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(*)
El autor es abogado y notario por la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica; investigador y candidato a doctor del Sistema de
Estudios de Postgrado de la UNED; magster en derecho constitucional
y tcnico en comercio internacional. Docente de Postgrado en la
Universidad La Salle e instructor certificado en Didctica, Mtodos y
Planificacin por parte del ICAP, Fundacin Alemana para el Desarrollo
Internacional y la Contralora General; adems ha publicado cerca de un
centenar de artculos en diferentes diarios de circulacin nacional y dicta
regularmente cursos sobre corrupcin, probidad, contratacin administrativa y otros afines, sea en Escuela Judicial, Colegio de Abogados,
ciertas empresas de capacitacin y Contralora General.
Tel. 501-8016
E-mail: christian@cgr.go.cr
RESUMEN
La sociedad demanda hoy ms que nunca una conducta proba en
los funcionarios pblicos y en aquellos servidores del sector privado
que se relacionan directa o indirectamente con el aparato estatal.
Palabras clave: Estado, funcionario, tica, profesin, abogado,
funcin pblica.
ABSTRACT
The society demands more than ever today a behavior honest in
the officials and in those servants of the private sector that are related
direct or indirectly with the State.
Key words: State, official, ethic, profession, lawyer, public
function.
_____________
El director-editor efectu la labor sobre las palabras clave key words y el
resumen-abstract.
SUMARIO
Introduccin
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Bibliografa
INTRODUCCIN
Existe un evidente cuestionamiento ciudadano, nos parece que
con sobradas razones, en relacin con ciertas actuaciones del todo
irregulares relacionadas con actos de corrupcin cometidas por algunos funcionarios pblicos o privados. En esto no solo nos referimos a
los comportamientos que infringen e irrespetan el marco legal sino,
adems, a aqullos que desconocen un mnimo de resguardo a ciertos
valores o principios implcitos en la persona y la sociedad, sean stos
de composicin tica o mejor dicho de probidad.
No se pretende con este ensayo juzgar moralmente las
actuaciones de otros en especial de los abogados que ejercen a la vez
la funcin pblica porque ello, nos parece, al final quedar ms como
un asunto de conciencia, y hasta de juicio divino en clara verdad para
los que son creyentes.
Por ende lo que se propone es compartir unas cuantas ideas en
torno a la probidad como objetivo superior del quehacer del abogado;
algo que por lo dems no es tarea sencilla de desarrollar, pese a existir
cierta idea de aceptacin generalizada de cmo se debe actuar en el
ejercicio de un determinado cargo de frente a la sociedad.
Bajo la misma lnea de estudio, nos detendremos a analizar la
funcin del abogado y el mnimo de deberes a observar solo por el
239
1.
La escogencia de una determinada profesin debe, necesariamente, tener su origen en un examen vocacional(2) hecho de manera
personal y responsable. Es reprochable la presencia de un profesional
cuyo objeto superior de carrera no le es claro, o ms bien se distorsiona
aqul pretendiendo alcanzar fines dismiles a los que realmente se deben
perseguir. La nota que caracteriza una profesin es la de estar al servicio
de otra o de otras personas; es decir, se parte de un ejercicio por y para
servir; se le sirve al cliente, al patrono, al colega, al que clama justicia,
pero sobretodo, se le sirve al pas con lo que se hace diariamente.
En un sentido estricto el operador jurdico ubicado en cualquier
esfera de trabajo est comprometido con un norte elemental del
entorno social: hacer que el estado, afincado en los preceptos de ser un
(1)
Hemos insistido en varios foros que la Ley contra la corrupcin y el
enriquecimiento ilcito en la funcin pblica (Ley No. 8422), por evidente mala tcnica y redundancia, debera denominarse correctamente
como Ley anticorrupcin o Ley contra la corrupcin; advertimos,
pues, que as ser llamada en este ensayo.
(2)
240
(3)
Vid, tica general y profesional, en
http://www.monografias.com/trabajos16/etica-general/eticageneral.shtml#PROFESION, citado el 27 de abril del 2006.
(4)
241
(5)
Memoria del XV Congreso Jurdico Nacional: tica con Responsabilidad
Social, Bases conceptuales, p. 8.
(6)
242
(7)
Don Jos Miguel Alfaro Rodrguez, exvicepresidente de la Repblica, nos
da, en relacin con lo que hemos de heredar a la presente y siguientes
generaciones, el siguiente pensamiento: Costa Rica somos todos los
costarricenses, algunos ya han ido, otros estamos aqu pero la mayora
est por venir, y quienes, con nosotros, habitamos este territorio bendito
de Dios, recibido por nuestros abuelos de sus manos; que debemos
administrar para entregarlo limpio, sin mancha y enaltecido a las futuras
generaciones; con autoridades que deben estar a nuestro servicio como
gerentes y garantes del bien comn. Memoria del XV Congreso Jurdico
Nacional: tica con Responsabilidad Social, Bases conceptuales, p. 40.
(8)
Sobre esto del sentido de la vida, este mismo autor nos regala la
siguiente frase: Encontrar el sentido de tu vida, es descubrir la llave de
la felicidad.
243
(9) Decimos Estado para que se comprenda como un todo; por l debe
entenderse cualquier sujeto pblico: empresa pblica, institucin autnoma, universidad pblica, ministerio, municipalidad, rganos desconcentrados, etc. Es decir, cualquier sujeto que maneje dineros o recursos
que le pertenecen a la hacienda pblica.
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2.
Por funcin(10) pblica comprendemos toda actuacin formalmente designada o no a una persona fsica o jurdica inclusive, que se
hace en beneficio del Estado, sea sta remunerada, por cualquier tipo
de pago, o no. La funcin pblica puede ser permanente o temporal, y
siempre lo es bajo la autoridad supervisora del Estado. Por lo tanto,
quien ejerza estas funciones debe ser considerado funcionario o servidor pblico, por lo que debe sujetarse a los deberes y obligaciones
que la Constitucin y las leyes le establecen.
El vocablo funcin deriva de la voz latina functio, palabra
perteneciente a la misma raz del verbo fungir, que da a entender el
hecho de cumplir, ejecutar o desempear algo. Por ende, hay una
relacin directa a la idea de actividad o movimiento; se trata as de un
contenido dinmico del que no se puede apartar. Se dirige, pues, a
ejecutarse siempre un cometido o cumplir con una tarea. Toda funcin
no es sino la actividad cumplida por un rgano para la realizacin de
determinado fin.
Advertimos, eso s, que el concepto de funcin pblica en
comentario difiere del tema de la divisin de funciones de los diferentes
rganos constitucionales existentes; en esto bien sabemos de los postulados esenciales de Montesquieu: el que hace las leyes no sea el
encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no
pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin; que el que juzgue no las haga
ni las ejecute.(11) As, funcin pblica parte de una comprensin
genrica, sea todo lo que hagan (toda su actuacin) las administraciones
pblicas, es decir, todo sujeto que recibe, planifica y gasta fondos y
recursos de la hacienda pblica. Incluso podemos incluir, por el
amplsimo concepto de funcionario pblico de la Ley anticorrupcin, a
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aquellos sujetos privados (fundaciones, gestores, concesionarios, asociaciones, etc.) que reciben prestaciones de esa misma hacienda pblica.
Funcin administrativa o pblica la explica Jinesta Lobo de la
siguiente manera:
Nuestro texto constitucional, en su ordinal 49 emplea un concepto que constituye la clave de bveda
del derecho administrativo, cual es el de funcin
administrativa. Esta nocin presupone, desde una
perspectiva dialctica, el de disfuncin administrativa. El trmino funcin administrativa, adems
de tener una connotacin dinmica engloba, al
presuponer su anttesis, todas las formas jurdicas y
no jurdicas de exteriorizacin de las administraciones pblicas (v. gr. las actuaciones materiales o
tcnicas y las omisiones). A nuestro juicio, la funcin engloba el conjunto de potestades que tiene un
ente o un rgano, por lo que se relaciona con el
concepto dogmtico de competencia.
En el ordenamiento jurdico-administrativo costarricense, el trmino funcin tiene una gran relevancia, puesto que, el constituyente lo emplea,
reiteradamente, para distinguir las diversas manifestaciones de la funcin estatal
Como se ve, el Constituyente le encarga a cada uno
de los rganos constitucionales, la tarea de realizar,
a nombre y por cuenta del ente pblico mayor
Estado un fin determinado, mediante la utilizacin de sus potestades y competencias (cantidad de
instrumentos jurdicos y materiales) y el despliegue
efectivo de la funcin constitucionalmente asignada.
Sabino Cassese, ha sostenido que la Administracin
Pblica no tiene como nicos elementos la organizacin y sus actividades articuladas en fases (procedimientos), sino que existe otro que determina a
todos los dems que son las funciones. Para esto
afirma que La Administracin est en funcin de las
funciones, en el sentido de que las funciones que
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est llamada a realizar determinan los otros elementos. En relacin a la (sic) funciones que debe
realizar una Administracin, se articularn las unidades administrativas, se elegir al personal.(12)
Procede, pues, delimitar que la funcin pblica de nuestro inters
es simplemente la que desarrolla el funcionario pblico, en sentido
genrico. O bien podemos sealar que la idea de funcin pblica se
debe entender como la relacionada a un rgano pblico, compuesto
por personas, para el logro de una finalidad de inters general o que le
es inherente.
En otro orden de cosas, procedemos ahora con definir quin es
funcionario pblico; en esta lnea la Ley anticorrupcin establece que es
Toda persona que presta sus servicios en los rganos y en los entes
de la Administracin Pblica, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta
de esta y como parte de su organizacin, en virtud de un acto de
investidura y con entera independencia del carcter imperativo, representativo, remunerado, permanente o pblico de la actividad respectiva(13). A lo anterior le siguen otras indicaciones ubicadas en el
mismo ordinal 2 de la Ley en comentario; as:
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Finalmente, comprende a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurdicas que
custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de
la Administracin Pblica, por cualquier ttulo o modalidad de
gestin. Entindase pues la posibilidad de que abogados estn
desempendose en tales menesteres.
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anticorrupcin s genera similitud con respecto a los alcances del concepto de funcionario pblico.
Ahora, tal grupo de sujetos que cumplen y realizan funciones
pblicos, son parte de una clase social o una burocracia (segn
concepciones antiqusimas), sin embargo, pese a que originalmente
burocracia se ligada a la idea de un estado ordenado a cumplir
oportunamente las demandas ciudadanas, teniendo para ello una clase
de servidores idneos, ello vino de ms a menos hasta llegarse asimilar
el concepto dicho, como sinnimo de sujetos o administraciones poco
diligentes, desordenadas, ineficientes, entre otros.
Concluyendo este aparte, advertimos que todo funcionario
pblico se entiende compelido a mostrar rectitud desde el sano y
necesario liderazgo por mostrar, no solo porque ello lo ordena el deber
de probidad estatuido en la Ley anticorrupcin, sino porque ello de por
s debera ser una accin personal permanente que no necesita de un
imperativo legal; pero, asimismo, se exige porque el artculo 13, inciso
a) de la Ley general de control interno dispone como deber de los
jerarcas y titulares subordinados el: a) Mantener y demostrar integridad y valores ticos en el ejercicio de sus deberes y obligaciones, as
como contribuir con su liderazgo y sus acciones a promoverlos en el
resto de la organizacin, para el cumplimiento efectivo por parte de los
dems funcionarios, pretensin que incluye a todo servidor pblico
porque en ltima ratio la aplicacin de los preceptos atinentes de
control interno descansa en toda institucin, y en todo servidor de sta.
3.
(16) Aunque, como se ver, hay diferencias entre moral y tica, para efecto
del ensayo se pueden comprender como sinnimos.
(17)
249
250
251
(19) Con estas breves indicaciones sobre tica y moral no queda agotado el
tema; ser importante reflexionar sobre la tica basada en el iusnaturalismo; de este esfuerzo acadmico surgir la propuesta de la tica
debida y exigida en el ejercicio de la funcin pblica cuando, adems,
se es abogado.
252
253
Amars al Seor tu Dios / Amars a tu prji-mo... (Mateo 22, 3740). Este mandato es claro; amar a Dios y al prjimo; esta es la
tica mayor de Jess. Este amor no conoce limitaciones y su fin
es cuidar la conducta para realmente mostrar el amor; la persona
que ama, buscar solo lo mejor para los dems y para s mismo.
b)
Todas las cosas que queris que los hombres hagan con vosotros,
as tambin haced vosotros con ellos (Mateo 7, 12). Regla de hacer
por los dems, lo mismo que deseamos para nosotros.
c)
d)
e)
f)
4.
(23)
256
(24) BRENES CRDOBA (Alberto). Sobre la moral y la profesin del abogado. tica Jurdica, Editorial Jurdica Continental, I Edicin, 2002, p. 9.
257
De lo que viene, surge necesariamente en este momento delimitar lo que ser probidad, conforme lo dispone la Ley anticorrupcin,
sin dejar de lado el concepto de probidad que cada persona maneja.
En esta lnea, tenemos que el art. 3 de la Ley de cita seala: El
funcionario pblico estar obligado a orientar su gestin a la satisfaccin del inters pblico. / Este deber se manifestar, fundamentalmente,
al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera
planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad
para los habitantes de la Repblica; asimismo, al demostrar rectitud y
buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus
atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la
institucin en la que se desempea y, finalmente, al administrar los
recursos pblicos con apego a los principios de legalidad, eficacia,
economa y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente. Ntese lo
amplio del deber, de ah la necesidad de desmenuzarlo, tal y como
suceder ms adelante.
Pero, entonces, ms all de lo ya indicado con respecto a tica
y moral, y como estos trminos se subsumen en lo que es probidad,
surge la interrogante:
Qu es probidad? Cmo se entiende ste en el ejercicio de la
abogaca al desempearse un cargo pblico?
No es tarea fcil ubicar un solo concepto integrador de lo que es
probidad. No necesariamente lo probo para una persona lo tiene que
ser para la otra. Eso s pareciera existir alguna aceptacin generalizada
de ciertos valores, cnones ticos o morales, o principios de probidad,
aceptados y pedidos por la sociedad. Podramos hablarse as de un
marco de mnimos de probidad.
Ese mnimo de probidad bien podra dirigirnos a pensar que una
persona proba: se reconocer a s mismo y al mundo que lo rodea;
sabr distinguir el bien que debe hacerse y el mal que debe evitarse;
buscar lo justo; ser reflexiva de las cosas; har las cosas a conciencia,
sea que ha sido hecho bien pensado; buscar ecuanimidad, serenidad
en el juicio, imparcialidad; ser bondadosa; mostrar rectitud; actuar
con honestidad; decencia y buen comportamiento; ser recatada; ser
decorosa y modesta; tendr la virtud que exige dar a cada uno lo que
le pertenece.
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La probidad ser, pues, el grupo de valores, principios o enunciados de arraigo interno y personal, de tinte tico y moral, que guiarn
las acciones de cada persona; probidad ser asimismo, el grupo de
valores o mandatos mnimos que exige la sociedad sea mediante
acuerdo implcito o disposicin legal.
De ello surge que tenemos por tanto dos tipos de compromisos:
el que realiza por si sola la persona como tal, y el que se hace en
relacin con la sociedad porque se es profesional (abogado), siendo
que en esto segundo cabe mayor exigencia al lego en derecho porque
hay deberes con respecto al entorno.
Nos proponemos ahora a explicar en detalle, sin agotar sus
posibles alcances, el art. 3 de la Ley anticorrupcin; ste establece el
deber de probidad, mismo que debe ser observado por el abogado al
ejercer una funcin pblica o al ser empleado estatal. Tal numeral
realmente lo que regula es una especie de parmetros a tener en cuenta
en la conducta que se despliega. Estos son los siguientes:(25)
1. Pro inters pblico. Aunque la Administracin Pblica se conforma de personas que en su esfera individual poseen sus propios
intereses, sucede que en el ejercicio de lo pblico, sea por eleccin
popular, investidura, nombramiento o por acontecer el servidor de hecho,
todos, sin reservas, deben, sobre cualquier otro tipo de inters, favorecer
el de la colectividad o el del pas. No hay otra razn de ser: el Estado
(cada funcionario pblico) debe buscar satisfacer el inters pblico.
2. Pro planificacin. La Administracin, y por ende, todo funcionario pblico, debe hacer suyos los imperativos que en materia de
planificacin instruye, primordialmente, la Ley de administracin financiera de la Repblica y presupuestos pblicos. Saber planificar a partir
de objetivos e indicadores alcanzables, ms que una posibilidad, es una
obligacin. La planificacin involucra un proceso interno institucional y
de amplia participacin; esto debe ir de la mano, en lo posible, con el
Plan nacional de desarrollo y lo que por la participacin ciudadana se
pueda alcanzar en pro de municipios, descentralizadas, entre otros. El
profesional en derecho que es funcionario pblico debe propiciar tal
labor en su institucin.
(25) Para esto se puede ver artculo de opinin del autor publicado en La
Prensa Libre del mircoles 6 de julio del 2005.
259
260
Pro igualdad: el abogado debe hacer suyo tal principio de derechos humanos que exige tratar a todas las personas sin ningn
tipo de discriminacin. No es posible una conducta pblica que
haga distinciones.
b)
c)
Pro austeridad: la asignacin, adquisicin, conservacin e inversin de los recursos y fondos pblicos, deben orientarse a la
satisfaccin plena del inters pblico, segn el mandato del
Estado Social de Derecho, y al uso racional de stos.
d)
(27) En cuanto a estos y otros principios ticos, pueden tenerse en cuenta las
Directrices generales sobre principios y enunciados ticos a observar
por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la
Contralora General de la Repblica y servidores pblicos en general.
La Gaceta No. 228, del lunes 22 de noviembre del 2004.
261
f)
g)
h)
i)
j)
k)
262
5.
b)
Deber de proceder correctamente, art. 7 y 61: el abogado procurar situar sus relaciones profesionales y personales en un
marco de seriedad, justicia, amabilidad, honorabilidad, tolerancia,
comprensin, cortesa, distancia debida y prudente y discrecin.
c)
263
d)
e)
f)
Deber de cuidado, art. 13: el abogado debe analizar cuidadosamente un caso antes de aceptar su atencin; rechazar el
que requiera un conocimiento especial que no posee.
g)
h)
i)
j)
k)
m)
Deber de observancia de las incompatibilidades, art. 23: el profesional debe respetar las disposiciones normativas y obligaciones
asumidas que establezcan incompatibilidades y prohibiciones en
el ejercicio profesional; debe abstenerse de desempear por s
mismo o por persona interpuesta, cargos u ocupaciones incompatibles con la normativa y obligaciones establecidas.
n)
o)
p)
6.
266
El arrogante se miente
su confianza insulta.
Nunca te engaes pues todo se torcer
pero hblate positivamente
con palabras amorosas, poderosas y confiadas
la clave de tu autodominio es tu conocimiento
y el quererte sin arrogancia.
Cree en ti mismo y mantente firme,
de una pieza
no valen las ambivalencias
sobre lo que somos o hemos de hacer.
Escucha mucho
Dios te dio dos orejas y una boca
pero cuando tengas la decisin correcta
que nada y que nadie te hagan claudicar
porque tu amo no te lo perdonara.
Sino te conoces, sino te quieres
sino crees cien por cien en ti mismo
sin arrogancia
cmo sers esa fuerza que orienta y empuja?
Cuando ya sepas lo que hay que hacer
no demores, hazlo
por el camino ms sabio
sin que la prudencia te haga traidor.
Todo el mundo se merece un sueo
pero todo sueo ha de tener un plan
no vale encantarse
manos a la obra.(30)
267
BIBLIOGRAFA
Normativa
Libros
268
Artculos de Internet
tica en el oficio del poltico de Joan Prats i Catal, Director del Instituto
de Gobernanza de Catalua, 1998, en:
http://www.gobernabilidad.cl/modules.php?name=News&file=art
icle&sid=370, citado el 27 de abril del 2006.
Otros
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