pactista, donde vamos a encontrar las normas relativas al rey.
Entonces vamos a desarrollar la clase, la primera parte, en base a lo que dice este texto de san Isidoro de Sevilla,
respecto del origen del poder, de sus limitaciones, de cmo el rey debe ejercer sus atribuciones y como se
relaciona con sus sbditos.
San Isidoro era un escolstico -los escolsticos se caracterizan porque ellos conocen muy bien la cultura
grecorromana y el cristianismo, sus dos pilares de conocimiento son la cultura de Grecia y Roma, y lo que
escribieron los primeros autores cristianos, entonces cuando un escolstico escribe sobre filosofa, sobre
poltica, sobre derecho, demuestra conocer lo que escribieron los griegos, los romanos, y los primeros autores
cristianos, y por eso los escolsticos manejaban perfectamente dos idiomas, el griego y el latn, los escolsticos
conocan estos dos idiomas para poder estudiar las obras clsicas y tambin las primeras obras cristianas. San
Isidoro pertenece a este movimento cultural, la escolstica y podramos decir que est en sus inicios. La
escolstica empieza ms o menos en el siglo III - IV d.C., ah comienzan las primeras manifestaciones del
movimiento, por ejemplo uno de los primeros escolsticos es San Agustn de Hipona, San Isidoro es del siglo
VI y VII, tambin es del comienzo.
En el tratado de las sentencias se nota el manejo que tena san Isidoro de Sevilla de la cultura grecorromana y
del cristianismo, para explicar el origen del poder, las limitaciones al poder poltico, pero no hay que olvidar
que san Isidoro pertenece a esta corriente intelectual tan importante en occidente que es la escolstica. Y que
terminara ms o menos en el siglo XIII con santo Toms de Aquino. Santo Tomas de Aquino es uno de los
89

ltimos autores escolsticos, probablemente el ms importante, es el autor de La suma teolgica, que se dice
es la mxima obra de la filosofa cristiana, pero es de mediados del siglo XIII. O sea la escolstica va del siglo
cuatro a mediados del siglo XIII, casi mil aos de la historia de occidente, el prembulo de lo que luego ser el
renacimiento y el humanismo, entonces la escolstica est entre la poca clsica y el humanismo y el
renacimiento, ese es el periodo, si quisiramos fijar puntos de referencia en el inicio podran estar san Agustn y
san Isidoro de Sevilla y en el final, pero que es una poca de gran esplendor de la escolstica, santo Tomas de
Aquino.
El poder segn San Isidoro
Ahora, que nos dice san Isidoro de Sevilla sobre el rey, sobre su poder, como se ejerce el poder poltico, que
limitaciones tiene. San Isidoro comienza esta doctrina explicando que todo poder viene de Dios, tiene origen
divino, pero el poder cuando recae en el mundo, se divide en dos reas o mbitos distintos, se habla de un
poder temporal y de un poder espiritual. El poder es uno solo y tiene un solo origen, pero al recaer en el mundo
se divide en dos mbitos distintos el poder identificado con temporal, que en la poca romana era identificado
con el emperador de roma y es el poder que le permite gobernar el imperio. Y por otro lado el poder e entonces
del espiritual que es el poder que tiene el papa para gobernar la iglesia. Poder temporal es el del emperador y
poder espiritual el del Papa.
Ahora como ustedes saben el imperio se desintegr en occidente en el siglo IV siglo V, al caer el imperio
romano en occidente, el poder temporal se atomiza, se divide, entonces ya en la poca de san Isidoro no existe
el emperador sino que ha sido reemplazado por una serie de reyes o prncipes romano germnicos, pero
siempre va a haber un poder temporal.
Ahora por qu esta distincin o en qu se basan los escolsticos para hacer esta distincin entre un poder
temporal y un poder espiritual. El origen de la distincin est en la Biblia, en el nuevo testamento, en una frase
de Cristo en una frase en que se le pregunta a Cristo si se deben pagar los impuestos que cobra el Csar, a lo que
Cristo el responde dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios. Esta respuesta que da Cristo
fue estudiada, fue interpretada por los telogos cristianos, en el sentido de que dios deca que para gobernar el
mundo basta con dos poderes o que el mundo se gobierna por dos poderes, ambos de origen divino, esa es la
interpretacin de la que nace esta distincin dad al cesar lo que es del csar y a dios lo que es de dios., hasta
Doctrina que fue desarrollada por los escolsticos profundamente hasta sus ltimas consecuencias, en cuanto a
que lo que es el poder temporal que lo que es el poder espiritual, hay un captulo de la suma teolgica referido a
eso tambin, pero ya en san Isidoro vemos una referencia precisa al origen de esta distincin.
El pactus como explicacin al poder temporal
Ahora san Isidoro se refiere con detalle en el tratado de sentencias al poder temporal en esta explicacin, el
entra de lleno a analizar el poder del emperador o del rey, y lo que el explica en definitiva es, como se ejerce el
poder, que limitaciones tiene el que lo ejerce, que derechos que deberes tienen los gobernados frente al monarca
San Isidoro cuando habla del poder temporal, seala que viene de Dios directamente al pueblo, no directamente
al rey, entonces san Isidoro sostiene que primero el poder viene a la comunidad y que el pueblo lo delega en el
rey a travs de la eleccin. Entonces es el pueblo el que entrega el poder al monarca, mediante un acto jurdico
de derecho pblico, que es la eleccin. Esta eleccin que hace el pueblo, del rey da origen a un pacto, san
Isidoro usa la expresin pactus, entre el pueblo y el rey. Cada eleccin crea un pacto entre el monarca el pueblo.
Por qu usa la expresin pactus san Isidoro porque lo que l quiere recalcar es que cada eleccin crea
derechos y obligaciones recprocos entre el pueblo y el rey. Cada eleccin crea, da origen a derechos y
obligaciones reciprocas entre el que gobierna y los gobernados. Entonces lo que tenemos que estudiar es, cuales
son estos derechos y obligaciones reciprocas desde el punto de vista de los gobernados y del que gobierna, y
cules son las diferencias cuando esos deberes no se cumplen, pero partimos siempre del concepto de pacto, por
eso algunos hablan de la doctrina pactista o isidoriana, o tambin la llaman espaola, porque tiene su origen en
89

autores de la pennsula ibrica. Cuando san Isidoro revisa el pacto, revisa no solo los deberes o ms bien dicho
facultades que tiene el monarca sino tambin los derechos y obligaciones que tiene los sbditos y esta materia
se puede estudiar de esta manera y podramos explicarla sealando que el rey tiene facultades o atribuciones
solo para cumplir deberes polticos, o sea el rey tiene atribuciones pero solo para cumplir deberes con los
sbditos, las facultades se le han dado para cumplir obligaciones, no para hacer con el poder lo que se le antoje.
Tenemos que explicar la facultad y el poder correlativo tal como lo explica san Isidoro y luego las
consecuencias que se producen cuando esos deberes no se cumplen. Queda muy claro leyendo el tratado de
sentencias, esta lgica de que facultad tiene un deber correlativo y que cada deber en caso de que no se cumpla
esa obligacin trae consecuencias polticas, y tambin espirituales. Entonces vamos a ir revisando cada facultad
y el deber correlativo, para que nos demos cuenta que no se tiene facultad sino para cumplir obligaciones, o sea
que el poder est limitado, ese es un aporte grande del cristianismo y de la escolstica, porque en el derecho
romano estas no eran claras. Con el cristianismo surge una forma de ver el poder, en donde el poder est
limitado y donde esas limitaciones son precisas y es fcil entenderlas.

Facultades y deberes correlativos:

Podemos comenzar diciendo que el monarca, el rey tiene la facultad de legislar y tiene el deber de dictar leyes
justas, debe dictar leyes que estn de acuerdo con el derecho natural. Y sobre eso se escribi mucho, corri
mucha tinta sobre lo que es una ley justa, sobre cuando una ley del monarca est de acuerdo con el derecho
natural y cuando no lo est. Se crea toda una doctrina sobre la ley justa, quien desarrolla mas esto es santo
Toms de Aquino, quien dedica todo un captulo de la suma teolgica a la ley, especialmente a la ley justa, dice
Santo Toms que las leyes injustas no son leyes, no obligan en consecuencia no deben cumplirse, porque el
deber del gobernante es dictar leyes justas.
Existan mecanismos de impugnacin de leyes injustas, para exigir que esas leyes se derogaran o
inmediatamente se suspendieran mientras se resolva esa solicitud de anulacin o delegacin de la ley.
El rey tiene la facultad de dictar justicia, de administrar justicia, el rey es un tribunal, el rey nombra a los jueces,
tiene facultades en materia judicial o de administrar justicia, tiene la facultad de indultar, para hacer justicia y
amparar a los sbditos. Es importante la palabra amparo, que tiene un significado jurdico muy preciso, es muy
antiguo y est en la doctrina cristiana, y se usa en el sentido de que el gobernante a travs de los tribunales, debe
proteger a sus sbditos cuando una garanta o derecho individual ha sido vulnerado, el rey debe proteger, debe
amparar a sus sbditos cuando se ha violado un derecho, cuando se ha vulnerado una garanta individual, la
libertad por ejemplo, el rey como ampara, como protege a un sbdito, cuando un derecho individual a sido
vulnerado?, sea que la violacin la haya realizado una autoridad o un particular, Cmo lo hace?, lo hace a
travs de los tribunales, entonces el rey ampara a travs de los tribunales de justicia, protege a los suyos de una
violacin de un derecho individual, eso significa el amparo. Por eso hasta hoy se usa la palabra amparo para
referirse aquellas acciones judiciales que protegen las libertades individuales, especialmente la libertad
personal, pero es un trmino muy antiguo y que est entre los deberes del gobernante. Recuerdo que san Agustn
en una de sus obras dice, explicando por qu un gobernante cristiano debe hacer justicia, debe ser justo, dice
todo gobernante debe ser justo porque Dios es justsimo, o sea porque Dios es lo ms justo, entonces es evidente
que Dios le entrega el poder a un hombre para que con el haga justicia, es impensable que le entregue el poder
para que con el haga todo lo contrario, porque Dios es la justicia en s misma, y si el poder viene de Dios,
obviamente quien lo ejerza tiene que hacer justicia. El rey tiene facultades judiciales, pero debe hacer justicia,
debe amparar.
El rey tiene la facultad de gobernar, eso quiere decir: nombrar autoridades, en el caso de los visigodos nombra
gobernadores, nombra funcionarios, porque tiene la obligacin de hacer un buen gobierno y el escoge a quienes
89

lo van a ayudar a hacer un buen gobierno. Debe gobernar privilegiando el bien de la comunidad por sobre el
bien personal, privilegiando no excluyendo, cuando hay conflicto entre el bien personal y el bien comn o el
bien de la comunidad debe siempre preferir el bien de la comunidad, en eso consiste hacer un buen gobierno.
El rey tambin tiene ciertas facultades de carcter militar, es el jefe del ejrcito, porque el rey debe mantener la
integridad del territorio del reino, proteger sus fronteras.
Tambin veremos que el rey tiene ciertas atribuciones sobre la Iglesia, vamos a estudiar cmo se conformo un
sistema de unin iglesia-estado, pero digamos que el rey en el estado godo tiene facultades sobre la iglesia
visigoda, porque el rey debe dar proteccin a la iglesia, y para eso tiene facultades o atribuciones sobre ella.

Obligaciones de los sbditos para con el monarca:

San Isidoro seala tres obligaciones, que son las tradicionales de la edad media: en primer lugar est el deber
de fidelidad y obediencia al rey, su incumplimiento da origen a un delito que es la traicin, y que est
castigado por el derecho. Haba varias formas de cometer traicin ya sea que se atente directamente contra el
rey o contra alguno de sus delegados o representantes.
Otro deber del sbdito es el deber de consejo, todo sbdito debe ayudar al rey a hacer un buen gobierno,
ayudarlo, aconsejarlo, ayudarlo a tomar buenas decisiones, ahora Cmo se aconseja al rey?, San Isidoro seala
que en primer lugar el sbdito cumple este deber a travs de la correspondencia, debe mantener informado al
rey de lo que ocurre, de los problemas que existen, para que les d solucin. Pero adems el deber de consejo
se cumple ocupando cargos pblicos, o sea casa subidito debe ocupar cargos pblicos cuando el rey as lo
solicita o lo exige. Es importante comentar que en la poca la gran mayora de los cargos no eran pagados, el
ocupar un cargo pblico era exactamente eso, una carga, es un deber, una carga, un cargo pblico, entonces todo
sbdito cuando es requerido debe ocupar estos oficios pblicos para ayudar a hacer un buen gobierno.
Finalmente todo sbdito tiene la obligacin de auxilio, el auxilium se divide en dos partes, el auxilio militar o
servicio militar, y por otro lado el auxilium econmico o sea el pago de los tributos.

Consecuencias del incumplimiento de los deberes reales:

San Isidoro es muy claro al sealar que se producen dos consecuencias, existe una consecuencia de carcter
espiritual, un monarca que no cumple sus obligaciones no hace un buen gobierno, es decir comete un pecado
grave, por lo que pone en peligro la salvacin de su alma, porque Dios le va a pedir cuentas a este gobernante de
cmo ejerci el poder. Los autores medievales dicen que todo gobernante rinde cuenta a Dios, lo que quieren
decir es que Dios le va a pedir cuentas de cmo ejerci el poder, si lo ejerci bien, si lo ha ejercido mal no podr
salvarse.
Hay una consecuencia de carcter poltico, o sea las leyes polticas sealan una consecuencia para el rey que no
cumple sus obligaciones, sin perjuicio de la consecuencia religiosa o espiritual, hay una consecuencia temporal
o poltica, establecida en las leyes, en este caso en las leyes visigodas. San Isidoro seala que cuando el rey no
cumple sus deberes y hace un mal gobierno pierde el poder, ya no es rey, el poder vuelve al pueblo, que tiene
derecho a elegir otro gobernante. Esto se vincula con el derecho de rebelin, tambin esta enunciado por san
Isidoro y desarrollado por otros autores despus. El poder vuelve a quien se lo ha dado, el pueblo puede elegir
otro rey y surgir otro pacto. Es decir, el rey ha roto el pacto y por eso ha perdido el poder. Hay una frase de san
Isidoro en este tratado de sentencias que seala mucho con pocas palabras Rex eris si recte facias si non
facias non eris que quiere decir rey sers si obras rectamente, sino no lo sers, la palabra rectamente tiene

89

un significado poltico muy preciso, rectamente significa rectitud en el actuar, Cundo un rey acta rectamente,
cuando es recto en el actuar?, cuando cumple sus deberes, se acta con rectitud cuando se cumplen las
obligaciones. Desde que no se cumplen esas obligaciones ya no es rey y no es rey porque ha perdido el poder, el
poder vuelve a la comunidad.
Esta doctrina pactista esta en el liber iudiciorum, libro de los jueces de donde paso a otra obra jurdica
castellana, muy importante en Amrica, el cdigo de las siete partidas. Del liber en su ttulo preliminar paso a
la segunda partida.
Historia del Derecho II 3 clase 07/08/08
Doctrina pactista en el cdigo de las siete partidas
La doctrina pactista o Isidoriana sobre el origen del poder y sus limitaciones que surge en el siglo VII d.C. en el
reino visigodo y que est desarrollada en una obra de San Isidoro el Tratado de las sentencias. Esa doctrina
pactista sirvi de base al libro de los jueces visigodo, se proyecta en el tiempo al incorporarse en una obra
jurdica castellana muy importante en Amrica: el Cdigo de las siete partidas que constituye la obra del
derecho comn ms importante de todas, es un texto del siglo XIII, est basado en el derecho romano cannico,
se aplic muchsimo en Hispanoamrica. En este texto, que se redacta entre 1256 1265, se va a recoger la
doctrina Isidoriana en la segunda partida, corresponde al rey Alfonso X el sabio.
Esta segunda partida contiene normas de D pblico, de D poltico, por ejemplo, nos vamos a encontrar con el
concepto de lo que es el rey (qu papel cumple el rey dentro del esquema poltico, qu deberes tiene, qu
facultades o atribuciones). Cuando se habla del rey o monarca, la partida segunda contiene una ley (ttulo XV,
ley tercera) que seala qu ocurre cuando el rey no puede ejercer el poder, ya sea por enfermedad, por ausencia
u otra causa. La ley seala que en este caso los sbditos o gobernados deben elegir una junta de gobierno no
pudiendo el rey legtimo ejercer el poder por las causas que ah se dicen, sin embargo, las nombran bastante
amplia no es taxativa, puesto que dice u otra causa. Se seala que los sbditos deben elegir una junta de
gobierno. Ese es el mecanismo, se elige una junta de gobierno por los vecinos en asamblea, en cabildo abierto,
en la ciudad principal. Y esa junta, elegida de esa forma, en cabildo abierto, va a actuar como gobierno
provisorio, entonces el gobierno queda en manos de esta junta elegida por el pueblo, pero es un gobierno
provisorio porque la junta estar en funciones hasta que el rey vuelva al trono. Esa ley est basada en la doctrina
pactista, es una ley que recoge en toda su esencia la doctrina isidoriana porque le da al pueblo la facultad de
gobernar mientras el rey no puede hacerlo. Entonces del Liber iudiciorum se pas a las 7 partidas y en stas se
denomina junta a ese rgano provisorio y colegiado de gobierno (la partida es, incluso, ms precisa y dice
que la junta debe tener un nmero impar de miembros) Obviamente eso se debe a que, de esa manera se toman
decisiones de tal manera que no se produzcan empates en caso de decisiones difciles. Entonces, es una ley muy
precisa que establece la facultad del pueblo de gobernar en forma provisoria y establece la manera concreta de
hacerlo. Esa ley fue la que invocaron en Hispanoamrica los sbditos cuando el rey de Espaa cay preso de los
franceses, cuando Napolen invade Espaa y toma preso a Carlos IV y a su hijo Fernando VII. En los reinos
indianos (reyno de Chile, virreinato del Per, virreinato Mexicano, etc.) invocaron, los sbditos, esta ley como
fundamento jurdico de la junta. Ah est el fundamento jurdico del juntismo o movimiento juntista que fue la
primera etapa en un proceso bastante complejo que llev a la Independencia, o sea, el primer paso fue la
eleccin de una junta (no se puede hacer sinnimo la junta de independencia o separatismo) que culmin
despus con el separatismo. Es bien importante conectar la doctrina pactista con las partidas porque fue esa
doctrina la que permiti la eleccin de juntas en Hispanoamrica y, por cierto, en Chile. (Es cosa de leer los
documentos que elaboraron los partidarios de la junta en esa poca, una especie de panfletos doctrinarios donde
explicaban sus argumentos y el argumento central es la ley de la partida segunda). As que esta doctrina del
siglo VII, sirve de base al movimiento juntista del siglo XIX, una doctrina poltica de la temprana edad media

89

sirve de base a un movimiento poltico ya de la poca moderna, del siglo XIX. (Destacar conexin entre la
doctrina Isidoriana y el movimiento juntista a travs de las partidas).
Otras instituciones polticas visigodas que apoyan al rey en su trabajo poltico:
Oficio palatino
Tambin llamado oficio de palacio, est presente en todos los reinos romano germnicos, equivale a lo que
llamamos hoy en da administracin pblica, o sea, equivale a los ministerios, subsecretaras y servicios
pblicos, por tanto, es un rgano burocrtico que apoya la labor del rey o monarca en diferentes reas (justicia,
defensa, hacienda). Se divida este rgano en varias secciones o departamentos cada una a cargo de un conde
(ese ttulo tiene el jefe de seccin o departamento) que es el equivalente a un ministro de estado, el cual es
nombrado por el rey y su permanencia en el cargo depende de si cuenta con la confianza de l o no. Eran varios
estos condes, por ejemplo:
Exista una especie de ministro de hacienda con el ttulo de conde del tesoro que se encarga de todos del
manejo de la hacienda real, ingresos y gastos.
Exista otro conde equivalente a un ministro de justicia con el ttulo de Juez mayor de Toledo y es quien
coordina el trabajo del rey en los tribunales, es el nexo que una al rey con los tribunales de justicia, que permite
trabajar coordinadamente al rey y los tribunales, por ejemplo, el rey visigodo es un tribunal en s mismo, pero
adems l nombra a los jueces, entonces tena que haber una coordinacin para efecto de los nombramientos y
de todo el trabajo judicial y esa funcin la cumple el juez mayor de Toledo que es miembro del oficio palatino.
Exista una especie de ministro de defensa que tena el ttulo de conde jefe de la guardia real, quien se
encarga de todos los asuntos de defensa, el manejo de las tropas.
Tambin exista una especie de canciller, encargado de asuntos exteriores como relaciones del estado visigodo
con otros estados, quien tiene el ttulo de conde de los notarios y es una especia de ministro de relaciones
exteriores.
El oficio palatino tambin est integrado por un eclesistico, un obispo con rango de ministro, especialmente
desde la conversin al catolicismo de Recaredo, quien es el coordina el trabajo del rey y la iglesia, por ejemplo,
los obispos eran asesores del rey en materia legislativa, entonces, toda esa asesora, ese trabajo de apoyo se
coordina a travs de este obispo y al parecer era un cargo rotativo, o sea, duraba 1 ao. Una vez al ao se
nombraba un nuevo obispo.
Existan tambin otros condes de asuntos menores pero que tambin son servicios de relevancia para el rey, por
ejemplo;
Exista una especie de ministro de transporte que tena el ttulo de conde jefe de las caballerizas y establos
reales, que se encargaba de todo lo que era el transporte en el reino.
Y otro se titulaba conde jefe de los servicios de mesa real, o sea, encargado de la alimentacin de funcionarios
del mismo reino, del servicio de mesa del rey, tema que era bastante delicado porque ah estaba involucrada una
cuestin de seguridad, ya que, l deba preocuparse de la seguridad de los alimentos que ingera el rey y los
dems funcionarios (por los venenos, etc.)
Ese es el oficio palatino, un organismo burocrtico que apoya al rey en la tarea poltica.
89

Otro rgano poltico que cabe destacar es el:

Aula regia o Aula real
Es una asamblea legislativa que, en consecuencia, tiene como principal funcin legislar junto al rey o monarca,
dicta las leyes y tambin lo asesora en decisiones polticas, cuando el rey lo solicita, pero su tarea esencial es la
legislacin. Est compuesta por un gran nmero de personas: todos los miembros del oficio palatino, los ms
destacados miembros de la nobleza visigoda, los altos dignatarios o representantes del gobierno en provincia
(por ejemplo: los gobernadores), los prceres quienes eran los miembros del consejo privado del rey y del
tribunal real, los jefes superiores del ejrcito, los gardingos (se llamaba gardingos a los miembros de la guardia
real). O sea, en general, son laicos, no hay eclesisticos en el aula regia. Se integra un obispo posteriormente en
la poca de Recaredo. Podramos decir que es un rgano bsicamente laico.
Senado o Senatus
Es otro rgano poltico cuya principal funcin o tarea es elegir al rey o monarca y en esa funcin el senado
reemplaz a la antigua asamblea de guerreros que antiguamente elega al monarca. Lo integran: la nobleza, el
alto clero (los obispos, que constituyen una especie de nobleza eclesistica. Dentro del clero tambin existan
varias categoras desde los clrigos nobles hasta los clrigos que no tenan nobleza. En este rgano slo est el
clero de alto rango, esencialmente obispos) [Aqu tenemos un rgano donde la iglesia s participa]
Otro rgano muy importante en el reino visigodo que son:
Los Concilios
Son asambleas de eclesisticos, exactamente obispos, podramos decir asamblea de altos dignatarios de la
iglesia que se renen principalmente para legislar, dictar leyes para la iglesia. stas leyes eclesisticas dictadas
en los concilios, se denominan cnones conciliares. En el reino visigodo desde que Recaredo se convirti al
catolicismo en el ao 589 d.C. los concilios adems de cumplir con esta funcin eclesistica que siempre la
tuvieron asumen otra tarea: pasan a ser rganos asesores del rey, o sea, tienen una tarea poltica adems de su
rol eclesistico. Asesoran al rey en la elaboracin de leyes civiles. Los reyes visigodos comienzan a apoyarse en
los obispos para legislar no slo porque stos son catlicos (naturalmente que eso tambin influye, si el rey es
catlico tambin lo son sus sbditos. Exista en la edad media este principio de que la religin del rey ser la del
pueblo, desde ese punto de vista la iglesia adquiere mucha importancia, pero no es esa la razn principal.) sino
que en esa poca, por lo menos hasta el siglo XIII, en Europa las personas ms cultas, con ms educacin, los
que ms haban ledo eran los clrigos (no haba universidades todava), y eso se deba a un proceso natural que
penetra con la crisis romana, desde que cae Roma, prcticamente, fue la iglesia la que conserv la cultura, los
libros, las bibliotecas europeas estaban, esencialmente, en los conventos, monasterios y obispados, entonces el
que quera leer y estudiar iba a estos y tenan ms acceso a estos libros que eran bastante escasos los clrigos,
por eso no es casualidad que las primeras universidades de Europa que tienen 900 aos (Siglo XII al XXI) ,
surgen en estos lugares al amparo de la iglesia, de los obispados, monasterios y conventos, entonces, en esa
poca en una sociedad que era esencialmente analfabeta el rey se apoya en los que ms saben de filosofa,
teologa, poltica, derecho, para elaborar mejores leyes, ese es el sentido, cuestin que fue mucho ms fcil
desde que Recaredo se convirti al catolicismo porque haba una sintona entre los obispos y el rey, entonces
con Recaredo comienza una etapa de unin entre Iglesia y Estado donde los obispos adems de este rol
eclesistico tienen una tarea poltica: asesoran al rey en la elaboracin de los proyectos de ley. En la Hispania
visigoda estableci un procedimiento para que los obispos pudieren asesorar al rey en materia legislativa,
procedimiento que est en las leyes, y que consista esencialmente en que el rey era quien inauguraba los
89

concilios, se hizo costumbre, luego se transform en ley esta prctica de que es el rey quien inaugura el concilio
y la costumbre fue que el rey asistiera personalmente e inaugurara las sesiones de trabajo en los obispos pero
junto con inaugurar el concilio el rey proceda a dar lectura a un documento oficial llamado en esa poca el
Tomo regio o Tomo real que equivale a lo que hoy llamamos mensaje, o sea, son iniciativas de ley pero que
emana de la autoridad legislativa o administrativa, no del rgano legislativo. El tomo regio es un conjunto de
proyectos de ley que el monarca entrega al pontfice, proyectos que no estn bien terminados ni pulidos todava,
manifiestan la voluntad del rey de legislar, entonces lo que el rey hace en el fono es solicitar a los obispos que
estudien cada uno de los proyectos que aparecen en el tomo regio, que lo analicen para agregar aquello que
pueda faltar, hacer precisiones de carcter lingstico, o sea, mejorar los proyectos. As comienza el concilio,
desde Recaredo se hizo por costumbre que fuese el rey quien asista normalmente acompaado de un miembro
del Aula real y hace entrega de este documento a los obispos, entonces el concilio comienza a trabajar en sus
cuestiones cannicas pero tambin en las cuestiones temporales a estudiar estos proyectos que ha entregado el
rey, ahora el trabajo conciliar lo conocemos bastante bien porque se conservan las actas de buena parte de los
concilios hechos en Espaa, que seala quienes participaron, qu materias trataron, entonces sabemos como el
concilio trabajaba, qu aportes hicieron los clrigos.
Como eran concilios nacionales no haba un plazo fijo para juntarse, pero en la Espaa Visigoda se realizaron
unos 37 concilios (por lo menos estn documentados), no hay una regla fija, s haba reglas fijas sobre aquellos
concilios llamados plenarios y los concilios ecumnicos, pero para los nacionales no haba norma.
El trabajo legislativo de los obispos consiste en estudiar los proyectos y mejorarlos, el valor que tiene este
proyecto que ha sido aprobado, despus de un acuerdo, por los obispos y clrigos, es que finalmente aprueban al
rey. Ese acuerdo episcopal o eclesistico, por llamarlo as, slo tiene valor de ley cannica, o sea, cada proyecto,
una vez que es estudiado por los obispos y los obispos estn de acuerdo en el texto final tiene valor de ley para
la iglesia solamente, es un canon, y lo que se necesita para que ese canon tenga valor de ley real o temporal es
que el rey lo confirme, entonces el rey le puede dar valor de ley real a un acuerdo conciliar y el rey valida
sencillamente por una ley suya, una ley del monarca que confirma el acuerdo conciliar, en esa poca se llamaba
a esas leyes confirmatorias: lex in confirmatione concilii o ley confirmatoria del concilio la que es aquella ley
que dicta el monarca para validar o darle valor de ley real a un acuerdo conciliar puesto que el slo acuerdo
conciliar no tiene efecto temporal. Desde Recaredo, en la legislacin colabora la iglesia con el estado, en la
legislacin civil los proyectos son estudiados en el concilio y el rey es libre para confirmar esos acuerdos y
transformarlos en ley civil, ahora se puede sealar que desde Recaredo mejor mucho la calidad de las leyes
visigodas, es muy notorio este mejoramiento de la calidad de las leyes, son leyes ms completas, regulan
materias de manera ms global. El mejor ejemplo de esta legislacin real con apoyo de la iglesia es el Libro de
los jueces o Liber Iudiciorum que a la larga fue la obra jurdica visigoda que tuvo ms importancia y que fue
preparada por los obispos y el rey sencillamente le dio vigencia, pero el trabajo lo hacen los obispos, este libro
corresponde a la etapa posterior a Recaredo a la etapa catlica y es un texto del siglo VII.
Historia del D II - 4 clase - fecha: 12-08-08
Los Concilios, que son asambleas de eclesisticos, que colaboran con el Rey en la labor poltica. Desde la
conversin de Recadero, los Obispos ayudaran a redactar los proyectos de Ley civil. En Conclusin, la Iglesia
comienza a colaborar con el Monarca desde que Recadero se convierte al catolicismo.
Importante tema antes de la unin Iglesia-Estado, es el papel de la Iglesia en la Espaa visigoda, de como la
iglesia; colabora con el gobierno y ayuda a construir una cultura nueva, luego de la cada de Roma la iglesia
cumple un rol fundamental en la construccin de una cultura occidental nueva, de raz catlica y cristiana

89

Los Concilios, son un ejemplo, se estudiar el aporte de algunos concilios que son importantes para el Derecho.
- III Concilio de Toledo, ao 589 d.C.
En este tercer Concilio de Toledo, Recaredo, asiste al concilio y se presenta ante el Concilio y se declara
catlico, declara en creer en los dogmas de la iglesia y pide ser bautizado, a los obispo de ese concilio. Es aqu
donde recibe el bautismo se incorpora a la Iglesia y comienza esta etapa de colaboracin: Iglesia Estado.
-IV Concilio de Toledo, ao 633 d.C.
Este concilio, est marcado por la presencia de, entre otros Obispos, el Obispo de Sevilla, San Isidoro de
Sevilla. Asiste San Isidoro, entonces Obispo de esta ciudad espaola, y el aporte de San Isidoro de Sevilla, se
produce especialmente en el terreno de un Derecho poltico. Es un autor muy importante no solo en Derecho
poltico, sino que tambin escribe sobre el ejercicio del poder, limitaciones del poder y origen del poder; escribe
una obra muy conocida y estudiada por especialistas: El tratado de las Sentencias.
l particip en este concilio y se nota su huella, porque en este concilio se aprobaron importantes Leyes
polticas, se refieren por ejemplo a: la eleccin del Rey, los requisitos para ser elegido Rey, las facultades que el
Rey tiene y tambin sus obligaciones.
Entonces en este concilio se legisla sobre el Monarca, su eleccin, facultades, atribuciones, deberes y Leyes que
sealan, las consecuencias del incumplimiento por el Rey de su deber.
Si el Rey llega a incumplir con su deber, el Rey pierde el poder y este vuelve a la comunidad, en este Concilio
se legisla sobre eso y tambin sobre delitos que tratan temas como, la traicin al Rey, castigo con la pena
capital; confiscacin de bienes (sancin penal) y va eclesistica, como la excomunin. (Sancin espiritual).
A la iglesia se ingresa por el bautismo y se sale por la excomunin.
El aporte de San Isidoro es muy importante, como jurista de Derecho poltico.
-VIII Concilio de Toledo, ao 653 d.C.
En este concilio, se redacta la primera Edicin del Libro de los jueces (Liber Iudiciorum), que ser la ms
importante recopilacin de leyes civiles visigodas.
Sabemos que el Obispo, que ms trabaj en esta obra, y se destaca por su aporte, es el Obispo de Zaragoza; San
Braulio de Zaragoza: principal redactor del Libro de los jueces:
Ejemplo de texto jurdico visigodo de carcter civil y elaborado por los Obispos, especialmente san Braulio de
Zaragoza.
-XIII Concilio de Toledo, ao 683 d.C.
Se aprobaron una serie de leyes, que protegen los Derechos individuales de los sbditos, sus garantas frente al
Estado, por ejemplo se protege: la libertad personal y seguridad individual; son leyes que protegen al sbdito de
eventuales violaciones a sus Derechos individuales comp.: detenciones ilegales, violacin del domicilio, se
protegen las Garantas,
Al parecer estas leyes, sobre garantas individuales que se aprobaron en el concilio, fueron leyes que se dictaron
en un principio para la nobleza visigoda, o sea, nacen como leyes de privilegios y no como leyes territoriales, si
no como personales, pero con el tiempo se transforman en leyes con aplicacin general territorial aplicados a
todos.

89

Este conjunto de leyes reciben el nombre de Habeas Corpus Visigodo, recibieron el nombre de esta garanta,
por ejemplo aqu se dice que un sujeto, que es detenido, inmediatamente debe ser puesto a disposicin del
tribunal competente y hay un plazo breve para realizar la accin y se debe indicar el motivo de la detencin, que
sera el antecedente ms remoto de lo que hoy llamamos, recurso de amparo.
Por lo menos en el mundo Hispano, es el antecedente ms antiguo que se conoce del recurso de amparo, que se
menciona en la constitucin poltica, el cual protege la libertad.
El aporte de los obispos al Derecho es valioso. De manera que con Recaredo, la Iglesia comienza a ser un aporte
decisivo al Estado Godo. Mejora muchsimo la calidad de las Leyes en su contenido y la calidad de legislacin,
siendo el Libro de los jueces, el mejor ejemplo.
Las Fuentes del Derecho Hispano-Visigodo
En el derecho Hispano-Visigodo, la primera fuente es la Ley, que se divide en: Ley Civil o Ley Eclesistica.
La segunda fuente es: la costumbre jurdica y en tercer lugar la literatura jurdica, tambin llamada doctrina.
-Ley (tanto civil como cannica):
Se llama Ley civil o real, a aquellas normas legales emanadas del monarca, del poder temporal y sabemos que
el Rey legislaba en sus comienzos a travs del Aula Regia y que desde Recaredo, los reyes son asesorados por
los concilios.
Son Leyes reales que se elaboraron desde Recaredo, con la coloracin de la Iglesia. Se llaman reales o civiles
porque el Rey les da vigencias, las promulga.
Muchas leyes cannicas tuvieron efecto civil.
Se llama leyes cannicas o leyes eclesisticas, a aquellas leyes promulgadas por la Iglesia catlica y que en esa
poca, que corresponde a la edad media, poca visigoda, podan revestir la forma de cnones conciliares que
son: Leyes de los Concilios realizados por los Obispos, pero tambin estas leyes podan revestir otra forma,
como epstolas decrtales, que son leyes papales, emanadas del pontfice.
Vamos a comenzar estudiando las leyes civiles visigodas, que son las que promulga el monarca, el rey, estas
leyes civiles visigodas las vamos a estudiar distinguiendo entre aquellas leyes civiles que son promulgadas en la
poca Tolosana o francesa y aquellas que son promulgadas en poca Toledana o espaola, ocuparemos esta
clasificacin, para ubicar los textos legales, unos en poca Tolosana o francs, cuando los visigodos todava
estn en Galia y otra Toledana o espaola, cuando los visigodos ya estn en la pennsula ibrica con capital en
Toledo.
Estas leyes civiles fueron recopiladas, esta legislacin fue recopilada en textos donde aparecen ordenadas por
materia y fechas, en consecuencias se estudiar, las recopilaciones de leyes civiles, del periodo Tolosano y
Toledano.
Textos jurdicos Tolosanos
Recordemos que el periodo Tolosano, va desde 418 al 507 d.C.
En el periodo Tolosano se estudiara:
- Leyes Teodoricianas (419-451 d.C.)
89

El Cdigo de Eurico. (468-475), mal llamado cdigo porque desde el punto de vista tcnico, es una
recopilacin de leyes, no un cdigo.
Breviario de Alarico. (02 de febrero del 506), Obra del Rey Visigodo Alarico II.

Textos jurdicos Toledanos

Textos del periodo Toledano, va desde el 507 al 711 d.C.
- Cdigo de Leo Vigildo (585 d.C.)
- Libro de los jueces, que corresponde al periodo catlico posterior a Recaredo, del que conocemos 3
ediciones:
+ 1 edicin del Rey Recesvinto (654 d.C.),
elaborado en el tercer concilio, pero promulgado al ao siguiente.
+ 2 Edicin del Rey Ervigio. (681 d.C.)
+ 3 Edicin Vulgata. (702-703 d.C.)
1.- Leyes Teodoricianas (419- 451 d.C.)
Se conocen con este nombre, porque son promulgadas durante el gobierno de Teodorico I y Teodorico II, y se
referan fundamentalmente al reparto o distribucin de tierras, en la Galia entre visigodos y galos romanos. Con
respecto a la distribucin de las tierras en la Galia, es la materia que abordan estas primeras leyes, no hay que
olvidar que los visigodos se establecern en Galia, territorio romano, y en esa zona, en la Galia, exista una
numerosa poblacin GaloRomana. Se calcula que viva gran cantidad de Galorromanos cuando llegan los
visigodos, por un acuerdo con Roma.
El compromiso que tomaron los romanos con los galos, era respetar la propiedad de los que ah vivan, entonces
se estableci una regla bsica: los visigodos podan ocupar hasta 2/3 las tierras del sur de Galia, y 1 /3 deban
reservarla a los galos romanos que ah vivan, que era poblacin de origen celta, que ya eran ciudadanos
romanos y para eso se reservaba un 1/3 a lo menos de la tierra, y esto haba se deba cumplir. Las tierras se
dividan en: distritos y comunas y esto se hace por leyes que dictan los monarcas siempre respetando esa
proporcin, para cumplir el acuerdo con Roma.
Ms all de ese detalle de las Leyes, aqu lo fundamental es destacar el por qu estas leyes, tienen relevancia
para la historia del Derecho, sobre todo para el mundo occidental, estas Leyes Teodoricianas, son las primeras
leyes escritas de todos los pueblos germnicos.
Recordemos que los pueblos germnicos, se regan por un derecho no escrito, del tipo consuetudinario, antes de
entrar al imperio ese era su derecho. Cuando entraron al imperio, escrituraron el Derecho y los primeros que las
escriben son los visigodos.
Ahora estas leyes son las primeras leyes escritas de todo el mundo germnico, y lo importante es que son
visigodas. Por lo tanto la escrituracin comienza a mediados del siglo V, con las leyes Teodoricianas, poco a
poco los pueblos germnicos van a ir escriturando su derecho y representan un ejemplo de cmo la cultura
romana va influyendo en el mundo germnico, aprenden de Roma: el idioma (el latn), adoptan el cristianismo
pero tambin adoptan de los el Derecho escrito, aprenden a escriturar la costumbre. Por lo tanto, se puede decir
que los visigodos son los pueblos germnicos ms romanizados y esto ocurre porque seguramente entraron
primeros al imperio, esto explicara por qu las primeras leyes escritas son visigodas.

89

Historia del D II - 5 clase 13/08/08

2.- Cdigo de Eurico (468-475)
El Cdigo de Eurico es un texto tolosano de la segunda mitad del siglo V DC. El mal llamado cdigo de Eurico
es una recopilacin de leyes reales visigodas, tcnicamente es eso; las diferencias entre una recopilacin y un
cdigo: en las recopilaciones no hay derecho nuevo, todo el material legislativo que aparece en ese texto, todas
las leyes que all aparecen ya estaban vigentes antes de que redactara el texto, son leyes que ya se haban
promulgado antes, lo que se hace nada ms es ordenarla por materia, por fecha. En consecuencia el objetivo de
la recopilacin no es crear derecho nuevo, sino sistematizar el derecho ya vigente o el derecho antiguo. Por lo
tanto el Cdigo de Eurico, nicamente recoge legislacin que ya haba sido promulgada y que ahora es
ordenada y sistematizada, para facilitar su conocimiento y su aplicacin, para hacer ms fcil conocer las leyes
y aplicarlas por los tribunales, pero no es el objeto de la recopilacin crear derecho nuevo, sino ordenar el
derecho ya vigente. En cambio en el cdigo, lo que lo identifica, es que con el cdigo se crea derecho nuevo,
porque las normas entran en vigencia con el cdigo. Se le llama cdigo, porque la palabra Codex era utilizada
por los visigodos, quienes la aprendieron de los romanos. (Los romanos llamaban codex a los libros de hoja
plana, en oposicin a los rollos).
Importancia del cdigo de Eurico
Podramos sealar en primer lugar, que el cdigo de Eurico tiene importancia porque con este texto el rey
Eurico pone trmino a la vigencia de las leyes romanas en territorio visigodo; no olvidemos que los visigodos
en poca de Eurico vivan en una provincia romana, la Galia, ellos habitan un territorio de la zona occidental del
imperio, el sur de la Galia, en donde ellos se establecen a travs de un pacto con el emperador. Lo que estamos
diciendo es que con este cuerpo legal se pone fin a la vigencia de las leyes del emperador de Roma. Por qu
Eurico toma esta decisin de derogar las leyes romanas reemplazando las por esta recopilacin de leyes
visigodas? Para entender esto fijmonos en la fecha, 468- 475, o sea este texto se promulga poco antes de la
cada de roma, es un texto promulgado un ao antes de la cada del Imperio Romano de Occidente, o sea el
imperio se est desmoronando, est debilitado, Roma haba sido atacada dos veces por los germanos, pasaron
por ah los visigodos por el ao 410, una poca en que el emperador est muy debilitado como autoridad, de
emperador tena el puro nombre, gobernaba con muchas dificultades, entonces el territorio era gobernado por
los reyes germnicos, lombardos, Francos, ostrogodos, ellos eran quienes tenan el poder poltico y militar.
Entonces el emperador gobernaba en la ciudad apoyado por algunos grupos de patricios, pero no tenia poder en
la Galia, por lo tanto resulta entendible que Eurico haya decidido que en su territorio van a regir las leyes que el
dicte y que hayan dictado los reyes visigodos y no las leyes del emperador de roma, cuyo poder ya no exista
prcticamente en la Galia, entonces hay una razn poltica detrs de la promulgacin del cdigo de Eurico.
Reemplazar las leyes romanas por leyes de los reyes visigodos, quienes son los que verdaderamente gobernaban
la Galia. As que por eso pone fin a la vigencia de las leyes romanas en territorio visigodo.
Por otro lado el cdigo de Eurico tambin es importante, porque es la ms antigua recopilacin de leyes
germnicas conocidas, en la clase de ayer vimos que las leyes germnicas ms antiguas (conocidas) son las
teodoricianas. Pero esas son leyes sueltas, no constituyen recopilacin, y este texto es la recopilacin de leyes
germnicas ms antigua que se conoce. Eso quiere decir que los visigodos no slo fueron los primeros
germanos que dictaron leyes escritas, sino que son los primeros germanos que recopilan sus leyes, que las
ordena al estilo romano. Tal como los romanos haban recopilado sus leyes, Uds. deben recordar recopilaciones
romanas como el cdigo gregoriano, el hermogeniano, teodosiano, recopilaciones de jurisprudencia como el
Digesto (el digesto es parte del corpus iuris civilis, por lo tanto es posterior a la recopilacin de Eurico).

89

Esta es una prueba ms de que los visigodos son uno de los pueblos germnicos ms romanizados, se romanizan
antes, hablan el latn, adoptan el cristianismo, dictan leyes escritas y adems las recopilan, o sea son un pueblo
germnico, muy romanizado ya en el siglo V.
Cmo conocemos el cdigo de Eurico
El Cdigo de Eurico no ha llegado hasta nuestros das integro, sin embargo a pesar de eso, se le conoce bastante
bien y se le ha estudiado a fondo. Y vamos a estudiar cmo es que ha sido posible conocer su contenido a pesar
de que el texto no ha llegado completo hasta nuestros das. Para conocer el Cdigo de Eurico se han utilizado
dos vas, en primer lugar existe un manuscrito encontrado en Francia, cerca de Pars en una localidad llamada
Saint-Germain-des-Prs (san germana de los prados), a mediados del siglo XVIII, en un monasterio, y que
contiene 54 leyes del cdigo de Eurico, un documento que ha sido estudiado por los especialistas, es una fuente
importante. De manera que a travs de este manuscrito, que pertenece hoy al estado francs ha sido posible
estudiar en parte el cdigo de Eurico, aparece ms o menos un 20% del texto, no ms que eso.
El otro camino que ha permitido a los especialistas estudiar el cdigo de Eurico, es el liber iudiciorum o libro
de los jueces, se puede decir que a travs del liber iudiciorum se puede conocer indirectamente el cdigo de
Eurico, por que razn se puede estudiar a el cdigo de Eurico a travs del liber? Porque el liber es un texto
posterior, del siglo VII, su primera edicin es de 654, y est basado en el liber, siendo ms precisos podemos
sealar que ms de la mitad de las leyes del liber fueron tomadas del cdigo de Eurico, en realidad sabemos
exactamente cules provienen de cdigo de Eurico porque en el liber restan marcadas, y se les denomina lex
antiquae. En total en el liber existen 319 leyes antiguas, como el liber en su primera edicin tiene 526 leyes,
ms de la mitad son del cdigo de Eurico, por lo tanto el liber es una buena fuente para conocer el cdigo de
Eurico. Si se suman las del liber ms las del manuscrito francs, se llega a cerca de 400 leyes, que se supone
que es el numero de leyes que debi tener el cdigo de Eurico, que se han podido estudiar casi todas.
Uno de los grandes estudiosos del Cdigo de Eurico, es un contemporneo nuestro, un profesor espaol
contemporneo nuestro, un profesor (espaol) de derecho romano e historia del derecho en Madrid, lvaro
DOrs. Public hace unos 40 aos, un gran estudio sobre el cdigo, que resume sus trabajos de investigacin y
en ese libro, DOrs nos informa sobre sus fuentes y su contenido, es un trabajo muy completo en donde se
sealan sus fuentes y su contenido. Con respecto a las fuentes, DOrs seala que tuvo fuentes muy variadas, y
que serian fuentes del cdigo, el derecho romano, el derecho romano vulgar, a lo que tenemos que agregar la
utilizacin del derecho cannico, algunas leyes provienen del derecho germnico antiguo (ahora transformado
en ley), y adems es posible advertir la utilizacin del derecho griego de Tracia, norte de gracia, lo quien no es
extrao, ya que los visigodos vivieron un siglo y medio en Tracia, por eso los visigodos conocan ese derecho y
lo aplicaron cuando legislaron. En cuanto a las materias del cdigo DOrs afirma que sus leyes regulaban
especialmente los contratos, por ejemplo, la compraventa, permuta, arrendamiento. Tambin se incluyeron en el
cdigo, derecho de familia, y tambin una buena parte de sus leyes regulan el derecho sucesorio, podemos decir
entonces que es un cdigo de derecho privado.
3.- El Breviario de Alarico o Lex Romana Visigothorum (02 de febrero del 506)
Es el ltimo texto tolosano del 2 de febrero del 506. Este texto, promulgado un ao antes de que los visigodos
sean expulsados de Galia hacia Espaa, contiene casi exclusivamente normas del derecho romano vulgar que
seguramente los visigodos ya haban conocido y utilizado, por eso este texto se conoce tambin como lex
romana visigothorum (ley romana de los visigodos), eso quiere decir que es derecho romano adoptado por los
visigodos, y este texto demuestra que los pueblos germanos no solo conocieron el derecho vulgar sino que
tambin lo utilizaron. Se llama breviario, que viene de brevi, que significa resumen que es el nombre que se les
da a los textos de derecho romano vulgar (resumen de derecho romano).
Estructura del breviario
89

La estructura permite dividirlo en tres partes:

Las Leyes

Las Iuras

La interpretatio

Las Leyes
Las leyes son leyes romanas que los visigodos adoptaron, especialmente del bajo imperio (constituciones
imperiales) y que en su mayora fueron tomadas del cdigo teodosiano y de las novelas.
Las Iuras
Son textos de jurisprudentes romanos; aqu encontramos doctrina y jurisprudencia, pero en una versin
vulgarizada, no encontramos textos ntegros, sino resumidos y simplificados. Encontraremos un resumen de las
institutas de gayo, conocido como liber gaio. Tambin aparecen otros textos romanos abreviados, unos
fragmentos de Paulo, las sentencias, y tambin una obra de Papiniano, las respuestas. As que si en las leyes
encontramos como fuentes las leyes romanas, en los iuras encontramos la doctrina y jurisprudencia romana
pero abreviada en un estilo propio del derecho romano vulgar.
La Interpretatio
Consiste en una serie de notas aclaratorias o explicativas que lleva todo el breviario, para hacer ms fcil la
lectura; tanto leyes como iura llevan interpretatio, algo tpico del derecho romano vulgar, slo el liber gaio no
lleva interpretatio, segn algunos autores porque era tan simple que no vala la pena.
El Breviario deroga al Cdigo de Eurico, cuando llegan a Espaa los visigodos este era el derecho vigente.
Historia del Derecho II Clase 6 14/08/08
Textos toledanos o espaoles
Promulgados cuando los visigodos, ya estn en Espaa, y su capital es Toledo.

1.- Cdigo de Leo Vigildo

El primero de estos textos, es el cdigo de Leo Vigildo, texto jurdico promulgado hacia el ao 585 d.C.
Este cdigo tal como ocurre con el cdigo de Eurico, no ha llegado hasta nuestros das integro, no conocemos
su texto originario, sin embargo ha sido estudiado con bastante detalle a travs del Libro de los jueces o Liber
Iudiciorum, gracias al liber se ha podido estudiar el cdigo de Leo Vigildo, las leyes que lo formaban, porque
este cdigo sirve de base al liber, ya que sus leyes, estn incorporadas al liber, en este texto en el liber
recordemos, estas leyes que provienen de leyes anteriores como el cdigo de Leo viligo, estn individualizadas,
llevan un epgrafe, una marca anotacin especial, de las leyes antiguas.
Ms de la mitad de las leyes del Liber Iudiciorum, son leyes antiguas, estas leyes antiguas provienen del cdigo
de Eurico y del cdigo de Leo vigildo.

89

El cdigo de Leo vigildo, a su vez estaba basado en una revisin, una actualizacin del cdigo de Eurico.
Lo que hizo Leovigildo es revisar, poner al da, el antiguo cdigo de Eurico y volverlo a promulgar, derogando
el breviario de Alarico, que esta al medio del de Eurico y Leovigildo, y las leyes de ambos se incorporaron al
Liber Iudiciorum ,donde se le llamaban leyes antiguas, (lex anticua) por lo anterior, esque al cdigo de Leo
vigildo se le conoce tambin como codex revisus, codigo revisado, porque es una revisin del antiguo cdigo de
Eurico, cuyas leyes van a parar al Liber Iudiciorum.
El principal estudioso del cdigo de Leo vigildo, el profesor, que se ha destacado por haber publicado trabajos
sobre este texto, se llama Rafael Gibert, es un especialista de estos textos, sus trabajos son conocidos en toda
Europa y Amrica.
Este profesor, seala que el cdigo de Leo Vigildo presenta 3 caracterstica que lo distinguen, que lo marcan
de otros textos jurdicos.
Caractersticas:
1. Rafael seala como distintiva, que en el cdigo de Leo Vigildo, se observa un fortalecimiento del poder real,
que se expresa por ejemplo en circunstancia en que en el cdigo de Leo Vigildo, el Rey, pasa a ser la primera
autoridad judicial del reino visigodo.
Por ejemplo el Rey, segn el Liber Iudiciorum, aparece ya como el tribunal de ms alto rango, el tribunal de
mayor jerarqua en el reino visigodo y por otro lado en este texto, al Rey se le reconoce la atribucin de
nombrar a los dems magistrados y dems tribunales, lo que lo coloca en una primera posicin en materia
judicial, esto es ejemplo de cmo se fortaleces su autoridad.
2. En el cdigo de Leo Vigildo, se incorporan principios jurdicos romanistas, del derecho romano, principios
jurdicos romanos ahora transformados en leyes visigodas.
Se observa la romanizacin del derecho de herencia visigodo, en el cdigo de Leovigildo, se incorpor este
principio de igualdad de derecho de herencia entre hombres y mujeres, principio que rige hoy en occidente.
Es un principio jurdico romano, que no exista antes, el cristianismo impulso una igualdad al derecho de
herencia.
El cristianismo hablaba de la igualdad cvica con relacin a la mujer, este principio que ya en el derecho
romano, se haba consolidado, donde el varn tiene los mismos derecho que la mujer, lo incorporan los
visigodos en el cdigo de Leo Vigildo, y representa un cambio para los visigodos.
En el derecho visigodo primitivo, tena ms derecho a la herencia el varn, incluso exista el mayorazgo, que
era una institucin de origen germano, donde el hijo varn mayor, era quien administraba los bienes de mayor
valor en la herencia. Haba ciertos bienes que no se dividan y los administraba el hijo varn mayor, el
mayorazgo era una antigua institucin que paso a Espaa y se estableca por escritura pblica; que la propiedad
de mayor valor, no se iba a dividir y tena el hijo mayor, obligaciones con los otros hermanos.
Leo Vigildo incorpora algunos principios romanista, donde la tendencia es otra, igualdad de derecho a hombres
y mujeres, hay romanizacin del derecho visigodo.
3. Tambin en el cdigo de Leo Vigildo se ven incorporaciones de costumbres jurdicas germanas, que ahora se
transforman en ley, por ejemplo se observa una germanizacin del derecho visigodo, en materia de derecho
penal, en cuanto a delitos, penas; este tipo de materia estn reguladas de acuerdo a las antiguas costumbres
germnicas, se recogen estas instituciones de las ordalas, se distingue entre delito ordinario y delito especial,

89

tambin entre accin penal pblica y accin penal privada, sea en el derecho penal hay una germanizacin, las
costumbre se transforman en ley.
Estas seran las caractersticas distintivas del cdigo de Leo vigildo segn el profesor Rafael.
2.- Libro de los Jueces o Liber Iudiciorum
Sin duda es el texto jurdico visigodo, ms importante de todos, su importancia se debe a su proyeccin en el
tiempo, no solo est vigente en poca visigoda sino que tambin seguir vigente despus de la poca visigoda,
despus de la destruccin del reino visigodo.
En poca alta- baja edad media y poca moderna, es un texto que se sigue utilizando en estas pocas.
El Liber Iudiciorum despus de la destruccin del reino visigodo (711 dc), se mantiene vigente en la alta edad
media, en la Espaa cristiana, entre los siglos VIII al XIII, veremos que el Liber Iudiciorum en esta poca, (alta
edad media), se utiliza como ley territorial, en los reinos cristianos del norte de Espaa, desde que existe un
derecho territorial en los reinos cristiano de alta edad media, como el de Asturias, el Liber Iudiciorum se
aplicaba como ley territorial en todo el reino y a todos sus habitantes.
Este texto visigodo del siglo VII, va a seguir vigente hasta el siglo XIII, especialmente en Asturias como ley
territorial; pero su vigencia no se limita a la alta edad media.
En la baja edad media, siglo XIII al XV, el Liber Iudiciorum, va a ser traducido al castellano, (estaba en latn
que era el idioma que los visigodos aprendieron de roma), se traduce del latn al castellano romano, castellano
medieval.
La traduccin se realizo en el 1240 d.C., y este texto uso el nombre de Fuero Juzgo, traduccin, que realiza el
Rey de Castilla, Fernando III, se le da el nombre de Fuero Juzgo.
Este monarca es conocido como Fernando III, El Santo, porque fue canonizado en el siglo XVII, o tambin se
le conoce como San Fernando, su canonizacin que fue en el siglo XVII se fundament en su lucha a favor de la
fe catlica en defensa contra el Islam, defensor del catolicismo.
Una vez traducido el Liber Iudiciorum al castellano y se le conoce como Fuero Juzgo, este texto ser utilizado
como derecho local, o municipal, desde la baja edad media, en importantes ciudades de Castilla, es la ley local
vigente.
El Fuero Juzgo se aplic en Amrica, y en Chile, porque era parte del derecho castellano y el derecho castellano
se aplic en Amrica; entonces el fuero juzgo es uno de los textos castellanos que se aplicar en Amrica desde
el siglo XV en adelante, especialmente en materia penal, hasta la modificacin, que ocurre cuando se promulgan
los cdigos chilenos.
Se han hechos investigaciones para saber hasta qu punto fue importante el fuero juzgo en Chile, y se ha
comprobado que se aplicaba en materia penal.
El fallo que ms se conoce es uno de la corte de Valparaso del ao 1856. La corte de Valparaso ese ao dict
una sentencia basada en el Fuero juzgo, lo que es explicable porque nuestro cdigo penal es de 1874, o sea,
todava no haba cdigo penal y se aplicaba la ley castellana, entre ellas el fuero juzgo.
La pena capital estaba en las Partidas, era un texto muy duro, estaba la idea de que la pena debe tener un efecto
ejemplificador ante la comunidad.

89

El juez quedaba autorizado segn las Partidas para establecer que la pena de muerte sea aplicada, lo hacan de la
siguiente manera: desnudando al sujeto y untaban su cuerpo con miel y lo dejaban durante un par de das
dispuesto a los elementos para que lo picaran insectos etc., y lo metan en un saco con algn animal, y luego lo
tiraban por un precipicio. Esto estaba estipulado en las partidas, y por mucho tiempo a los nobles, la pena de
muerte se les aplicaba en privado en la crcel, no en pblico, en una plaza.

Distintas ediciones del Liber Iudiciorum:

2.1.- Edicin de Recesvinto:
Del 654 d.C., esta primera edicin del Liber Iudiciorum, corresponde ya al periodo catlico, por lo tanto es
elaborado en los concilios, es un texto elaborado por obispos , especialmente en el VIII concilio de Toledo, se
sabe que en este concilio, el obispo que ms se destaco, fue el obispo de Zaragoza, San Braulio de Zaragoza,
principal redactor del Liber Iudiciorum, el ao 653, es elaborado, el texto por los obispos y al ao siguiente
Recesvinto, este monarca, lo promulga por una ley suya y lo denomina Liber Iudiciorum o liber iuris,(libro de
los tribunales).
Se le denomina as porque estaba destinado principalmente para ser usado especialmente por los jueces
visigodos, el primer objetivo es que fuera utilizado en los tribunales de la poca, de ah su nombre.
El liber en esta primera edicin, estaba estructurado en base a 12 libros, cada libro se divida en ttulos, que
suman en total 53 ttulos, sumando todos los libros, y cada ttulo a su vez se divida en leyes, que en esa primera
edicin son 526, de las cuales 319 son leyes antiguas.
Materias tratadas en los libros, derivados del Liber Iudiciorum:
Libro 1:
Trata sobre las fuentes del derecho, especialmente de la ley, o sea, quin dicta las leyes, como se aprueban,
cmo se promulgan, se podra hablar de formacin de la ley, la autoridad legislativa, y se destaca que no se
reconoce a la costumbre como fuente del derecho. Vemos la intencin de los reyes visigodos, de imponer la
ley sobre la costumbre, es decir, que los tribunales apliquen con preferencia la ley antes que la costumbre.
Libro 2:
Se refera al derecho procesal, o sea a la organizacin de tribunales, procedimientos judiciales, organizacin de
los tribunales, procedimientos judiciales.
Libros 3 4 5:
Tratan de derecho civil, o sea de derecho privado completamente, aqu encontramos derecho de familia,
contrato y herencia.
Libros 6 7 8 9:
Tratan de derecho penal, delitos y penas, es esta parte del Liber Iudiciorum, que ms se aplic en Amrica,
donde se definen los delitos y se sealan sus penas.
Libro 10:
Se refera a la propiedad de raz, o sea al bien inmueble, como se adquieren, como se enajenan, tambin habla,
del arrendamiento de bienes races, adquisicin y enajenacin.
89

Libro 11:
Se caracteriza, por ser un libro miscelneo, esto quiere decir que es un libro que habla de varias cosas distintas,
y no hay un solo tema, sino varias materias como por ejemplo: en el libro 11 nos vamos a encontrar con el
estatuto jurdico de los mdicos, requisitos para ejercer la medicina, responsabilidad mdica, obligaciones de
los mdicos entre otras cosas.
Libro 12:
Encontramos normas del derecho comercial, del mercantil, finalmente en el libro 12 , la mayora de sus leyes
se refieren a los empleados pblicos, y las prohibiciones que les afecta, lo que no deben hacer , especialmente
normas prohibitivas, y tambin aparecen en el libro 12 algunas leyes relativas a los herejes y a la poblacin
juda en Espaa.
Historia del Derecho II Clase 7 19/08/08
2.2.- Segunda Edicin: Conocida como la Edicin Ervigio, porque es este rey quien la promulga, en el concilio
de Toledo N12 en el ao 681 d.C., el trabajo de este concilio consisti en actualizar la obra, es decir, agregar
nuevas leyes posteriores a Ervigio, adems se corrigen algunas normas y se eliminan otras que estaban en
desuso. Producto de este trabajo se edita esta nueva edicin, con un total de 559 leyes, entre ellas 28 leyes
nuevas, relativas a la poblacin juda de Espaa en el ltimo libro, el libro 12 de la obra.
2.3.- Tercera Edicin: Elaborada a principios del s.VIII alrededor de los aos 702-709 d.C. Conocida como
Edicin Vulgata porque fue la ms difundida de las tres a pesar de que no es una edicin oficial, es decir, no
alcanz a promulgarse, es por esto que no tiene el nombre de ningn rey; es una obra de juristas privados.
Probablemente no fue promulgada- por la invasin islmica, que no dio tiempo a los trabajos de promulgacin.
Sin embargo con el tiempo ser la ms importante, siendo traducida al castellano donde pasa a llamarse Fuero
Juzgo, y la que se aplica en Amrica.
Diferencias:

La edicin Vulgata no es una edicin oficial a diferencia de las dos anteriores que s son
publicadas y oficializadas de este modo.
Se refiere el contenido del texto. La edicin Vulgata contiene un ttulo preeliminar sobre
derecho pblico o derecho poltico-, el cual no aparece en las ediciones anteriores. Titulo
preeliminar formado por 19 leyes que se refieren al monarca, su eleccin, facultades,
obligaciones que debe cumplir. Adems se legisla sobre los derechos y deberes de los sbditos
frente al rey y la corona. Este ttulo se basa en la doctrina Isidoriana, la cual se desarrollaba en
un texto de San Isidoro llamado El tratado de las Sentencias, constituyndose el aporte de san
Isidoro al Liber Iudiciorum libro de los jueces-, en el titulo preeliminar. Es aqu entonces donde
se recoge la doctrina Isidoriana., que luego paso a las Siete Partidas y que se aplico en Amrica.

Ttulo Preliminar: Lleva este nombre porque aparece al comienzo de la obra, anteponindose al libro primero,
no es parte de ninguno de los otros libros, est antes del libro I, probablemente para destacar si importancia. De
este modo es muy fcil distinguir la edicin Vulgata de las otras dos.
Ley Cannica o Eclesistica como Fuentes de Derecho Hispano Visigodo

89

Cuando hablamos de ley cannica nos referimos a las leyes de la iglesia catlica, las que esta dicta, mediante las
cuales esta se rige y organiza.
En la poca Goda temprana edad media- las leyes de la Iglesia estaban constituidas por dos clases de leyes:
Epstolas Decretales: Son leyes del papa, decretadas por el pontfice
Cnones Conciliares: Son leyes dictadas por los concilios, o sea por los obispos
En la temprana edad media exista una abundante legislacin cannica, mas no estaba sistematizada, por lo
menos hasta principios del siglo VI, y por lo tanto era difcil conocer esas leyes y aplicarlas en casos concretos,
porque no era fcil saber que leyes estaban vigentes y cuales derogadas. Por tanto a principios del siglo VI el
sumo pontfice Gelasio I- hizo un llamado a los obispos de la iglesia para que cada uno ordenara, sistematizara
las leyes de su territorio correspondiente, de modo cronolgico o temtico, de este modo se da inicio a la
sistematizacin del Derecho cannico. Los obispos Visigodos acogen este llamado del papa y van a elaborar
algunas recopilaciones de leyes cannicas, todas posteriores al ao 500 d.C.
Capitula Martn: o Capitulo de Martn, redactada entre 563-589 d.C, debido al nombre de de su redactor
Martn de Braga. Arzobispo de esta ciudad. Braga en esta poca es una zona dominada por los Suevos, por tanto
este ser un texto espaol, pero no hecho por los visigodos, sino que por los suevos.
Coleccin de Novara: texto cannico Visigodo, conocida solo por referencias, aprox. 550 d.C.
Epitome Hispnico: texto cannico Visigodo, conocido solo por referencias, aprox. 600 d.C
Coleccin Hispana: Sin duda es la coleccin cannica ms importante espaola. De la que se conocen tres
ediciones:

o
o
o

Hispana Cronolgica: fecha referencial 633 d.C.

Hispana Sistemtica: ao 694 d.C.
Hispana Vulgar: Principios del Siglo VIII d.C.

Primera Edicin: Hispana Cronolgica (633 d.C.): trabajo que se atribuye a San Isidoro de Sevilla, se supone
que el la redact. Es llamada cronolgica porque toma las leyes cannicas y las ordena por fecha, desde la ms
antigua a la ms nueva. Fue denominado en su poca por San Isidoro como Coleccin de Cnones, pero por
haber sido redactada en la pennsula Ibrica se le conoce como Hispnica.
Su contenido se puede dividir en dos partes:
- Cnones Conciliares: Son muy numerosos, dndole valor a la obra abundancia de fuentes-. Aqu se
encuentran caones espaoles, adems de otros realizados fuera de Espaa, reuniendo cnones de 14 concilios
espaoles. Se incluyen adems cnones de 10 Concilios Franceses, tambin aparecen cnones de concilios
realizados en Grecia y en la Costa de frica1. Los cnones griegos y los africanos estaban escritos en griego,
porque este era el idioma que se utilizaba en la zona oriental. Para facilitar su lectura, san Isidoro2 traduce todos
los cnones del Griego al Latn, para que pudiesen ser ledos en occidente.

1
2

Recordemos que el cristianismo se haba expandido por toda la costa del mediterrneo.
Isidoro: Es un escolstico.

89

- Epstolas Decretales: Son recopiladas, al igual que las anteriores por San Isidoro, y ordenadas por fechas.
Logr reunir y ordenar prcticamente la legislacin papal desde mediados del siglo IV hasta principios del siglo
VII, exactamente en esta obra aparecen leyes papales, las ms antiguas son del ao 366 d.C. y las mas nuevas
del ao 604 d.C., ordenadas en estricto orden cronolgico, es decir casi dos siglos y medio de legislacin papal.
Adems esta obra tiene un prefacio, introduccin y un ndice que detalla el contenido de la obra.
Todo este material se encuentra ordenado por fechas, es decir de modo cronolgico. Se dice que la coleccin
hispana fue la mejor coleccin de derecho cannico, por lo menos hasta el siglo XII, debido a la abundancia de
material que posee.
Segunda Edicin: Hispana Sistemtica (694 d.C.): Su autor es San Julin de Toledo jurista visigodo-. Es
muy importante debido a que san Julin actualiza la obra, agrega nuevas leyes cannicas posteriores al 633 d.C.
Aunque lo ms importante es que reorganiza los textos ordenndolos por materia, y dentro de tal ordenamiento
ordena las leyes por fecha. Realiza este trabajo con una finalidad jurdica, para saber que leyes deben aplicarse y
cuales estn derogadas, ya que en materia cannica prima el mismo principio que en materia civil, a saber, si
hay dos leyes sobre el mismo tema, prima la ltima ley, por tanto al estar ordenadas de este modo el juez sabe
que leyes son las que estn vigentes. La obra de san Julin se divide en 10 libros de modo temtico, y dentro de
cada uno de estos libros rige el criterio cronolgico.
Este trabajo habra sido imposible de hacer sin el aporte previo de San Isidoro.
Tercera Edicin: Hispana Vulgar (Inicios S.VIII): trabajo que mantiene la estructura dada por San Julin en
la edicin anterior, y tiene como fin actualizar el trabajo de San Julin. Agregando leyes posteriores al 694 d.C.

Historia del Derecho II Clase 8 21/08/08

Importancia de la Hispana para la Historia del derecho, en especial para el Derecho Cannico, es decir su
proyeccin en el tiempo
La Coleccin Hispana: Es un texto jurdico cannico de la mayor relevancia para el derecho de la Iglesia,
porque indirectamente est vigente hacia el siglo XX. Esta coleccin fue el texto cannico ms importante hasta
mediados del siglo XII.
Decreto de Graciano: redactado en el ao 1140 d.C., en Bolonia, siendo ms completo que la Hispana, pero
basado en sta. Ms de la mitad de las leyes del texto de Graciano son tomadas de la hispana.
Este texto de graciano, es parte de una obra jurdica mayor, el Corpus Iuris Canonici cuerpo del derecho
cannico3- este cuerpo tiene como primera parte al Decreto de Graciano. Esta obra el corpus iuris canonicifue el ordenamiento jurdico de la iglesia vigente hasta el ao 1918 d.C.
En el ao 1918 d.C., la iglesia decide codificar su derecho, reemplazando el corpus iuris canonici, por un
cdigo, siendo este el primer cdigo de derecho cannico, para luego ser reemplazado por un Nuevo cdigo de
derecho cannico, en el ao 1983 d.C. dictado por el papa Juan Pablo II4. Por tanto, un texto del s. VII se
proyecta hasta el siglo XX, siendo esto lo que le da importancia y proyeccin a travs del tiempo.
3

El corpus era una recopilacin de leyes.

Es el papa ms importante dentro de los ltimos 200 aos, adems de esto impulsa el nuevo catecismo de la iglesia que recoge la parte dogmtica de
la Iglesia. De este modo aporta notoriamente a los aspectos Jurdicos y dogmticos de la iglesia actualizndolo

89

Costumbre Jurdica, como fuente del derecho Hispano Visigodo

Cuando hablamos de costumbre como fuente del derecho hispano visigodo, nos estamos refiriendo a la
costumbre5 germnica primitiva. Comienzan a escriturar su derecho alrededor del siglo V, con las leyes
Teodoricianas.
Qu ocurre con la antigua costumbre germnica desde que los Visigodos se establecieron del imperio
Romano?
- Las costumbres germnicas primitivas sufren algunas restricciones, bsicamente por dos causas:
Influencia del Cristianismo sobre los pueblos Germnicos: estos pueblos inicialmente eran politestas, luego
cristianos arrianos, mas desde Recaredo adoptan el catolicismo. Este cambio religioso tiene consecuencias
polticas, puesto que la Iglesia rechaza algunas costumbres jurdicas germnicas, por ejemplo las Ordalas.
Actitud de los Monarcas frente a la Costumbre: Los reyes visigodos limitan la costumbre mediante sus leyes,
en el Liber6, la costumbre no se reconoce como fuente del derecho, catalogndola como un antecedente que el
legislador puede usar para elaborar un proyecto de ley, mas no es fuente del derecho. Esto ocurre porque la ley
es una expresin de la ley del monarca, por tanto es natural que los reyes hayan hecho todo lo posible por
imponer la ley sobre la costumbre. En la vida jurdica prctica la costumbre tuvo mucha ms importancia que lo
que deca el Liber, siendo utilizada y vigente, a pesar de lo que deca el Liber, y siendo a su vez mucho ms
importante que el texto monrquico. Incluso al caer el reino visigodo alrededor del 311 d.C., la costumbre
renace con ms fuerza puesto que no existe una autoridad capaz de aplacarla. De este modo nunca desapareci
de la vida jurdica.
San Isidoro de Sevilla: s.VI-VII podemos citarlo para corroborar que la costumbre se sigui ocupando. En Las
Etimologas, nos dice que:
La costumbre es cierto derecho establecido por la prctica, y que se toma por ley cuando sta falta y no
importa que est escrita o no, siempre que este de acuerdo con la razn7
La costumbre es un derecho que todos conocen, que se conoce sin saber leer ni escribir, que las personas
conocen desde que nacen, siendo el ms cercano a las personas, y por lo tanto es evidente la imposibilidad de
eliminarla con una ley, los monarcas trataron de limitarla, mas era imposible eliminarla. La historia muestra que
la costumbre es la fuente del derecho con ms arraigo y ms cercana a la comunidad. Por tanto la costumbre
jurdica es fuente del derecho y se mantiene vigente por toda la edad media.
La literatura Jurdica o Doctrina, como fuente del derecho Hispano Visigodo
Es el derecho que crean los juristas. Los juristas son personas que conocen el derecho y que tienen la capacidad
de explicarlo, en su alcance, disposiciones jurdicas, significados, siendo conocidos por sus escritos sobre
derecho.
En roma existieron grandes juristas Ulpiano, Gayo, Papiniano, etc.-, podemos decir incluso que el derecho
romano es un derecho de juristas, donde sus opiniones tenan valor como norma. Estos fueron la base del
derecho Romano Clsico.
5

Los visigodos tienen un derecho no escrito.

Texto legalista que privilegia la ley como fuente del derecho, la presuncin del conocimiento de la ley, la obligatoriedad de observancia de la ley.
7
Los escolsticos llamaban razn al derecho natural, siendo sinnimo de derecho natural. Por tanto lo que dice San Isidoro, es que la costumbre para
que sea derecho, debe no ser contraria al derecho natural.
6

89

En la Espaa Visigoda tambin existieron juristas -mas no se les puede comparar con los Romanos puesto que
estos llegaron a un nivel de desarrollo muy importante-, siendo quizs uno de los ms importantes San Isidoro
de Sevilla.

Caractersticas de los juristas Visigodos:

Son Clrigos: este grupo construa toda la intelectualidad, conservaron los libros, y eran las
personas con mayor educacin.
Sus opiniones tenan mucho valor.
Son asesores de los monarcas en la elaboracin de las leyes, y les aconsejan, siendo a su vez
personas influyentes.

Juristas Visigodos
San Isidoro de Sevilla: (560 633 d.C.) Gran conocedor de la cultura grecorromana y del cristianismo,
escriba y lea latn y griego, lo cual le permiti estudiar a autores de ambas lenguas. Es un escolstico, y lo
podremos ubicar dentro de los inicios de esta termina este movimiento, la escolstica alrededor del siglo XIII,
y podemos usar a Santo Thomas de Aquino como lmite final con la Suma Teolgica-. Es importante San
Isidoro, ya que toda esta poca La Espaa Visigoda- se conoce como poca Isidoriana, debido a la importancia
de ste jurista.
El aporte de San Isidoro de Sevilla:

Aporte al Derecho: Escribe una obra sobre derecho poltico El tratado de las Sentencias,
donde expone el origen del poder, y sus limitaciones. Siendo su obra ms importante del derecho
poltico. En derecho cannico escribe la Hispana Cronolgica.
Materias No Jurdicas: Por ejemplo sobre historia de la Iglesia, una obra llamada: Vida y
muerte de los Santos escribiendo tambin un texto de historia poltica visigoda, titulada
Historia de los Reyes Visigodos que cubre prcticamente la historia de todos los reyes
visigodos desde el primer rey, Alarico I, hasta los primeros monarcas del siglo VII. Tambin
escribi una obra de carcter enciclopdico llamada Las Etimologas, donde por orden
alfabtico, y dividido en 23 o 24 libros, donde aborda una serie de temas tanto cientficos como
de un carcter ms humanista.

Historia del Derecho II Clase 9 26/08/08

San Braulio de Zaragoza: Obispo de Zaragoza. Conocido como redactor de la primera edicin del Liber
Iudiciorum.
San Julin de Toledo: Redacta la segunda edicin de la coleccin Hispana, conocida como Hispana
Sistemtica.
San Fructuoso de Len: Escribe una obra sobre Derecho Monstico o Derecho monacal, la cual es un rea del
derecho cannico, que se refiere a la regulacin jurdico-cannica de los conventos y monasterios. Aqu se
explican las normas de disciplina, jerarqua, y funcionamiento de estos lugares, relacionados con las normas

89

dictadas por San Benito alrededor del siglo V, donde todas las normas estaban orientadas a la mxima. Ora et
labora, es decir orientadas a la oracin y al trabajo.
Tascn de Zaragoza: Escribe una obra sobre derecho poltico, que es considerado el complemento del tratado
de las sentencias de San Isidoro de Sevilla. Es titulada esta obra como Sentenciarum sentencia-.
Capitulo IV:
El Derecho de la Espaa Medieval
Este periodo comienza con la invasin musulmana a Espaa 711 d.C., que provoca la destruccin poltica del
reino Visigodo, hasta 1492.
Esta ltima fecha -1492 d.C.- tiene varios significados. Termina la guerra entre cristianos y musulmanes con la
cada de Granada, la ltima ciudad bajo el poder del Islam. 2 enero fin de la Reconquista- . De este modo se da
inicio a la Espaa Moderna o poca Moderna con el descubrimiento de Amrica-.
poca de la Espaa Dividida
La invasin Musulmana deja dividida la pennsula en dos zonas de influencia, completamente distintas, tanto en
lo religioso, como en lo poltico y en lo jurdico.

1. Espaa Islmica: Conocida por los musulmanes como al-andaluz

2. Espaa Cristiana:
Alta Edad Media Cristiana (711-1212 d.C.): El ao 1212, corresponde a la fecha de una
batalla conocida como Batalla de las Navas de Tolosa, es una batalla que se libr en el centro
de Espaa cuando gobernaba Alfonso VIII rey de Castilla y Len-, y representa la primera gran
victoria de los cristianos sobre el Islam durante la guerra de la reconquista. Luego de esta batalla,
comienza a declinar paulatinamente el poder Musulmn en Espaa, donde se invierten los roles
en esta guerra. Ahora la iniciativa la tienen los Cristianos mediante una Guerra Ofensiva,
arrinconando a los musulmanes hacia el sur de la pennsula, hasta lograr su expulsin,
comenzando a su vez los Musulmanes una Guerra Defensiva8
Baja Edad Media Cristiana (1212-1492 d.C.):

El derecho de la Espaa Islmica en la Edad Media

Mahoma9 y su Influencia en el mundo rabe: Mahoma nace en lo que hoy es Arabia Saudita, en la ciudad de
la Meca en el ao 570 d.C., y muere el ao 632 d.C., en otra ciudad rabe, Medina.
Nace en una poca en que los rabes eran politestas, siendo el principal centro politesta el Templo de la
Kaaba, ubicado en la Meca. Perteneciendo adems a una tribu llamada los korichitas, tribu que
8

Guerra que tiene como objetivo mantener los territorios que aun se dominan, y no perderlos, mas no se aspira a nuevas conquistas. Efectan esta
poltica militar puesto que estn concientes de que no poseen el poder militar suficiente para mayores conquistas. Pretenden entonces mantener las
fronteras.
9
Su nombre completo en rabe es Abu l-Qasim Muhammad ibn Abd Allh al-Hashimi al-Qurashi, lo que se puede traducir al espaol como,
Muhamad hijo de Abdala de la tribu de los Korishitas.

89

administraba el templo y dirigan el culto, lo que a su vez le daba gran influencia social, porque eran muy
respetados por su papel de guardianes.
La vida de Mahoma es un modelo de conducta, en consecuencia de la vida de este se pueden crear normas de
derecho, por tanto existen relatos de su vida, de lo que dijo, o hizo, ms all de lo que encontramos en el Corn.
Sabemos por ejemplo, que Mahoma fue educado por un to, que era un Juez de la Meca, llamado Abu Taleb.
Sabemos tambin que contrajo matrimonio por primera vez a los 25 aos, con una mujer viuda, bastante mayor
que l y con significativos recursos econmicos. Este matrimonio llevar a Mahoma a viajar -acompaar a su
mujer en viajes comerciales- por territorios cristianos y judos fuera de Arabia, conociendo de cerca el
cristianismo y el judasmo. Visit por ejemplo, Palestina, Israel, Lbano; todas estas provincias Bizantinas,
donde gobernaba el emperador romano, y el cristianismo era religin oficial del imperio desde el ao 390 d.C.
Por tanto pudo conocer de cerca el cristianismo, y las principales religiones monotestas, aunque ms de cerca el
cristianismo.
En el ao 610 d.C., influenciado por las religiones monotestas, comienza a ensear en la Meca una nueva
religin monotesta conocida como el Islam. La cual seala que hay un solo dios que es Al, y que Mahoma es
su profeta. Segn esto l es un hombre escogido por Al, para que ensee a los rabes nuevas verdades, un
nuevo camino hacia la salvacin, sealando desde un comienzo, que todas estas revelaciones se las ha
presentado el Arcngel Gabriel elemento cristiano de la concepcin de Mara- quien le entrega verdades que
quiere Al que conozca, para que a su vez las transmita a los rabes.
El mensaje de Mahoma se va radicalizando, sealando que deben abandonarse los dolos, sta parte le va a traer
oposicin de parte de los Korishitas quienes lo llegan a amenazar de muerte si es que contina predicando. Esta
amenaza empuja a Mahoma hacia la Hgira la huida- el 16 de Julio del 622 d.C. donde se traslada de la Meca a
Medina. Esta fecha es de crucial importancia en la historia del Islam, puesto que significa para ellos el inicio de
une nueva era. Lo que equivale para los cristianos el nacimiento de Jess.
Historia del Derecho II Clase 10 28/08/08
La figura de Mahoma a partir de la Hgira
El 16 de Julio del 622 d.C., comienza la era para los musulmanes. A partir de la Hgira, en Medina, Mahoma
asume otros roles, adems de su rol espiritual, asume un rol poltico y un rol militar, adems del religioso,
siendo jefe de un gobierno, y de un ejrcito que lo apoyar en esta guerra. Actuando desde este momento en
estos tres mbitos. Mahoma une lo poltico y lo militar
Tal situacin tiene consecuencias hasta el da de hoy, porque en el mundo islmico, existen grupos polticos que
dicen ser fieles al mensaje original de mahoma donde lo poltico y lo religioso estn unidos. Estos partidos
polticos tienen como bandera de lucha cuando llegan al gobierno empapar el derecho y la poltica de dogmas
religiosos, donde no tienen los mismos derechos polticos quienes no son musulmanes, por ejemplo, no pueden
votar, ni acceder a cargos pblicos. Esta es una visin minoritaria en el mundo islmico. Mas existen grupos del
Islam que son importantes en algunos pases, que buscan continuar con el mensaje original, esta caracterstica se
presenta slo en Irn, donde cada vez que hay elecciones se producen conflictos entre estos grupos
fundamentalistas, y quienes creen que en un Estado musulmn, puede darse cabida a quienes no profesan tal
religin.
Hoy en da, los grupos fundamentalistas han tenido un resurgimiento entre estudiantes universitarios entre los
18 y 25 aos de edad.

89

Mahoma libra una guerra de ocho aos en contra de los enemigos que tena en la Meca, aquellos que profesaban
la antigua religin politesta, derrotndolos militarmente en el ao 630 d.C. Entra en la Meca triunfante y va a
destruir los smbolos, imponiendo a su vez una nueva religin monotesta. Mahoma muere el ao 632 d.C. en
Medina.
Dejando a su muerte, una nacin rabe transformada, una nacin cohesionada, unida por una misma fe
monotesta, dejndolos preparados para la expansin territorial. Este es un mensaje de la religin de Mahoma,
que seala que la fe Islmica debe ser difundida, y para difundirla era necesario conquistar territorios. Por tanto
los seguidores de Mahoma comienzan su expansin con el afn de cumplir lo enseado por el profeta.
La expansin, se produce con ms fuerza dentro de los cien aos posteriores a la muerte de Mahoma, es decir
desde el 632 al 732 d.C., en tres continentes, frica, Asia y Europa. Los musulmanes conquistaran territorios en
esos continentes, afectando principalmente a la formacin poltica del Imperio Romano de Occidente, con
capital en Bizancio, Grecia; y cayendo en el ao 1453 d.C. con Constantinopla.
Al comenzar la expansin Islmica, el imperio Bizantino que se encontraba en una etapa de esplendor,
comienza a perder territorios importantes, como por ejemplo Egipto, Tnez, Argelia, Libia, Marruecos; es decir
prcticamente toda la Costa de frica, cayendo bajo la posesin del Islam el medio oriente, lo que hoy es
Palestina.
En esta poca los rabes-musulmanes, conquistan lo que era el Antiguo Imperio Persa, compuesto por los pases
de lo que hoy es Jordania, Siria, Irn e Irak. Extendindose a su vez hacia el norte de la India, Afganistn,
Pakistn. Por esto es que hoy en da 1/3 de la poblacin de la india es musulmana.
En esta misma poca los musulmanes llegarn a Espaa, en el 711 d.C., los musulmanes, aprovechando una
guerra interna entre visigodos, conquistaron 2/3 de la Pennsula Ibrica inicialmente. Mas siguen estando como
aliados de un bando de los visigodos que apoyaban una monarqua hereditaria, quienes combatan frente a un
segundo bando, que apoyaba una monarqua electiva, saliendo victorioso el bando apoyado por los
musulmanes, logran estos los musulmanes- apoderarse de 2/3 de la pennsula.
El 718 d.C. cae Toledo capital poltica visigoda- en manos del Islam. Y desde Espaa los musulmanes
intentaron varias veces entrar en Francia y probablemente entrar desde esa posicin a Italia. El momento que
estuvieron ms cerca de conquistar parte de la galia fue en el ao 732 d.C. Este ao un ejrcito musulmn cruz
los pirineos desde Espaa, y llego hasta el norte de Francia, hasta un lugar llamado Poitirs, donde se libr una
batalla. Ms son derrotados por un oficial llamado Carlos Martel abuelo de Carlo Magno-.
En esta poca gobernaba en Francia el linaje de los Merovingios, donde los ltimos reyes de este linaje tuvieron
malos gobiernos, por tanto se les culpo a ellos de no haber frenado a tiempo el avance musulmn. Por tanto
despus de la batalla de Poitiers, donde Carlos Martel se transforma en hroe, el linaje que gobernar ser el de
los Carolingios, y al cual perteneca tal oficial. Al parecer este desplazamiento de linaje se lleva a cabo con la
bendicin de papal de Roma. Este linaje gobernar en Francia por unos 300 a 400 aos.
Bases del Islam
Esta religin islmica es la base del derecho islmico, el derecho islmico es revelado por Al a Mahoma, esto
quiere decir que el derecho islmico est basado en la religin. Esta palabra Islam, que es una palabra rabe- se
puede traducir como aceptar la voluntad de dios, algunos la traducen como sumisin, a los seguidores de
esta relogion se les llamar Mahometanos o musulmanes. La palabra Musulman es de origen turco-, deriba de
musleem y significa el que cree en el islam el que profesa el islam.
Esta construccin islmica Mahoma la construye utilizando una gran variedad de elementos:

89

Elementos judos y cristianos: En el Corn encontramos una serie de elementos cristianos,

aqu repite que existe un solo Dios, Todo Poderoso, Clemente y Misericordioso, estas palabras
nos dejan entrever el concepto de Dios existente en la Biblia, cuando se refiere al primer trmino
todo poderoso- se refiere el Dios del antiguo testamento, un Dios ms duro, y que castiga
cuando es necesario; adems agrega dos caractersticas clemente y misericordioso- donde
aparece un Dios capaz de perdonar, un Dios ms cercano al hombre. Por tanto Mahoma se da
cuenta de que Dios aparece en la Biblia en dos roles. Todo poderoso, Clemente y misericordioso,
capaz de perdonar y permitir la salvacin. Por otro lado afirma que producida la muerte fsica, el
alma se separa del cuerpo inicindose una vida eterna, donde los justos irn al paraso, estarn
con Al, los que cumplen la ley de Al, y los pecadores padecern terribles tormentos. Menciona
tambin la existencia de un espritu maligno que inclina al hombre al mal, el lo llama Satn o
Ibris. En el Corn hay referencias explicitas a Jess y a la virgen Maria. A Cristo se le considera
un profeta importante en le historia de la humanidad, pero no es el hijo de Dios, porque Dios no
tiene hijos. Pero no es el ms importante, porque el ms importante es Mahoma, que tiene la
ltima verdad. Se relatan tambin algunos milagros de Cristo y Mahoma dice que estos milagros
que Cristo obro, no fueron milagros obrados por Cristo, sino que fueron obrados por Al usando
a Cristo como instrumento para que los hombres escuchen su mensaje, lo que tiene que decir
como profeta. Respecto del papel de le virgen Maria, se admite su virginidad. Antes y despus
del nacimiento.

Incorporacin de elementos de la tradicin rabe, de la antigua cultura

Creaciones originales del Profeta Mahoma.

Historia del Derecho II Clase 11 02/09/08

El Corn: conjuncin de elementos cristianos e islmicos
En el Corn se hace referencia a la virginidad de Mara, se la reconoce como un personaje fundamental en la
historia de la revelacin. En el Corn aparece un relato, que no aparece en la Biblia. En donde segn Mahoma,
Cristo slo siendo un nio de meses defiende a su madre de una acusacin de adulterio, en el escrito cornico se
lee el Cristianismo y el Islam son las dos nicas religiones en donde las personas de Jess y Mara son amadas,
con respecto a Mara el Islam sostiene que es la mejor mujer de la creacin, la elegida para llevar en sus
entraas al Hijo de Dios por su pureza y devocin, conservando su virginidad antes y despus de dar a luz a
Jesucristo Se encuentran en el sagrado Corn las palabras de Jess siendo un beb, cuando Mara fue
acusada de adulterio e indic que le preguntaran al nio sobre la naturaleza de su origen, y entre burlas le
dijeron: cmo le hablaremos a un nio que aun esta en la cuna? y Jess respondi Por cierto que soy el
siervo de Dios y l me conceder el libro y me designar profeta, me har benefactor donde quiera que est y
me encomendar la oracin mientras viva, y me har piadoso con mi madre, y jams permitir que yo sea
soberbio ni rebelde, la paz fue conmigo en el da en que naca, ser conmigo en el da que muera, y en el da en
que sea resucitado. Eso habra dicho Cristo defendiendo a su madre frente a una acusacin de adulterio,
teniendo meses nada ms de vida, un relato que esta en el Corn pero que no aparece en la Biblia. As que los
elementos cristianos en el Corn son numerosos, son importantes, y demuestran que Mahoma conoci la Biblia
tanto el Antiguo como el Nuevo Testamento.
El Corn y la moral

89

Reglas de conducta
Ahora sealemos tambin que el Islam tiene un fuerte contenido moral: Mahoma ensea normas de conducta a
los musulmanes, impone ciertas reglas morales que deben cumplir en su vida diaria, por ejemplo Mahoma
elogia o destaca elementos como la caridad y el desinters, prohbe los juegos de azar, las bebidas alcohlicas, y
proclama como un principio fundamental el respeto a la dignidad de la mujer, claro que dicha norma da origen a
una serie de prcticas que hasta el da de hoy mantienen los musulmanes, muy cuestionadas sobre todo por los
que no son musulmanes, que de alguna forma limitan la libertad de la mujer: la mujer musulmana no puede salir
de la casa si no es con su padre o con su marido, debe andar siempre un par de pasos detrs del varn, cuando
salen en auto, el marido conduce y la mujer debe ir en el asiento trasero y los hijos adelante; una serie de cosas
que chocan un poco y que se basan en este principio del respeto a la dignidad de la mujer, eso de que la mujer
debe andar cubierta, prcticamente desde el rostro hacia abajo (velo). Prcticas que rayan en el absurdo desde el
punto de vista occidental.
El Corn y las prcticas ancestrales
Mahoma prohibi ciertas prcticas ancestrales de los pueblos nmades del desierto, por ejemplo la costumbre
muy antigua de dar muerte a las nias recin nacidas en pocas de hambrunas o escasez, una prctica corriente
en los pueblos nmadas que Mahoma rechaza. Sin embargo, Mahoma mantiene algunas prcticas antiguas
como la poligamia: es por eso que segn el derecho islmico el varn musulmn puede tener hasta cuatro
mujeres por matrimonio; adems el matrimonio es compatible con el concubinato. El concubinato es otra
institucin distinta al matrimonio, pero que tambin obliga al hombre, especialmente en temas econmicos, es
decir, debe mantener a la concubina y puede tener todas las concubinas que su situacin econmica le permita
mantener. Es una convivencia regulada por el derecho, compatible con el matrimonio, y donde el varn tiene
deberes, especialmente de tipo econmico y de convivencia. Ahora, la mujer musulmana slo se puede casar
con un varn y debe ser musulmn; el varn se puede casar con musulmanas, judas y cristianas. Esta prctica
de la poligamia parece tener su origen en una antigua prctica de los pueblos rabes, que en pocas de guerras,
cuando las mujeres quedaban viudas, la costumbre era que la mujer se casara con el hermano de su marido
muerto, quien la protege y la ampara.
Estudio del Derecho islmico
Para comenzar podramos decir que el derecho islmico tiene dos caractersticas, el revelado y convencional.
El que sea un derecho revelado significa que el derecho islmico est basado en buena parte en la religin, en la
revelacin de Al a Mahoma; por eso nos hemos referido previamente a lo que es la religin islmica: al ser un
derecho revelado tiene la caracterstica de ser convencional, es decir, en principio slo se aplica el derecho
islmico a los musulmanes; frente a eso surge una pregunta: si el derecho islmico es convencional, Qu
normas se aplican a los cristianos que viven en territorio musulmn? Cul es la condicin jurdica de los
cristianos en la pennsula ibrica? Los cristianos en territorio musulmn eran conocidos como los mozrabes y
a los musulmanes en tierras de la Espaa cristiana se les llama mudjares.
Mozrabes y el amn
Para conocer el estatuto jurdico de los mozrabes, debemos partir diciendo que desde el punto de vista islmico
a las personas se las puede clasificar en dos grandes categoras: fieles e infieles. Los fieles son los que creen en
el Islam y profesan esa religin, y los infieles son los que no creen o no profesan la religin; los cristianos y los
judos no caen en ninguna de estas dos categoras, no son fieles, pero tampoco son infieles: los musulmanes
denominan a los cristianos y judos alalharita, es decir las gentes del libro, estn en una especie de condicin
intermedia, los identifican con la biblia, conocen una parte de la revelacin que dio dios al hombre, pero segn
89

Mahoma les falta conocer la parte ms importante de la revelacin, la que est en el Corn, la que l ense.
Entonces el derecho deriva de su situacin frente a la religin. Cul es la condicin jurdica de los mozrabes?
Cules son sus derechos, segn la autoridad musulmana? Estos mozrabes en Espaa eran muy numerosos, se
supone que la mayora de la poblacin del Al-Andals son mozrabes, se calcula que entre un 70 y un 80 % de
la poblacin. Los rabes tienen el poder militar, el uso de la fuerza y por eso gobiernan pero la gran mayora de
la poblacin son mozrabes. Los mozrabes estaban organizados en comunidades en cada ciudad espaola, en
donde elegan un representante: un conde cristiano que es su vocero y su representante ante la autoridad
musulmana. As, en Cdiz, Valencia, Castilla, etc. hubo un conde. Estos condes establecieron un acuerdo de
convivencia pacifica con la autoridad musulmana, este acuerdo se denominaba amn, en donde se establece
la condicin jurdica de los mozrabes. En el amn las clusulas son muy similares en todos ellas; la primera
clusula estableca la obligacin de los mozrabes de respetar a la autoridad islmica, cumplir sus disposiciones,
sus leyes y pagar sus impuestos. Pero por otro lado en una segunda parte del amn, se van estableciendo los
derechos, las garantas que los mozrabes tenan, y una de las garantas es que los mozrabes tenan la facultad
de seguir utilizando su derecho, el derecho de los cristianos, en sus contratos y en sus juicios. Siguen usando sus
normas jurdicas en un contrato y en un juicio cuando ambas partes son mozrabes, pueden aplicar su derecho,
el derecho del liber iudiciorum. Basta que una parte en un contrato o en un juicio, sea musulmn, para que el
muzrabe sea arrastrado al derecho islmico. Si un mozrabe contrata con un musulmn, le compra una
propiedad, ese contrato se rige por el derecho islmico, cuestin que los mozrabes saban de antemano. Otra de
las garantas que ellos conservan es la posibilidad de tener propiedad privada.
Mudjares
Los mudjares son musulmanes en tierra cristiana. Tienen el mismo estatuto que los mozrabes pero al revs.
Esto permiti una convivencia pacifica entre cristianos y musulmanes, a pesar de que hubo una guerra de
reconquista, con esta guerra lo que cambian son las autoridades, pero las poblacin civil no se ve afectada; el
estatuto de los particulares no se altera por el cambio de autoridad. Es por esto que la Espaa medieval siempre
ha sido un ejemplo de convivencia pacifica entre cristianos y musulmanes. Muchas veces ocurri en la prctica
que los reyes cristianos por ejemplo, cuando sitiaron Toledo, cuando sitiaron Valencia, intentaron siempre no
atacar la ciudad sino sitiarla, le cortan el agua, los alimentos, para que la misma poblacin civil, sea la que
obligue a la autoridad poltica a entregar la cuidad, muchas veces ocurri as, se evitaba el derramamiento de
sangre y la misma poblacin de la cuidad dndose cuenta de que no haban formas de mantenerse as, los
obligaban a entregar la cuidad, porque sus garantas no iban a ser afectadas, incluso sealan los autores de la
poca, en los sitios sucedan situaciones curiosas, ya que cuando la ciudad llevaba sitiada bastante tiempo, los
sitiadores en vez de tirar piedras por las catapultas, tiraban alimentos para los pobladores, incitando a la
poblacin civil a obligar a la autoridad a entregar la ciudad. Este es el caso de lo que ocurri en Valencia y en
Granada, que estuvo sitiada doce meses hasta que finalmente la poblacin obligo al rey musulmn a entregar la
ciudad a los reyes catlicos, incluso esa vez la reina Isabel de Castilla dio orden expresa de que la cuidad no
fuese atacada sino sitiada. Sin embargo obviamente existan hechos de violencia, por ejemplo en un comienzo
los musulmanes arrasaron ciudades cristianas, el periodo de paz se da ms bien en la baja edad media. Se
producan conflictos, cuando la autoridad intentaba conversiones forzosas de carcter religioso, hubo reyes que
lo intentaron, algunas veces con xito y otras sin xito, tambin se hacia respecto de los judos, era una poltica
permanente de los reyes cristianos, intentar que los judos se convirtieran al cristianismo.

Fuentes del Derecho Islmico

En el derecho islmico existe una fuente principal, que es el Corn, se dice que todo el derecho islmico esta
basado en la religin, en la revelacin. Esta revelacin puede ser explcita o implcita. La revelacin explcita
est en el Corn como fuente directa, pero tambin existen fuentes secundarias o supletorias de revelacin

89

implcita, esas son la son la Zuna o Torah, el Ichm y el Rai o razonamiento jurdico. El Corn es el texto
fundamental, pero como es un texto de carcter religioso y moral slo tiene un 10% de normas de derecho, el
resto son normas religiosas o morales. Los vacos que tiene el Corn se suplen con la Zuna, el Ichm y el Rai.
El Corn es el texto sagrado del Islam, contiene la revelacin de Al a Mahoma, que segn ste la recibe a
travs del arcngel Gabriel (otro elemento cristiano). Mahoma ensea que l es el elegido de Dios, quien quiere
salvar a los rabes que no conocen la verdad completa, y en consecuencia no podrn salvarse si es que no
siguen lo que l ensea. Mahoma seala que el arcngel se le ha aparecido pero tambin le ha hecho
revelaciones en sus sueos. Mahoma ensea oralmente, l predica la revelacin y esa enseanza de Mahoma se
mantuvo mucho tiempo sin escriturarse (casi un siglo), se trasmiti de padres a hijos en forma oral; se dice que
enseaba en un estilo potico, en versos de no mas de cuatro o cinco lneas. Y esta revelacin se transmiti de
unos a otros. Lleg el momento en que fue necesario escriturarla para que no se modificara. Estos textos
escritos comienzan a aparecer a fines del siglo VIII y eran miles. Los juristas musulmanes los recopilaron
ordenndolos por temas, materias. Se conocen cinco recopilaciones de juristas privados sobre la enseanza de
Mahoma; a principios del siglo IX en poca del califa Omar estos cinco textos privados se refunden en uno solo
por orden del califa. Ese texto es lo que hoy se conoce como el Corn.
El Corn tiene gran significancia poltica ya que Mahoma no slo es un lder religioso sino tambin poltico, es
por ello que Mahoma da cierto ejemplo respecto de la unin de religin y poltica, dando pi a los actuales
fundamentalismos.
Historia del Derecho II Clase 12 04/09/08
Estructura del Corn
El Corn se divide en 114 azoras o captulos y a su vez cada azora se divide en aleya, que equivale a los
versculos de la Biblia.
Esta palabra, aleya se puede traducir del rabe al castellano como signo sobrenatural, milagro, mientras
que azora es sinnimo de capitulo o divisin de un texto.
En el contenido del Corn, encontramos azoras sobre temas orales, temas de carcter moral, religiosos.
Existen de hecho algunas azoras sobre consejos que el profeta da a los fieles, consejos que Mahoma da a los
fieles, y tambin encontramos en el Corn unas especies de dilogos que terminan siempre con una advertencia,
enseanzas en forma de conversacin, que terminan con una advertencia contra los enemigos del Islam.
Esta parte del Corn, las que terminan con advertencias, han sido parte de estudios tanto por musulmanes, como
por gente en general, y en esta parte del Corn han surgido autores que han planteado unas tesis bien radicales
como la de Salman Rustidiz, el cual escribi un libro sobre esta parte del Corn donde estn estas
advertencias, y l sostiene que esta parte del Corn le fue revelada a Mahoma; no por Allah si no por Satans, y
titul a su libro Los versos satnicos, este libro fue objeto de un anlisis por las autoridades musulmanes y se
empez un juicio contra este autor, y el juicio termin con una sentencia, donde se le conden a muerte, as que
el Corn tiene unos objetos polmicos que han sido estudiados por gente que no es islmica.
Fuentes supletorias:
1. Sunna:
Es la vida de Mahoma o tambin llamada tradicin.

89

La vida de Mahoma segn el Corn, es un modelo de conducta para los musulmanes, es un ejemplo de vida; por
lo tanto como es un modelo de conducta, de la vida de Mahoma, se han creado normas de derecho, se han
construido normas jurdicas.
Constitucin del Sunna:
La vida de Mahoma est constituida por 3 elementos:
A. Lo que Mahoma dijo y no est dicho en el Corn.
B. Lo que Mahoma consinti, lo que dej hacer, su aprobacin, lo que permiti hacer.
Dicen los juristas musulmanes, que Mahoma en su vida, tuvo conocimiento de una serie de cosas que ocurran
en su entorno, de vidas y hechos y que el no rechazaba, por ejemplo se dice que la poligamia, fue un hecho
conocido por Mahoma que no rechaz, y si no se rechaza se permite. El silencio de Mahoma creara norma de
derecho.
C. Lo que Mahoma hizo, su conducta positiva, todo lo que Mahoma hizo produce normas jurdicas, salvo
aquellas conductas de Mahoma que los juristas excluyen de la Sunna, porque se dice que como Mahoma fue
profeta, hay cosas que Mahoma hizo y que solo Allah autoriz a Mahoma a realizarlas, como que Mahoma tuvo
11 mujeres y los dems musulmanes pueden tener solo 4, privilegio exclusivo de Allah a Mahoma.
Hubo ciertas cosas que Mahoma hizo que serian privilegios exclusivos y excluyentes.
Cmo se conoce la Sunna?
Ac ocurre algo parecido con lo que ocurri con el Corn, inicialmente la vida de Mahoma se transmita por
forma oral, pero lleg un momento donde fue necesario escriturarla, para que no se deformara esta tradicin, y
perdurara en el tiempo.
Estos textos, son denominados en el derecho islmico como Hadiz, esto es un legado de la vida de Mahoma,
puesto por escrito.
Surgieron miles de Hadiz sobre la vida del profeta y estos Hadiz, que son narraciones pero escritas; para ser
validos, para tener valor jurdico deben tener dos elementos:
1. Cada Hadiz, debe tener dos partes (doble estructura), cada Hadiz comienza con lo que se llama La
cadena de transmisores, con una lista de nombres de personas que supieron de este relato antes que se
escriturara.
2. Luego viene la escrituracin de la narracin.
Los Hadiz fueron recopilados por materias, y estas recopilaciones de Hadiz son denominadas como Mosanafas,
nombre de los textos donde se ordenan los Hadiz, as que los Hadiz estaban recopilados en escritos.

2. Ichm:
Consentimiento universal de la comunidad islmica, la idea es la siguiente:
Segn los juristas musulmanes, el consentimiento unnime de los musulmanes crea normas jurdicas.
En el Corn, (base del Ichma) se lee una parte, una enseanza de Mahoma Lo que a los musulmanes parece
bueno, le parece tambien a Allah esta frase que esta en el Corn ha sido interpretada por los alfaques, donde
89

hay un mensaje de Mahoma muy clave, en cuanto que Allah no permitira, que todos los musulmanes se
equivoquen, Allah no va a permitir que todos los musulmanes caigan en el error, dicho de otra manera, el
consentimiento de los musulmanes, de todos , sera infalible, no estara dispuesto a error, por esta creencia, de
que Allah asiste a la comunidad, que Allah protege a la comunidad musulmana , se dice que:
Lo que la comunidad acuerda tiene valor de derecho.
Pero esta fuente, el Ichma, presenta un problema, y es:
Qu se entiende por comunidad musulmana?
Quines deben dar su consentimiento para que surja una norma jurdica? Son todos los musulmanes?
Todos los varones?
Esta pregunta tiene dos posturas:
1. Para algunos juristas musulmanes, basta con el consentimiento de los habitantes de las ciudades santas: La
Meca y Medina
2. Otros juristas musulmanes, dicen que el consentimiento, lo deben dar todas las escuelas jurdicas del Islam.
Actualmente en el mundo musulmn, existen 5 escuelas juristas que tienen mas de 1000 ao, entre ellas la
escuela Chita.
Una escuela jurdica islmica es: Una agrupacin de juristas, que tienen un mismo concepto sobre el valor de
las fuentes del derecho, hay una cosa en la que todos estn de acuerdos, y es en donde el Corn es la fuente
principal y existe conflicto entre las fuentes supletorias y su valor, y aqu hay escuelas que valoran mas la
Sunnas y otras que valoran mas el razonamiento jurdico.
La escuela Chita, es una escuela jurdica musulmana muy particular hasta el da de hoy.
Es una escuela jurdica que tiene una visin, muy radical de las leyes islmicas, estn aferrados a principios del
siglo VIII- IX, lo fund un sujeto que estaba casado con una de las tantas hija de Mahoma llamado Al.
Al fue un lder espiritual y poltico, tuvo una carrera poltica bien destacada ocupo muchos cargos pblicos, sin
embargo Al segn lo que se cuenta en la tradicin, no pudo llegar al califato, entonces la carrera pblica de Al
se ve truncada y se dice que desde ese momento se dedica exclusivamente a la predicacin religiosa, se sale de
la vida pblica y empiezan a forman una especie de secta con una visin particular del Corn.
Segn los Chita, el Corn y en parte la Sunna habran sido manipulados, alterados, por los enemigos de Al,
que no le permitieron llegar al califato, para sacar toda referencia de Al en los respectivos textos, para ellos Al
era ms importante que Mahoma, porque segn ellos el Corn haba sido modificado, restndole importancia a
Al, pero esta visin no la comparten el resto de los musulmanes, es considerada como una postura radical.
3. Ray (Razonamiento Jurdico)
Los tribunales musulmanes, pueden suplir los vacos normativos, razonando jurdicamente. Los jueces pueden
suplir vacos legales a travs del razonamiento jurdico.
Cmo razona un juez musulmn cuando no hay norma?
Aplicando principios generales del derecho islmico.

89

As como en el derecho occidental en materia civil esta el principio de la buena fe, de la libertad contractual,
son principios que estn detrs de la norma en el derecho islmico tambin estn ejemplos como: El principio a
la dignidad a la mujer, y se usan cuando hay vacos normativos.
Aplicacin de principios generales del derecho: Los musulmanes llaman a ese ordenamiento: Ichtihad, o glosa.
Y la otra forma de razonar jurdicamente es, a travs de la analoga, del razonamiento analgico que es un
procedimiento muy usado en occidente.
La analoga tiene que ver con una norma dictada para un caso concreto puede ser aplicada para un caso similar,
anlogo a futuro.
El trabajo del juez consiste en conectar el caso previsto a la norma con el caso de la realidad, no se trata de que
sean idnticos, se trata de que existan entre ambos casos elementos que los conecten.
Historia del Derecho II Clase 13 09/09/08
Reino de Asturias Len
Primer reino cristiano que se organiza en Espaa, despus de la invasin Islmica. Es el primero que surgi en
la pennsula ibrica.
Fue fundado el ao 718 d.C. mismo ao en que Toledo capital visigoda cay en manos del Islam.
La primera capital fue Cangas de Onis, ah se establece la corte, la sede de gobierno. Esta se encuentra ubicada
en el norte de Espaa y pasa a ser el principal centro poltico.
Este primer ncleo de resistencia cristiana fue fundado y dirigido en un comienzo por nobles hispanos visigodos
que llegaron del centro sur de Espaa. Los primeros reyes de Asturias y Len fueron nobles hispano-visigodos.
Esto tambin explica que Asturias y Len se construyan sobre instituciones polticas como el rey el aula regia.
Es importante tener en cuenta que el Liber Iudiciorum se aplica como ley territorial.
Episodios importantes a destacar:
Ao 722, musulmanes intentaron destruir este reino, producindose la primera batalla entre cristianos y
musulmanes, la Batalla de Covadonga, ya que una expedicin musulmana llega al corazn cristiano.
En esta batalla los cristianos obtienen una primera victoria sobre el Islam, logrando subsistir. Lo que les da
fuerza para comenzar una guerra por recuperar los territorios que les haban sido quitados. La importancia de la
Batalla de Covadonga radica en que segn la tradicin en esta batalla se aparece a los cristianos el Apstol
Santiago10,
10

segn las crnicas de la poca, cuando la batalla estaba indecisa, se apareci un combatiente montando un caballo blanco y se mezclo en el
combate ayudando a los cristianos, cuando la batalla se inclino a favor de ellos, el jinete se alejo y se elev por los cielos, ayudando a los cristianos a
triunfar, desde ese momento la guerra pasa a ser una verdadera cruzada, dndole un sentido espiritual a la guerra. Lo que explica que lo cristianos
llevaran a adelante una guerra prcticamente perdida, as ellos sientes que el apstol los acompaa y los gua al triunfo hacindolos constantes.
-(el buque Covandoga lleva este nombre en honor a esa batalla)

89

Reyes de Asturias - Len segn su importancia por la labor en la reconquista

1) Alfonso III, el Magno: Gobern entre los aos 866 a 910, su importancia radica en que logra firmar un
primer tratado de paz con el Islam, donde los musulmanes reconocen la existencia del reino de Asturias y Len,
reconocen un limite y por tanto se comprometen a no sobrepasarlo. Ese lmite es el ro Duero que cruza la
pennsula en el norte de castilla o castilla la vieja. Desembocando en el atlntico. Este ro se mantiene como
limite por 70 u 80 aos.
Del ro al norte, territorios cristianos. Hacia el sur, musulmanes.
Este rey construy una serie de fortificaciones a orillas del Duero, plazas fuertes con el objetivo de proteger
posibles invasiones, estas con el tiempo se transforman en ciudades cristianas como Zamora Toro - Dimanca.
Este monarca es recordado porque le da nueva fuerza a la tradicin hispana visigoda, revitalizndola, reorganiza
el gobierno de acuerdo a las antiguas normas visigodas, exista la curia regia o real, como el aula real visigoda,
la monarqua y una especie de organismo burocrtico parecido al oficio palatino la iglesia colabora con el
Estado. O sea el estatus visigodo se usa para reconstruir el reino cristiano.
2) Alfonso III: Ratifica la vigencia del Liber Iudiciorum como ley territorial, la cual al parecer en esta poca se
utilizaba como ley de segunda instancia o apelacin.
Posteriormente su hijo y sucesor
3) Garca I: Su importancia radica en el traslado de la capital del reino de Cangas de Onis (cerca de la costa)
hasta la ciudad de Len (interior), seguramente para estar mas cerca del limite musulmn.
Desde que Garca I traslado la capital este reino es conocido como de Asturias Len o Asturleons, centro
poltico en la zona Leonesa.
Entre los reyes de Asturias y len importantes en la reconquista:
Ordoo II: Gobierna en la segunda mitad del siglo X (950d.C.) Es importante porque logra incorporar
al reino Cristiano todo el sur de Galicia y norte de Portugal, costa atlntica. Cuyas zona los musulmanes
haban utilizado de puerta de entrada a Espaa por mar, llegando hasta Len. Para evitar nuevas
invasiones este rey fortifica.
Ramiro II: Gobierna la segunda mitad del siglo X. Es importante porque logra avanzar la frontera hasta
la zona de lo que hoy da es Madrid, centro de Espaa, o sea hacia la zona Castellana. Esto significa que
el territorio cristiano se ha ensanchado bastante, no en forma pareja pero se observa un avance.
Reino de Castilla y su Historia
Segundo reino cristiano en Espaa. Muy unido a Asturias y Len puesto que era un condado de este reino, el
condado de Castilla, y como tal era dependiente del reino de Asturias y Len.
El rey de Asturias y Len asignaba un conde a castilla quien deba administrarla y gobernarla.
Castilla nace hacia el ao 800 d.C. y su historia se divide en dos etapas:
Primera etapa dependiente de castilla (800-950dc):
Es importante el estudio de castilla porque es el derecho que luego se va a aplicar en America, el derecho
castellano leons, pero tambin es importante porque del punto de vista poltico, Castillas hacia el siglo XIII se

89

transforma en el primer y ms poderoso reino de Espaa y a fines del siglo XV es la primera potencia de Europa
y la primera potencia mundial con el descubrimiento de America.
Episodios importantes de la alta edad media:
La ciudad ms importante en castilla era Burgos, como en el reino de Asturias fue Len; la cual era conocida
desde la poca romana como Bardulia o tierra de los vrdulos.
En la alta edad media va a ser conocida como Castilla o tierra de castillos11, ya que por la reconquista fue
necesario fortificar y crear ciudades amuralladas para evitar los ataques musulmanes.
Castilla se v a ir diferenciando de Asturias y Len desde el punto de vista social, poltico:
En lo social castilla va a tener su propia identidad cultural porque va a ser poblada por hombres libres no
nobles, repobladores, es decir, personas que son atradas a Castilla voluntariamente y proveniente de Galicia,
Asturias, Cantabia, etc. en el proceso de repoblacin y de reconquista. Estos hombres se trasladan atrados por
ciertos beneficios que ofrecen el conde y el rey de Asturias y Len, beneficios como la propiedad, ya que el
castellano se hace sueo de la tierra que ocupa, pasa a ser un pequeo propietario, adems eran mitad
campesinos - deban trabajar la tierra y animales para comer- y mitad soldados - deban tener el arma alerta por
si los musulmanes intentaban atacar-.
As el castellano desarrolla un tipo de vida distinta.
Caractersticas del hombre de Castilla:
Persona bastante esforzada, dispuesta a mucho sacrificio, pero es muy celosa de sus derechos y garantas por el
mismo esfuerzo que realizan, ellos se habituaron a regirse por un derecho no escrito basado en la costumbre,
por lo que exigen respeto a la costumbre del lugar donde se vive, no haba nada ms injusto para un castellano
que ser juzgado por un derecho forneo.
Esto va a ir marcando cierta distancia con los reyes de Asturias y Len, donde se le atribuye mucha importancia
a las leyes, a diferencia de Castilla, donde la importancia radica en la costumbre -derecho no escrito, el cual es
defendido por los castellanos, que no permiten que sus conductas sean limitadas por normas legales leonesas-.
Va a llegar un momento que la poblacin y territorio de castilla es equivalente o mayor al territorio de Asturias y
Len, lo que lleva a que surjan sentimientos de independencia. Esta independencia poltica de Castilla se
produce hacia el ao 950 d.c .
Luego de que los municipios de castilla (ciudades) tomaran una decisin que consista en elegir ellos al conde,
no aceptando que el rey de Asturias y Len impusiera un conde, as el conde sera el protector de castilla
elegido por los municipios; el conde de Castilla radicara en Burgos.
El primer conde elegido que da inicio a esta etapa independiente es Fernn Gonzlez, as el inicia la segunda
etapa, la del condado independiente, adems castilla logra su independencia jurdica creando su propio sistema
territorial de normas donde la costumbre es la principal fuente.
Este condado de castilla en el ao 1035 se transforma en un Reino, estado de forma, con su propio monarca. El
primer rey de castilla fue Fernando I quien gobern poco mas de 30 aos, o sea hacia el ao 1065.
Historia del Derecho II Clase 14 09/09/08

11

Hasta el da de Hoy Castilla se caracteriza por los Castillos

89

Castilla inicialmente fue una provincia dependiente de Asturias Len ms antiguo reino cristiano de la Espaa
medieval- , gobernada por un conde designado por Asturias Len, hasta que castilla se independiza con Fernn
Gonzlez, dando inicio a la siguiente etapa.
Etapa del condado independiente de Castilla
Este condado se transforma en reino en el ao 1035, siendo coronado como rey de Castilla Fernando I quien
era del mismo linaje que Fernn Gonzlez-. Este rey gobern poco ms de 30 aos, y en su gobierno se nota ya
la hegemona castellana en Espaa, hacindose preeminente la supremaca castellana en la Espaa cristiana.
Esto quiere decir que Castilla, por su poblacin, por territorio, por su proyeccin hacia el sur de pennsula; es un
reino que se proyecta hacia el territorio Musulmn, reconquistando los territorios que el Islam ocupaba, pasando
a ser el primer reino de la pennsula.
Esta supremaca de castilla por sobre los dems reinos espaoles cristianos ya se nota con el reinado de
Fernando I, quien alcanz a gobernar poco ms de 15 aos como rey de Castilla y Len, una vez muerto el rey
de Asturias Len ao 1050-. De este modo los municipios del norte decidieron proclamar como su rey, al rey
de castilla, buscando la proteccin de Castilla. De este modo fue el primero en gobernar con el titulo de Rey de
Castilla y Len.
De este modo Fernando I, gobern los primeros 15 aos como rey de Castilla, y los ltimos 15 aos lo hizo
como rey de Castilla y Len. Titulo que mantendrn todos los reyes de Castilla, hasta que comencemos a hablar
de Espaa. Pudiendo hablar de Espaa desde el momento en que se unen Castilla Aragn Catalua.
Demostrndose la absorcin por parte de castilla de los dems reinos.
A la muerte de Fernando I, ao 1065, Castilla y Len por algn tiempo se vuelven a separar, teniendo cada una
su propio reino, siendo los reyes, los dos hijos mayores de Fernando I, de este modo Sancho II, gobernar como
rey de Castilla, y Alfonso VI, gobernar como rey de Asturias Len.
Esta es una poca bien importante en Espaa pues recuerda el periodo del Cid Campeador Rodrigo Daz-,
quien era un caudillo castellano que se encargo de la reconquista, en esa poca los reyes autorizaban a
particulares para que aceleraran la revolucin. Era adems un hombre muy respetado entre Cristianos y
Musulmanes considerado un hombre muy justo, calificndolo los musulmanes como Cid, lo que equivale a
decir que era un hombre muy justo-, pues respetaba los derechos de la poblacin civil al conquistar algunos
lugares con su hueste. Se hizo muy famoso cuando reconquist Valencia.
Tanto Sancho como Alfonso, tenan la aspiracin de llegar a ser reyes de toda la Espaa Cristiana, reyes de
Castilla y Len. Esto le corresponda a Sancho II, logr controlar a su hermano menor, y que lo reconocieran
rey de Asturias Len, con el argumento de que su hermano no tena experiencia para gobernar. De este modo lo
destrona y lo relega a un cargo secundario. Mas al poco tiempo muere Sancho II, se dice que fue apualado por
la espalda a manos de un espa Musulmn. Por lo sucedido, queda entonces Alfonso VI como rey de Castilla,
quedando presente en las pginas de la historia porque estuvo ms tiempo en el cargo, y porque fue un buen rey.
Alfonso VI es recordado porque reconquisto Toledo el ao 1085, esta ciudad es todo un smbolo, pues haba
sido la capital del reino hispano-godo, la cual estuvo alrededor de unos 360 aos bajo el dominio del Islam.
Hasta que Alfonso VI la recupera. Desde este momento, en que Toledo es recuperada, pasa a ser la capital de
Castilla, y como consecuencia, la capital de la Espaa cristiana.
Toledo fue la capital de castilla por casi 500 aos, hasta la poca del rey Felipe II s. XVI, -siglo de oro de
Espaa- quien fuera hijo de Carlos V de Alemania, llamado tambin Carlos I de Espaa. Felipe II decide
trasladar la capital de Castilla desde Toledo a Madrid en el ao 1563, la cual es una ciudad ms nueva, pero que

89

tiene como ventaja su ubicacin cntrica dentro del reino. Donde se construye el Palacio del Escorial, en el cual
se va a establecer la Casa de Austria en el ao 1563.
Esa ley que declara a Madrid capital de Espaa est vigente hasta el da de hoy, existiendo desde esta fecha la
rivalidad entre Madrid y Barcelona puesto esta ltima es la capital de Aragn, mas no de Espaa. Una tpica
rivalidad entre Castilla y Aragn.
Esta histrica rivalidad, es unida polticamente desde el matrimonio de Isabel de Castilla con Fernando de
Aragn. Este matrimonio tuvo como efecto que sus hijos, serian reyes de Castilla y Aragn, es decir de toda
Espaa. Quien primero obtuvo este ttulo fue Carlos V, quien era hijo de Doa Juana la Loca, la que estuvo
recluida, mientras Felipe el Hermoso estaba muerto.
El Derecho en la Espaa Cristiana de la Alta Edad Media.
Esta etapa va desde el siglo VIII a principio del siglo XIII. Desde la invasin islmica a la batalla de Navas de
Tolosa. En esta poca el derecho de la Espaa cristiana presenta dos caractersticas:

Importancia del Alto valor que tiene la costumbre como fuente del Derecho: es decir se trata de una
poca en que el derecho es de carcter consuetudinario. El derecho alto medieval comienza a ponerse
por escrito alrededor del siglo IX, donde la costumbre tiene una gran fuerza.
poca de Variedad Jurdica: lo que quieren subrayar es que en cada reino cristiano existen varios
derechos vigentes en forma simultnea o paralela, siendo todo lo contrario de la unidad del derecho.
Algunos autores utilizan, para referirse a este periodo el trmino de dispersin normativa. Estos varios
tipos de derecho son:
1. Derecho Territorial: es decir normas jurdicas de amplio alcance, que se aplican
a todos los habitantes de un estado, y se aplican sobre todo el territorio.
2. Derecho Local o Municipal: este derecho estaba constituido por normas jurdicas
que regan en una ciudad, por tanto, en un reino exista un solo derecho pero
compuesto de muchos derechos locales.
3. Derecho Personal o de los Grupos sociales: son normas jurdicas que se aplican
no a todos los sbditos de un reino, sino a ciertos grupos de sbditos. Por ej. Los
estamentos, la nobleza, tiene su propio derecho, el cual se aplica para resolver un
conflicto o celebrar un contrato. Derecho Nobiliario.

Historia del Derecho II Clase 15 16/09/08

Derecho Territorial de Asturias Len o Astur Leons
Es un derecho territorial basado principalmente en la ley, emanada del rey. El primer texto territorial que se
utiliz fue el Liber Iudiciorum, o libro de los jueces. Este texto visigodo en Asturias Len tiene carcter
territorial en la alta edad media, y se aplicaba como ley de segunda instancia, o ley de apelacin. Este es un
ejemplo ms de cmo el reino hispano visigodo sirvi de base al reino Asturleons. Adems de Liber, en
Asturias - Len los reyes dictan algunas leyes territoriales. A saber:
Decreto o Fuero de Len (1017): Del Rey Alfonso V
Constitucin (1055): Rey Fernando I

89

Decretos de la Reina Doa Urraca (1169):

Ordenamiento de Len o Carta Magna Leonesa (1188): Rey Alfonso IX, esta carta magna es importante
porque. Por un lado tiene una gran importancia jurdica, puesto que en este documento encontramos un catlogo
muy completo de derechos individuales, garantas que tenan los sbditos frente a la corona, que el rey se
compromete a respetar y a hacer respetar. Estos derechos individuales son:

La libertad personal o seguridad individual, por ejemplo. Todo sbdito, cuando es objeto de una
detencin o arresto tiene derecho a que se le informe el motivo de la detencin, debiendo ser colocado
en manos del juez competente en un plazo no mayor de tres das. Tiene por objeto la defensa del sujeto
Inviolabilidad del Domicilio, este no puede ser registrado ni allanado sin orden de autoridad
competente.
Se garantiza el derecho de propiedad, donde se ordena que nadie se atreva a apoderarse por fuerza de
bienes muebles o inmuebles posedos por otros, quien se apoderare de ellos restituya los doblados al que
padeci la violencia, siendo un derecho muy casustico, muy al detalle.
Garanta del debido proceso, o del juicio justo, que se concreta en algunas normas que dicen que toda
persona que es enjuiciada tiene derecho a la defensa en juicio, o sea a ser defendido por un letrado, tiene
derecho a ser odo, a rendir prueba, obviamente antes del fallo.
Derecho a la honra o al honor, por lo que se castigan severamente los delitos de injuria y de calumnia,
tratndose de los condenados por injuria o calumnia, no slo se les aplicara la sancin penal, sino que
adems debern indemnizar, habiendo aqu un antecedente de la indemnizacin por dao moral.

Este texto es anterior a la Carta Magna Britnica (1215), la cual siempre se menciona como un ejemplo de
reconocimiento de garantas, y se olvida que en el mundo hispnico que las garantas estaban ya protegidas y
reconocidas. Este documento tiene adems importancia poltica.
Se dice que tiene importancia en el plano poltico, puesto que este documento constituye el origen del
fundamento jurdico de una institucin importante que limita el poder real, Las Cortes.
Las Cortes
Constituyen una asamblea estamental porque se compone por los estamentos de la poca, nobleza, alto clero y
los hombres libres no nobles - ; que por un lado asesora al monarca en las tareas de gobierno, pero adems
limita los poderes del Rey, puesto que debe consultar los estamentos en materias importantes, y obtener su voto
favorable, por ejemplo para establecer nueves impuestos, para firmar tratados de paz, para declarar la guerra.
Un estamento es un grupo social distinto de hecho y distinto de derecho, es decir que cada grupo social tiene su
propio estatuto jurdico. De este modo no confundir, La Corte, que es el grupo de personas ms cercanas al rey;
mientras Las Cortes, son una asamblea poltica que limita el poder real.
Se dice que en la carta magna de 1188 esta el origen de las cortes, puesto que hasta antes de esa fecha el
gobierno central, estaba en manos del Rey y de dos estamentos la nobleza y el alto clero- tomando las
decisiones el rey asistido por estos estamentos. En la poca alto medieval exista una institucin llamada Curia
Real, donde el rey gobierna asistido por la Curia Real, donde participan el alto claro y la nobleza. Mientras
tanto el hombre libre participaba slo en los municipios. Alfonso IX en esta Carta Magna, reconoce a los
hombres libres no nobles, el derecho de enviar delegados a la Curia Real, los cuales reciben el nombre de
Procuradores, los cuales son representantes de los municipios en la Curia Real, con derecho a voz y voto siendo
llamados posteriormente Burgueses, puesto que viven en el burgo. Cuando los procuradores se integran a la

89

Curia Real, esta institucin pasa a llamarse Cortes, es decir, cuando se han integrado los hombres libres no
nobles.
Alfonso IX otorga estos derechos a los hombres libres no nobles puesto a la importancia que han tenido las
ciudades debido al comercio, la cantidad de poblacin, y por supuesto sus impuestos, por tanto no puede estar
este sector excluido. En esta poca en la ciudad vivan las personas que aportaban ms a la economa, como por
ejemplo artesanos, comerciantes, profesionales, gremios, corporaciones.
El primer reino espaol que tuvo cortes fue Asturias Len, en el ao 1188, en Castilla las cortes funcionan desde
1250, por lo menos la primera reunin que se conoce, mas las cortes surgen en toda Europa en la misma poca.
Por ejemplo en Francia a las cortes se les llama Estados Generales, en Inglaterra se les llama Parlamentos, en el
centro de Europa Suiza, Austria, Alemania, Polonia- se les llama Dieta.
De este modo aqu se encuentra el origen de las Cortes.
Caractersticas en Comn de las leyes dictadas por los Reyes:
1. Estos cuatro textos territoriales leoneses confirman la vigencia del Liber Iudiciorum en
Asturias Len como ley territorial.
2. Regulan materias de derecho poltico, materias de derecho pblico. Es decir se referan al
gobierno, al monarca, sus atribuciones sus deberes; tambin se refieren a los derechos y deberes
de los sbditos y tambin se refiere a los tributos y la administracin de la justicia.
El Derecho Territorial en el Reino de Castilla
En la alta edad media en castilla tenemos que distinguir dos etapas:
Condado Dependiente: Mientras Castilla fue una provincia de Asturias Len, gobernada por el Rey de Asturias
Len, a travs de un Conde. Obviamente en castilla regan las mismas leyes territoriales Leonesas, y entre esos
textos jurdicos territoriales, por ejemplo el Liber, fue aplicado en este periodo.
Reino Independiente: Castilla se independiz con Fernn Gonzles, primer conde independiente de castilla,
elegido por los municipios de Castilla a mediados del siglo X. Desde este momento castilla va a crear un
derecho territorial propio, distinto al de Asturias Len, sealando incluso algunos autores, que poco despus de
la eleccin de Gonzles, en varios municipios castellanos el Liber fue quemado pblicamente, por ejemplo en
Burgos capital de Castilla-, se produce lo que llamamos la Quema del Liber.
Esta quema se produce por dos razones bsicas, primero porque es visto como un texto forneo impuesto por la
fuerza por el Rey de Asturias. Por otra parte, el Liber no permite utilizar la costumbre como norma jurdica.
Siendo en castilla la costumbre la fuente principal para las normas jurdicas. De este modo los castellanos
consideran al Liber como un texto que no se ajusta a su realidad.
En castilla se va a formar un derecho Territorial Propio, llamado por los autores Fuero de Albedro
Fuero de Albedro
Es un tema jurdico territorial, donde los tribunales dictan sentencia utilizando tres fuentes del derecho:

Costumbre: los usos de la tierra

La equidad: los principios de equidad o de justicia, muy vinculados con el derecho natural
89

La Jurisprudencia: es decir sentencias anteriores

Entonces en castilla los jueces resolveran los conflictos en torno a estos elementos. Estas sentencias judiciales
reciben el nombre de Fazaas. Estas adquieren gran importancia puesto que pueden ser utilizadas como
precedente. Por tanto era conveniente conservarlas, recopilarlas, ordenarlas por materia. En castilla se
redactaron en la alta y baja edad media recopilaciones de fazaas, y en consecuencia pudieron ser utilizadas
como cdigos.
A saber:

Libro de los Fueros de Castilla s.XIII

Fuero Viejo de Castilla - s.XIV

De este modo Castilla era conocida en la alta edad media como el pas sin ley, lo que no significa sin derecho,
puesto que exista un derecho territorial, esencialmente consuetudinario y jurisprudencial, no es un derecho
territorial legal, siendo una gran diferencia con el derecho de Asturias.
Derecho Local Municipal en la Alta edad Media
Su principal caracterstica es que se trata de un derecho donde tiene gran importancia la costumbre, durante un
buen tiempo es un derecho no escrito, basado en normas consuetudinarias, pero que poco a poco se van a ir
escriturando, mas o menos a mediados del siglo IX. Ponindose por escrito la normativa local.
Este derecho se pone por escrito en base a dos documentos:

Cartas Puebla o Cartas de Poblacin

Fueros Municipales o Fueros Locales

Historia del Derecho II Clase 16 23/09/08

Las Cartas Puebla o Cartas de Poblacin
Documentos que aparecen a principios del siglo IX, y tienen como objetivo incentivar la repoblacin de lugares
reconquistados por los reyes cristianos. En la alta edad media se lleva a cabo la repoblacin de las tierras que se
les arrebatan a los musulmanes, especialmente el reino de Castilla va ampliando su territorio. A la reconquista
militar deba seguir la repoblacin, nica forma de asegurar la soberana. De poco servia reconquistar un
territorio si no se le ocupaba con poblacin cristiana. Por tanto el desafo que tienen los monarcas es repoblar
estos terrenos, mas haba que buscar la manera de incentivar a los particulares a repoblar esos territorios, puesto
que no era fcil que una persona y su familia tomara la decisin de salir de su territorio y establecerse en zonas
ms peligrosas, ms cercanas a las fronteras con el Islam. Siendo de este modo el objetivo de las Cartas Pueblas,
ofrecer beneficios, extensiones a los repobladores de las tierras reconquistadas, como nica forma de atraerlos
para que se establezcan en los lugares reconquistados. Normalmente estas cartas son redactadas por el Conde o
el Rey.

89

Estudiaremos de este modo una carta puebla, que es la ms antigua que se conoce, redactada por el Conde
Nuo Nuez, en el ao 824, para repoblar un lugar de la zona de Castilla llamada Braosera.

Las clusulas esenciales de esta carta son: (se repiten en otras clusulas)

mbito de aplicacin de este documento, a quienes va a regular o regir:

Se dice que la carta puebla ha sido redactada por el conde de castilla para cinco campesinos y sus
familias, que se han comprometido con el conde a vivir en este lugar Braosera-, como repobladores.
Se dice a su vez que el documento queda abierto, es decir, que los beneficios que aqu aparecen tambin
los podrn exigir otras personas distintas de estas familias que vienen a Braosera autorizados por el
conde mientras se est llevando a cabo la repoblacin, proceso que llevaba de tres a cuatro aos.

Beneficios que se otorgan a los Pobladores:

Un primer beneficio es la propiedad, porque la carta dice que los repobladores tienen beneficio a
ocupar las tierras del lugar, es decir que los repobladores se hacen dueos de la tierra por ocupacin, es
decir del lugar en donde esta su casa, y del lugar que puedan trabajar con su familia. Esto se traduce en
alrededor de media hectrea, una hectrea, no ms all de dos hectreas. Este beneficio atrae a mucha
gente, pasando a ser pequeos propietarios por ocupacin de la tierra.
Los repobladores tienen derecho a criar su ganado en las tierras de la comarca sin pagar talaje, es decir
sin pagar por el uso del suelo y del pasto. Es decir uso gratuito de las tierras del lugar para criar su
ganado. Beneficio importante en Castilla, puesto que los castellanos vivan bsicamente de la crianza de
ovejas y el comercio de la lana y los tejidos, adems de la pesca. Tambin se dice que los pobladores
tienen derecho a cobrar talaje a personas forneas que lleven su ganado a alimentarse en Braosera,
siendo la mitad de lo recaudado para ellos y la otra mitad de esta renta que cobran debe ser entregada al
conde.
Extincin general e indefinida de impuestos. Es general porque se refiere a todos los impuestos y sin
excepcin, y dice indefinida, porque no existe plazo para la extincin. Ahora bien la extincin duraba
por el tiempo que se extenda la repoblacin. Una vez terminado el proceso de repoblacin comenzarn
a pagar impuestos.

La carta puebla es un documento de derecho local al igual que los fueros municipales, mas no son la misma
cosa. Siendo la diferencia ms importante es que la carta puebla por su naturaleza es siempre anterior que la
llegada de las personas al lugar alrededor de seis meses antes- que se repoblar. Mientras tanto el fuero
municipal es siempre posterior a la llegada de las personas al lugar, y normalmente el fuero se redacta y se
aprueba cuando existe en el lugar un municipio, es decir, una comunidad organizada de personas.
Los Fueros Municipales o Fueros Locales
Es difcil dar una definicin de fueros, puesto que son muy distintos unos de otros. Pero buscando elementos
que tienen en comn se podra decir que el fuero es:

89

Estatuto jurdico permanente de una ciudad, villa o municipio y que regula o reglamenta los derechos y
obligaciones de los vecinos del lugar, la administracin de la justicia y podramos decir, la vida en
general en ese sitio.

Son un tanto posteriores a las cartas puebla (alrededor del siglo X) siendo normalmente redactado por el Rey o
el Conde quien lo otorga a un lugar, sin embargo hubo casos en que el municipio redact el fuero, pero para su
vigencia plena se requiri de la confirmacin real que debi hacer el Rey o el Conde.
En cuanto al idioma en que estn redactados los fueros, algunos de ellos aparecen redactados en latn, pero la
gran mayora estn en el castellano romance, de la alta edad media, y algunos estn escritos en cataln. El
nmero de fueros promulgados en la Espaa cristiana es de alrededor de mil fueros distintos, solo en los
territorios castellano leoneses, esta cifra aparece en un catlogo de fueros castellano leons, publicado por la
real academia espaola de la historia a fines del s.XIX, indicando el lugar donde rigieron, la fecha, y la
autoridad que les dio vigencia oficial.
Elementos que le sirven de base a un Fuero:
Carta puebla de la zona (en primer lugar). En este caso el efecto jurdico es que una norma de la carta puebla
que pasa al fuero adquiere carcter permanente, puesto que el fuero tiene carcter permanente.
Costumbre jurdica local.
Las Fazaas, dictadas por los tribunales locales.
Privilegios Reales, Condales o Seoriales otorgados al lugar, como la idea era no perder estos privilegios, se
incorporan al fuero, decidiendo luego el rey si los conserva o no, por ejemplo, en algunos casos los monarcas
otorgaban a algunas ciudades o municipios el derecho de uso del agua o aprovechamiento de un ro o vertiente
y en otros casos otorgaban a un lugar el privilegio del comercio, tambin derecho a tener tasurerias (casinos).
Estos derechos que son valiosos, se incorporan al fuero debido a su importancia.
Normas tomadas de fueros de lugares prximos, normas que prcticamente se transcriban. Lo que ocurre es
que existan fueros ms completos que otros, siendo frecuente la trascripcin de normas.
Los fueros ms tardos (siglos XII o XIII aproximadamente) incorporan elementos y normas del derecho
romano, puesto que en Europa vuelve a ser estudiado y aplicado por los tribunales, dando origen de este modo
al Ius comunne, propio de la baja edad media.
Clasificacin de los fueros:

Fueros Breves: son los ms antiguos (alrededor del s. X, XI;) y se caracterizan por ser un documento
con no ms de 50 normas, regulando slo materias de derecho pblico, o de derecho penal. Uno de los
ms conocidos fueros breves es el de un lugar llamado Castrogeriz (974).
Fueros Extensos: son documentos con mucho ms de 50 normas, de hecho algunos llegan a tener 400
disposiciones, son verdaderos cdigos y corresponden a los s. XII y XIII (inicios de la baja edad
media). Es en estos fueros extensos donde se incorporan normas del Derecho Romano, por lo tanto, en
estos fueros extensos no slo se regula el derecho pblico y el derecho penal sino que tambin nos
vamos a encontrar con normas sobre derecho privado (en materia de contratos, propiedad, derecho de
familia, derecho de herencia, obligaciones, etc.) En Castilla hubo numerosos fueros extensos, sin
embargo es importante destacar el Fuero de Cuenca (1190).

89

Derecho Personal o de los Grupos Sociales.

Est constituido por normas jurdicas que se aplican a ciertos grupos sociales, por ejemplo, el estatuto especial
entre los nobles, siendo normas que se aplican cuando celebran un contrato dos nobles o cuando, en un juicio,
demandante y demandado son nobles. En Castilla hubo muchas normas nobiliarias personales, pero un tpico
nobiliario castellano es el llamado Fuero Viejo de Castilla. Tambin tenan normas personales, el hombre libre
no noble, que en castilla eran conocidos como pecheros, siendo el Fuero de Burgos, un importante texto
jurdico para stos.
Los clrigos, los militares, los mudjares, los judos y los gitanos, tambin tenan normas personales. En
general, las normas sobre gitanos son normas restrictivas o prohibitivas, es decir, que los limitan, ya que se
percibe un dejo de desconfianza en relacin con este grupo, por ejemplo, tenan prohibido el ingreso a ferias de
comercio, casinos o lugares donde circulara mucho dinero o cuando tena que entrar en una ciudad cristiana
deba siempre hacerlo a pie o en burro, seguramente para que le costara ms escapar.
Historia del Derecho II Clase 17 25/09/08
El Derecho de la Espaa Bajo Medieval (1212-1492)
Lmites cronolgicos:
Entre la batalla de Navas de Tolosa de 1212 y el Descubrimiento de Amrica en 1492, ao en que tambin se
produce el fin de la Reconquista (es decir, termina esta guerra de casi 8 siglos entre cristianos y musulmanes en
Espaa), el cierre de la baja edad media y la apertura de la edad moderna.
Es una poca muy importante para el Derecho Occidental y el de Castilla, es una poca donde toman forma
instituciones jurdicas de gran trascendencia en Amrica y luego en Chile, veremos, por ejemplo, que en sta
poca resurge el Derecho Romano clsico y post - clsico, lo que quiere decir que ste se vuelve a estudiar y a
aplicar por los tribunales, en Europa y en Castilla dando origen al ius commune o Derecho comn.
Esta poca la vamos a enfocar desde 3 puntos de vista
1.- Histrico: desde un punto de vista histrico se estudia el avance o progreso que obtienen los reinos
cristianos (especialmente Castilla) al trmino de la guerra de Reconquista contra los musulmanes y el Islam, que
transformarn a Castilla en una potencia, poderosa nacin o poderoso estado europeo luego del trmino de la
esta guerra.
2.- Poltico- Institucional: en esta poca se consolidan las Cortes que representan, entre otras cosas, un lmite o
freno al poder del monarca, es decir, limitan el poder del rey. Las cortes se consolidaron y pasaron a ser un
organismo de gran importancia en lo institucional.
3.- Jurdico: nos tenemos que referir a la formacin del ius commune o derecho comn, es decir, cmo se
forma a travs del trabajo de los juristas en las universidades. Veremos que el derecho comn es un derecho
acadmico, o sea, nacido en la universidad producto del trabajo de juristas de fines del siglo XII al siglo XV que
fueron glosadores y comentaristas, por lo dems. En este aspecto tambin se estudiar la recepcin del derecho
comn, es decir, el proceso por el cual este derecho se incorpora al derecho vigente de la poca, es decir, cmo
se incorporan las leyes y cmo comienza a ser aplicado por los tribunales en la prctica. Se estudiar tambin

89

dentro de ste aspecto la pugna o conflicto entre derecho real de Castilla (que es creado por el monarca) y
derecho comn.
Aspecto Histrico
La caracterstica general es el avance decisivo de los reinos cristianos en la guerra contra del Islam, los van
arrinconando hacia el sur de Espaa, hasta lograr su expulsin. Comienza sta poca con una gran victoria de
los cristianos sobre el Islam, en 1212 el Rey Alfonso VIII de Castilla derrota a los musulmanes en la batalla
de Navas de Tolosa en el centro de Espaa. Esta victoria, entre otras consecuencias, produce que se abra para
los cristianos el territorio de Andaluca (que era un reducto musulmn), para que stos ltimos sigan avanzando
en esa zona. Se rompe, por decirlo as, una especie de barrera que haban logrado mantener los musulmanes por
unos 2 siglos, o sea, desde la cada de Toledo (1085) y hasta Navas de Tolosa por unos 220 o 230 aos el avance
cristiano se haba frenado en esta regin (en el lmite entre Castilla y Andaluca). Adems se observa como
consecuencia el debilitamiento del poder musulmn. Ahora su estrategia es defensiva, tratando de mantener las
fronteras, renuncian a la posibilidad de seguir avanzando hacia el norte. Los papeles se han intercambiado con
los cristianos. Siguen cayendo una a una las ciudades del sur de Espaa (Sevilla, Crdoba, Cdiz y otras ms)
Actuacin relevante de algunos monarcas
Fernando III (1217-1252), el Santo o San Fernando, canonizado en el siglo XVII, nombrada ciudad de Chile
en siglo XVIII en su honor. Su importancia: sobrepasa la barrera y adopta medidas en el mbito poltico y
administrativo para lograr unidad de los cristianos. Declara el castellano el idioma oficial de todos sus
territorios (ya que por la existencia de varias naciones en el territorio, existan una variedad de idiomas;
castellano, valenciano, cataln, gallego, vasco). No prohbe los otros, entrega ms importancia al idioma ms
comnmente hablado, el castellano. Todas las escrituras pblicas, sentencias, leyes deban redactarse en
castellano (idioma surgido en los siglos IX o X con races latinas, germnicas y rabes en menor importancia).
As que hay varios factores que unen a los cristianos de Espaa: por un lado, la monarqua: un mismo rey para
todos los sbditos o buena parte de ellos; el idioma; la religin.
Alfonso X (1252- 1282), el Sabio, hijo de San Fernando reconquist el importante puerto de Cdiz. Despus de
esto la nica ciudad importante controlada por los musulmanes es Granada.
Sancho IV (1284-1295), hijo de Alfonso X, reconquist la localidad costera de Tarifa.
Alfonso XI (1312-1350), el Justiciero, bisnieto de Alfonso X, reconquista Algeciras (costa del Mediterrneo)
La Guerra culmina oficialmente el 2 de Enero de 1492, el ltimo rey musulmn Boabdil entrega llaves de
Granada a Isabel de Castilla, despus del siti a la ciudad por un ao (bloqueo martimo principalmente para
evitar envo de refuerzos).
Aspecto Poltico - Institucional
Se consolidan las Cortes, institucin jurdica surgida en Asturias-Len. Estamental (estamentos representados:
nobleza-alto clero-hombres libres no nobles). Aparecen en Castilla con gran fuerza de forma permanente a partir
de 1250, y constituyen lmite al poder del rey. Lo hacen porque segn el derecho de la poca, en materias
importantes aprueban decisiones que toma el rey.
Econmicas: imponer nuevos impuestos, nuevas monedas o modificar el valor de la moneda.
Polticas: derogar o modificar fueros, porque en otras materias regulaban derechos individuales. Declaracin de
guerra. Firmar y aprobar tratados de paz.

89

Junto con las Cortes nacen en la baja edad media dos formas de ley real, emanadas del monarca pero que tienen
relacin con las Cortes:
1.- Ordenamientos
2.- Leyes Pragmticas.
Historia del Derecho II Clase 18 02/10/08
Los Ordenamientos
Tambin llamados ordenamientos de leyes, son normas reales que el rey dicta junto con las Cortes -se dictan
producto de la aprobacin que dan las Cortes a las propuestas del rey en materia poltica, tributaria, etc. Son
leyes de mayor rango o jerarqua normativa en la poca, porque es producto de un acuerdo entre el monarca y
los estamentos o grupos sociales. Equivalen a lo que llamamos hoy da Constitucin o norma constitucional, la
norma de mayor rango. Exista un principio bsico en la poca que tena por objeto que se respetara esta
jerarqua de norma: un ordenamiento puede ser derogado o modificado pero slo por otro ordenamiento, lo que
el rey acuerda con las Cortes, slo puede ser derogado o modificado con las Cortes esto representa una
garanta de los sbditos de que los compromisos asumidos por el rey con los estamentos se van a cumplir y no
puede desconocerlos. Normalmente los ordenamientos son conjuntos de leyes.
Las Pragmticas
Las leyes pragmticas, son leyes reales dictadas por el monarca sin las Cortes pero slo en aquellas materias
donde le estaba permitido legislar sin los grupos sociales. Equivalen a lo que hoy llamamos potestad
reglamentaria. En general las pragmticas se dictaban nicamente para ejecutar para hacer cumplir o poner en
ejecucin leyes de mayor jerarqua, pero nunca se puede usar una pragmtica para modificar o derogar una ley
de mayor rango.
Los ordenamientos y las pragmticas siempre se individualizan por el lugar y la fecha en que se ha dictado la
ley pues la numeracin de las leyes es algo muy reciente. As por ejemplo, un ordenamiento muy importante en
el derecho castellano es el ordenamiento de Alcal de Henares, que fue dictado en esa localidad en 1348 o la
pragmtica de Madrid de 1499.
Aspecto jurdico de la Baja Edad Media
Esta es una poca muy importante para el Derecho toda vez que dentro de ella 1) se forma el ius commune,
Derecho Comn o derecho romano cannico. Adems de este, se estudia la 2) recepcin del ius commune la
incorporacin del derecho comn al derecho vigente de la poca- y 3) la pugna entre el derecho comn y el
derecho real de Castilla.
Formacin del Ius Commune
Significa en buena medida el resurgimiento en Europa del derecho romano occidental a partir de fines del siglo
XI y principios del XII. El derecho romano clsico y posclsico se vuelve a estudiar y aplicar despus de unos 5
o 6 siglos en donde el derecho romano de Justiniano, del Corpus Iuris Civilis estaba bastante olvidado, porque
despus de la cada de Roma se aplicaba en Europa el derecho romano vulgar. El Corpus al ser un texto oriental
fue escrito en Bizancio- fue conocido slo por unos pocos y existan escasas copias de l en las bibliotecas.
Para comprender la temprana edad media es menester entender qu ocurra con los estudios de Derecho de la
poca. Se puede afirmar que entre los siglos V al XI no existen universidades en Europa y por lo tanto lo que

89

hoy llamamos enseanza superior se imparta en unos centros de estudio llamados Escuela de Artes Liberales
que a la larga sern el antecedente de las universidades.
Las Escuelas de Artes Liberales son centros de estudios que nacen espontneamente sin planificacin previa ni
de la autoridad eclesistica ni temporal, si no por el slo inters de los que quieren estudiar y leer, y surgen en
los lugares en que estaban los libros: conventos, monasterios, obispados, porque fue la Iglesia la que se
preocup de mantener y reproducir los textos en un trabajo artesanal a mano (scriptorium), en una poca donde
los que saban leer y escribir eran privilegiados; Occidente les debe mucho a los monjes copistas que
pacientemente repararon y reprodujeron textos que estaban en mal estado y, sobre todo, permitieron conservar la
cultura clsica grecorromana, de lo contrario se habran perdido luego de la cada de Roma.
En estas escuelas se reunan los que queran leer sobre historia, filosofa, poltica, teologa o derecho. Con el
tiempo fueron apareciendo sujetos que haban ledo ms que otros, que tenan ms conocimiento, y que
ayudaban a los que recin comenzaban a estudiar. A estos sujetos se les llam maestros de artes liberales. En
torno a estos maestros van surgiendo estas escuelas, algunas se especializaron en filosofa, otras en teologa, en
derecho, en historia; van apareciendo por toda Europa y las primeras que surgieron son las italianas y las
francesas.
Los conocimientos que se entregaban se agrupaban en dos grandes grupos: el Quadrivium y el Trivium.
El Quadrivium son los ramos matemticos o cientficos:
1.- Aritmtica 3.- Astronoma
2.- Geometra 4.- Msica
El Trivium son los ramos humanistas:
1.-Gramtica, el arte de expresarse correctamente.
2.- Dialctica, el arte de exponer ideas de forma coherente y ordenada.
3.- Retrica, el arte de convencer a travs de la palabra, el persuadir.
Estas siete disciplinas eran instrumentos esenciales para poder comenzar a estudiar, eran la preparacin previa
para que el estudiante tuviera cierta autonoma y pudiera estudiar por su cuenta las obras clsicas.
Cuando se habla de gramtica, se refiere a la gramtica latina porque el idioma que se enseaba era el latn ya
que todos los textos estaban en esa lengua. Cuando nacen las universidades, pasa a ser el idioma acadmico. El
latn permita as el intercambio universitario de alumnos y profesores de distintos pases.
No se estudiaba el Derecho como disciplina autnoma sino que se estudiaba dentro de la retrica, donde se le
enseaban al alumno algunos conocimientos del derecho romano vulgar. Esta situacin comienza a cambiar en
Italia, a fines del siglo XI. En la escuela de artes liberales de Bolonia un maestro llamado Irnerio (1055-1125,
tambin llamado Guarnerio) va a producir un cambio profundo al ensear el derecho romano utilizando
distintas partes del Corpus Iuris Civilis y el Digesto, es decir, utilizando fuentes genuinas, autnticas. Irnerio se
localiza en los inicios de la formacin del ius commune.

Historia del Derecho II Clase 19 07/10/08

El mtodo de estudio de Irnerio. Su importancia, sus virtudes como iniciador del ius commune

89

Es el primero que va a ensear derecho romano, utilizando fuentes autenticas, las distintas partes del corpus
iuris civilis.
Virtudes

Irnerio separa la retrica del derecho, para tratarlas como disciplinas distintas dentro de la enseanza
superior. Es decir ensear derecho como disciplina autnoma.
En su trabajo utilizar fuentes genuinas, autnticas del derecho romano, el recurre a las fuentes
autnticas, abandonando los resmenes del derecho romano Vulgar, por tanto preparar sus clases
utilizando como base el Digesto.

Mtodo de la Glosa: Irnerio es el fundador de un mtodo de estudio del derecho romano conocido como la
Glosa. Formando una escuela de juristas conocida como la escuela de los glosadores. Escuela que forma la
primera etapa en la formacin del Derecho Comn, mtodo que se va a utilizar en Europa alrededor de fines
siglo XI hasta fines del siglo XIII.

En qu consiste la Glosa?: El mtodo de la Glosa consiste en hacer anotaciones a los costados en el

Digesto o entre lneas. Irnerio va a glosar el digesto para poder ensear lo que ah se dice. En esta
anotacin, se pueden percibir tres elementos.
1. Concepto o idea fundamental, que ha encontrado en el texto, por ejemplo el concepto de
precio dentro del contrato. Una vez reconocido Irnerio lo asla y construye la primera parte de
la Glosa.
2. Concordancia, es decir hace una relacin de textos diferentes o de otras partes del digesto en
que se hable sobre el mismo concepto.
3. Nombre, lugar y fecha, del lugar en que se hizo la Glosa.

Esencialmente la glosa tiene tres partes. Todo el Corpus se fue estudiando de este modo, pgina por pgina, en
un proceso que dura alrededor de dos siglos.
Utilidad prctica de la Glosa:
Gracias a este mtodo el derecho romano se puede sistematizar. De un derecho casustico el romano-, pasamos
a un derecho sistemtico. El derecho romano era un derecho casustico, donde se dictaban o creaban normas
para el caso especifico, la opinin del jurista se utilizaba como norma donde era difcil encontrar muchos
conceptos o clasificaciones. Los romanos no escribieron textos sistematizados de derecho, quizs el nico texto
de este tipo es las instituciones de Gayo, donde este entrega ciertos conceptos bsicos de derecho para poder
comenzar a estudiar derecho romano, mas no hay all un trabajo de sistematizacin. Explicndolo, era bastante
complejo para los romanos realizar clasificaciones, o conceptos, dejando de lado el trabajo de sistematizacin,
puesto que ellos saban que era cada cosa, por tanto no iban a perder el tiempo explicando un derecho que ellos
ya conocan y aplicaban. Pero que sucede cuando los autores del siglo XI o XII trataban de ensear este
derecho. Era bastante difcil poder explicarlo sin saber que significaba cada cosa, por tanto era necesario
sistematizarlo, ordenarlo para poder ensearlo en las universidades. Este derecho Romano ya sistematizado, es
el que sirve de base despus a los cdigos. Disponiendo as los codificadores de los siglos posteriores de un
derecho romano sistematizado; es por esto, que Andrs Bello redacta un cdigo muy ordenado, por ejemplo, los
distintos libros, definiciones y clasificaciones presentes en el C.C. Por tanto el trabajo de la Glosa es muy
valioso porque conecta el derecho romano de la poca clsica, post clsica con el s. XVIII XIX, se sistematizo
89

este derecho romano entonces en la baja edad media. Sin el trabajo de los glosadores habra sido muy difcil
poder codificar, o se habra demorado demasiado la codificacin.

Los ms destacados Glosadores y su obra

Irnerio: Sin duda alguna por todo lo anteriormente dicho.
Don Rojelio y Placentino (s. XII): Franceses, Placentino fallece en el ao 1192. el cual es contemporneo a
Rogelio. Ambos son fundadores de la ms antigua escuela de derecho en Francia. La Escuela de Derecho de la
Universidad de Montpellier. Adems Placentino redacta una recopilacin de Glosa que se haban escrito al
codex, o cdigo teodosiano, esa recopilacin de Glosa de placentino fue denominada por su autor como Summa
Codici. Este codex es una extraccin exclusivamente de glosas escritas en el cdigo teodosiano, y ordenadas por
materia
s.XII: Destacados glosadores italianos, ltima etapa de la Glosa.
Azo de Bolonia: este autor redacta otra recopilacin de glosa al cdigo Teodosiano, conocida como Summa
Codicis
Francisco Accursio: fallece el ao 1259, redacta una obra fundamental, quizs la ms importante de toda
conocida como la Magna Glosa o Glosa Ordinaria. Es una recopilacin de todas las glosas que pudo
encontrar, escritas a las distintas partes del Corpus Iuris Civilis, ordenando un poco ms de noventa y seis mil
glosas. Siendo un trabajo tan complejo, que a partir de que se redacta este texto, ya no es necesario para conocer
el derecho de Justiniano ir a la fuente original, bastaba con ir a la Glosa Ordinaria, puesto que explica el Corpus
completo, adquiere autonoma puesto que es independiente de la fuente que le dio origen. Por esto se dice que
con esta compilacin la glosa llega a su mximo desarrollo, agotando este mtodo, y convirtindose en el ltimo
de los glosadores.
Esta escuela de los glosadores representa la primera etapa en la formacin del derecho comn, la segunda parte
corresponde a la llamada escuela de los comentaristas o tambin llamados Post- Glosadores. De fines del s.XII a
fines del s.XV, acercndonos al periodo del descubrimiento de Amrica.
Historia del Derecho II Clase 20 08/10/08
Segunda etapa en la Formacin del derecho Comn: Escuela de los comentaristas, bartolistas, post
glosadores o del mos itallicus (Siglos XIII XV)
Por qu se le llama escuela de los comentaristas?
Esta expresin comentarista tiene que ver con el estilo literario que ellos usan para escribir sobre derecho que
es llamado comentaria o comentario. En este estilo literario lo que se busca o persigue es relacionar el derecho
romano con la prctica jurdica de esa poca, es decir, aplicar el derecho romano a casos concretos de esa poca.
Se habla tambin de la escuela de los post glosadores sencillamente porque esta escuela desde el punto de
vista cronolgico se ubica despus de la glosa, es decir, cuando la glosa se cierra como mtodo aparece otro
distinto para estudiar el derecho romano que es esta escuela de los comentaristas o post glosadores. Tambin
se conoce esta escuela como la del mos itallicus (lo que quiere decir modo o estilo italiano) porque, si bien esta

89

escuela nace en la Universidad de Orlens (francesa), la verdad es que los comentaristas ms destacados e
importantes son italianos, es decir, esta escuela llega a su madurez en Italia. Ah aparecen los comentaristas ms
famosos y que tienen ms importancia desde el punto de vista de su obra.
Relacin entre la glosa y el comentario o relacin entre la escuela de la glosa y de los comentaristas.
Entre estas dos escuelas no existe contradiccin. Lo que podemos decir es que el estudio del derecho romano
evoluciona en cuanto al mtodo y los objetivos, es decir, hay un cambio o transicin en el mtodo de estudio del
derecho romano. Usamos la palabra transicin o cambio porque la escuela de la glosa es una escuela de
juristas donde se hace un estudio del derecho romano (o de Justiniano) ms bien terico o dogmtico, es decir,
los glosadores estudian el derecho romano para poder entenderlo palabra por palabra, por eso es terico porque
se busca conocer y comprender el derecho romano, es decir, no hay una preocupacin por llevarlo a la prctica
o por aplicarlo. Despus de 6 o 7 siglos era necesario comprender lo que se deca en los textos de Justiniano y
ese fue el trabajo de los glosadores, explicar frase por frase el contenido del Corpus Iuris Civilis de la forma
ms precisa y exacta posible, en cambio, los comentaristas estudian el derecho romano, el digesto (por
ejemplo), buscando en l normas o soluciones para casos prcticos, o sea, al derecho romano lo miran como un
derecho vigente o que se puede aplicar por los tribunales, es decir, es una mirada prctica. Al digesto lo ven
como una cantera o fuente de normas concretas que un juez pueda aplicar. Entonces, el esfuerzo de los
comentaristas es relacionar ese derecho del digesto con la realidad del siglo XIII, XIV y XV, adoptan una
actitud ms pragmtica. Ahora, es evidente que los comentaristas no podran haber dado ese paso de aplicar el
derecho romano si los glosadores no lo hubieren estudiado antes. Ese trabajo de explicacin ya estaba hecho, ya
que los glosadores explicaron el derecho romano por completo. Este trabajo los comentaristas lo aprovechan, o
sea, como ya el derecho romano se conoce y se entiende, ahora se puede aplicar.
Estas son dos escuelas que se complementan y no son contrarias.
Los ms importantes comentaristas
Como dijimos esta escuela nace en Francia en la Universidad de Orlens en donde, al parecer, los iniciadores
del mtodo del comentarios son dos autores de fines del siglo XIII y principios del siglo XIV. Uno se llama
Jacques de Ravigny (fallece en 1296) o Jacobo de Ravigny y el otro es un jurista de origen italiano pero
radicado en Francia llamado Pietro de Bellaprtica (fallece en 1308). Un discpulo italiano de Ravigny y
Bellaprtica llamado Cino de Pistoia (fallece en 1336) que estudi en Orlens va a llevar y difundir el mtodo
en Italia donde alcanza su mximo esplendor o desarrollo.
En Italia aparecen una serie de comentaristas del siglo XIV y XV, pero sin duda el comentarista italiano ms
importante de toda la escuela es Bartolo de Sassoferrato (fallece en 1357) quien fuera profesor en varias
universidades italianas y alumno de Pistoia. Fue tal la fama de este jurista que a esta escuela de comentaristas
tambin se le llam y se le conoce como la escuela de los bartolistas. En esa poca, en Europa circulaban, en el
ambiente jurdico, algunos aforismos o frases tpicas donde Bartolo est presente, por ejemplo, se deca en las
universidades italianas y francesas, principalmente, quien no ha estudiado o no conoce a Bartolo que mejor no
vaya a los tribunales.
Caractersticas de la escuela de los comentaristas
1.- Los comentaristas se caracterizan por una mayor preocupacin por la aplicacin prctica del derecho
romano o de Justiniano. Los comentaristas estudian el derecho romano buscando en l normas para resolver
pleitos o juicios, o, por ejemplo, para poder elaborar contratos, es decir, normas para poder trabajar con el
derecho. Al derecho romano lo ven como una herramienta prctica. Bartolo deca, refirindose a este punto, o
sea, a cmo ellos vean el derecho romano, que los textos romanos (digesto, por ejemplo) no son dolos ni
dioses a los que se deba adorar sino instrumentos de los que el jurista se debe servir para usar en la prctica.
89

Esta alusin a los dolos o dioses es una referencia directa a los glosadores, es decir, Bartolo se est refiriendo a
la forma como, quienes lo antecedieron, miraban el derecho romano. Al derecho romano lo veneraban como a
un verdadero Dios, sin embargo, la actitud del comentarista es diferente ya que se atreve a manipular el derecho
romano, interpretar sus normas y adaptarlas a casos prcticos.
2.- Los comentaristas lograron compatibilizar dos derechos: el derecho romano (o comn) con el derecho
vigente en la Italia bajo medieval de los siglos XIV y XV o derecho estatutario italiano creando as un sistema
jurdico nuevo y armnico donde el derecho comn no se enfrenta con el derecho vigente en Italia sino que se
complementa. Se llamaba el derecho de la Italia de la baja edad media, derecho estatutario italiano que viene de
statuti, o sea, es el derecho de cada ciudad italiana. Armonizan, entonces, el derecho comn con el derecho de
los estatutos o statuti.
Historia del Derecho II Clase 21 09/10/08
Por qu decimos que los comentaristas logran compatibilizar dos derechos?
La Italia de la baja edad media era muy distinta a la Italia actual (que es unitaria). En esa poca eran distintos
estados. Cada uno tena su propio derecho, que llamaban Estatuto. stos regulaban el gobierno en la ciudad,
derechos y obligaciones de habitantes, impuestos, la administracin de justicia, eran ms bien normas de
derecho pblico o administrativo.
Los comentaristas lograron hacer compatibles esos estatutos con el Derecho Romano.
Cuando quisieron aplicar los comentaristas el Derecho Romano en la prctica, sin darse cuenta crearon un
problema: Hacen competir el Derecho Romano con los estatutos. As, el juez de Venecia por ejemplo, tena dos
derechos para aplicar al caso concreto: Ius Commune (Romano) y Estatutos.
As como crearon un problema, tambin lo resuelven. Cmo logran que en lugar de enfrentarse, se
complementaran? La solucin es simple pero importante, Brtolo de Sassoferrato, en cada ciudad Italiana o
estado Italiano, el tribunal debe aplicar con preferencia primero el estatuto y cuando el estatuto tenga un vaco
deber aplicar el derecho romano como supletorio, comienza a ser aplicado como derecho subsidiario
Este principio sera aceptado en toda Europa, siendo un principio jurdico importante en la historia del Derecho.
Los estatutos eran muy breves, regulaban solo materia de derecho procesal y pblico, gobierno, por lo tanto
aunque fuese subsidiario, el Derecho Romano se aplicaba con muchsima frecuencia. Esto ocurra
especialmente en el mbito del derecho privado. No se referan a contratos, derecho de familia, la herencia,
propiedad, etc.
Como esas materias eran las de ms frecuente solucin por un juez, es all donde el Derecho Romano tiene
mayor aplicacin, termina siendo el que tena ms aplicacin, an cuando fuese como supletorio, en la prctica
se usaba ms.
En toda Europa el problema fue el mismo: inicialmente el derecho romano topar con el derecho del reino, a los
que se les llamar derecho propio (derecho del Estado) En castilla se llama Derecho Propio al Derecho Real
Castellano. Se llama real porque lo crea el monarca.
Qu normas representan al derecho real de castilla? Ordenamientos y Pragmticas.
As este principio creado por Brtolo de Sassoferrato, donde prima el derecho real y supletoriamente el Ius
Commune, fue aplicado tambin e Castilla.

89

Cmo se incorpora este principio al Derecho Castellano? Fue incorporado en un ordenamiento, en una ley
castellana: Ordenamiento de Alcal de Henares de 1348.
Una de las leyes de este ordenamiento establece como norma de Castilla el principio Bartolista.

Recapitulando:
Dentro de la formacin del Ius Commune hemos revisado su primer elemento: El Derecho Romano.
En la formacin del Derecho comn existe otro elemento importante en su formacin: Derecho Cannico,
segundo elemento, derecho de la Iglesia.
El Ius Commune se aplicaba subsidariamente al Derecho Propio

En las universidades se estudia el Derecho Romano y de la Iglesia, para formar el derecho universitario
Importancia de derecho cannico en la formacin del Ius Commune: Derecho Cannico, segundo
elemento en la formacin del Derecho Comn.
El Derecho Cannico es el conjunto de normas jurdicas divinas y humanas por las cuales se rige la Iglesia
Catlica para alcanzar su fin propio, su objetivo, que es la salvacin de los hombres.
Este derecho cannico o derecho de la iglesia en la baja edad media est formado por dos tipos de leyes:
a) Cnones Conciliares (leyes emanadas de los obispos)
b) Epstolas Decretales (leyes emanadas del papa)
En la baja edad media, estas leyes fueron recopiladas y ordenadas en varias recopilaciones
donde aparecen ordenadas por fecha y por materia, las cuales van a ser estudiadas en las universidades de
Francia, Espaa e Italia, a travs del mtodo de la glosa. Hubo glosadores de derecho romano y de derecho
cannico.
Textos recopilatorios de derecho cannico
Todos estos textos forman una obra cannica mayor llamada Corpus Iuris Canonici o Cuerpo del Derecho
Cannico, es una recopilacin de leyes y no un cdigo. Se ensearon en la Universidad hasta el siglo XIX. Estas
son las partes del cuerpo:
1) Decreto de Graciano: redactado en el ao 1140 d.C., en Bolonia, siendo ms completo que la Hispana, pero
basado en sta. Ms de la mitad de las leyes del texto de Graciano son tomadas de la hispana.
Este texto de graciano, es parte de una obra jurdica mayor, el Corpus Iuris Canonici cuerpo del derecho
cannico- este cuerpo tiene como primera parte al Decreto de Graciano. Esta obra el corpus iuris canonici- fue
el ordenamiento jurdico de la iglesia vigente hasta el ao 1918 d.C.
2) Decretales de Gregorio IX: esta obra de Gregorio IX se divide en 5 libros que contienen, esencialmente,

89

leyes del papa ordenadas por materia. Cabe destacar que esta recopilacin la redact por orden de Gregorio IX
un cataln llamado San Raimundo de Peafort
3) Liber Sextus: esta coleccin de Bonifacio VIII es tambin conocida como Libro Sexto o Liber Sextus por
venir inmediata y cronolgicamente despus de los 5 libros que componen las decretales de Gregorio IX
4) Liber Septimus: a esta coleccin de Clemente V se le llama Libro Sptimo o Liber Septimus.
5) Extravagantes: se le conoce como coleccin de Juan XXII o Extravagantes. Se les llama extravagantes
porque contiene leyes de la iglesia que regulan materias que salen del mbito cannico, por ejemplo, hay
muchas leyes relativas al matrimonio, la tuicin, los alimentos, etc. Son materias ms bien civiles pero que
estn conectadas con lo cannico, pero que no son estrictamente cannicas.
Historia del Derecho II Clase 22 14/10/08
Glosadores de derecho cannico.
Decretistas (Decreto de Graciano).
Usan la glosa para estudiar el Decreto de Graciano.
En primer lugar se destaca Rolando, que se destaca porque luego llega a ser papa con el nombre de Alejandro
III, son varios los casos de canonistas que llegan a ser elegidos pontfices, parece que era un buena antecedente
dentro del currculum de una persona conocer el derecho de la iglesia.
Otro decretista que vale la pena destacar era Juan el teutn, es importante porque el redacta una glosa ordinaria
al decreto de graciano, es decir recopila todas las glosas que pudo encontrar del decreto de graciano, un trabajo
parecido al de Accursio con las glosas de derecho romano.
Decretalistas (Decretales).
Corresponden a autores del siglo XIII y XIV.
Se destaca un gran jurista del siglo XIII llamado Enrique de Susa, ms conocido como el hostiense ya que fue
cardenal de Hostia. Enrique escribe sobre el poder del papa, tema que va a tener importancia luego del
descubrimiento de Amrica, ya que enrique luego de estudiar las Decretales, llega a la conviccin de que el
papa no solo tiene un poder espiritual para gobernar la iglesia, sino que tendra tambin poder temporal, es decir
seria dueo y tendra poder sobre tierras de infieles. Por lo tanto, el papa podra donar la soberana a prncipes
cristianos para que ellos se encarguen de la evangelizacin de esos territorios. El fundamento de esto est en el
evangelio, en el pasaje en que cristo es reconocido rey de reyes. Esto fue compartido por la mayora de los
juristas de la poca hasta el siglo XVI. El papa hizo muchas donaciones de tierras de infieles incluso antes del
descubrimiento de America. Como es el caso de Irlanda que fue donada a los reyes de Inglaterra. Otro caso es
Guinea que fue donada a Portugal. Es por eso que cuando Colon les dice a los reyes Catlicos que ha
descubierto nuevos territorios, estos se apresuran a enviara diplomticos donde el papa.
Si el monarca no cumple la evangelizacin, el papa puede quitarles la soberana sobre dichos territorios, ya que
la evangelizacin es el motivo principal de la donacin.

89

Otro decretalista italiano de apellido Simbal de Frieschi, se destaca porque este jurista lego va a ser papa, con el
nombre de Inocencio IV, esta familia De Genti, son de Miln, y tuvo cuatro o cinco papas, de los cuales el ms
antiguo es Inocencio IV.
Otro decretalista, Bernardo de Parma hizo una glosa ordinaria a las Decretales, es decir recompila todas las
glosas que pudo encontrar a las Decretales.
Recapitulando
Hemos visto que el ius comune se forma estudiando el derecho romano justinianeo, y el derecho cannico,
por eso se llama derecho romano cannico. Sin embargo, existen otros dos elementos secundarios en la
formacin y que estuvieron presentes en el estudio universitario. Nos referimos al derecho estatutario italiano,
estudiado por comentaristas, ya que era el derecho con el que competa el derecho romano en un comienzo, y el
otro elemento secundario es el derecho feudal lombardo, o sea, el derecho feudal del norte de Italia, el que era
consuetudinario, y por ah por el siglo XII se redactaron textos de derecho feudal conocidos con el nombre de
Libris Feodorum, estos textos van a ser presentados en las universidades italianas, para buscarles la vinculacin
o relacin con el derecho romano, buscando el origen. Un elemento es el beneficio (lo que reciba el vasallo),
que puede consistir en diversos bienes, pero normalmente consista en el uso y goce de gratuito de tierras, en la
universidad mostraban el beneficio en base o como ejemplo del usufructo del derecho romano justinianeo.
As que en la formacin del derecho comn vamos a distinguir cuatro elementos dos principales derecho
romano de Justiniano y el derecho cannico y dos secundarios, derecho estatutario italiano y derecho feudal
lombardo, Estamos ya en condiciones de dar una definicin de derecho comn.
Concepto de derecho comn.
El derecho comn se puede definir como una doctrina jurdica formada en la universidades europeas de la baja
edad media, sobre la base del estudio, glosa y comentarios del derecho romano de Justiniano, del derecho
cannico, y en menor medida formada del estudio de los estatutos italianos y del derecho feudal lombardo. De
este concepto vamos a analizar dos elementos, en primer lugar vamos a analizar por qu se dice que fue doctrina
jurdica y en segundo lugar porque se le llamamos ius comune.

Doctrina jurdica
Podemos decir que efectivamente fue una doctrina jurdica porque quienes lo crearon fueron juristas, quienes lo
crean en la universidad, se forma por el inters de estudiar y enseas. No es un derecho de creacin oficial, no
es formado por la autoridad poltica, nace de la doctrina, otra cosa es que despus se produzca la recepcin por
parte de la autoridad poltica.
Ius Comune
Se denomin as por un lado para confrontarlo con el derecho vigente en cada reino (derechos propios), el ius
comune es el derecho formado en la universidad y el derecho propio es el vigente en cada reino. Se llama
comn, porque detrs de esta denominacin existe un proyecto poltico que los glosadores recogen y que
consista en la unidad de la cristiandad en base a un poder temporal y un poder espiritual, parece que los
glosadores pensaban en volver al esquema del bajo imperio romano. Piensan en reconstruir el imperio, ya que
en el poder espiritual haba unidad pero no en el poder temporal, entonces queran volver a un emperador y un
derecho. Los glosadores ven al Islam como una amenaza, que puede destruir la cristiandad y la nica salida para
enfrentarlo es la unidad. Esta era una idea muy antigua, el primer ejemplo es Carlo magno, nieto de Carlos
Martel. Carlo Magno intento formar el Sacro imperio Romano Germnico. El otro gran ejemplo esta en Castilla
89

con Alfonso X el sabio, quien gobern la mitad de Europa. Luego Carlos V y su hijo Felipe II gobernaron dos
terceras partes de Europa. Como vemos esta idea imperial siempre esta rondando.
Para los glosadores debe haber un derecho aplicable a todo el futuro imperio cristiano. Entonces es un Derecho
Comn a la cristiandad y aplicable en lo temporal. Parece que es Accursio que deja ms clara la idea a travs de
la frase que uno sea el derecho, como uno es el imperio.

El Islam deja de ser una amenaza con la batalla de Lepanto, 1571 en la costa mediterrnea a de Italia se libro
una batalla naval entre la flota cristiana y la flota musulmana. Felipe II haba formado la flota, que luego derroto
a los musulmanes en Lepanto, en dicha batalla particip Miguel de Cervantes quien cay preso de los
musulmanes y perdi un brazo. Su presidio en Nigeria fue interrumpido por su fuga, se dice que parte del
quijote lo escribi en cautiverio.
Derecho comn, es un derecho para toda la cristiandad.
Recepcin del derecho comn en Castilla
Consiste en cmo se incorpora el derecho comn al derecho vigente, proceso que se da en toda Europa, pero
nos interesa el caso de castilla por la influencia que pudo tener el derecho comn en el derecho castellano
aplicado en Amrica.
Existen dos tipos de recepcin, orgnica e inorgnica.
Es inorgnica, cuando el camino de recepcin es a travs de doctrina y jurisprudencia, en cambio, se llama
orgnica, cuando la recepcin se produce a travs de textos jurdicos con valor legal.
Historia del Derecho II Clase 23 16/10/08
Recepcin inorgnica del Derecho Comn en Castilla.
Proceso de incorporacin de este derecho acadmico (comn), surgido en la universidad al derecho vigente, en
este caso a travs de la jurisprudencia y la doctrina. Como sus principios se van incorporando en la baja edad
media a travs de estas dos fuentes, a esto se va a llamar recepcin inorgnica.
Siempre mirando a castilla con ms detalle porque nos interesa saber cunto influyo el derecho comn en el
derecho que con posterioridad al descubrimiento de Amrica se va a aplicar en nuestro continente.
Recepcin a travs de la Jurisprudencia.
El derecho romano cannico, se va incorporando al trabajo practico de los jueces abogados y notarios en
castilla, los jueces comienzan a emplear el derecho romano cannico en sus fallos, es decir sus argumentos en la
sentencia estn basados en el derecho comn, as mismo los abogados de la poca comienzan a utilizar el
derecho comn en los juicios, argumentando con derecho comn para defender a su parte, en los contratos, en
donde se nota la influencia romanista. Lo mismo ocurre con los notarios que son ministros de fe. Entonces el
derecho comn comienza a entre, esto ocurre porque estos juristas, antes fueron estudiantes de derecho y por
ende haban estudiado el derecho cannico y romano, por lo que lo conocan, adems de ser muy ordenado y
sistemtico hacindolo muy til. El proceso de recepcin del ius comune, comienza inorgnicamente.
Recepcin a travs de la Doctrina.

89

Tambin se produce la recepcin a travs de la doctrina, es decir a travs del derecho que crean los juristas. Los
juristas son personas que tienen la capacidad de explicar el derecho, ya que lo ha estudiado. Los juristas son
conocidos por lo que escriben, en esta poca lo hacen sobre ius comune, lo que demuestra que el derecho
comn a entrado tambin en los juristas.
Algunos juristas castellanos de Derecho Comn, entre los siglo XIII al XV. Lo que demuestra que el derecho
comn ha llegado a castilla. Encontramos entre otros se destacan en el siglo XIII Jcome Ruiz, ms conocido
como el maestro Jacobo de las leyes, fue un gran procesalista, siendo juez real en castilla y adems preceptor
(profesor) de don Alfonso X. Es el autor de Las flores del Derecho, tambin escribe El doctrinal de las
leyes y adems de una obra que sirve de base a la codificacin chilena y que lleva por nombre Suma de los
nueve tiempos de los pleitos, en dicha obra se van sealando los tramites esenciales en un proceso,
comenzando con la demanda, contestacin, prueba, sentencia y apelaciones. Existe un artculo que seala que
esta obra habra sido usada en la creacin de nuestro cdigo de procedimiento civil.
Otro gran procesalista del siglo XIII es Fernando Martnez, que escribi La margarita de los pleitos. Otro
juristas castellano del siglo XIII, canonista, San Raimundo de Peafort, que redacta las Decretales.
Juristas castellanos
1.- Siglo XIV
Gonzalo Gonzlez de Bustamante, escribi en 1380, un diccionario o repertorio jurdico titulado La
peregrina, se supona que sera un texto cannico que ira peregrinando de mano en mano, de jurista en jurista.
En un diccionario jurdico o repertorio, se explican conceptos jurdicos en orden alfabtico, por ejemplo
dominio, encontraremos el concepto y luego jurisprudencia y leyes al respecto. En estos textos encontramos
todo lo necesario para hacer una buena demanda ya que son como bases de datos de derecho. Despus se
crearon muchos ms, pero el ms completo de castilla es del siglo XIX de Joaqun Escriche, siendo una obra
bsica para los memoristas en historia del derecho.
Don Vicente Arias de Balboa, fue otro importante jurista de la poca, que utilizo la glosa para explicar el
derecho real de Castilla. Entre las obrar glosadas por el encontramos, el fuero real, y tambin el ordenamiento
de Alcal de Henares de 1348.

2.- Siglo XV
Pero tambin hubo juristas castellanos de derecho comn en el siglo XV, poca cercana al descubrimiento de
Amrica, en donde destaca Alfonso Daz de Montalvo, quien public en 1491, una edicin de las partidas
glosada completamente. Esta edicin tuvo mucha difusin tanto en Amrica como en Europa, ya que fue uno
de los primeros textos copiados con la tcnica de la imprenta.

Recepcin orgnica del Derecho Comn en Castilla.

Es decir la incorporacin del Derecho Comn en textos jurdicos con valor legal, porque en esta existen textos
con valor de ley, adems de leyes propiamente tales. Entre estos textos encontramos los Fueros, son textos
jurdicos con valor legal pero no son leyes formalmente. Tendremos que distinguir entre textos jurdicos
territoriales (de amplia vigencia) y textos jurdicos locales (vigencia menor/ciudad).

89

Recepcin en textos locales, los Fueros.

Podemos comenzar diciendo que el derecho comn se incorpora especialmente en los fueron extensos, que tiene
ms de cincuenta normas, algunos llegan a tener cuatrocientas, y que son ms completos, regulando mas
materias desde derecho pblico hasta derecho privado en donde el derecho comn es muy utilizado en estos
Fueros (contratos, familia, herencia, etc.). Un ejemplo es el Fuero de Cuenca, adems se puede mencionar el
fuero de Salamanca, el fuero de Cceres, el fuero de Soria, son algunos fueros extensos que recepcionan ius
commune.
Recepcin en Fueros unificadores
Desde el siglo XIII los reyes de Castilla redactan fueron unificadores, que eran redactados para unificar el
derecho, es decir para regir en varias ciudades (lo normal es que rija en una ciudad), al mismo tiempo, los
cuales incorporaban derecho comn. Como ejemplo encontramos el Fuero Juzgo, de 1240, del rey Fernando
III, y otro ejemplo es el Fuero Real de 1255 del rey Alfonso X el sabio, en ambos casos son Fueros que rigen
en varias ciudades y en donde el derecho comn ha sido recepcionado.
Historia del Derecho II Clase 24 21/10/08
Unificacin jurdica de Castilla o recepcin del Derecho Comn en Castilla de Carcter Local
Fuero Juzgo (1240)
Este fuero es en esencia la traduccin del Liber Iodiciorum traduccin del latn al castellano romance, el Fuero
Juzgo nace al traducirse el Liber Iodiciorum visigodo del idioma latn en que estaba escrito al castellano antiguo
cuestin que ocurre en 1240 por orden del rey Fernando III conocido como Fernando el Santo porque este
monarca fue canonizado por el siglo XVII por el Papa. Esta traduccin la ordena hacer San Fernando a
mediados del siglo XIII va a tomar entonces el nombre de fuero juzgo, ahora es ms que una simple traduccin
evidentemente la base de este era el Liber pero adems de traducirse el Liber San Fernando ordena que se le
incorporen normas de derecho comn, normas de derecho romano cannico, esta incorporacin de normas del
Ius Comn se hace para completarlo, entonces es ms que una simple traduccin al decepcionarse ah el Ius
Comune y en este sentido que lo usamos como ejemplo de recepcin orgnica va local.

Para que ordena San Fernando traducir el Liber?

Una vez que lo traducido San Fernando lo concede como ley municipal o local de importantes ciudades del sur
de Espaa exactamente de Andaluca ciudades que se haban incorporado a Castilla por la Reconquista, o sea
eran ciudades que castellanas, pero que hasta hace poco tiempo haban sido ciudades musulmanas
reconquistadas en la poca de San Fernando y en pocas anteriores les da la misma ley local a todas ellas el
fuero juzgo, por ejemplo qu ciudades andaluzas van a recibir como ley local el fuero juzgo? La ciudad de
Crdoba que haba sido la capital de la Espaa islmica, una ciudad importantsima en esa poca los
musulmanes la hicieron prosperar notablemente se calcula que la poblacin de Crdoba cuando los cristianos se
apoderaron de ella superaba los 200 mil habitantes lo que para esa poca era una ciudad muy grande,
comparando con otras en esa poca Londres tena 70 mil habitantes, siendo de las ciudades ms grandes de
Europa, Crdoba tena ms de 200 mil o sea una ciudad importante en esta funcionaban dos escuelas de
medicina 20 bibliotecas pblicas una ciudad cultural muy importante Qu le local tiene Crdoba? El fuero
juzgo desde que los cristianos se apoderan de ella. Otra ciudad que recibe como ley local el fuero juzgo, Sevilla,
89

Cartagena y tambin Jerez de la Frontera una ciudad famosa por sus caballos se dice que ah se cran los
mejores caballos andaluces que son la mezcla del caballo europeo con el caballo rabe, aquel caballo que
conquist Amrica el caballo rabe andaluz que es el origen del caballo corralero chileno, es una caballo
andaluz rabe pero adecuado a la realidad americana, en Amrica no haba caballos cuando llegaron los
europeos es unos de los animales que trajeron los europeos a Amrica se dice que ah estn los criaderos ms
importantes de caballos rabes andaluz, en Jerez de la Frontera cerca de Sevilla. En todos estos lugares la ley
local municipal es el fuero juzgo. El otro fuero unificador que contiene derecho comn es el Fuero Real
Fuero Real (1255)
Obra de Alfonso X el sabio, rey de Castilla sucesor de Fernando III. Este Fuero Real se redacta tomando como
base el Liber Iudiciorum tambin otras de las fuentes que se toman en cuenta para redactar el Fuero Real es el
Fuero de Soria un importante fuero extenso castellano, y otro elemento que se usa es el Ius Comune, se
incorporan normas romano-cannicas. Una vez redactado el Fuero Real va a ser recepcionado como ley local o
municipal a importantes ciudades del norte de Castilla, se unifica con esta obra otra zona geogrfica
nuevamente una ampla zona regida por un solo fuero, la idea de unificar el Derecho. Si tomamos la zona que se
rega por el Fuero Juzgo en el sur y por el Fuero Real en el norte podramos decir que la mitad de la poblacin
de Castilla se rige por dos fueros, unificando el Derecho.

Qu ciudades reciben el Fuero Real como ley local? Madrid, tiene como texto local el Fuero Local, que con el
tiempo va a ser la capital de Castilla que en ese tiempo era Toledo, Castilla a tenido tres capitales: Burgos,
Toledo y Madrid. La otra ciudad es Burgos, tambin la ciudad de Valladolid y tambin otras localidades
menores como Soria, Becar, y Aguilar de Campo, son algunas de las localidades que se rige por la ley local.
Vale la pena destacar que el Fuero Real es un texto muy completo se divide en cuatro libros que regulan tanto el
derecho pblico como el derecho privado que es caracterstico de los fueros extensos, la divisin era la
siguiente:
1. Libro I: Se refiere al derecho de herencia, las obligaciones y el derecho de familia (derecho privado)
2. Libro II: Contiene normas relativas a la Iglesia, al monarca (su atribucin y relacin con las ciudades),
y a la ley como fuente del Derecho
3. Libro III: Se refera a derecho procesal, los tribunales de justicia, los tipos de jueces que haba sus
competencias y jurisdiccin. En esa poca existan dos tipos de jueces esencialmente: (a) Los jueces
reales o territoriales; jueces nombrados por el rey que aplicaban leyes territoriales y los (b) jueces
locales que eran parte del municipio llamados alcaldes o alcaldes foreros y que aplicaban los fueros
del lugar, la palabra de estos es de origen rabe alcalde viene de la palabra alcad que significa en
rabe el juez o sea en Espaa se llama alcaldes a los jueces municipales, trmino que se ha mantenido
y hoy se llama alcalde al jefe del municipio, pero antiguamente era el juez del municipio. Un 10 % de
nuestras palabras son de origen rabe derivaciones de palabras rabes.
4. Libro IV: Trata de derecho penal, o sea delitos y penas.
Un buen ejemplo de fuero extenso y unificador es el Fuero Real.

Unificacin jurdica de Castilla o recepcin del Derecho Comn en Castilla de Carcter Territorial
Textos jurdicos que rigen en todo el reino de Castilla y que se aplican a todos sus sbditos, distinto de los
fueros que son normas que se aplican en los municipios, ahora se ver como el Derecho Comn comienza a

89

incorporarse en textos jurdicos de amplia aplicacin, de amplia vigencia se aplican en todo el territorio
castellano y a todos sus habitantes.
Si revisamos la historia de Castilla en la Baja Edad Media la historia legislativa, nos vamos a encontrar con
varios reyes que promulgan textos territoriales que contiene Derecho Comn, pero se seleccionar a dos
monarcas de Castilla de la Baja Edad Media que son ms importantes en este aspecto que promulgan textos con
marcadas tendencias y que contienen Ius Comune, en primer lugar Fernando III o San Fernando que gobern
entre 1217- 1252 y en segundo lugar a su hijo Alfonso X el sabio que gobern entre 1252 y 1284.
Fernando III
Se conocen dos textos jurdicos promulgados en poca de Fernando III que contienen Ius Comunes y que son de
carcter territoriales:

1. El Septenario: Es una obra filosfica jurdica no slo se refiere a derecho sino que a otras disciplinas. El
septenario es una obra donde se desarrollan los conceptos fundamentales donde enseaban las escuelas
de artes liberales entonces aqu estn los siete ramos o disciplinas que se impartan en las llamadas
escuelas de artes liberales.
2. El libro sobre la nobleza y la lealtad: Este libro es un texto que podramos ubicar dentro del derecho
poltico porque aqu lo que vamos a encontrar son las obligaciones que debe cumplir el gobernante
cristiano para hacer un buen gobierno, pero adems de estos deberes u obligaciones aqu se sealan
precisamente las virtudes que una persona debera tener para cumplir esas misiones o tarea pblica por
ejemplo est la virtud como la caridad, la templanza y otras virtudes de la moral cristiana que estn aqu
asociadas a deberes polticos una obra que mantiene vigencia que se cita como obra de derecho pblico.
Se ordena en sntesis deberes, obligaciones y luego virtudes
Alfonso X
Ahora, sin duda el monarca ms importante en esta materia de la recepcin orgnica en textos territoriales es
Alfonso X ms conocido como el sabio rey de Castilla y Len. Este rey que tuvo una personalidad mltiple
fue gegrafo, historiador (escribe una historia de Espaa y otra del mundo antiguo), astrnomo escribe sobre
distintas cosas. Este rey orden volver a traducir al castellano el Corn, el Talmud que es un texto judo, y una
serie de obras rabes el aprovech bien la biblioteca pblica de Crdoba qued en manos cristianas se calcula
que en esa biblioteca haba unos 300 mil volmenes cuando llegaron los cristianos, la biblioteca ms grande de
Europa Occidental en ese momento y eso le permite a Alfonso X desarrollar esas inquietudes culturales se dice
que en esa biblioteca de Crdoba haba una escuela de traductores financiada por el estado de personas que
conocan bien el rabe que pasan obras rabes al latn y al griego y al castellano. Ahora remitindose a lo
estrictamente jurdico la obra de Alfonso X adems de redactar el fuero real este rey en lo territorial ordena la
redaccin del:

1. Espejo del Derecho: Texto redactado hacia el 1260 qu es el Espejo del Derecho? Este texto es de

derecho procesal, trata de derecho procesal civil y penal y es importante porque habra servido de base a
la redaccin del Cdigo de las Siete Partidas sera un texto preparatorio de las partidas.
2. Opsculos Legales u Opsculos Jurdicos: Ordena redactar estas cuatro obras jurdicas territoriales
monogrficas o sea que refieren a un solo tema o materia. Obras menores que contienen tambin Ius
Comune.

89

(a) El primero opsculo legal son las llamadas leyes sobre adelantados mayores los adelantados
eran particulares que ayudaban al rey en la reconquista o sea que adelantan la reconquista, al que inicia
antes la reconquista de un lugar, pero con una autorizacin del rey entonces qu es lo que se hace en
estas leyes de adelantados mayores? Se seala cules son sus atribuciones y sus deberes segn estas
leyes tienen atribuciones militares, judiciales, legislativas, administrativas del territorio que ellos
recuperan aqu se establece el marco jurdico de los adelantados. Es importante destacar que estas leyes
se aplicaron en Amrica estas leyes y luego otras que se aaden a los adelantados se aplicaron en
Amrica porque el rey le dio a algunos conquistadores el ttulo de adelantados o sea se regan por este
estatuto personajes como: Diego de Almagro
(b) El segundo opsculo eran las leyes de las mesas, la mesa era un gremio, una corporacin de
ganaderos se agrupaban ah todos los ganaderos de Castilla los cuales eran muy poderosos en Castilla
en esa poca porque la segunda actividad comercial o econmica en Castilla despus de la navegacin
comercial, era la crianza de ovejas, la lana , etc. entonces como era tan poderosa se crea este gremio de
hombres muy influyentes en Castilla se dict una ley especial para regular al consejo de la mesa, y aqu
se establecen entonce que facultades tiene este consejo de la mesa se llamaba honrado consejo de la
mesa por ejemplo se le reconocen facultades gremiales pero tambin judiciales, es un tribunal que
resuelve conflicto entre ganaderos.
(c) El tercero opsculo legal el ordenamiento de la tafureras Las tafureras eran los casinos, sitios
de juego lcito. Segn estas leyes de tafureras, en sta poca, los casinos slo podan estar en manos del
Estado, la Corona o los municipios. No podan estar en manos de particulares. La Corona poda dar una
especie de concesin y dar la administracin a un particular. Finalmente Alfonso X promulga
(d) un cuarto opsculo legal conocido como las Leyes nuevas Que son normas suplementarias del
fuero real, aclaran su contenido.
Sin duda la obra ms importante de Alfonso X son las siete partidas, su mxima obra territorial. Alfonso X
redacta este cdigo entre los aos 1256 y 1265. Es la mayor obra orgnica de recepcin de Derecho Comn, es
el texto ms importante de la recepcin del Derecho Comn (recepcin orgnica) en toda Europa. Es un texto
con casi 2800 leyes que equivalen a los actuales artculos, basadas principalmente en el Ius Comune, Derecho
Romano-Cannico.
Se analizar de las partidas:
-Sus ms importantes ediciones
-Su relacin con las fuentes utilizadas
-Contenido y estructura de las partidas
-Su entrada en vigencia
Qu ediciones importantes de las partidas deben destacarse?
Hagamos presente primero que el cdigo de las siete partidas fue el texto jurdico castellano ms utilizado en
Amrica, especialmente en derecho privado, puesto que en Amrica casi no se dictan leyes de derecho privado,
usndose las de castilla, las partidas.

89

Otro punto que vale la pena destacar, es que este texto va a servir de base para la codificacin. As por ejemplo,
el Cdigo Civil actual est basado en buena parte en las siete partidas, no sindole difcil a Bello utilizar este
texto, pues era un gran Romanista, profesor de derecho romano. Bello hizo varias operaciones, trabajos de
redaccin, a veces simplifica la norma, la mantiene intacta y solo traduce, o las une, etc.
La primera edicin de las partidas conocida e importante es una edicin de 1491, se edita en Espaa una versin
de las partidas que lleva la glosa de Alfonso Das de Montalvo, gran jurista de la poca de los reyes catlicos.
Esta edicin fue objeto de reediciones numerosas.
Otra edicin que marca poca es de 1555. Lleva una glosa hecha por el gran jurista don Gregorio Lpez, gran
jurista castellano del siglo 16. Este trabajo de Gregorio Lpez fue la edicin ms usada en Amrica (la que
usaban abogados y jueces en Amrica). Reeditada muchas veces tambin.
Hubo otra edicin menos conocida en Amrica de 1818, edicin preparada por la Real Academia de la Historia.
Historia del Derecho II Clase 25 22/10/08
Redaccin y fuentes del cdigo de las 7 partidas
Resulta imposible que Alfonso X las haya redactado l solo y por lo tanto los investigadores han ido
estableciendo el nombre de los ms probables colaboradores redactores del texto, juristas castellanos del siglo
XIII que con seguridad participaron en este proyecto. Se menciona entre los probables redactores de las partidas
a dos procesalistas Jacobo Ruiz (Jacobo de las leyes) y Fernando Martinez. Tambin se menciona entre los
probables redactores a un canonista cataln, san Raimundo de Peafort (redactor de las decretales de Gregorio
IX)
Tambin hubo romanistas que participaron en este proyecto, entre ellos Gaspar Ibez de Segovia y el maestro
Roldn.
En cuanto a las fuentes que se usan para redactar las partidas:

Si consideramos las partidas como una construccin, hablaremos de los materiales que se usaron para
construirlo, cuales son las fuentes que usa el redactor para elaborar el texto. stas fuentes o materiales que se
usan para elaborar las partidas se dividen en 3 tipos de fuentes:
a) Fuentes de derecho comn bajo medieval: Nos referimos al corpus iuris civilis de Justiniano, las
recopilaciones de leyes cannicas como el decreto de graciano, decretales de Gregorio IX, etc. Y las obras de
los glosadores, decretistas, decretalistas, o sea textos de derecho comn, ya sea Romano o Cannico. stas
fueron las fuentes ms importantes.
b) Fuentes de derecho tradicional castellano: Fueros de Castilla, los ms importantes fueros o textos locales
castellanos, por ejemplo el Fuero Juzgo, el Fuero Real, y algunos fueros extensos como el fuero de Cuenca, o
sea los ms importantes fueros de Castilla se usan para elaborar las partidas.
c) Fuentes no jurdicas: Fuentes religiosas, teolgicas, filosficas.
Es importante sealar que en las partidas se usan fuentes no jurdicas porque cada ley de partida tiene una doble
estructura. (2800 leyes aproximadamente). Cada ley tiene un fundamento y un mandato. No tiene solo el hacer o
no hacer, sino el fundamento de la norma, y porque se ordena. En esa base que tiene cada mandato es donde se
usan fuentes no jurdicas.

89

Cules son estas fuentes no jurdicas para fundamentar cada mandato o ley de las siete partidas?
Fuentes religiosas: esencialmente, en cuanto a religin lo que se us como base para las partidas es la Biblia,
tanto antiguo como nuevo testamento. Pero tambin se usan fuentes teolgicas, es decir los ms importantes
autores de la teologa Cristiana, por ejemplo: San Agustn, de San Isidoro de Sevilla y tambin est citada la
Suma Teolgica de Santo Toms de Aquino, San Pablo, entre otros.
Pero adems se usan adems
Fuentes filosficas: Los ms importantes autores de la filosofa Grecorromana, por ejemplo: Las obras de
Platn, Aristteles, Sneca, Cicern.
Las fuentes no jurdicas se utilizan para fundamentar los mandatos. Cada ley de la partida tiene un fundamento
y un mandato. Es en el fundamento donde se usan fuentes no jurdicas.
Ejemplo:
En la partida primera, se ordena sepultar a los difuntos cristianos en sagrado. Una antigua costumbre cristiana.
As el mandato dice Se debe sepultar a los difuntos cristianos en sagrado. El fundamento es bsicamente
religioso, as en el fundamento que da la ley es: Al estar encerrados en el templo donde hay recogimiento
espiritual, los deudos prestarn atencin al difunto y rezarn por l, tambin dice el fundamento que el templo
es un buen lugar pues no entran all los espritus del mal, y que tal lugar es el ms cercano al cielo y a Dios en la
tierra.
En los templos hay una frase en latn que se tom de las partidas, que es: Aqu est la casa de Dios y la puerta
del Cielo (En latn claro). Por ello, fue tomado por las Partidas y utilizado como argumento de ser aquel el lugar
ms cercano al Cielo.
Este uso de fundamentacin de la norma previo al mandato es nico, y no existe otro texto occidental con este
formato. Es un texto que no solo se regula conducta sino que educar y ensear a los sbditos, mientras que los
otros textos solo contienen mandatos.
Historia del Derecho II Clase 26 28/10/08
Estructura y Contenido del Cdigo Alfonsino o Cdigo de las Siete Partidas
Se divide en un prologo y siete partes o partidas, a su vez cada una de estas siete partes o partidas se divide en
ttulos, y cada ttulo a su vez se divide en leyes, las que en total suman casi 2800 leyes, y que equivalen a los
actuales artculos de los cdigos vigentes.
Las materias ms importantes tratadas en cada una de estas partes son:

Prlogo: Se establecen los objetivos de la obra. Se seala que por un lado lo que se busca es ilustrar al
Rey, acerca del derecho para que gobierne a su pueblo en justicia y en paz. Adems se busca con este
texto, educar a los sbditos, mostrndoles la verdad religiosa y la verdad jurdica.
1 Partida: Se regula el derecho pblico eclesistico, es decir aqu nos encontramos con normas sobre la
organizacin de la iglesia, dogmas, sacramentos, y podramos decir el estatuto jurdico de los clrigos.
Es aqu donde aparece el derecho sobre Asilo Eclesistico, la cual es una institucin procesal, que tiene
su origen en la primera tradicin cristiana. Consiste en que una persona que es citada por un juez del
crimen, ya sea como testigo, inculpado o en calidad de interviniente en un juicio penal, si esa persona
que est citada por el juez, tiene temor de que al presentarse al tribunal o en el trayecto hacia ste, pueda
sufrir algn atentado que ponga en peligro su integridad fsica o su vida, puede solicitar asilo en una

89

parroquia o institucin eclesistica, para que el Prroco o el Obispo, es decir la autoridad eclesistica, lo
lleve al tribunal o lo recoja, con el fin de encontrarse resguardado, y de este modo evitar cualquier
problema en el trayecto. En las partidas el Asilo est regulado de modo restrictivo, es decir que no
procede en cualquier caso, no cualquier persona puede pedir Asilo, en general no procede tratndose de
delitos comunes, ms bien procede tratndose de delitos polticos. En las partidas se seala el
fundamento de tal restriccin, el cual se sostiene en un pasaje bblico. El templo es lugar para orar, y
no debe ser cueva de ladrones, para de este modo establecer un Asilo ms restringido. En esta partida
tambin se regulan las Fuentes del Derecho, en especial la ley, sealndose que es la ley: la ley debe
estar conforme con el derecho natural y la moral cristiana.
2 Partida: Trata de dos grandes Temas:
a. Derecho Pblico o Derecho Poltico: Encontramos en las partidas el estatuto jurdico del Rey,
sus facultades, obligaciones. Donde se dice que el Rey es Vicario de Dios es decir
representantes de Dios- para el mbito temporal. El vicario de Dios para lo Espiritual es el Papa.
En el fondo se recoge la doctrina de San Isidoro de Sevilla. Aqu encontramos el fundamento
jurdico del movimiento juntista en el periodo de independencia latinoamericano. Cuando el rey
no puede gobernar, lo hace una junta elegida en cabildo abierto.
b. Estatuto de las Universidades: Son reconocidas como corporaciones autnomas, integradas por
estudiantes y profesores, estos ltimos eligen a su jefe o rector de la corporacin. Esta regulacin
es la misma que se da en toda Europa, existiendo por ejemplo el Tribunal Universitario, el cual
se encargara de todo lo referido a faltas o infracciones, incluso delitos sern resueltos por este
tribunal, que puede ser el rector o el obispo, donde se prohiba llevar estos asuntos a la justicia
ordinaria, se resolvan en la universidad y haban sanciones universitarias, por ejemplo, la
perdida de una ctedra, o de todos los ramos aprobados, pudiendo llegarse incluso a la expulsin
de la universidad. Esto es lo que se llama el Fuero Universitario. Entre las normas existentes se
exiga que se hablara mediante el idioma acadmico, el latn, el cual tena como ventaja el
intercambio cultural. Mas a su vez se creaba un problema, el elitismo universitario, puesto que
no todos saban hablar latn. Crendose aqu una especia de pre-universitarios donde se les
enseaba a hablar Latn.
3 Partida: Se refiere a Derecho Procesal Civil, como se tramitan los juicios civiles y a Derecho de
Propiedad, modos de adquirir, enajenacin de la propiedad.
4 Partida: Trata de Derecho de Familia, Matrimonio, patria potestad, potestad marital. Tambin
encontraremos en esta partida Normas sobre Vnculos de Dependencia entre Personas, por ejemplo el
Feudo, servidumbre y esclavitud. Con respecto a la esclavitud se reconoce que est vigente, pero se la
considera injusta, contraria a derecho natural, puesto que los hombres son libres, se dice incluso que la
esclavitud despus de el pecado es lo ms grave de este mundo, cost mucho abolirla puesto que haban
muchos intereses econmicos de por medio. En definitiva la sociedad medieval y la anterior era una
sociedad esclavista, donde buena parte de la mano de obra era esclava, lo cual dificulta la abolicin de la
esclavitud, la que costo por ejemplo en EE.UU una guerra civil. La Guerra de Secesin (1861), donde la
causa fue que algunos estados americanos no quisieron acatar la ley que pona trmino a la esclavitud,
siendo de este modo un tema que se prolonga hasta el siglo XIX
5 Partida: Regula los Contratos y el Derecho Comercial o Mercantil.
6 Partida: Regula el Derecho de Herencia o Derecho Sucesorio
7 Partida: Se refiere al Derecho Procesal Penal y al Derecho Penal

Promulgacin y Entrada en Vigencia del Cdigo de Las Siete Partidas

89

Sobre este tema existe un debate en la doctrina, donde lo que se discute es si las partidas fueron promulgadas o
no durante el gobierno de Alfonso X, lo que se debate es si ste las redact y adems las promulgo, o que slo
las redacta sin promulgarlas. Vemos que no hay duda de que las Partidas son promulgadas desde 1348, lo que se
discute es que si se promulgaron antes de esta fecha y especialmente en el gobierno de Alfonso X.
Recordemos que Alfonso X gobern entre 1252-1284. Algunos autores sostienen que redacto las partidas y
tambin las promulgo. El problema de esta tesis es que no existe ninguna prueba de que Alfonso X las haya
promulgado antes de 1284. Estos autores explican que no existe prueba de tal suceso, puesto que hay una
justificacin de carcter poltico. Afirman que Alfonso X promulgo las partidas en su gobierno, pero que su hijo
y sucesor Sancho IV, ms conocido como el Bravo, habra ocultado o destruido toda prueba de la
promulgacin, porque segn una ley de las partidas debi haber sido Rey de Castilla un sobrino de Sancho IV.
Alfonso X tena dos hijos, uno mayor llamado Fernando, el cual haba muerto (1275 d.C.) antes que Alfonso,
pero que a su vez tena un hijo, al cual le corresponda el trono de Castilla. Se dice entonces que Sancho, hijo
menor de Alfonso X, escondi toda evidencia de la promulgacin de las partidas para as hacerse con la corona
de Castilla. De este modo Sancho IV accede al trono como rey de Castilla gobernando entre 1284 1295.

Una segunda tesis postula es que Alfonso X redacta las partidas, pero nunca las promulgo y por eso no existe
ningn documento de la promulgacin. Ante esto surge otra pregunta Por qu Alfonso X redacta tales
partidas si nunca las promulga? Sealan que no las promulga pensando en tener un texto jurdico que l
pudiera aplicar en amplios territorios, en lo que iba a ser su imperio, es decir pensando que iba a ser coronado
Emperador de Alemania adems de Castilla, de ah que fuera un texto tan completo, basado en Ius Commune.
Mas este no fue coronado aunque fue emperador de hecho, mas no de derecho porque el Papa nunca lo Corono.
Y al no ser coronado no fueron promulgadas.
De lo que no hay duda es que son promulgadas en forma oficial y expresa en 1348 en el ordenamiento de Alcal
De Henares, por el rey Alfonso XI el Justiciero, bisnieto de Alfonso X, adems era hijo de Fernando, el que
haba sido desplazado por su to Sancho.
Pugna o Conflicto entre el Derecho Comn y el Derecho Real de Castilla y el Ordenamiento de Alcal de
Henares de 1348

Durante el s.XII y XIV, los jueces y los abogados en la prctica dan preferencia al derecho comn, por sobre el
derecho real de castilla, no utilizndolo, siendo desplazado especialmente por la doctrina de derecho comn,
opiniones de glosadores y comentaristas se usan como norma.
Frente a esta situacin, el primer rey que reacciona es don Alfonso el Justiciero, con el fin de que se imponga el
derecho real por sobre el derecho comn. Esta reaccin est contenida en el ordenamiento de Alcal de Henares.
Este ordenamiento est formado por 125 leyes, ms o menos la mitad corresponde a derecho procesal. Una de
estas leyes se refiere a este tema. Esta ley es la Ley 1 del Titulo 28. Donde se establece un orden de prelacin
para aplicar el derecho en castilla, es decir una jerarqua que obliga a los jueces al momento de aplicar el
derecho en castilla, de dictar un fallo, de resolver un pleito. Se coloca por tanto en primer lugar el Derecho Real
de Castilla.

89

Historia del Derecho II Clase 27 28/10/08

1 Ley del Titulo 28 del Ordenamiento de Alcal de Henares
En esta ley se establece un orden de prelacin para aplicar el derecho en Castilla, es decir, un orden obligatorio
para los jueces, una jerarqua de normas que tendrn que respetar al resolver un conflicto.
El orden de prelacin es el siguiente, Los jueces deben aplicar por preferencia el Derecho Real de Castilla en un
pleito, contenido en ordenamientos, pragmticas y demses. Es decir buscar la norma para el caso, primero en el
derecho real. Si no existe norma en el derecho del rey, el juez queda autorizado para pasar al Segundo orden,
en el cual se encuentra el derecho local, es otros trminos, el juez debe aplicar las normas del fuero que est
vigente en el lugar que se aplica el juicio, puesto que cada ciudad tena su propio fuero. En su defecto, al no
encontrar norma para el caso en el fuero local, el juez queda capacitado para aplicar normas del Tercer orden,
en este nos encontramos con las leyes del Cdigo de las Siete partidas, es aqu donde nos encontramos con el
Derecho comn. Es decir el derecho comn recepcionado orgnicamente en el cdigo de las siete partidas. Por
lo tanto podemos concluir que como el derecho comn es supletorio, aqu se est recogiendo un principio
jurdico conocido, principio de Bartolo, Sazo, Ferrato. De este modo las Partidas estn aplicadas como derecho
supletorio.
Cuando en las partidas, no se encuentra normas para el caso el juez debe pasar al cuarto y ltimo orden, donde
el juez debe entregar el expediente al monarca, para que este dicte una norma para el caso, seguramente cuando
se habla de norma, se refiere a que dictar una decisin al respecto. Queda de este modo prohibido aplicar la
costumbre o las opiniones de juristas de derecho comn. Es importante este orden de prelacin puesto que es
confirmado varias veces y se mantendr vigente hasta la poca de la codificacin en el s.XIX.
Podramos agregar que este orden fue muy importante, puesto que en Amrica se aplico el derecho castellano, el
cual se aplicar bajo el mismo orden que se haca en castilla.
Si observamos esta ley podemos pensar que aqu ha triunfado el derecho real de modo muy claro. Mas este
triunfo del derecho real es un triunfo aparente, puesto que lo que ocurrir en la prctica de los juicios en castilla,
los jueces y abogados siguen utilizando el derecho comn, incluso la doctrina, como normas jurdicas. Por tanto
la punga va a continuar. Podremos decir por tanto que esta ley de Alcal da inicio a un proceso, donde lo que se
busca es imponer el derecho real sobre el comn, el cual durar alrededor de un siglo a un siglo y medio. Lo
que aqu sucede es que los monarcas comienzan a luchar contra una forma de aplicar, de entender el derecho
que tena ya varios siglos.
Despus de 1348, es decir despus de la dictacin de esta ley. Lo que observamos es que los reyes en los siglos
posteriores, dictan varias leyes en las que se insiste en este orden de aplicacin, imponiendo incluso sanciones
ante la no observancia de tales leyes. Estas leyes que se dictan para hacer cumplir este orden de prelacin se les
conoce como Leyes de Cita.
Leyes de Cita del Derecho Castellano:
Se les llama as porque en estas se seala que autores se pueden utilizar en el caso de un pleito.

1 Ley de Juan Primero de Castilla (1386): Esta ley seala que no se van a poder citar en juicio
opiniones de autores de derecho comn, con la sola excepcin de un civilista y un canonista. El civilista
autorizado es Bartolo de Sasso Ferrato, y el canonista es Juan de Andrs.
2 Ley. Pragmtica de Juan II (1427): En esta pragmtica se dice que no se podrn citar en juicio
opiniones de autores de derecho comn posteriores a Bartolo en lo civil, o bien posteriores a Juan Andr
en derecho cannico. Mas ahora se establece una sancin. Dice la ley que el que no cumple con tal
89

disposicin, en el caso de un Juez, este perder su cargo, mientras que el abogado que realice lo
contrario se le dar por perdedor en el caso.
3 Ley. Pragmtica de Madrid, de los Reyes Catlicos (1499): Autoriza citar en juicio opiniones de
dos canonistas y dos romanistas o civilistas. Entro los civilistas estn permitidas las opiniones de Bartolo
de Sassoferrato y de Baldo Dubatti. Mientras que los autores canonistas permitidos son Juan Andr y
Nicols Tedeschi o tambin conocido como el Abad Panormitano, puesto que fue obispo en la ciudad de
Palermo en Italia.
4 Leyes de Toro u Ordenamiento de Toro (1505): Fueron aprobadas en ocasin de las Cortes de Toro,
por la Reina Juana I de Castilla. Son 83 leyes, de las cuales nos interesa referirnos a dos de ellas. La
primera y segunda ley de Toro
a) Primera ley de Toro: Deroga la pragmtica de Madrid
b) Segunda ley de Toro: Establece que se confirma y ratifica el orden de prelacin establecido por
Alfonso XI, quedando el primer lugar las leyes de Toro, porque son Derecho Real, pero adems,
establece que desde ese momento, para recibir el ttulo de abogado se hace obligatorio estudiar el
Derecho Real. Mas las universidades se negaron a ensear el derecho Real, por tanto ante la
negativa se crean las Academias de Leyes Reales, las cuales eran obligacin para recibir el ttulo
de abogado. La universidad otorgaba grados acadmicos, pero el ttulo de abogado lo otorgaba la
corona a travs del tribunal de ms alto rango, pero slo una vez cursada tal academia. Estas dos
instituciones se unen en Amrica cuando se establecen las universidades republicanas,
absorbiendo las universidades a estas academias. Siendo esta una tradicin monrquica que se ha
mantenido. Esta norma se orden con efecto retroactivo, es decir aplicable a los que eran ya
abogados, a los jueces para que siguieran ejerciendo su cargo y por supuesto para quienes eran
estudiantes. Slo desde este momento se considera que el derecho real tiene supremaca por
sobre el derecho comn. Por esto algunos autores llaman a esta poca poca del Derecho
Comn Supletorio o Subsidiario

De este modo hemos terminado el Estudio de la Baja edad Media, para estudiar a continuacin: El Derecho
Castellano en la Espaa Moderna (1492-1812)
Historia del Derecho II Clase 28 04/11/08
El derecho Castellano en la Espaa Moderna (149212 - 181213)
Caractersticas:
1) Supremaca o afirmacin del derecho real de castilla sobre el derecho comn

12

Descubrimiento de Amrica y fin de la Guerra entre espaoles y musulmanes, marcado por la cada de Granada, la ltima de las ciudades en manos
del Islam.
1474: Isabel la Catlica llega a ser Reina de Castilla, por lo que esa fecha tambin puede ser usada como inicio de la poca. Pero la que ms se acepta
es la anterior. Por eso las ordenanzas reales de castilla pertenecen a los reyes catlicos, ya que doa Isabel ya era reina de Castilla. En 1469 se casa en
Fernando de Aragn, porque eso quiere decir que los hijos gobernaran ambos reinos. Por eso Carlos V es rey de Espaa, ya que es nieto de los reyes
catlicos.
13
Creacin de la primera Constitucin espaola (Constitucin espaola liberal de Cdiz), con lo que Espaa pasa a ser una monarqua constitucional.
Sistema poltico que mantiene hasta el da de hoy.
1808: Durante la ocupacin francesa Napolen impuso la constitucin de Bayona que los espaoles no reconocen como suya, ya que fue impuesta a
la fuerza.

89

En esta poca se da cumplimiento en forma efectiva al ordenamiento del Alcal de Henares, donde el derecho
real se aplica con preferencia al ius commune, que es supletorio. Esta supremaca se consigue especialmente a
partir de las Leyes de Toro de 1505 (las que corresponden a los reyes catlicos). Por esto es que algunos
autores, al referirse a esta poca, sealan que es la poca del derecho comn subsidiario o supletorio, porque en
esta poca efectivamente lo es, y se hace realidad el principio bartolista en el que primero se aplican los
derechos reales.
2) La expansin del derecho castellano
El derecho castellano no slo se aplica en Europa, sino que comienza a ser aplicado en la Amrica espaola y en
otros dominios espaoles de ultramar, como Filipinas y otros territorios en Asia.
Por qu se aplica fuera de Europa? (especficamente en Amrica) La Base de su aplicacin es un principio de
los autores de derecho comn, los glosadores, que refirindose a cmo y dnde se aplica el derecho, hablaban
acerca de lo que llamaramos hoy el principio de extraterritorialidad, en el que el derecho del descubridor ha de
aplicarse en el territorio descubierto.
Hay que tener en cuenta que Amrica fue descubierta por un representante o delegado de los reyes de la corona
espaola, no por un particular. Cristbal Coln viene a Amrica luego de firmar un contrato con la corona
Castellana, donde lo autorizan a realizar esta empresa bajo el nombre de los reyes de Castilla, conocido este
contrato como las Capitulaciones de Santa Fe, por lo tanto la potencia descubridora fue la corona Castellana, y
ese era el derecho que deba aplicarse14.
Comienza a aplicarse del Derecho Castellano en Amrica, y por lo tanto comienza a formarse un sistema
jurdico nuevo al que llamaremos Derecho Indiano, que es el derecho creado especialmente para Amrica, y
veremos que el Derecho de Castilla es un elemento que ayuda a la formacin del derecho indiano.
Obra legislativa de los monarcas de castilla en la poca moderna:
Tarea, del libro de Historia del derecho de Jaime Eyzaguirre, hay que completar lo que se dijo en clases, y
entra en la prueba.

Ordenanzas reales de Castilla u Ordenanzas de Montalvo (1484)15

Este texto es la primera recopilacin de leyes reales de Castilla de la Espaa moderna.

Estas ordenanzas constituyen la primera recopilacin de leyes reales de la Espaa moderna. Fue redactada por
don Alfonso Daz de Montalvo, quien recopil, ordenando por fecha y por materias, leyes reales de Castilla
dictadas entre 1348 y 1484, o sea, desde el ordenamiento de Alcal de Henares hasta la fecha de esta
recopilacin.
Este texto fue promulgado en 1484 y tuvo gran difusin porque fue editado por imprenta. El trabajo se divide en
8 libros, donde las leyes son ordenadas por fecha y por materias.
1.- LIBRO I: se refiere a la religin o Derecho Eclesistico.
14

Cuando fue descubierta Amrica, Espaa estaba en un periodo de unificacin, pero aun existan varios reinos en la pennsula, como Castilla,
Aragn, Portugal. Castilla ya haba absorbido a Navarra, lo que haba sido asociacin, pero an estaba pendiente el Reino de Catalua, que se unir
un poco despus con Carlos V, nieto de los reyes catlicos.
15

Tomado de los apuntes subidos a internet.

89

2.- LIBRO II: trata del derecho pblico o Derecho Poltico (oficios reales y de la Corte)
3.- LIBRO III: se refiere al Derecho procesal.
4.- LIBRO IV: encontramos normas relativas a los distintos estamentos o grupos sociales de la poca o Derecho
Poltico (clases sociales)
5.- LIBRO V: contiene normas sobre derecho civil (matrimonios, sucesiones, ventas, etc.)
6.- LIBRO VI: trata de la real hacienda, o sea, todo el sistema de ingresos y gastos de la corona.
7.- LIBRO VII: contiene normas sobre derecho municipal.
8.- LIBRO VIII: trata de derecho penal, o sea, delitos y penas.
Es importante destacar que esta es una recopilacin de leyes, la primera de la Espaa moderna.
Una recopilacin, sea de cualquier poca, es una forma de fijar el derecho, es decir, para ordenar o sistematizar
el derecho, facilitando su conocimiento y su aplicacin prctica.
Un punto importante como caracterstica de las recopilaciones es que estas son una forma de fijar el derecho
hasta el s. XIX. La ltima recopilacin de leyes espaolas es de 1805. Es una forma de fijar el derecho que
antecede a la codificacin.
En una recopilacin encontramos derecho antiguo, esto es, en una recopilacin solo se incorporan leyes que ya
estaban vigentes antes de promulgarse una recopilacin. Se incluyen leyes de distintas pocas, pero todas
anteriores a la recopilacin.
La recopilacin presenta un problema como tcnica: entre las normas de una recopilacin es posible que se
produzcan contradicciones, ya que son leyes de distintas pocas, de fechas diferentes, muchas veces muy
distantes. No es un sistema jurdico armnico donde las reglas cuadran perfectamente.
En cambio en el cdigo, que es otra forma de fijar el derecho derivada del derecho natural racionalista, slo se
incluye derecho nuevo. Son normas que entran en vigencia con el cdigo, se redactan simultneamente, regulan
una determinada rea del derecho en forma armnica, o sea, sin contradicciones. Esta es la ventaja ms
importante del cdigo ante la recopilacin.

Pragmtica de Madrid (1499)

Ya estudiada, slo nombrada ya que pertenece a los reyes catlicos.

Coleccin de bula y pragmtica o Bulario de Ramrez (1503)

Conocida tambin como Bulario de Ramrez, se trata de una recopilacin de leyes realizada por don Juan
Ramrez, secretario del consejo real de Castilla, en la que se incluyeron leyes pragmticas sobre derecho
poltico, y tambin algunas leyes papales que se referan a los tribunales reales, concretamente, a la competencia
de los tribunales.
Leyes de toro u ordenamiento (1505)16
Se trata de 83 leyes aprobadas en 1505 por las cortes de Castilla que se reunieron junto al rey Fernando el
catlico en la ciudad de Toro.
16

Esto haba que buscarlo en el libro Historia del Derecho de Jaime Eyzaguirre, sin embargo el profesor sugiri usar tambin el apunte subido a
internet con mis clases.

89

Las dos primeras se refieren al conflicto entre derecho comn y derecho real. Pero adems regulan otras
materias, como por ejemplo, materias de derecho privado relativas a las personas y a los bienes. Por ejemplo,
algunas de estas leyes regulan el matrimonio y la forma para probar el estado civil. Tambin se refieren a la
filiacin (situacin jurdica de los hijos frente al derecho). en este sentido se clasifica a los hijos en legtimos e
ilegtimos. Clasificacin tomada del derecho romano, que fue la base para regular la filiacin en Amrica y en
Chile.
Clasificacin de los hijos17:
LEGITIMOS: aquellos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Se les reconocen a estos hijos plenos
derechos hereditarios.
ILEGITIMOS: aquellos concebidos o nacido fuera del matrimonio. Se subdividen en:
(a) naturales: aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio pero cuyos padres podan casarse, no tenan
impedimento legal. Estos hijos tienen derechos hereditarios reducidos.
(b) Hijos de daado ayuntamiento: aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio pero cuyos padres no
podan casarse. Se encuentran dentro de esta clasificacin los llamados hijos adulterinos, o sea, aquellos
producto de adulterio; los incestuosos; y los llamados hijos sacrlegos, es decir, los hijos de religiosos. Estos
hijos no tenan derechos hereditarios.
En las leyes de Toro tambin encontramos normas sobre derecho testamentario, que establecen las formalidades
que deben tener los testamentos.
Tambin se regula el orden de sucesin, en la sucesin por causa de muerte.
Tambin encontramos normas referidas a los mayorazgos, esto es, institucin de origen germnico donde ciertos
bienes se podan excluir de la herencia, los que se mantienen indivisos, con el objeto que la familia conservase
su prestigio social. As por ejemplo, ciertos bienes de importancia, como algunos inmuebles, no se pueden
dividir y los administra uno solo de los herederos, designado por el testador. Esta persona tiene algunas
obligaciones con los otros herederos que no los administran.
En estas leyes se establece un requisito adicional para poder fundar un mayorazgo: la autorizacin del rey.
Las leyes de Toro ratifican el orden de prelacin establecido en el ordenamiento de Alcal de Henares para
aplicar las leyes en Castilla. El nico cambio es que ahora en el primer lugar se aplican las leyes de Toro, y en
los niveles inferiores se remite el orden anterior.
Obra legislativa de los reyes de la casa de Austria (151618-170019):

Nueva Recopilacin de las leyes de Espaa (1565)

Corresponde a Felipe II, hijo de Carlos I. Es importante porque es la segunda recopilacin de la Espaa
moderna. Adems, con esta nueva recopilacin, se ratifica el orden de prelacin del Ordenamiento de Alcal. La
nica novedad es que siempre van quedando en primer lugar de prelacin los textos que lo confirman. Entonces
17

Luego usado en el cdigo civil chileno.

Llega al trono Carlos V (Carlos I de Espaa y V de Alemania) siendo el primero en reinar que lleva la sangre de los Habsburgos o Austros
19
Dinasta de los Borbones reemplaza a la dinasta de los Habsburgos, al terminar el reino de Carlos II. Dinasta emparentada con los reyes de
Francia.
18

89

entra en primer lugar la nueva recopilacin, y luego las Leyes de Toro. Tambin hay que revisar el libro de
Jaime Eyzaguirre acerca del contenido de esto.
Obra legislativa de la etapa de Borbn (1700-1811):

Ordenanzas de Bilbao (1737)

Corresponden al primer rey Borbn, Felipe V. Son leyes comerciales que se aplicaron en Amrica, como normas
de derecho de comercio y que luego va a servir de base a los cdigos de comercio, como por ejemplo el chileno.
Texto jurdico de derecho comercial promulgado por Felipe V. Se trata de un conjunto de normas de derecho de
comercio destinadas al consulado de Bilbao (tribunal de comercio del norte de Espaa). Los consulados eran
por un lado un gremio, y por otro lado un tribunal de comercio que resuelve esencialmente pleitos entre
comerciantes o juicio relacionados con el comercio. Cada consulado tena sus ordenanzas, las que tuvieron
mucha importancia porque terminaron aplicndose en toda Europa y en Amrica como leyes supletorias. Por
ejemplo, en Chile estas ordenanzas se aplicaron hasta la promulgacin del Cdigo de Comercio de 1865. Este
cdigo mantuvo muchas normas tomadas de la ordenanza de Bilbao.
Fuentes de las ordenanzas:
Se usaron fuentes de distinto origen:
Las antiguas ordenanzas del consulado de Bilbao de 1560.
Ordenanzas de otros consulados espaoles, por ejemplo el de Burgos, San Sebastian y Sevilla.
El derecho de comercio francs, especialmente fueron consideradas las ordenanzas de comercio francesas de
1673 y 1681.
Contenido de las ordenanzas:

El contenido de estas leyes est dividido en 29 captulos.

Del 1 al 8 se refieren a la organizacin y jurisdiccin del consulado.
El 9 se refiere a los comerciantes y a los libros que stos deben llevar.
El 10 trata sobre las sociedades mercantiles o comerciales.
El 11 y 12 se refiere a los contratos de comercio.
El 13 y 14 se refieren a diversos documentos y ttulos de crdito que se utilizan en el comercio,
especialmente la letra de cambio.
El 15 y 16 trata de los corredores de mercaderas y de navos, o sea, de los agentes en materia comercial.
El 17 se refiere a la quiebra, importante institucin del derecho de comercio segn la cual los acreedores del
deudor pueden pedir a los tribunales un tercero llamado sndico que tiene como tares continuar con el
negocio para as pagar las deudas, y si es posible continuar con el giro.
Del 18 al 29 se regula el derecho de comercio martimo.

Novsima recopilacin de las leyes de Espaa (1805)

Decretadas por el rey Carlos IV. Se llama novsima para no confundirla con la nueva recopilacin. A la larga, es
la tercera recopilacin de reyes reales, Su importancia es que vuelve a confirmar el orden de prelacin del
Ordenamiento de Alcal. Hay que revisar en el libro de Eyzaguirre el contenido, su estructura, y las crticas al
texto. Se le critic porque fue hecha en la poca de la codificacin, y ya no de seguir promulgando
recopilaciones, entonces se dijo que era un texto anacrnico o fuera de poca.
89

Este texto corresponde al rey Carlos IV. Es una recopilacin de leyes reales dividida en 12 libros que tratan de
las siguientes materias:
1.- Libro I: La iglesia, sus derechos, bienes y rentas. Y tambin se refiere al patronato real, esto es, las
facultades que tena el rey sobre la iglesia.
2.- Libro II: tribunales eclesisticos.
3.-Libro III: atribuciones del monarca.
4.-Libro IV: se refiere al Consejo de Castilla, a sus facultades judiciales y a otros atributos.
5.- Libro V: Reales Audiencias, esto es, tribunales de apelacin.
6.- Libro VI: normas sobre los derechos y obligaciones de los sbditos, dependiendo del estamento al que
pertenecan.
7.- Libro VII: gobierno civil, econmico y poltico.
8.- Libro VIII: normas sobre las ciencias, artes y oficios.
9.- Libro IX: normas sobre derecho comercial, derecho de minera, y tambin algunas normas sobre el valor de
la moneda.
10.- Libro X: contiene materias de derecho civil, como por ejemplo, obligaciones, contratos, testamentos y
herencias.
11.- Libro XI: normas sobre derecho procesal civil, o sea, los procedimientos civiles tanto ordinarios como
ejecutivos.
12.- Libro XII: normas sobre derecho procesal penal y sobre derecho penal.
Este texto vuelve a confirmar el orden de prelacin establecido en el ordenamiento de Alcal de
Henares. La nica novedad es que ahora en primer lugar se ubica la novsima recopilacin de las leyes de
Espaa.
En 1805 el orden que obliga al juez para aplicar las leyes en Castilla es:
1Orden: la Novsima recopilacin de las leyes de Espaa de 1805.
2Orden: la Nueva recopilacin de las leyes de Castilla de 15673Orden: las Leyes de Toro de 1505.
4Orden: leyes del Ordenamiento de Alcal de Henares.
5Orden: derecho local (fueros).
6Orden: Cdigo de las siete partidas.
7Orden: el rey, el que debe suplir el vaco dictando una ley, o interpretando una que ya existe.
La novsima recopilacin fue objeto de algunas crticas en su poca, la principal de las cuales se refera a
que se le consideraba un texto anacrnico. Se dijo que ya no era poca para recopilaciones, Espaa deba ya
codificar sus leyes. Incluso, un jurista de esta poca llamado Francisco Martnez Marina escribe un libro donde
expone estas crticas, denominado Juicio crtico sobre la novsima recopilacin.
Derecho indiano
Concepto de Derecho Indiano
Conjunto de normas jurdicas vigentes en Amrica y en los dems dominios espaoles de ultramar (Filipinas)
desde fines del siglo XV y hasta la poca de la codificacin, siendo sus elementos formativos el derecho
indgena o prehispnico, el derecho especial para las indias, y el derecho castellano, que en Amrica se le da un
carcter supletorio.

89

Historia del Derecho II Clase 29 05/11/08

Los elementos que forman el derecho indiano
Son los elementos que dan forma a este nuevo sistema jurdico especial para Amrica o Indias. El derecho
indgena y el derecho castellano. Este ltimo se ha formado prcticamente desde la era romana hasta la poca
moderna hasta el siglo XIX.
Es importante sealar que este derecho que se cre para Amrica, se llama Indiano o de las Indias,
precisamente como consecuencia de un error en que incurre Coln cuando descubre estas tierras.
Coln le propone esta empresa de navegacin a los reyes de Castilla con el objeto de buscar una va martima
para llegara a oriente, India, Japn, China, etc.; sin pasar por territorio musulmn que el Islam ya controlaba,
puesto que ellos ya haban conquistado Constantinopla en el siglo XV, y prcticamente todos los territorios que
se utilizaban como camino comercial hacia oriente. En consecuencia los impuestos que cobraban por pasar eran
altsimos. Los precios perjudicaban al rey de Inglaterra, posteriormente las autoridades de Gnova y a su
ciudad, luego al Rey de Portugal; y finalmente a los Reyes Catlicos. Por consiguiente el objetivo era buscar
una nueva ruta hacia oriente para evitar los impuestos que encarecan y perjudicaban a la poblacin.
Portugal estaba concentrado en otro proyecto, explorar la costa de frica; Vasco de Gama luego de unos cien
aos de exploracin logra llegar a Oriente por la costa de frica hasta las Indias.
Coln, por tanto, se enfoca en buscar una nueva ruta martima hacia Oriente con el presupuesto de que la tierra
era redonda. Llega a una zona de Amrica, Las Bahamas y cree que ha llegado a un lugar muy cercano a Japn,
incluso cuando lleg a Cuba pens que era Japn. No tena conciencia de haber descubierto un continente
nuevo. Muere pensando esto.
Gracias a un gegrafo italiano Amrico Vespucio que demuestra con un mapa y una serie de elementos tcnicos
que se ha llegado a otra tierra desconocida.
Con todo esto, se sigui utilizando la expresin Indias y se le llam a Amrica en los mapas, cartas de
navegacin, etc. Las Indias occidentales
Distintos tipos de elementos:
1.- Derecho indgena o Prehispnico:
Se trata del Derecho indgena antes de que llegaran los europeos, el Derecho de los pueblos aborgenes.
Derecho no escrito basado en costumbre; tiene mucha importancia en la formacin del derecho Indiano,
principalmente en muchas normas jurdicas que se aplicaron en Amrica. La Corona lo va a mantener
especialmente para aplicarla entre indgenas; se utiliza en los contratos y en los juicios entre indgenas.
Los requisitos que propone la Corona para que la costumbre indgena se pudiera seguir aplicando como norma
eran tres:

Las costumbres indgenas no fueran contrarias al Derecho Natural

Las costumbres indgenas no fueran contrarias al Derecho Real
Las costumbres indgenas no fueran contrarias a la Religin Catlica

Estos requisitos que se han mencionado fueron producto del estudio de los juristas de la poca. Interesante es
rescatar que en Amrica se forman destacados juristas. Este es un estudio que se ha hecho recientemente ms o

89

menos durante estos ltimos sesenta aos, principalmente a juristas mexicanos, peruanos y chilenos; de la zona
en que haba universidades en Amrica. Porque una importante parte de la obra que hicieron los espaoles en
Amrica, fue la obra cultural. Espaa establece en Amrica en menos de quince aos de la llegada a Coln, la
imprenta, y adems funcionaban tres universidades. Las ms antiguas fueron la Universidad de Santo Domingo
en Repblica Dominicana, Mxico y Lima; en stas se estudiaba Derecho romano cannico.
En el siglo XVIII se va a crear la Universidad Real de San Felipe en Santiago. En estas Universidades se van a
crear juristas que van a estudiar el derecho indgena y proponen mantenerlo. Si estudiamos a los ms
importantes juristas del siglo XVI encontraremos que la mayora escribe sobre la costumbre indiana de su
territorio. Era importante que mantuvieran el derecho indgena, ya que la mayora asesoraba a los reyes, algunos
eran jueces de la Real audiencia, otros fueron acadmicos, eran personas que su opinin se respetaba; y gracias
a ellos muchas costumbres indgenas se mantienen.
Por ejemplo el mayor jurista indiano es Peruano, pero naci en Castilla; se form en la Universidad de San
Marco de Lima ; se llamaba Juan de Solrzano y Pereira.
Este jurista escribe una la obra ms completa del derecho indiano, un tratado donde habla de sus elementos,
fuentes, caractersticas, todo lo que es importante.
Este libro se titula Poltica Indiana de 1639.
Costumbres indgenas que se mantienen:
1.- Se mantienen costumbres indgenas del Per relativas al Derecho de Aguas, el uso y
del agua estaban reguladas por normas de origen Inca.

aprovechamiento

Ellos hacan descender el agua por regados y cosechas; tenan regulacin sobre la limpieza de los canales y las
acequias; y se le aplicaban sanciones a los que no cumplan con las normas.
2.- Institucin del Cacique: Se llamaba Cacique al jefe de la comunidad y resolvan disputas, es una palabra
centroamericana. Los espaoles llaman cacique a todos los jefes de comunidad. La corona reconoce a esta
institucin como los jueces de 1era estancia. Tambin lo reconocen como un testigo de fe, algunas veces hace
de notario indgena.
Si alguien quera vender algo, lo poda hacer en frente del cacique y era vlido; o algn testamento, etc.
Por ejemplo al cacique y a sus hijos se le considera iguales a los hidalgos, tienen el mismo privilegio que los
nobles, las costumbres indgenas consideraban al cacique como una eminencia. Tena derecho a ms tierra que a
los comunes, haba ciertas penas que no se le podan aplicar. Esta condicin de privilegio se manifiesta; hubo
muchos matrimonios entre espaoles hidalgos e hijas de cacique porque eran del mismo nivel social. La corona
y la Iglesia se dedicaron a educar a los caciques y a sus hijos; el ms antiguo se llamaba Escuela de Naturales
de Chilln
3.- Se mantuvo la Mita, es el sistema de trabajo por turnos de origen Inca, se utilizaba principalmente en el
trabajo minero. Los espaoles mantienen el trabajo por turno para aliviarles un poco el trabajo a los mineros.
Generalmente el minero trabajaba una tercera parte o cuarta parte del ao, y el tiempo restante lo tena para
trabajar sus tierras.
El cacique divida a su gente, a los trabajadores en grupos, y cada grupo trabajaba por turnos. Cuando lo
terminaban podan volver para trabajar su tierra. Ms o menos la Mita duraba entre 2 o 3 meses en el ao.
4.- Caja de comunidad de origen Inca:
Era una institucin de seguridad social, consista en que los Incas tenan la costumbre de que; una parte de la
89

produccin la guardaban para los que no podan trabajar. Ancianos, enfermos, viudas reciban ayuda de la caja
de comunidad relativa a la produccin. La corona las mantuvo y las perfeccion, creo una especie de comisin
administradora de estos fondos, administrada por el cacique, cura doctrinero, por un delegado real para que se
hiciera buen uso de estos fondos. Dispuso que estos bienes pasados un mes o ms para que no se deterioraran,
se tuvieran que vender. Por lo tanto la caja de comunidad ya no utilizaba productos sino dinero.
Ese dinero que lleg a ser muy cuantioso en algunos lugares de Amrica, la caja lo poda prestar a terceros,
espaoles o indgenas siempre que le garantizaran una hipoteca, se transform en una especie de banco, por esto
los fondos de estas cajas aumentaron considerablemente. La corona con estos dineros pudo construir casa para
indios, hurfanos. En general instituciones para los indgenas
Costumbres que se rechazan por ser contrarios al D Natural, a la religin Catlica y a las leyes reales.
1.- Se rechazan sacrificios humanos. Por ejemplo: las Guerras Floridas de los Aztecas, sacrificar prisioneros
de guerra a los Dioses.

2.- Se prohbe la Antropofagia, comer carne humana. Por ejemplo entre los mapuche, se crea que cuando
algn combatiente valiente mora a manos de otro, el vencedor tena derecho a comer su corazn para absorber
su valenta

3.- Se prohbe la esclavitud indgena:

Los Incas tenan esclavos, los Yanaconas. La corona dicto algunas leyes en donde deca que los indgenas eran
libres, no se aceptaba la esclavitud, ni siquiera como pretexto como el que se haba comprado a un indgena
esclavo a otro.
4.- Se prohiba la Poligamia y las relaciones incestuosas:
Los Incas tenan la costumbre de tener muchas mujeres, pero la principal era su hermana por cuestin de pureza
de sangre, se llamaba Coya.
5.- Se prohbe la sodoma:
Porque se consideraba contraria al Derecho natural.
2.- Derecho especial para Indias:
Se llama Derecho especial para Indias a las nuevas normas dictadas por la Corona de Castilla, especial para las
Indias. Para enfrentar problemas que surgen en Amrica , muchas veces problemas no vistos en la legislacin
europeas, por ejemplo la evangelizacin, la regulacin del trabajo indgena, la proteccin de la libertad del
indgena que presupone la creacin de nueva legislacin.
Se dictaba en Castilla por el Rey junto al Consejo de Indias o bien, desde Amrica.
Esta legislacin fue muy abundante y fueron recopiladas ordenadas por materia, por fecha.
La recopilacin ms importante es la Recopilacin de leyes de los reinos de Indias de 1680, corresponde a
Don Carlos II, se divide en nueve libros temticos que contienen poco ms de siete mil leyes. El Libro VI est
dedicado a los Indgenas.

89

En general se trata aqu de materias de Derecho Pblico porque la Corona decidi que era mejor dejar el
Derecho de Castilla como derecho privado.
3.- Derecho Castellano:
Este Derecho se aplica en Amrica como un derecho supletorio, a falta de costumbre o leyes especiales. Se
aplic en Amrica en base al principio del Derecho Comn, de los glosadores. En los territorios descubiertos se
debe aplicar el derecho del descubridor.
Se aplicar derecho privado, familia, herencia, contrato, propiedad, etc.; y se aplica al igual que el orden de
prelacin de Alcal de Henares de 1348.

Historia del Derecho II Clase 30 05/11/08

Caractersticas del derecho Indiano:
1.- Derecho evangelizador:
Cuando se produce el descubrimiento de Amrica, los reyes solicitan al Pontfice Alejandro VI, la donacin del
territorio descubierto.
Cabe recordar que el Papa tena un poder temporal que le permita donar las tierras de infieles a los prncipes
cristianos con el objetivo de que ellos evangelizaran.
En 1493 el Papa dona tierras a los reyes Catlicos a travs de 4 Bulas.
Aqu importan dos elementos: Donacin de Amrica con el compromiso de evangelizar. Segn esto los reyes
estn obligados a evangelizar por las Bulas.
Desde el punto de vista jurdico - cannico, evangelizar en esa poca no era solo difundir el evangelio, tambin
las personas deban ser bautizadas, porque as se las incorporaba a la Iglesia y en ella ellos se podan salvar (que
el alma se encontrara con Dios).20
Si el rey no cumple con el deber de evangelizar (ya que la evangelizacin constituye la condicin de soberana)
pierden la soberana que el Papa les da en el terreno.
La soberana es la facultad para tener administracin pblica en un territorio.
El papa poda donar a otro para que la evangelizacin se llevara a cabo. Por eso veremos que el derecho indiano
estaba marcado por normas evangelizadoras. De hecho, los Estados que fund la corona fueron llamados
Estados Misioneros (Primera labor: evangelizar).
El Papa otorga a los reyes de Castillas ciertas atribuciones sobre la Iglesia Catlica en indias, facultades que en
su conjunto forman el real patronato indiano.
20

Era asunto de cuestin el luchar contra los indgenas ya que ellos no estaba bautizados y en guerra podan morir, lo que era un
severo cuestionamiento teolgico en los soldados cristianos, porque no le daban las posibilidades de conocer a DIOS y SALVARSE,
lo condenaban de ante mano.

89

Facultades en Amrica para que puedan ir desarrollando la evangelizacin.

a.- Facultad de cobrar el diezmo en Amrica (impuesto a la produccin agrcola y ganadera). Se autoriz a que
lo cobrara la corona.
b.- Derecho de representacin: Facultad de proponer candidatos para ocupar cargos eclesisticos en Amrica.
El rey propone obispos, entre los cuales el Papa debe nombrar.
El rey por estas facultades se convierte en protector (padre de la Iglesia catlica de Amrica). En Chile despus
de la Independencia el patronato se sigue ejerciendo por el ejecutivo, pues no hay rey y hasta la Constitucin
de 1925 (donde ocurre la separacin Iglesia - estado)

Cumpli la corona de castilla con su labor evangelizadora?

Si, de hecho Amrica es la poblacin con ms personas cristianas del mundo.
2.- Derecho protector de la persona indgena:
Con el descubrimiento de Amrica se inicia un debate sobre la condicin del indgena.
Sin embargo, la corona adopta la postura de que los indgenas son personas libres con alma y que pueden
salvarse, ya que pueden conocer a Cristo. Con esto se descartan las condiciones de siervos y esclavos. As la
Corona paulatinamente va construyendo los derechos y obligaciones del indgena o estatuto del indgena.
El indgena en derecho pblico tendr la condicin de persona libre, sbdito de la corona de Castilla al igual que
cualquier persona, en cambio, la condicin de derecho privado ser de incapaz relativo, ya que los van a
proteger para evitar que sean objetos de engaos y abusos por otros particulares.
Este estatuto tiene como modelo las normas del rstico (campesino hombre rural), es decir, se adaptan
estatutos del rstico al indgena, pero slo en materia de derecho privado. La corona va a crear cargos para
proteger al indgena.
_________________________________________________________________________
Tarea del texto del profesor Antonio Dougac (Para el examen).
1.- Explicar la incapacidad relativa del indgena en Amrica
El sistema jurdico del antiguo rgimen se fundamentaba en la desigualdad, cada grupo social tena un rol que
desempear dentro de la comunidad.
Los aborgenes americanos constituan una enorme cantidad de pueblos de niveles culturales muy diferentes;
distintas lenguas, razas, cosmovisiones, religiones, estructuras sociales, etc. A travs de la Bula Sublimis,
dictada por el Papa Paulo III en 1537, inspirada en una epstola del domnico de Mxico Julin Garcs, se
declara a los indios como hombres plenamente capacitados para la fe cristiana y que, aunque se encuentren
fuera de ella, no quedan privados ni pueden ser desposedos de su libertad ni del dominio de sus bienes.
La lnea teolgica de Santo Toms establece que aunque los infieles no conozcan ni practiquen la fe y cometan
delitos incluso contra la naturaleza, de todos modos deban ser respetados en cuanto a su autonoma para
gobernarse y propiedad de sus bienes en que se inclua su libertad. La corona en un primer momento permiti
que se vendieran como esclavos los indios trados por Coln, pero luego hizo retener su importe y su posicin
se va a uniformar en cuanto a que el indgena es vasallo libre de la corona. Pero atenta a que frente al europeo
la mayor parte de ellos sola ser objeto de abusos por su desconocimiento del derecho castellano y del nuevo

89

derecho que se haba ido constituyendo, lo hizo para protegerlos, e irlos asimilando en cuanto a derechos a los
miserables y rsticos de Catilla.
Los miserables requeran de una especial proteccin. Al igual que los miserables de Catilla, los indios van a
estar liberados de la presuncin del conocimiento de la ley, otorgndoseles diversos privilegios. Gozaban de la
misma proteccin que los europeos como la mujer casada que generalmente no poda actuar en el mundo del
derecho por s misma o el menor que requera de un representante para los mismos efectos. El indio comn
requera de un representante para su actuacin jurdica (el protector de naturales).
La incapacidad afect a los indios del comn, en cambio las dignidades indias como descendientes de
emperadores, reyes o caciques gozaron de capacidad.
2.- Funcionarios pblicos creados por la corona para proteger a los naturales: El protector de naturales y
el corregidor de indgenas.
Protector de naturales:
En un principio este cargo recay en los obispos, pero por diversas razones, se decidi darlo a los seglares. El
protector general era el Fiscal del Consejo de Indias (a quien representaba en Amrica los fiscales de las
Audiencias), oficio que ms tarde aparecer como cargo independiente de la fiscala. Francisco Toledo crea un
protector general cercano a s y protectores particulares en las ciudades y provincias. Recay el cargo en legos,
de capa y espada, de modo que su titular necesitaba contar con un asesor letrado. El jurista Juan de la Rynaga
Salazar escribi un memorial en 1626 instando al establecimiento de un fiscal protector y en 1643, la corona
decide instituirlos en Lima y otras cedes de audiencias: seran protectores letrados cuya autoridad les dio el uso
de la tnica propia de los oidores y fiscales. Se les asimil a estos ltimos, pero tras un tiempo se dej de
nombrarlos volvindose al antiguo sistema de los protectores no letrados. La corriente fue que al fiscal de la
audiencia se le agregase como funcin la de fungir de protector.
El protector era designado por el virrey o el presidente entre personas de edad competente y ejerzan su oficio
con la cristiandad, limpieza y puntualidad que son obligados, pues han de amparar y proteger a los indios. No
podan ser removidos sin causa legtima examinada por la Real Audiencia.
En diversos lugares se constituyeron jueces especiales para los indios, que conocan de sus asuntos breve y
sumariamente. Mas para los que debieran acudir a las audiencias y otros tribunales, se les nombr un defensor
general de los naturales para que hiciera las solicitudes y defensas sin cargo para los indios. Por regla general en
todas las audiencias deba existir, adems del protector, un abogado y procurador de indios costeados por la
corona.
Los protectores deban informar a los virreyes y presidentes y estos al Consejo de Indias sobre el estado de los
naturales, su aumento o disminucin, tratamiento de que eran objeto, si se les daba doctrina, etc. En caso de que
hubiera pleito entre indios, ante las audiencias uno de ellos deba ser defendido por el fiscal y el otro por el
protector.
Aunque se ide el cargo de protector vinculndolo a asuntos judiciales, tambin le correspondi intervenir
extrajudicialmente en asuntos en que requera el natural de un representante para la celebracin de contratos
laborales, compraventas, etc., con espaoles.
El corregidor de indios:
Aparecen primero en Nueva Espaa, donde fue cargo destinado a los no encomenderos y luego en Per. Deban
ser personas hbiles y de conciencia que aun por el nombre conozcan los naturales que no son sus seores; sin

89

embargo, sus abusos fueron grandes. Eran jueces legos que administraban justicia a los indios y cuando se
producan conflictos entre indios y espaoles. En materia civil conocan asuntos poco arduos. Para asuntos
criminales les corresponda practicar las primeras diligencias debiendo enviar los antecedentes al corregidor de
espaoles ms prximo. De la sentencia de ste poda apelarse al corregidor de espaoles ms prximo. , ante el
alcalde ordinario del cabildo ms prximo o ante la real audiencia, a voluntad del apelante.
En las ordenanzas de 1580, el virrey Toledo, encargaba a los corregidores, la circunscripcin de las tierras de los
indios a fin de evitar conflictos entre s; los repartimientos de indios para diversos trabajos de guarda de ganado,
beneficio de chacras, trabajo en obrajes, minas, ingenios de moler metales, etc. Indios y espaoles deban
construir una sola repblica, para lo que se dividen las ciudades en distritos debiendo existir en cada uno de
ellos un juez de naturales. Se expresa la preocupacin por:
a) La aculturacin de los indios
b) Evitar los abusos de los corregidores de indios: se les prohbe tratos y contratos con los aborgenes.
c) Evitar abusos de los encomenderos: se establecen tasas de tributos y los corregidores deben procurar que
se cumplan.
d) Evitar abusos de los doctrineros: que no les quiten tierra
e) Evitar abusos de los caciques: que no les cobren ms tributos que los que necesitan; que no se les pague
a ellos los salarios que a cada indio compete y que no coarten la libertad de matrimonio de sus sbditos
f) Que los indios efectivamente trabajen: han de hacerse repartimientos de modo que realicen tareas tiles.
Se encarga al corregidor que cuide de los huidos, a los que hay que castigar
g) Que las reducciones o agrupaciones de indios se mantengan adecuadamente: el corregidor deba asistir a
las reparticiones de tierra que anualmente hacan los indios y deba impedir que fueran de sus
naturalezas.
El virrey Garca Hurtado de Mendoza, en 1594, dicta las Ordenanzas de corregidores de indios, en las cuales se
establece una cantidad de prohibiciones que afectan a los corregidores. Se les prohbe contratar con los indios;
hacerlos trabajar en tierras del corregidor; encargarles ropa o cualquier otro objeto; usarlos como sirvientes para
llevar productos del corregidor en comercio de un lado a otro; hacer compaas por s o interpsitas personas
con los dueos de obrajes; hacer compaas con los caciques y vender en plazas, tambos o tiendas productos del
corregidor. Se dispuso visitadores para averiguar el comportamiento de estos corregidores. Una real cdula de
Felipe II, de 1595, mandaba a los virreyes y gobernadores que ejercieran mucha vigilancia respecto de los
corregidores de indios para que no traten ni contraten y cumpliesen cabalmente con las ordenanzas dadas.
3.- Leyes dictadas para proteger a los indgenas (libro VI).
Estas leyes protectoras se mantuvieron vigentes por el periodo monrquico, se derogan luego de la
independencia. Con la repblica pasa a ser un estado constitucional (principio de igualdad ante la ley).Se
derogan estas leyes por ser contrarias a este principio y por tanto inconstitucionales.
Bernardo OHiggins las deroga en 1819 por ser contrarias a la constitucin de 1818.
A partir de la disposicin de Isabel la Catlica que dej en su testamento, derivan los privilegios que se fueron
reconociendo a los aborgenes en diversos momentos. Uno de los privilegios ms importantes es el de
presuncin de libertad que estableci la real cdula de 1553 dirigida a la Audiencia de Mxico.
En Amrica, los indios estaban muy expuestos por su falta de expedicin en materia de tramitaciones, papeles,
hasta por no saber darse a entender en la lengua comnmente empleada. Siendo, entonces, asimilados a los

89

pobres, sus juicios pueden ser llevados en calidad de casos de Corte ante las Reales Audiencias. Debido a esto,
se fueron creando diversos tribunales que favorecan al aborigen. Los virreyes y presidentes recibieron el
encargo de tratar personalmente los juicios de los indios. A comienzos del siglo XVII funcionaba un tribunal
especial, el juzgado de indios, a cuyo frente se encontraba el virrey y su asesor. En consecuencia, estando tan
protegidos por otras vas, no siempre fue necesario que operara la Corte, quedando entregado al criterio del
protector y defensor del indio el recurrir o no a ella. No constituan casos de Corte los de cuanta demasiado
exigua ni aquellos en que se enfrentaban dos indios.
Otro privilegio procesal del aborigen es el de la in integrum restitutio. Significaba para los indios que podan
rendir prueba aun despus de expirado el trmino probatorio.
Tambin en lo procesal est privilegiado el indio en cuanto a la tramitacin de sus juicios, que deban ser
juzgados breve y sumariamente, lo que se aplicaba a asuntos civiles, criminales y eclesisticos.
En relacin a las pruebas, podan presentar documentos o prestar declaracin y luego retractarse, e incluso
prestar confesin y desdecirse de lo expresado. Por esto, se dispuso que, dentro de lo posible, no se les
sometiera a confesin en juicio, por temor al posible perjurio en que pudieran incurrir.
En cuanto a los privilegios relacionados con los juicios de residencia cuando se pusieren edictos, publicaciones
y pregonaren las residencias, sea de forma que vengan a noticia de los indios para que puedan pedir justicia de
sus agravios con entera libertad, adems podan presentar cargos aunque estuviera agotado el periodo
respectivo. Los jueces repartidores de obraje y grana deban ser residenciados por juez de toda confianza, que
proceda breve y sumariamente en desagravio de los indios, con la menos costa que sea posible.
En materia penal los delitos cometidos por los indios eran castigados con mayor benignidad que los cometidos
por espaoles y los cometidos contra los indios deban ser reprimidos con mayor dureza segn lo dispuso Felipe
II.
En cuanto a procedimiento penal, los indios estn exentos de la jurisdiccin del Tribunal del Santo Oficio de la
Inquisicin, ya que son considerados nefitos en la Fe por recin convertidos y por consiguiente no entran en la
competencia de ese tribunal. Tambin se les libera del otorgamiento de fianza de calumnia al querellarse.
Un privilegio general que operaba a favor de los indios era el que no se presume en ellos dolo ni engao por
lo que deba probarse fehacientemente a su respecto que haban actuado en forma maliciosa.
En el orden civil las ventas de bienes de indios estn sometidas a diversas solemnidades. Cuando se trataba de
inmuebles, era necesario cumplir con treinta pregones, cuya finalidad era que asegurara la participacin de un
mayor nmero de posibles compradores y, por ende, el precio obtenido fuera mejor. Para los bienes muebles y
semovientes tambin se daban pregones, siempre que su monto excediese de treinta pesos de oro comn, pero
de nueve en nueve das. En el caso de los referidos bienes de escaso valor, bastaba la autorizacin del juez
ordinario.
En cuanto a testamentos tenan los naturales el privilegio de extenderlos en forma simple ante el cacique y se
permita que sus testigos no cumplieran con los requisitos que exiga la ley castellana: podan serlo hasta las
mujeres indias.
Proceda tambin, la retractacin de los indios despus de haber vendido algn bien si ellos les hubieran
producido lesin enorme.
Otro privilegio era el de estar exento de tutelas y otras cargas pblicas. Si no hacan inventarios debiendo
hacerlo, se les liberaba de pena.

89

En materia minera, los indios podan registrar las que encontraran en un plazo de tres meses en circunstancia
que a los que no lo eran solo se les daba treinta das para hacerlo.
Gozaban del fuero de que se les aplicara su derecho ancestral.
En cuanto al derecho de reconocimiento de la nobleza indgena, se declaro la competencia exclusiva de las
Audiencias en asuntos de cacicazgos, en cuya sucesin se segua la costumbre. Tenan privilegios de
tratamiento, vestimenta, usos de escudos de armas, estaban exentos de tributos y servicios personales, son
plenamente capaces y son asimilados a los hidalgos castellanos.
Los caciques conservaban sus antiguos derechos que deban serles reconocidos. En cuanto a la jurisdiccin de
los caciques, qued claro que siempre caba el recurso al rey por corresponder a ste la jurisdiccin suprema:
en lo criminal estaba limitada a los delitos que no fueran ms graves, excepto los que mereciesen pena de
muerte, mutilacin de miembro u otro castigo atroz.
En materia de hacienda, estaban exentos del tributo de la alcabala por la venta de sus productos.
_________________________________________________________________________
Historia del Derecho II Clase 31 11/11/08
3.- Predominio del Derecho Pblico sobre el Derecho Privado
Esto quiere decir que la gran mayora dictadas en Amrica son de derecho pblico, se refieren al gobierno en
Amrica, autoridades de gobierno, virreyes, gobernadores, y sus atribuciones. Se refieren tambin a las
facultades que tena el monarca sobre la iglesia catlica en Amrica, esto es llamado Gobierno Espiritual,
facultades otorgadas por el Papa, para que este pueda cumplir con su tarea evangelizadora, llamada tambin
Real Patronato Indiano. Regulan tambin el estatuto jurdico de las personas en el derecho indiano en relacin
con la corona. Tambin se referan estas leyes especiales a la administracin de justicia, a los tribunales de
justicia, su jurisdiccin, su competencia. Tambin regulan estas leyes todo el sistema de impuestos, los tributos
que se pagaban en Amrica.
Lo anterior quiere decir que para Amrica prcticamente no se dictaron leyes sobre el derecho privado, puesto
que la corona tomo la decisin de aplicar en Amrica el derecho de castilla en materia privada, especialmente el
cdigo de las siete partidas.

4.- El Derecho indiano es un derecho Casustico

Esto quiere decir que la gran mayora de las leyes dictadas para Amrica, son normas dictadas para un territorio
particular, para un problema concreto en ese territorio, siendo normas que podramos decir que se dictan casi
con nombre y apellido, tratando de dar la solucin ms justa para cada caso.
Sobre este tema podemos citar a un autor argentino llamado Vctor Tau Anzotegui, profesor de la Universidad
de Buenos Aires. Este publico un libro llamado Casuismo y Sistema, en ese libro realiza una investigacin de
muchos aos, sealando que el derecho indiano fue casustico, mas esto no implica que haya sido un derecho
desordenado, al contrario este tiene un orden, una estructura muy clara, que est dada por los principios
generales del derecho indiano, lo que llama el autor, sistema de normas.

Principios Generales del Derecho Indiano o Sistema de Normas:

89

a) Evangelizacin de los habitantes de Amrica:

Todas las normas del derecho indiano estn dirigidas a este principio. El modo de evangelizar en
cada lugar puede variar, es decir hay casuismo, mas el principio evangelizador es el mismo.
b) Regulacin Justa del Trabajo indgena:
Cuando los espaoles llegan a Amrica se encuentran con una cultura de trabajo distinta a la
europea, puesto que aqu trabajaba la mujer y no el varn, puesto que este se encargaba de cuidar
las tierras y de la proteccin de la sociedad, de estar preparados para las guerras; mientras que la
mujer se encargaba del trabajo de la tierra. Haban labores que el indgena realizaba por turnos,
por ejemplo la minera, tarea que llevaban a cabo un par de meses y luego se dedicaban a sus
propias tierras. Por tanto estos hbitos laborales de los naturales deban ser compatibilizados con
la idea europea en donde el trabajo era considerado como una obligacin incluso de carcter
religioso, siendo considerado el que no trabajaba no slo como ocioso, sino como pecador y por
eso en las leyes espaolas los alcaldes tenan la facultad de obligar a trabajar a tales personas,
porque se entenda que este individuo era una carga no slo para l, son para la sociedad entera.
Entonces comenzaron a regular el trabajo indiano mezclando elementos espaoles con elementos
indgenas .Aqu hay dos elementos esenciales donde se manifiesta el casuismo, para que el
trabajo sea justo: jornada (entendida por los incas como Mita) y salario
Dentro de la justa regulacin laboral se dictan una serie de leyes, por ejemplo se prohbe el
trabajo infantil, mientras que la mujer puede trabajar slo en labores domsticas y de modo
voluntario, no en trabajos pesados. El trabajo en cada lugar depender por tanto de la actitud que
tome el cacique y de las costumbres de cada pueblo.
c) Proteccin de la Libertad del Indgena:
Fue declarado como sbdito del rey, por ejemplo en el Per hubo que derogar algunas tradiciones
indgenas, puesto que ellos tenan esclavos, los Yanaconas.
d) En materia minera:
Los yacimientos mineros son de propiedad de la corona, donde el particular a travs de una
merced, llamada concesin o merced de mina slo puede tener un derecho a explotar metal con
previa autorizacin de la corona. Vemos el casuismo en las obligaciones que tiene el
concesionario minero. Ejemplo, todo minero deba pagar ciertos impuestos, el quinto real,
teniendo la obligacin de iniciar faenas en un plazo determinado, si no cumple con tales
disposiciones la corona puede entregar la concesin a otro particular. La concesin est presente
en los plazos para iniciar las faenas, en Mxico el plazo de inicio de faenas era de cuatro meses,
mientras que en Per y Chile, se tiene un ao y un da de plazo para empezar las faenas. Esto
sucede porque en Mxico haba una mayor cantidad de recursos y poblacin interesada en la
extraccin, todo lo contrario al caso Peruano y Chileno.
La Ilustracin y su influencia en el Derecho
La ilustracin es un movimiento cultural surgido en Europa en la segunda mitad del s. XVII, en Inglaterra y
Francia, y que se proyecta con gran fuerza en el resto de Europa y luego en Amrica, influyendo en materia
poltica, religiosa y en el derecho.
La ilustracin en materia del derecho da origen a un nuevo sentido del Derecho Natural. Derecho Natural
Racionalista, el cual se manifiesta de manera concreta en el derecho pblico y en el derecho privado hasta hoy.

89

Este Derecho Natural Racionalista se expresa en el Derecho Pblico, a travs de lo que llamamos
Constitucin, o estado Constitucional. Y en el Derecho Privado lo hace mediante la Codificacin.
Podramos decir que el Derecho Natural Racionalista, es un nuevo concepto del derecho natural, propuesto por
la ilustracin, donde se entiende que el derecho natural tiene su origen en Dios , porque como este cre al
hombre con una determinada naturaleza y los principios del derecho natural nacen de la naturaleza humana,
finalmente el creador de la ley natural es Dios, como autor de todo lo creado es creador de la ley natural, no
habiendo diferencias con la doctrina natural tradicional, tomista, en cuanto al origen y existencia. Porque Dios
cre al hombre con una serie de derechos naturales, de los que nacen estos principios jurdicos, por ej., como
Dios crea al hombre libre, nace el derecho a la libertad, como Dios crea al hombre con una tendencia natural a
proteger la vida, a respetar la vida propia y ajena, nace el derecho a la vida. Ac hay una diferencia entre
ambas corrientes, ubicada en los criterios de validez, u obligatoriedad del derecho natural.
La pregunta para entender esto es:
Por qu el derecho natural obliga a todo ser humano?
Segn los racionalistas la validez est dada por la razn, sealando que toda persona est obligado a cumplir
con tales leyes, porque toda persona tiene racionalidad. Es decir, la razn vlida el derecho natural, puesto que a
travs de su razn, se percata que existe una ley natural, reconoce principios jurdicos superiores, anterior a
cualquier derecho, pero a travs de la razn puede transformar estos principios jurdicos superiores en leyes
positivas, con el fin de regular adecuadamente la convivencia en la sociedad, es decir, normas de derecho
pblico (constitucin) y de derecho privado (cdigos). Crearon de este modo un concepto de derecho natural
que es obligatorio tanto para quienes creen como para quienes no creen en Dios. La mayora de los autores
fundadores de esta corriente provienen de mundos protestantes, por ejemplo, Thomas Hobbes, John Locke,
Ren Descartes, Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, Baruch Spinoza.
Historia del Derecho II Clase 32 13/11/08
El Estado Constitucional: Expresin de la Ilustracin en el Derecho Pblico
Desde la revolucin francesa, incluso antes los estados fueron tomando un forma distinta, y se les fue llamando
estados constitucionales. Podramos decir que el estado constitucional consiste en un nuevo modelo poltico
para organizar el estado, propuesto por los ilustrados, para reemplazar al antiguo rgimen. Los ilustrados
proponen este modelo de estado con un alcance de validez universal, es decir, para el mundo entero.
Antes de entrar en detalles, es importante destacar como idea general, el porqu se propone el reemplazo del
antiguo rgimen. Los ilustrados sostienen que en el Estado Constitucional estn mejor resguardados los
derechos individuales, como la libertad, el derecho a la vida, etc.

Las diferencias entre un estado constitucional y estado del antiguo rgimen en tanto a la
soberana: En un estado del antiguo rgimen la soberana es de un origen divino, es decir se origina en
Dios. Mientras en el estado constitucional, la soberana es nacional o popular, teniendo su origen en
estos. La soberana es una facultad para administrar un territorio, tiene su origen en la nacin o en el
pueblo.
Diferencias en tanto al ejercicio del Poder: en el antiguo rgimen exista lo que llamaban el principio
de acumulacin de oficio, esto en trminos prcticos significa que una misma autoridad ejerce al mismo
tiempo varias funciones pblicas, se acumulan las funciones de gobierno, justicia y defensa, al hablar de
gobierno nos referimos a la administracin nombra autoridades- y a la legislacin crear leyes-. En el
estado constitucional no hay acumulacin de oficio, siendo el principio bsico la separacin de
89

funciones, existiendo tres poderes pblicos separadamente, traducindose en ejecutivo, legislativo, y

judicial, siendo esta caracterstica divisora de funciones la que permite resguardar el estado
constitucional y por tanto la proteccin de los derechos individuales.
Diferencias en cuanto al reconocimiento y proteccin de los derechos individuales: en este punto no
existe una novedad por parte del estado constitucional, puesto que en el antiguo rgimen existan
instrumentos como el habeas corpus, la carta magna de len, que protegan la proteccin de tales
derechos. Lo que podemos decir es que el reconocimiento y proteccin de los derechos individuales en
el estado constitucional, es elevado a la categora de primera, es decir como primer objetivo, dndosele
mayor valor, al punto que se justifica el estado constitucional puesto que en el si estn resguardadas las
garantas individuales, creando incluso recursos constitucionales que se crearon para proteger tales
derechos, siendo estos los recursos de amparo, y recursos de proteccin, los cuales son conocidos solo
por tribunales superiores, es decir, corte de apelacin y corte suprema.
Principio de la supremaca Constitucional: en el estado constitucional se entiende que el nuevo
modelo de organizacin del estado, la constitucin, equivale a la primera ley del estado, o ley
fundamental, esto quiere decir que todas las otras leyes o normas jurdicas del estado deben estar de
acuerdo con esta norma superior. Tiene a su vez una norma que protege tal constitucin llamada,
Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, creado en la constitucin de 1925, y que ha tenido
como nica variacin, la del ao 2005, donde a partir de ese momento, corresponde conocerlo al tribunal
constitucional y ya no ms la corte suprema, y tiene por objeto mantener la supremaca de la
Constitucin.

Para que un estado sea constitucional es indispensable que estn presentes estos principios polticos, soberana
popular o nacional, supremaca constitucional, separacin de poderes, reconocimiento y proteccin de derechos
individuales. Llamados por los autores doctrinarios principios del constitucionalismo clsico. Mas no es
necesario que exista una constitucin escrita para que exista un estado constitucional, de hecho el primer estado
constitucional que conocemos, Inglaterra, no tiene una constitucin escrita, siendo los tribunales los encargados
de resguardar los principios constitucionales. Tambin es cierto que la gran mayora de los estados que atienden
a este modo de ordenamiento tienden a escriturar este modelo poltico, en un texto jurdico que conocemos
como Carta Fundamental o Constitucin Poltica. El primer pas que tomo este modelo fue Estados Unidos
inicindose as el Constitucionalismo Escrito en 1787 con la constitucin norteamericana, la cual se ha ido
complementando con enmiendas que refuerzan los principios del constitucionalismo. Luego viene una
avalancha de constituciones escritas, en el caso de Chile, se comienza con su primer reglamento constitucional
en 1811.
La razn principal de llevar estos principios a un texto fue la certeza jurdica, que el ciudadano tuviese claridad
con respecto de cules eran sus derechos en relacin al estado, los que deban ser respetados, reconocidos y
protegidos, se considero como una buena medida de transparencia.
La Codificacin: Manifestacin del Derecho Natural Racionalista en el Derecho Privado
El derecho privado regula relaciones jurdicas entre particulares, y en este mbito son los cdigos la
manifestacin del derecho natural racionalista.
Los cdigos son una nueva forma de fijar el derecho privado, propuesta por la ilustracin, para reemplazar a la
antigua forma de fijar el derecho privado en el antiguo rgimen, que eran las recopilaciones. En el antiguo
rgimen el derecho privado estaba fijado en recopilaciones, desde la poca romana, por ejemplo, en los codex
teodosiano, gregoriano, hermogeniano, recopilaron las opiniones de juristas, por ejemplo en el digesto; luego

89

los pueblos germnicos mediante el liber iudiciorum. Es decir la recopilacin es la forma de ordenar el derecho
privado desde la poca romana.

Comparacin entre Recopilaciones y Cdigos

Los ilustrados quieren reemplazar las recopilaciones por razones de carcter filosfico, poltico, etc.
Conceptos:

Recopilacin:
Es un conjunto de leyes ya vigentes que se ordenan por materia y fecha, para facilitar su conocimiento y
su aplicacin prctica. Slo posee leyes vigentes, no hay derecho nuevo, encontrndose leyes de
diferentes pocas. Por tanto su objeto no es promulgar leyes, si no que ordenar el derecho existente. En
las leyes de Indias de 1680, se dicta la recopilacin, en donde podemos encontrar leyes que estn
separadas por casi dos siglos. El inconveniente de este sistema es que no asegura la armona entre las
normas, por tanto una norma poda contradecir a otra.
Cdigo:
Es una ley que regula una determinada rea del derecho privado, compuesta por muchas normas
llamadas artculos, normas que se redactan todas al mismo tiempo y que se promulgan todas juntas. Es
decir, que el cdigo contiene slo derecho nuevo. La importancia de esto es la armona entre las normas,
donde no hubiese conflicto de normas, y los ilustrados crean que esto era posible debido a la
racionalidad de los hombres.

Valor asignado a las Fuentes del Derecho:

Recopilacin:
Se privilegia a la Costumbre, la Jurisprudencia y la doctrina como las fuentes ms importantes.
Cdigo:
La ley pasa a ser la primera fuente del derecho, quedando relegado al plano secundario la costumbre,
admitindola solamente cuando es autorizada por la ley. Esto sucede porque la ley es producto de la
razn del hombre, por tanto el hombre puede redactar buenas leyes que regulen la vida social, creen
incluso que la ley puede cambiar al hombre buenas leyes hacen buenos ciudadanos.

Existencia de diferentes proyectos polticos:

En las Recopilaciones:
Se admiten los privilegios legales, de la nobleza, clero, de los indgenas, porque las recopilaciones se
enmarcan dentro del antiguo rgimen puesto que no existe el concepto de igualdad de la ley, porque hay
un concepto distinto de sociedad, donde esta se forma por individuos distintos, teniendo un concepto de
sociedad corporativa, la sociedad no la forman individuos con los mismos derechos, y el origen de la

89

sociedad es Dios, no la voluntad del hombre y cada orden es distinto al otro, por tanto deben tener
tratamiento jurdico diferente
El Cdigo:
Se enmarca dentro del estado constitucional, y est supeditado a la constitucin, debido a principio de
supremaca constitucional, estando imposibilitado de ir en contra de las disposiciones constitucionales,
por tanto no se pueden admitir normas de privilegio en el cdigo. Es por esto que en un comienzo
existieron personas que apoyaron y otros que no apoyaron la codificacin, siendo apoyada por los
estados llanos o el tercer estado en Francia, mientras que los grupos privilegiados (nobleza y alto clero)
la rechazan. La codificacin nace en el centro de Europa, y nacen los cdigos civiles, siendo el primero
el Cdigo Civil Bvaro, sur de Alemania 1756, luego se promulga el Cdigo Civil Prusiano, norte de
Alemania, posteriormente el Cdigo Civil de Napolen, 1804, ms tarde el Cdigo Civil de Austria
1810. Estos son los cdigos ms antiguos, en tanto a la codificacin Chilena comienza con la
promulgacin del Cdigo Civil, que entro en vigencia el 1 de enero de 1857, cuyos principales
redactores son Manuel Egaa y Andrs Bello, el cual sirvi de base a la mitad de los cdigos
americanos.

89