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EL OTRO DERECHO COMPARADO

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS


Serie Estudios Jurdicos, Nm. 229
Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valos
Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Nez
Cuidado de la edicin: Hctor Fix-Fierro
Formacin en computadora: Juan Rendn Martinez
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VOLKMAR GESSNER

EL OTRO DERECHO
COMPARADO
Ensayos sobre cultura y seguridad jurdicas
en la era de la globalizacin
Traduccin y edicin
Hctor Fix-Fierro

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


Mxico, 2013

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Primera edicin: 19 de octubre de 2013


DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, 04510, Mxico D.F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 978-607-02-4527-5
Licencia nmero 3222140472706 del 4 de septiembre de 2013 del
captulo: Derecho global y culturas jurdicas de Volkmar Gessner,
registrado a Created
favor de John
Wiley PDF
and Sons.
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CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Hctor Fix-Fierro

XIII

Introduccin. El nuevo orden de la sociedad mundial a la


luz del otro derecho comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . XVII
PriMera Parte
Derecho global y culturas jurdicas
La enseanza de la cultura jurdica . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Definiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Cmo abordar la complejidad . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Aspectos histricos y comparativos . . . . . . . . . . . .
IV. La enseanza de la lex mercatoria: un ejemplo de curso sobre cultura jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3
5
8

La cultura jurdica europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

I. Europa como sociedad: integracin estructural . . .


II. La cultura como elemento de la sociedad . . . . . . .
III. La integracin cultural de Europa . . . . . . . . . . . . .
IV. Cultura jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. La cultura jurdica de Europa . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Comparacin de las culturas jurdicas en Europa .
VII. Integracin jurdica y desintegracin cultural . . . .

13
15
17
18
22
24
30

VII
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CONTENIDO
VIII

Teora de la modernizacin, unificacin y globalizacin


del derecho. Reflexiones sobre un proyecto emprico .

33

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Gobernanza global y seguridad jurdica . . . . . . . .

33
35

Interaccin jurdica global y culturas jurdicas . . . . . . . .

45

I. La dimensin cultural del anlisis social . . . . . . . .


II. Culturas jurdicas e integracin europea . . . . . . . .
III. Culturas jurdicas y transacciones comerciales internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Culturas jurdicas y profesin jurdica . . . . . . . . . .
V. Conclusin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45
48

Comparacin jurdica y pluralismo jurdico global . . . .

69

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Pluralismo de las normas jurdicas en la sociedad
mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Normas hbridas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Pluralismo de las normas autnomas en la sociedad
mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. El papel de las organizaciones no gubernamentales (ONG) en el surgimiento de la pluralidad normativa global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Significado de las culturas jurdicas en la comparacin del derecho global: problemas metodolgicos
VII. Variables de las culturas jurdicas globales. . . . . . .
VIII. Observacin final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

53
65
67

70
73
76
83
87
94
99

Segunda Parte
Estudios interdisciplinarios sobre la interaccin
jurdica transfronteriza
Enfoques globales en la sociologa del derecho y el litigio
internacional . . . . . . .Created
. . . . . .in . Master
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. . Version
103

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CONTENIDO

IX

I. Enfoques globales en la sociologa del derecho . . .


II. Comparacin de los litigios internacionales . . . . .

103
111

El marco institucional de la interaccin transfonteriza . .

119

I. Seleccin de enfoque terico . . . . . . . . . . . . . . . . .


II. La coordinacin de interacciones jurdicas transfronterizas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Marco institucional del litigio internacional . . . . .

119

Globalizacin y seguridad jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . .

151

I. Infraestructuras transnacionales en la interaccin


jurdica transfronteriza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Enfoques tericos en la explicacin de la seguridad
jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Instituciones que proveen seguridad jurdica . . . .
IV. Ganadores y perdedores de la inseguridad jurdica
global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La tortuosa va judicial europea. Los lmites jurdicoculturales de las demandas judiciales en el mercado
interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El recurso a los tribunales en la prosecucin de reclamaciones civiles en el mercado nico . . . . . . . .
III. Posibilidades de reclamacin de los derechos de los
consumidores en el mercado nico . . . . . . . . . . . .
IV. La ejecucin de pensiones alimenticias infantiles en
el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Ejecucin forzosa internacional. . . . . . . . . . . . . . .
VI. Campos de accin para la poltica jurdica . . . . . .

123
147

151
153
158
172

177
177
179
181
191
192
193

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CONTENIDO
X

tercera Parte
Hacia un marco terico
de las transacciones econmicas globales
Reglas y redes en las transacciones comerciales globales

199

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Cuatro discursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199
202

Hacia una teora sociojurdica del riesgo contractual . . .

227

I. Planteamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. La nueva economa institucional . . . . . . . . . . . . . .
III. La confianza relacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Los sistemas sociales de la confianza . . . . . . . . . . .
V. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227
232
234
236
239

Hacia un marco terico de la seguridad contractual en el


comercio global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241

I. Regulacin y soporte del comportamiento econmico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


II. Debates actuales sobre derecho y desarrollo econmico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Internacionalizacin de los mercados y seguridad
contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Teoras del cambio. La gobernanza de las transacciones
de negocios en las economas globalizadas . . . . . . . . .
I. Las instituciones y el papel del Estado . . . . . . . . . .
II. Teoras del cambio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Hacia la fusin de las sociologas econmica y jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241
245
255
261
261
278
299
308

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CONTENIDO

XI

cuarta Parte
Estado, derecho y desarrollo econmico
Los tribunales: enfoques econmicos y sociolgicos . . . .

313

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El enfoque del nuevo institucionalismo econmico
III. Hacia una reinterpretacin econmica del estudio
sobre los conflictos de la vida diaria en Mxico . .
IV. Qu hacer?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

313
315
318
325

La juridificacin y las variedades del capitalismo . . . . . .

331

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. La juridificacin en la era de la globalizacin . . . .
III. Anlisis tericos del modelo europeo de regulacin
jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Alternativas racionales al derecho en la ejecucin
contractual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Variedades del capitalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . .

331
332

Algunas sinergias entre Estado y sociedad en el derecho


privado de Asia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

336
351
361
365

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Derecho y desarrollo econmico: una reconsideracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Ms all de la dicotoma entre el soporte pblico y
el privado: hacia un nuevo debate . . . . . . . . . . . . .

365

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

383

ndice analtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

423

366
371

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El otro derecho comparado, editado por el


Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM, se termin de imprimir el 19
de octubre de 2013 en Formacin Grfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col.
Ral Romero, Ciudad Nezahualcyotl,
Estado de Mxico, 57630. Se utiliz
tipo Baskerville de 9, 10 y 11 puntos. En
esta edicin se emple papel cultural
57 x 87 de 37 kilos para los interiores
y cartulina couch de 154 kilos para los
forros; consta de 1000 ejemplares (impresin offset).

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Presentacin
Los ensayos reunidos en este volumen, y que el instituto de investigaciones Jurdicas de la Universidad nacional autnoma de
Mxico se complace en publicar en versin espaola, representan
una sntesis de los proyectos de investigacin que Volkmar Gessner
profesor de la Universidad de Bremen, alemania ha dirigido
y realizado durante los ltimos veinte aos. se trata de investigaciones de vanguardia entre los estudios cada vez ms numerosos que examinan las relaciones entre la globalizacin y el
derecho. a diferencia de muchos de tales estudios, los ensayos de
Gessner se apoyan en investigacin emprica original y rigurosa.
como lo podr comprobar fcilmente el lector, las conclusiones
del autor plantean muchos matices y correcciones tanto a la visin
de los juristas que proyectan ms all de las fronteras los procesos de racionalizacin y juridificacin que conocemos a partir del
proceso histrico de los estados nacionales (vase, en la introduccin, su agudo examen de las ideas de Weber sobre el proceso de
racionalizacin jurdica) como a la de los socilogos, los economistas y otros cientficos sociales que aventuran generalizaciones
sobre la globalizacin jurdica a partir de teoras y realidades parciales. Para Gessner, el estado nacional sigue siendo el ancla ltima de los rdenes jurdicos contemporneos, si bien ello admite el
surgimiento de fenmenos nuevos, ms all de sus fronteras, que
dibujan una realidad jurdica compleja, fragmentada y profundamente desigual. Por ello, quiz la conclusin ms importante del
volumen sea la idea de que al menos en lo que se refiere a la
seguridad jurdica en el intercambio econmico el derecho de
tipo occidental se configura en la arena global de un modo que no
es comparable al que asume
en el mbito estatal interno (al menos
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XIII
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PRESENTACIN
XIV

de los pases desarrollados), pues compite con otros rdenes y mecanismos sociales, como las relaciones de familiaridad y confianza.
Sin embargo, esta realidad imperfecta del derecho en la globalizacin tiene muchos puntos de contacto y equivalencias con la
imperfeccin del orden jurdico en pases menos desarrollados
(como Mxico), y de ah otro motivo de particular inters para el
lector de estas pginas.
No intentar hacer aqu un comentario o una explicacin del
contenido de los ensayos. S quiero, en cambio, subrayar su potencial didctico como una especie de introduccin, no slo a una
visin alternativa del derecho comparado, como se anuncia en el
ttulo del volumen, sino a la sociologa jurdica misma en la era
de la globalizacin. Aunque no se trata de un volumen escrito y
desarrollado de manera sistemtica, el lector encontrar todos los
temas, teoras y conceptos, tanto clsicos como contemporneos,
de la disciplina, sometidos a una revisin crtica desde la perspectiva de las funciones del orden jurdico en la sociedad mundial.
De especial relevancia considero el nfasis que Gessner pone en
la pluralidad y diversidad de las culturas jurdicas que se presentan en una multiplicidad de niveles, no slo en el plano nacional, lo que implica que dichas funciones no pueden ser nicas
ni uniformes entre campos sociales, pases y regiones distintos.
Adems, creo que este volumen puede ser utilizado por otros
docentes de la materia para acercar a sus alumnos a la investigacin emprica en el campo del derecho. Desafortunadamente, a
pesar de que la disciplina forma parte de la mayora de los planes
de estudio de la licenciatura y el posgrado en derecho del pas,
me atrevo a afirmar que no se aprovecha tal circunstancia para
dar a los estudiantes una introduccin a los mtodos y tcnicas
de la investigacin social emprica, y ello a pesar de que somos
los juristas quienes deberamos estar primeramente interesados
en realizar esta clase de estudios. Por ello, desde hace algunos
aos, semestre a semestre, dedico un buen nmero de horas mi
curso de Sociologa jurdica en el Posgrado de la Facultad de
Derecho de la UNAM para
presentar a los alumnos un panoraCreated in Master PDF Editor - Demo Version

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PRESENTACIN

XV

ma bsico de tales tcnicas y mtodos, con el nico propsito de


que aprecien las posibilidades que tienen de enriquecer sus propios proyectos de investigacin, tanto si deciden realizar investigacin emprica propia como si desean aprovechar los estudios
empricos, cada vez ms numerosos, que existen sobre el sistema
jurdico mexicano.
Por ltimo, me parece que estos estudios pueden resultar tambin de gran inters para otros cientficos sociales economistas,
politlogos, antroplogos e incluso puede servir como introduccin a algunos temas jurdicos en su disciplina (por ejemplo,
las funciones del derecho en las transacciones econmicas, un
tema clsico de la sociologa jurdica y ahora actualizado por las
polticas de los organismos financieros internacionales como el
Banco Mundial). Siempre he pensado que la sociologa jurdica
puede ser una va de acceso al mundo jurdico mucho ms comprensible y rica para los cientficos sociales que las disponibles
para quienes pretenden convertirse en juristas.
La idea inicial para la conformacin de este volumen se la
suger a Volkmar hace ya algunos aos, con el objetivo no slo
de dar a conocer una lnea de investigacin de vanguardia, sino
tambin con el de reunir algunos trabajos de quien considero ser
uno de los socilogos del derecho ms importantes de la actualidad. Volkmar me envi una lista de ensayos relevantes y una
propuesta de estructura para el libro. Yo hice la seleccin final y
asum el trabajo de la traduccin y edicin de todos los ensayos,
la mayora de los cuales fueron redactados en ingls y el resto en
alemn. Volkmar revis el producto con la acuciosidad con la que
trabaja habitualmente y se tom el trabajo de elaborar tambin
el ndice analtico que figura al final de la obra. Salvo el caso de
los ensayos inditos, de los dems se solicit a los editores originales el permiso para la traduccin.
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INTRODUCCIN.
El nuevo orden de la sociedad mundial a la luz
del otro derecho comparado
I. El otro dErEcho comparado
Por lo comn, el derecho comparado establece comparaciones entre los rdenes jurdicos de los estados nacionales. El inters de la
investigacin es de tipo doctrinal o est orientado a las polticas.
Una alternativa a este enfoque radica en la comparacin del derecho de los estados nacionales con las normas sociales (no jurdicas),
o en trminos ms ambiciosos, en la comparacin del derecho de
los estados nacionales, y sus normas sociales complementarias, con
el derecho de otros estados nacionales y sus normas sociales complementarias. En este caso, el objeto de la investigacin es terico,
ms que doctrinal, aunque tambin puede estar orientado a las
polticas. Las referencias tericas se toman de las ciencias sociales,
y el desarrollo de la teora en las ciencias sociales avanza gracias a
la investigacin emprica.
Los ensayos reunidos en este libro siguen este acercamiento
alternativo al derecho comparado. Nos pareci que la mejor manera de introducir y ilustrar este enfoque alternativo es nuestra
contribucin al debate de la globalizacin del derecho un nuevo desafo intelectual lo mismo para las ciencias jurdicas que
para las ciencias sociales. Las posturas tericas son confrontadas
reiteradamente con las observaciones empricas, a fin de lograr
una mejor comprensin y un cuadro ms realista del derecho,
tanto en el entorno nacional como en el global.
Las prcticas comerciales globales estn sujetas a la regulacin
jurdica, cuentan con el soporte
las instituciones
que
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INTRODUCCIN
XVIII

hacen cumplir los contratos, estn garantizadas por los derechos


de propiedad y son coordinadas por despachos internacionales de
abogados que redactan contratos, crean nuevos instrumentos jurdicos y hacen cabildeo a nivel nacional y global a favor de un
entorno jurdico positivo para los negocios. En el mbito internacional, las reglas jurdicas son desarrolladas en reas de la poltica
pblica como el comercio, el medio ambiente, el trabajo, el lavado de dinero, la propiedad intelectual, as como en la ejecucin
contractual. Un sinnmero de convenciones internacionales, leyes uniformes, cdigos y reglas de conducta intentan regular, a
travs de normas y decisiones uniformes, los aspectos ms variados de las operaciones globales. Los campos de negocios regionales desarrollan una densa red institucional, similar a las creadas
en los estados nacionales. Una bsqueda en el catlogo Melvyn
arroja 2 mil 500 volmenes jurdicos sobre el Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte, 600 sobre el Mercosur y 26 mil
500 sobre la Unin Europea. El derecho comercial global es una
asignatura obligatoria en todas las escuelas de derecho alrededor
del mundo. Un manual reciente sobre el derecho del comercio
internacional despliega, en 33 pginas, una lista de no menos de
mil 300 casos internacionales, solamente ante las jurisdicciones
inglesas.1 En un anlisis emprico de expedientes judiciales en
materia de comercio en Alemania result que el 10 por ciento de
los asuntos tenan carcter internacional.2
Este cuadro da sustento a la idea de que los procesos de modernizacin conducen, de manera natural, a la creacin de estructuras jurdicas similares a las que pueden observarse en las
sociedades occidentales y de que tambin las estructuras globales
habrn de surgir conforme al mismo modelo. Junto con la teora
de la modernizacin, otra teora prominente a la que con frecuencia se hace alusin para explicar la juridificacin es la nueva
economa institucionalista, para la cual las reglas y las instituciones son mecanismos que contribuyen de manera efectiva a la
1
2

Chuah (2005).
Gessner (1996a).

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INTRODUCCIN

XIX

reduccin de los costos de transaccin. Una tercera teora es el


concepto de racionalizacin jurdica de Max Weber, que consiste
en un proceso evolutivo que conduce de las formas irracionales
tradicionales a las manifestaciones formales y burocrticas de la
dominacin legal. La idea de Weber de que la racionalizacin
jurdica es nuestro destino y de que las reglas e instituciones
informales estn necesariamente caducas ser reconsiderada desde una perspectiva histrica y confrontada con datos empricos
obtenidos en el mbito de la gobernanza de las transacciones globales de negocios. Si bien el influyente enfoque de Weber ayuda
todava a explicar mucho de lo que ocurre en los modelos nacionales del capitalismo, no parece capturar las crecientes complejidades del capitalismo global.
II. El trasfondo jurdico dE max WEbEr:
El ordEn jurdico sin lagunas

Max Weber (1864-1920) era jurista de formacin. Su padre era


abogado y un poltico prominente que fue integrante del Reichstag
(Parlamento) alemn. El padre acadmico de Weber fue Theodor
Mommsen, el decano de los romanistas, en una poca en que el
derecho se encontraba en la cima de la jerarqua acadmica. En
sus estudios acadmicos, Weber se ocup del derecho de las corporaciones comerciales medievales, as como del derecho romano de la tenencia de la tierra, hasta que se convirti en profesor
de derecho romano, alemn y comercial.3 Solamente ms tarde
fue que Weber se interes en la economa y la sociologa, que
eran disciplinas jvenes en comparacin con el derecho. Pero
an as, eran las ciencias jurdicas las que provean el marco y el
trasfondo ideolgico de la versin de la sociologa elaborada por
Weber. Este marco y esta ideologa lo llevaron a poner la racionalidad jurdica en la cima de la escala de factores determinantes
de la accin social (escala en la cual los determinantes de la racionalidad con arreglo a valores, los afectivos y los tradicionales se
3

Turner/Factor (1994, 3-7).


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INTRODUCCIN
XX

acomodan en grados descendentes de racionalidad) y a observar


que la evolucin se diriga hacia el derecho formal racional. Debido al Zeitgeist de su tiempo, su trasfondo era ms bien nacional,
antes que cosmopolita. El derecho era derecho nacional (en su
caso, el derecho alemn), el monopolio de la violencia lo reivindicaba el Estado (en su caso, el Estado alemn). La economa se
enseaba como Nationalkonomie.
Una teora construida frente a este trasfondo podra seguir
siendo vlida en el contexto europeo. Su valor explicativo es ms
reducido en otras culturas jurdicas y an ms en el contexto de
la cultura jurdica global de la sociedad mundial emergente. Esto
ltimo ser examinado poniendo nfasis en dos elementos de la
teora de Weber que tienen nulo o escaso valor emprico en la economa global del siglo XXI: la ausencia de lagunas en el orden
jurdico y la importancia del derecho para la calculabilidad de la
accin econmica.
Con independencia de su posicin en la teora de Weber como
tipo ideal, enunciado normativo u observacin emprica,4 la ausencia de lagunas es descrita en los siguientes trminos:
1) Toda decisin jurdica concreta representa la aplicacin de
un precepto abstracto a un hecho concreto; 2) que sea posible
encontrar, en relacin con cada caso concreto, gracias al empleo
de la lgica jurdica, una solucin que se apoye en los preceptos
abstractos en vigor; 3) el derecho objetivo vigente es un sistema
4 La versin original en alemn es ambivalente: Die heutige juristische
Arbeit geht von den Postulaten aus,. dass also das geltende objektive
Recht ein lckenloses System von Rechtsstzen darstellen oder latent in
sich enthalten oder doch als solches fr die Zwecke der Rechtsanwendung
behandelt werden msse (Weber 1956, 507-508). (La actual investigacin
jurdica tiene como punto de partida los postulados siguientes: el derecho objetivo vigente es un sistema sin lagunas de preceptos jurdicos o
encierra tal sistema en estado latente o, por lo menos, tiene que ser tratado
como tal para los fines de la aplicacin del mismo a casos singulares) (Weber, 1964, 511). El significado es que la ausencia de lagunas es tanto una
realidad como un programa normativo de la ciencia jurdica y la prctica
judicial.
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INTRODUCCIN

XXI

sin lagunas de preceptos jurdicos o encierra tal sistema en estado latente o, por lo menos, tiene que ser tratado como tal5

De acuerdo con Weber, un sistema jurdico representa la integracin de todos los enunciados jurdicos derivados analticamente, de tal manera que constituyan un sistema de reglas lgicamente claro, internamente consistente y sin lagunas, bajo el cual
sea posible subsumir en lgica todas las situaciones de hecho concebibles, so pena de que tal orden carezca de garanta efectiva.6
Por controvertido que esto pueda ser hoy en da, no hay duda
de que Weber entiende perfectamente bien y acepta la ideologa
jurdica de su tiempo y su pas. Igualmente observable es que esta
ideologa no ha perdido su fuerza hasta la poca presente. Ciertamente, las complejidades de un sistema jurdico moderno origina contradicciones entre los mbitos de la regulacin jurdica,
entre las estructuras judiciales y entre las burocrticas.7 Pero la
ciencia jurdica en los pases de tradicin romanista (civil law) est
preocupada permanentemente por la sistematizacin de enunciados jurdicos abstractos y por el llenado de lagunas mediante
la formulacin de nuevos enunciados jurdicos abstractos (llamados teoras). El objetivo de la consistencia domina todas las
dems consideraciones, lo que conduce a que los jueces presenten an sus soluciones ms creativas como aplicacin de normas
jurdicas existentes o de nuevas reglas que estn conformes con
las vigentes.8 A fin de poder tomar en cuenta las normas no jur5

Weber (1964, 511).


De acuerdo con nuestra manera actual de pensar, la tarea de la sistematizacin jurdica consiste en relacionar de tal suerte los preceptos obtenidos mediante el anlisis que formen un conjunto de reglas claro, coherente
y, sobre todo, desprovisto, en principio, de lagunas, exigencia que necesariamente implica la de que todos los hechos posibles puedan ser subsumidos bajo alguna de las normas del mismo sistema, pues, de lo contrario, ste
carecera de su garanta esencial (Weber 1964, 510).
7 Macdonald (1998), Wrtenberger (1995).
8 Los estudiantes de derecho en los pases de tradicin romanista resuelven miles de casos ficticios
y sin in
excepcin
se espera
encuentren
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INTRODUCCIN
XXII

dicas, son necesarios mecanismos de vinculacin que autoricen


la inclusin de las normas relevantes en las reglas oficiales.9
El autor de estas lneas trabaj un tiempo como juez de primera instancia en Alemania. Esta experiencia result fascinante,
pero tambin frustrante, porque no poda hacer uso de su conocimiento como socilogo del derecho. Claramente, el autor
estuvo trabajando en un sistema jurdico sin lagunas, casi sin
mecanismos de vinculacin que permitieran la aplicacin de
reglas sociales informales. Semejante sistema se logra a travs
de tribunales accesibles, mltiples medios de impugnacin contra las resoluciones jurdicas, varios aos de educacin jurdica,
el uso de comentarios comprehensivos, que existen en todas las
ramas del derecho, la obligacin de actualizar el conocimiento
jurdico de jueces y abogados una vez por semana (mediante la
lectura de una revista especializada),10 el fcil acceso a la jurisprudencia y la doctrina jurdica en bases de datos electrnicos que
son actualizadas diariamente, y la supervisin permanente por la
ciencia jurdica, que ejerce un control de consistencia y de llenado
de lagunas. En consecuencia, una persona con formacin jurdica
est en condiciones de resolver la mayora de los casos de la vida
cotidiana en unos cuantos minutos de su tiempo. Por tanto, la racionalizacin jurdica de la que habla Weber es una realidad en
los sistemas jurdicos altamente sofisticados, e incluso el derecho
estatal en pases con sistemas jurdicos menos elaborados puede
ser superior a cualquier otro de sus rdenes normativos (incluyendo los religiosos). Ninguna de las cualidades arriba enunciadas existe respecto de las normas informales: no hay acceso a los
una solucin jurdica. La identificacin de una laguna o la propuesta de
una solucin no jurdica necesariamente tiene por consecuencia una calificacin reprobatoria. Por supuesto, nadie se atreve nunca a proponer semejante respuesta y, en cambio, intenta forzar la solucin del caso conforme a
las reglas abstractas vigentes, sin importar el resultado.
9 Schanze (2007, 170).
10 El autor hace referencia a la Neue Juristische Wochenschrift o NJW, semanario jurdico alemn de amplia
difusin
(N. delPDF
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XXIII

tribunales (solamente al costoso arbitraje privado), no hay medios


de impugnacin, no hay una bibliografa o una educacin especializadas, no hay transparencia en las decisiones, no hay supervisin acadmica, etctera. El derecho del Estado se encuentra ms
avanzado que cualesquiera otros sistemas normativos en trminos de elaboracin y desempeo institucionales. Por tanto, resulta
engaoso el uso inflacionario de los trminos derecho y juridificacin para referirse, en los debates sobre pluralismo jurdico
y gobernanza sin gobierno, a cualquier tipo de control social.
Una rpida mirada a la sociolingstica puede aclarar esta
postura. La sociologa del lenguaje rechaza tambin el uso indiferenciado del trmino lenguaje como descripcin significativa de la realidad social. Los diferentes lenguajes en las comunidades de habla (separadas por barreras de clase, regionales,
tnicas y funcionales) muestran distintos grados de complejidad.
Las distinciones ms famosas son los cdigos elaborados y restringidos de Bernstein: por un lado, se atribuye al lenguaje cotidiano
un bajo nivel de complejidad, mientras que, por el otro, el lenguaje estndar y clsico posee un nivel elevado. Al igual que el
derecho estatal, el lenguaje estndar y clsico es elaborado, monitoreado por academias de expertos, en ocasiones definido en
diccionarios oficiales, y es materia tanto de la instruccin escolar
bsica como de la educacin universitaria. Del mismo modo que
el derecho racional de Weber, el lenguaje estndar/clsico carece, como tipo ideal, de lagunas. Otros tipos de lenguaje en las
sociedades no reciben mucho soporte institucional si es que lo
obtienen en absoluto y llevan siempre una existencia precaria.
Pueden ser importantes en trminos de identidad e integracin
de ciertas comunidades de habla, pero ofrecen menores oportunidades de expresin y diferenciacin.
La sociolingstica no parece haber empleado todava este conocimiento respecto de situaciones en las que como sucede en
la comunicacin transnacional los hablantes no comparten un
cdigo nico y elaborado. Para los hablantes no nativos del ingls, este idioma definitivamente
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XXIV

cuada para la expresin diferenciada. El nivel de complejidad y


elaboracin se reduce dramticamente casi siempre. Traducido a
nuestro discurso del pluralismo jurdico global, los actores transnacionales no comparten un solo orden normativo elaborado y
tienen que arreglrselas con una orientacin normativa ms rudimentaria.
Weber describe largos periodos en la historia europea en los
cuales las normas locales y consuetudinarias se consideraban
legtimas, dejando poco espacio al derecho legislado y al derecho romano de creacin intelectual. El proceso de formacin de
los estados europeos, que culmin con el Tratado de Westfalia
(1648), inici un largo periodo en el que el derecho estatal asumi un papel central entre las normas y las reglas en las sociedades. Las reglas no jurdicas se hicieron semi-autnomas debido
al hecho de que estaban imbricadas en un sistema jurdico que, o
bien las toleraba, o intentaba suprimirlas. El pluralismo jurdico
dentro de los estados nacionales se volvi precario y prcticamente irrelevante en la mayora de las reas de regulacin. Bajo
la ideologa dominante (y la prctica) del centralismo jurdico,
los enfoques basados en el pluralismo jurdico tenan muy escaso poder explicativo y tendan a sobreestimar la importancia de
la creacin autctona de reglas. La globalizacin ha cambiado
nuevamente la situacin y estos enfoques vuelven a ser muy demandados en la sociologa del derecho global, para la cual resulta extraa la idea de un sistema jurdico global sin lagunas, plenamente sistematizado y coherente. El surgimiento de normas y
reglas por encima del nivel del Estado nacional no es sistemtico,
lo que fuerza a las normas jurdicas a competir en pie de igualdad
con otras normas societales que, por tanto, carecen de consistencia y racionalidad.
Si bien el centralismo jurdico se encuentra en retirada, la
unificacin (o solamente la armonizacin) del derecho sigue
ocupando a las organizaciones internacionales y a los acadmicos del derecho internacional. En la mayora de los casos, las
ONG son invitadas a participar
y aportar elementos que pareCreated in Master PDF Editor - Demo Version

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XXV

cen extraos a las consideraciones de la legalidad formal y que


reducen la coherencia de los productos jurdicos. Sin embargo,
un campo que parece abierto al debate jurdico sobre las normas
no jurdicas es propiamente un ejemplo de la bien conservada
ideologa de la ausencia de lagunas: la famosa lex mercatoria. Al
sentir la necesidad de reconocer las normas creadas dentro de
las comunidades de los comerciantes globales y que son utilizadas en las transacciones internacionales, algunos juristas internacionales promueven su aplicacin en asuntos de arbitraje e
incluso por los tribunales nacionales. Los pluralistas del derecho
simplemente tomaran en cuenta y aplicaran estas normas en
las decisiones jurdicas, mientras que los centralistas del derecho requieren un paso intermedio: dichas normas autnomas de
los negocios tienen que ser definidas primero como derecho. Y,
por supuesto, este proceso de definicin es altamente selectivo,
puesto que toma en cuenta solamente una parte pequea de las
normas de negocios como dignas de ser aplicadas por jueces y
rbitros. Ms que hacer finalmente las paces con el pluralismo
jurdico, estos juristas promueven, en la tradicin clsica, la ausencia de lagunas del derecho global.11
A nivel global es posible observar por todas partes la competencia entre normas.12 Las normas compiten porque los estados compiten entre s. El derecho estatal compite tambin con
el derecho internacional unificado (por ejemplo, el derecho contractual del Estado compite con la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas) y con las reglas definidas por las asociaciones comerciales internacionales. Las empresas regulan sus relaciones a
travs de contratos complejos que tratan de limitar la relevancia
del derecho contractual estatal. Existen conglomerados de nor11 La postura de que la lex mercatoria es solamente un elemento en un
discurso jurdico ha sido desarrollada por Gessner (2007), pero difiere de
mis publicaciones previas, en las que concordaba con Teubner (1997a), y
con una vasta bibliografa, siguiendo su enfoque del derecho global sin
Estado.
12 Berman (2007), Gessner (2002; 2010).
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INTRODUCCIN
XXVI

mas en la economa poltica internacional, llamados frecuentemente regmenes, y definidos como instituciones sociales que
consisten en principios, normas, reglas, procedimientos y programas acordados, que gobiernan las interacciones de actores en
reas temticas especficas.13
Todo lo anterior se multiplica por las variedades del capitalismo, con sus idiosincrasias especficas provenientes de las mafias,
las redes tnicas asiticas, las redes financieras mundiales, el comercio tico (comercio justo o fair trade, etctera), y la mezcla
de soft law, cdigos de conducta, estndares y normas (de la ISO
o de la OIT), las clusulas contractuales y las normas jurdicas
que se manifiestan de modo distinto en todas y cada una de las
ramas del comercio mundial.14
Si bien la competencia entre numerosos actores creadores de
normas tambin es una observacin comn en las culturas jurdicas nacionales, estos actores tienen mayor influencia y ms
autoridad en un contexto global, en el que el monopolio estatal
del poder est ausente o es dbil. Algunos regmenes, y en particular la Unin Europea, se adaptan bien a esta heterogeneidad
de normas y actores, sin lograr cuando mucho la afirman la
constitucin de un orden jurdico sin lagunas en sentido weberiano.15 Regulacin no equivale a juridificacin.
Un comentario final sobre la ausencia de lagunas. An dando
por sentado que algunos sistemas jurdicos estatales carezcan de
lagunas, ello no conduce a la conclusin de que sean eficientes.
Y, por el contrario, el pluralismo de rdenes normativos en la
sociedad mundial no significa caos y delincuencia. La teora de
Weber se refiere solamente a la disponibilidad de una norma jurdica para orientar cualquier accin social,16 ms que a su imple13

Levy/Young/Zrn (1995, 274).


Appelbaum et al. (2001).
15 Joerges /Vos (1999).
16 Para citar nuevamente a Weber: en un verdadero sistema jurdico,
la conducta de los hombres que forman una comunidad tiene que ser
necesariamente concebida como
aplicacin
ejecucin
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INTRODUCCIN

XXVII

mentacin eficiente. Por tanto, un sistema jurdico nacional sin


lagunas puede ser aplicado de modo deficiente, mientras que un
rgimen global, aunque sea internamente inconsistente, puede
producir el orden deseado.17
III. la tEora dE la accin dE max WEbEr:
la racionalidad con arrEglo a finEs

Un segundo elemento de la teora de Max Weber que tambin


parece inadecuado para la comprensin de las culturas jurdicas
globales es la racionalidad con arreglo a fines (Zweckrationalitt).
Al situarla en el centro de su teora de la accin social y en el vrtice de la evolucin hacia la libertad humana, Weber circunscribe la relevancia social de su enfoque a su poca y a su ambiente
geogrfico y cultural.18 l mismo lo admite al sealar que sus tipologas de la accin humana no eran inherentes a la naturaleza
de tales fenmenos, sino que haban sido construidas de acuerdo
con el inters del investigador. Cuando tales intereses cambian
cuando la luz de los grandes problemas culturales avanza,
entonces las ciencias humanas cambian su punto de vista y su
aparato analtico.19 Lo que ha cambiado desde los tiempos de
Weber es el aparato analtico, as como la relevancia de los tipos
de accin racional que no proceden con arreglo a fines.
trario, como infraccin de preceptos jurdicos pues consecuencia de la
ausencia de lagunas del sistema jurdico es la ordenacin jurdica efectiva
del acontecer social (Weber 1964, 512).
17 Los pases de tradicin jurdica romanista, que comparten todos la
ideologa de la ausencia de lagunas, muestran diferencias notables en la implementacin del derecho. Sorprendentemente, an tomando en cuenta esta
implementacin, el desempeo econmico no est ligado a las cualidades
del sistema jurdico. En un estudio emprico, Trebilcock y Leng (2006) concluyeron que no haba una correlacin fuerte entre el crecimiento econmico de un pas y la ejecucin jurdica (en contraste con la no jurdica) de
los contratos en la prctica de negocios.
18 Sobre las fuentes intelectuales de Weber, vase Turner/Factor (1994),
Roth (2005) y Levine (2005).
19 Levine (2005, 108-109).
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XXVIII

La tipologa de la accin de Weber se organiza a lo largo de


una escala descendente de racionalidad: la accin social puede
ser racional de modo instrumental (con arreglo a fines), racional
con arreglo a valores, afectiva o tradicional.20 La racionalidad
instrumental est condicionada por las expectativas de otros seres humanos, las cuales son condiciones o medios para el logro
de los fines propios del actor, perseguidos y calculados de modo
racional. Esta abstraccin est basada en el tipo occidental moderno del ser humano y su comportamiento econmico.21 Las
expectativas pueden ser entendidas y calculadas de mejor manera si estn conformes con las normas jurdicas. La racionalidad
formal y calculatoria presupone un mercado con una estructura
jurdica especfica, un mercado basado en un sistema particular
de derechos de propiedad. Los mercados poseen distintas estructuras jurdicas, pero solamente las estructuras formales, de tipo
occidental, permiten la plena racionalizacin de la accin econmica.22 Y la calculabilidad es crucial para la empresa capitalista:
La empresa capitalista moderna descansa principalmente en el
clculo y presupone un sistema jurdico y administrativo cuyo funcionamiento pueda predecirse racionalmente, al menos en prin20 Weber (1964, 20-21). Emirbayer (2005, 186) ofrece definiciones concisas de la tipologa de Weber: La accin social, como toda accin, puede
ser:
(1) Racional instrumentalmente, es decir, determinada por expectativas en cuanto al comportamiento de objetivos en el entorno
y de otros seres humanos; estas expectativas son utilizadas
como condiciones o medios para el logro de los fines propios del actor, que ste persigue y calcula de modo racional;
(2) Racional con arreglo a valores, es decir, determinada por una
creencia consciente en el valor en s mismo de alguna conducta tica, esttica, religiosa o de otro tipo, con independencia
de sus perspectivas de xito;
(3) Afectiva (especialmente de tipo emocional), esto es, determinada por los afectos especficos y los estados anmicos del actor;
(4) Tradicional, es decir, determinada por hbitos arraigados.
21 Levine (2005, 109).
22 Kronman (1983, 135).
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INTRODUCCIN

XXIX

cipio, en virtud de sus normas generales fijas, del mismo modo


como se espera el desempeo de una mquina.23

Si bien este modelo de la accin econmica fue construido en


un periodo en el que la investigacin emprica era escasa y estaba
poco desarrollada, Weber estaba consciente de la existencia de
estructuras de gobernanza no jurdicas en todas las variedades
de culturas econmicas, as como en las economas occidentales. Su nfasis en el derecho que resulta excesivo a la luz de la
actual investigacin socio-jurdica como soporte determinante de la racionalidad con arreglo a fines se debe esencialmente
a su formacin jurdica, pero tambin a la coincidencia de que
las economas occidentales estaban prosperando enormemente
en la poca de las grandes codificaciones del derecho civil (fines
del siglo XIX y comienzos del XX). Por supuesto que no haba
vnculo causal entre estos dos fenmenos, pero desde esa poca los juristas acadmicos siguen insistiendo en su papel crucial
como constructores de las instituciones del capitalismo. La evidencia emprica a favor de esta hiptesis est circunscrita a unos
cuantos pases del norte de Europa, de modo que no hay respaldo suficiente para la hiptesis de una evolucin general hacia la
racionalidad jurdica formal que sostienen Weber y los juristas
acadmicos. Los enfoques que ponen nfasis en las llamadas variedades del capitalismo24 apuntan hacia otras estructuras de soporte, no jurdicas, que promueven la calculabilidad de la accin
econmica.25
Ciertamente, la economa global no est basada en un solo
tipo de orientacin de la accin. Puesto que la globalizacin ha
alcanzado prcticamente a todas las culturas alrededor del globo, y en vista de que casi todas participan en alguna medida en
el mercado global, los cuatro tipos ideales de accin en el modelo
de Weber, as como muchos otros desarrollados en distintas cla23
24
25

Weber (1968, 1394).


Hollingsworth/Boyer (1997b).
Gessner (2007).
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INTRODUCCIN
XXX

sificaciones, estn representados en el intercambio econmico a


nivel global. A pesar de esta complejidad, que ha sido descrita
con frecuencia, parece justificado enfocar la atencin solamente
en la orientacin ms racional de la accin, a saber, en el tipo de
accin racional instrumental de Weber. El xito en el mercado
global requiere el grado ms elevado de racionalidad y no puede
alcanzarse mediante orientaciones de la accin de carcter tico,
esttico, religioso, emocional o tradicional. No obstante, la aceptacin de la racionalidad instrumental como condicin para hacer negocios con xito en la economa global no significa seguir
a Weber, en la medida en que ste considera que el derecho es la
nica herramienta.
Existen numerosos argumentos en la economa, las ciencias
polticas y en la sociologa del derecho que cuestionan el vnculo
exagerado entre accin racional y derecho. El derecho puede ser
un obstculo para la racionalidad, impedir tratos de negocios eficientes, expresar relaciones de poder antes que la racionalidad,
etctera. Pero an aceptando el concepto idealizado de Weber
del derecho como garanta de la libertad y la transparencia (la
cual promueve, en general, la calculabilidad de las expectativas y,
en particular, las expectativas internas en las relaciones de mercado), uno debe considerar un paso intermedio en la teora de Weber que cuestiona gravemente su supuesta relevancia universal.
El actor toma en cuenta las expectativas de otros actores, utilizando esas expectativas como condiciones o medios para el
logro de fines propios racionalmente sopesados y perseguidos.26
Pero lo que queda por explicar es la anticipacin, por el actor, de
las expectativas de otros actores. La racionalidad instrumental es
predecible porque el actor orienta sus acciones hacia el comportamiento apegado a derecho de otros actores. Esta es una hiptesis
ambiciosa. Cmo puede el actor suponer, con una certeza razonable, que otros actores obedecern el derecho? La respuesta
de Weber es la legitimidad, la cual es concebida como un hecho
relativo a las creencias de los gobernados, su reconocimiento de
26

Weber (1964, 20).

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XXXI

que el Estado y sus cuadros administrativos ejercen el monopolio


de la violencia.27
La evidencia emprica sobre una creencia generalizada de este
tipo en la poblacin de cualquier pas ya es dudosa. La aceptacin de la ley, los tribunales, los cuadros administrativos, la polica, los abogados, vara enormemente entre las culturas jurdicas
y es relativamente reducida en todas partes. Las iniciativas a favor del Estado de Derecho y el movimiento de Derecho y Desarrollo promueven una agenda para su mejoramiento. La teora
de Max Weber sobre la accin (econmica) es la que da sustento
explcito a estas estrategias. Por lo que se refiere a la cultura de
los negocios globales ya sea que sta se defina como una mezcla de culturas jurdicas nacionales o como una nueva cultura
jurdica emergente, resultara inverosmil cualquier hiptesis
generalizada sobre un orden jurdico legtimo. Solamente en el
nivel de los regmenes globales (ya definidos) podemos encontrar
un orden jurdico legtimo en el sentido de Weber, as como la
predictibilidad fundada en el comportamiento apegado a derecho. Como hiptesis terica y como tipo ideal, el vnculo entre
la racionalidad instrumental y el derecho parece ser engaoso en
un contexto de accin social que est lejano de una cultura nacional, o escasamente imbricado (embedded) en ella.
Una alternativa radical para vincular la racionalidad instrumental con el derecho es la desarrollada por Niklas Luhmann a
travs de la distincin entre expectativas cognitivas y expectativas
normativas.28 Las expectativas sostenidas a pesar de que los actores no cumplan con ellas tienen carcter normativo, mientras que
si tales expectativas son adaptadas a la nueva e inesperada situacin, hablaremos de expectativas de naturaleza cognitiva. Esta
adaptacin consiste en un proceso de aprendizaje que se logra
principalmente a travs de la comunicacin racional. En todas
las sociedades la organizacin social se apoya en tanto en las expectativas normativas como en las cognitivas, aunque en grados
27
28

Kronman (1983, 100-118).


Luhmann (1971).
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XXXII

variables. En las dcadas recientes, las sociedades occidentales


han desarrollado un nmero mayor de estructuras cognitivas (en
contraste con las estructuras jurdicas formales) para resolver los
problemas del orden y el cambio. El complejo entorno global,
en particular, despliega tambin numerosos elementos cognitivos.
Por tanto, el nfasis excesivo en las expectativas normativas de los
discursos sobre la globalizacin del derecho desatiende la capacidad de aprendizaje del actor global. En un entorno de pluralismo
global, la adaptacin cognitiva a una situacin inesperada puede
ser ms fcilmente calculable que mantener una expectativa normativa. Si resulta permisible alguna generalizacin sobre la cultura jurdica en el entorno global, tal generalizacin tendra que
sostener que son las actitudes cognitivas, ms que las normativas,
las que son y seguirn siendo predominantes.29
De lo anterior se deduce que no es posible suponer que la racionalidad instrumental, que es una condicin para realizar negocios de manera exitosa en el mercado global, se orienta principalmente hacia las expectativas jurdicas. Algunos regmenes
bien institucionalizados son la excepcin. La economa institucionalista, la sociologa del derecho y la sociologa econmica,
han empezado a estudiar las diversas vas que siguen los comerciantes globales para lograr la necesaria predictibilidad de las
interacciones econmicas. En la misma lnea, la ciencia poltica
descubre alternativas regulatorias al derecho. Ejemplos de lo primero son los contratos complejos, los mtodos de la gestin de
29 En relacin con las expectativas normativas, Luhmann (1972) distingue tambin entre diferentes niveles de abstraccin: las expectativas pueden ser integradas (permanecer coherentes entre s) ya sea en el nivel de las
personas, o bien, en los niveles ms abstractos de los roles, los programas y
los valores. La orientacin jurdica puede lograrse principalmente en los niveles de los roles y los programas, los cuales pueden estabilizarse a travs de
la creacin de instituciones. Pero esto modelo para la institucionalizacin
de las expectativas normativas tiene prerrequisitos culturales y estructurales
que no se encuentran en cualquier sociedad. Cuanto ms diferenciados y
globalizados estn los procesos societales, tanto menos pueden stos integrarse en los niveles de los roles y los programas. Entonces los mecanismos
cognitivos prevalecen sobre la
seguridad
jurdicaPDF
(Gessner,
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Editor1996d;
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INTRODUCCIN

XXXIII

relaciones, la estricta vigilancia de las obligaciones contractuales.


Ejemplos de lo segundo son los certificados de CO2, los acuerdos
negociados o las gratificaciones monetarias, aunque estas prcticas dejan muchos espacios abiertos, como podemos observar en
nuestras experiencias cotidianas con los fraudes por Internet, las
guerras cibernticas, el trfico de drogas, la especulacin financiera, etctera.
IV. conclusionEs
La muy visible presencia del derecho en la economa global
sigue siendo un desafo terico. Estn alcanzando los procesos
de modernizacin un nivel de institucionalizacin ms all del
Estado nacional? Es la reduccin de costos de transaccin la mejor explicacin? Esta introduccin a un libro sobre los aspectos
comparados del derecho tena solamente el propsito de ilustrar
el modo de razonamiento que resulta de abandonar el camino
tradicional de la disciplina. Nuestro breve debate ejemplar ha
girado en torno a Max Weber y su teora de la racionalizacin
jurdica. Hemos concluido que en la sociedad mundial no surgir
un orden jurdico racional y sin lagunas, as como tampoco la accin racional instrumental puede ser vinculada, de modo exclusivo o principal, con las normas jurdicas en la economa global. El
derecho ser utilizado de modo progresivo, pero esto tambin es
aplicable a todas las dems herramientas racionales que est descubriendo constantemente la investigacin emprica en el marco
de la sociologa econmica y la sociologa del derecho.
La controversia entre los enfoques weberianos y los pluralistas
continuar y llevar a soluciones creativas en la economa global. En este libro se aporta mucha evidencia de lo anterior. Los
enunciados tericos como lo exigen los estndares de la ciencia
social son sometidos a prueba una y otra vez en los diversos
ensayos, a fin de confirmar, o cuestionar, su valor en una estructura de gobernanza pluralista, poco sistemtica y frecuentemente
contradictoria, que ha surgido
ms
all dePDF
los confines
del Estado
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XXXIV

nacional y que produce una o varias formas especficas entre las


muchas variedades del capitalismo. Los ensayos tambin ofrecen
evidencia de la creciente y, esperamos, mejor comprensin
del papel del derecho en la sociedad mundial en las ltimas dos
dcadas.

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LA ENSEANZA DE LA CULTURA JURDICA*


I. dEfinicionEs
En ocasiones, la cultura jurdica se ensea como aquella disciplina
normativa que comprende los sistemas de valores, los conceptos
y los principios doctrinales de un sistema jurdico. As, mientras
que el derecho romano es considerado como una cultura jurdica,
las sociedades brbaras que rodeaban al imperio carecan de ella.
Europa desarroll una cultura jurdica con posterioridad a la Ilustracin y la Revolucin francesa. Una conquista particular fue el
Estado de derecho (Rechtsstaat) como forma de organizacin de las
sociedades occidentales modernas. Los pases de Europa central y
oriental perdieron su cultura jurdica durante el periodo comunista, y en la actualidad estn generando un reemplazo con auxilio
de los acadmicos y las instituciones occidentales. La cultura se
entiende como producto de un proceso de cultivacin o civilizacin; por tanto, el enfoque docente arriba apuntado es legtimo (al
menos si se clarifican los supuestos de valor subyacentes) y es muy
afn a la enseanza del derecho en general.
Un curso de ciencias sociales sobre la cultura jurdica no puede adoptar este enfoque normativo, porque la cultura es neutral
en trminos de valores. Dentro de Alemania, por ejemplo, las diversas sociedades correspondientes a los periodos de Weimar, el
nazismo y Bonn, desarrollaron culturas autctonas distintivas. La
mafia posee una cultura, lo mismo que la Iglesia catlica.
No obstante, este enfoque descriptivo, que no es cuestionado
en las ciencias sociales, conduce a enormes problemas de defi* Este trabajo apareci con el ttulo de Teaching Legal Culture, en
John, Mathew y Sitharamam Kakarala (eds.), Enculturing Law: New Agendas
for Legal Pedagogy, New Dehli,Created
Tulika Books,
2007.
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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nicin para los estudios culturales. La definicin ms estricta se


ocupa solamente de procesos mentales (valores, actitudes, conciencia), mientras que una definicin ms amplia incluye a la
conducta, y la ms amplia posible toma en cuenta a las instituciones, desatendiendo la diferencia conceptual entre estructura
y cultura. Aunque en la investigacin vale cualquier cosa, en la
enseanza hay que tomar una opcin desde el principio. Esto
es particularmente cierto respecto de la enseanza de la cultura jurdica en las escuelas de derecho, pues dicha enseanza intenta siempre agregar algo que no se haya enseado en los cursos de derecho constitucional, derecho administrativo o derecho
procesal. Si los estudiantes estn familiarizados con el gobierno,
los tribunales, la mediacin y el arbitraje como instituciones jurdicas, se les puede ensear de qu manera los actores dentro
de estas instituciones entienden sus tareas (culturas administrativas, judiciales, de resolucin alternativa de conflictos), y cmo los
ciudadanos interactan con estas instituciones. El curso explica
enseguida la institucin (como variable dependiente) a travs de
patrones de conducta de quienes interactan con estas estructuras, o de los que se aproximan a ellas o reaccionan ante sus mandatos. La cultura jurdica institucional, local, regional o nacional,
sera entonces la suma de estas conductas, las cuales, a su vez, son
dependientes de los valores, las actitudes y las restricciones situacionales prevalecientes.
Una pregunta crucial es determinar si el derecho se define
como parte de una cultura jurdica o como una estructura que
potencialmente es modificada, aceptada o rechazada por los patrones culturales. Por un lado, se puede argumentar que todas las
reglas, tanto formales como informales, son parte de la cultura
de una sociedad. Pero la diferencia difcilmente puede radicar en
el poder coercitivo que respalda al derecho del Estado, porque
existen normas no jurdicas cuyo poder de coercin es igual o superior al del derecho estatal. Por otro lado, cul es la estructura
de la sociedad moderna si no lo es el derecho? Desde el acta de
nacimiento a la educacin
obligatoria,
pasando
por- el
trabajo
y
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LA ENSEANZA DE LA CULTURA JURDICA

la jubilacin, la vida se encuentra configurada en buena medida


por el derecho, el cual desplaza hacia un segundo plano a otras
estructuras societales1 como la familia, la clase y el gnero. Esta
doble cara del derecho como cultura y como estructurano
debe quedar oculta en los cursos de la escuela de derecho, sino
que debe convertirse en foco de discusin: en su desarrollo histrico, en su trasfondo filosfico, y en su configuracin actual
en las mentes de los profesionistas y los legos, el derecho es un
fenmeno cultural. Pero tambin es un fenmeno externo, que
limita o ampla nuestras opciones, y se encuentra tan firmemente
establecido como para que cada individuo pueda construirlo o
influir en l en cada situacin particular. Esta descripcin es caracterstica de una estructura societal.
II. cmo abordar la complEjidad
El enfoque arriba adoptado para un curso sobre cultura jurdica es considerablemente ms complejo que los cursos y libros de texto en existencia, los cuales toman el sistema judicial,
o los tribunales civiles o las tasas de litigio, como indicadores de
la cultura jurdica. En nuestro manual sobre culturas jurdicas
europeas,2 hemos intentado desarrollar una va manejable para
abordar tantos aspectos de una cultura jurdica como sean necesarios para examinar un problema particular. Entender una cultura jurdica entera (por ejemplo, la japonesa o la estadounidense) es una opcin que no se excluye como proyecto terico, pero
que de momento resulta demasiado compleja para intentarlo.
El siguiente modelo trata de hacer visible nuestro enfoque:

1 La palabra societal es un tecnicismo de la sociologa (tomado del


ingls) que permite distinguir entre los fenmenos de naturaleza social
(por oposicin a los de carcter natural u otros) de los que pertenecen al
conjunto de una sociedad (society) particular (N. del T.).
2 Gessner et al. (1996).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
6

Figura 1
Modelo de la cultura jurdica
4
3
2
1
Normas jurdicas

Sentencias de tribunales supremos/


ciencia jurdica
Actores institucionales: tribunales, administracin, asociaciones
Actores no institucionales: abogados, ciudadanos, empresas

En clase, el modelo sirve para mostrar el nivel de complejidad


en el cual se ubica el docente. Si se discute una ley, un precedente,
una postura doctrinal, un principio filosfico o una teora jurdica, la complejidad jurdico-cultural se mantiene en su nivel ms
bajo. Pero las ideas que son abstractas y se encuentran alejadas
de la prctica y el sentido comn tambin pueden formar parte
de una cultura jurdica. Las ciencias jurdicas contribuyen a la
cultura jurdica mediante la produccin de estas ideas abstractas,
del mismo modo que lo hacen los legisladores cuando generan
intencionalmente leyes y reglamentaciones que desatienden los
problemas de implementacin o que funcionan como poltica puramente simblica. La clase examinar estas ideas en su propio
valor y, al mismo tiempo, evitar confundir las ideas con la realidad social.
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LA ENSEANZA DE LA CULTURA JURDICA

En algunas culturas acadmicas, las ciencias jurdicas hacen


ms que desarrollar ideas abstractas y sistematizar el conocimiento jurdico, pues tratan de relacionar las normas jurdicas
con los problemas sociales, de proponer soluciones prcticas y
generar innovaciones jurdicas. Los tribunales supremos siguen
en ocasiones estas propuestas o toman la iniciativa para reformar
el derecho vigente. De todos modos, este conocimiento puede ser
bastante irrelevante, porque se produce sin suficiente experiencia
emprica, es polticamente ingenuo o se refiere solamente a constelaciones sociales raras. Por ello, se ensear a los estudiantes a
entender estas limitaciones. Pero con base en el modelo tambin
entendern el significativo aumento en la complejidad jurdicocultural al entrar en el segundo nivel, que se agrega al primero.
Los precedentes son una realidad social tanto en los pases del
common law como en las naciones de tradicin jurdica romanista
(civil law), y los enormes comentarios que existen en estas ltimas
redactados principalmente por profesores de derecho con el
fin de promover sus interpretaciones y facilitar la toma de decisiones son parte del derecho viviente como consecuencia de su
reputacin y de su uso frecuente por los tribunales inferiores y los
profesionales del derecho.
Si el curso ampla su perspectiva a todos los actores institucionales del sistema jurdico, los cuales contribuyen a implementar
las normas jurdicas, o bien, como sucede con la mayora de los
grupos de inters, a hacer todo lo que est a su alcance para obstruir la implementacin, se alentar a los estudiantes a ir ms all
del mundo de las ideas y a aprender los aspectos conductuales del
derecho. Los tribunales inferiores y las dependencias de gobierno
pueden poseer sus propias reglas informales, y en ocasiones, perseguir incluso objetivos que son distintos a los que tena en mente el
legislador. La masa de conocimientos sociolgicos ofrece esta clase
de informacin y la tarea del docente consiste en agregarla a los niveles anteriores del modelo. Este ltimo aspecto explica la diferencia fundamental entre un curso de sociologa del derecho y un curso sobre culturas jurdicas.
El primero puede circunscribirse a los
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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aspectos conductuales, mientras que el segundo tiene que cubrir


tambin los aspectos normativos del derecho, los cuales como
hemos visto son parte de la concepcin de cultura jurdica.
Enseguida, el cuarto nivel comprende las conductas, las actitudes, los objetivos polticos y los valores de los actores individuales
los sujetos de derecho que los estudiantes conocen de los casos
ficticios en los ejercicios doctrinales. Sin embargo, estos individuos no demandan automticamente cuando se enteran que
tienen derecho a hacerlo. Por el contrario, negocian un acuerdo,
ofrecen un soborno, o abandonan su reclamacin. Las culturas
de negocios son factores intervinientes, y la profesin jurdica tiene sus propias actitudes e intereses. Sin duda, este nivel, que no
configura un curso separado sino que complementa los niveles
anteriores, llega al umbral de lo manejable. El cuadro que debi
hacerse transparente se nubla y se hace borroso. El curso tendr
que escoger entre la profundidad y la extensin, ya sea permaneciendo en los niveles de complejidad anteriores, o limitando su
perspectiva a un solo fenmeno jurdico, o a alguno o unos cuantos de los instrumentos de regulacin que puedan examinarse en
todos los niveles de la actividad jurdico-cultural.
III. aspEctos histricos y comparativos
Sera contrario a la lgica del curso simplemente agregar al
principio como lo hacen muchos manuales jurdicos un captulo histrico o comparativo. Estos aspectos no constituyen otro
nivel (un primer o quinto nivel en el modelo), sino que tienen que
considerarse como parte de cada uno de ellos. Los fenmenos en
el nivel 1 tienen una historia muy diferente de los fenmenos en el
nivel 3, y la comparacin de las doctrinas jurdicas constituye un
enfoque fundamentalmente distinto a la comparacin de las conductas de los ciudadanos o las empresas. Esto ofrece al docente la
opcin de incluir, en cada una de las etapas, los aspectos histricos y comparados. Debido a que el tiempo siempre es escaso, y a
que hay necesidad de limitar las lecturas para los estudiantes, el
curso tendr que reducir Created
una o lainotra
de PDF
nuestras
Master
Editordimensiones.
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LA ENSEANZA DE LA CULTURA JURDICA

Nuestro manual sobre culturas jurdicas europeas demuestra


cmo podra presentarse la dimensin comparativa. No podemos afirmar que nuestra seleccin de lecturas cubra igualmente
bien la dimensin comparativa en cada uno de los cuatro niveles, porque en algunos haba sencillamente demasiada bibliografa comparativa, mientras que en otros el material disponible era
muy escaso. La dimensin histrica se seleccion principalmente respecto de las culturas jurdicas totalitarias de los nazis y los
soviticos. No es aqu el lugar para explicar los dilemas que enfrent la seleccin, siempre opinable, del material. Pero con la
utilizacin del libro en un curso de licenciatura (undergraduate class)
en los Estados Unidos, qued en evidencia que tanto la dimensin comparativa como la histrica exigen informacin bsica
considerablemente ms amplia que la que pudimos incluir en la
recopilacin de lecturas. Con el fin de mejorar su comprensin,
se puede exigir a los estudiantes que obtengan este conocimiento bsico por s mismos. Si cada uno de los integrantes de un
grupo de cincuenta estudiantes prepara y distribuye la copia de
un ensayo sobre algn concepto o palabra clave como Inns of
Court, tribunal constitucional o Tribunal Europeo de Justicia en la dimensin comparativa, o como Corpus Iuris Civilis,
nacionalsocialismo o Soviet Supremo en la dimensin histrica, los textos se vern considerablemente complementados y los
estudiantes sern alentados a utilizar la biblioteca (en lugar de la
Internet, cada vez ms popular).
IV. la EnsEanza dE la lex mercatoria: un EjEmplo
dE curso sobrE cultura jurdica

La lex mercatoria est compuesta por un conjunto completo de


reglas: Incoterms, Reglas Uniformes Internacionales, desarrolladas por la Cmara de Comercio Internacional, las Reglas de La
Haya, las Reglas de Hamburgo, los convenios CMR y CIM
sobre el contrato de transporte internacional de mercancas por
carretera y por ferrocarril,
etctera.
Si decide
permanecer
en el
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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primer nivel de complejidad, y con el fin de distinguir este curso


de una clase de derecho, el docente pondr nfasis en el carcter
autnomo de estas reglas y en su papel en la globalizacin del derecho. Una perspectiva histrica se mantendra ya sea en el siglo
XX, en el que se elaboraron estas reglas, o se remontar a sus
orgenes medievales en el norte de Italia. El aspecto comparativo
consistira en sealar que las reglas son elaboradas solamente por
unos cuantos pases industrializados, y en su inters, y que apenas
en tiempos recientes se ha ampliado su alcance con el apoyo de
varios organismos de las Naciones Unidas.
En el nivel siguiente de complejidad jurdico-cultural, la lex
mercatoria se convierte en un animado campo de batalla entre los
tribunales supremos (los cuales reconocen, o no, como derecho las
reglas de la lex mercatoria), los tribunales arbitrales (los cuales consideran que tienen amplias facultades discrecionales para aplicar
y crear reglas de la lex mercatoria, o bien, que deben obedecer las
limitaciones que les impone el derecho internacional privado),
y la doctrina jurdica (la cual, en general, ataca fuertemente los
intentos de creacin de derecho por instituciones no estatales).
Un enfoque comparativo que examine las culturas jurdicas acadmicas de varios pases ofrecer interesantes revelaciones sobre
los mtodos jurdicos y los grados variables de estatocentrismo
del pensamiento jurdico. Histricamente, se har una descripcin de la antigua lex mercatoria de los mercaderes de la poca
medieval y la modernidad temprana en Europa, as como de su
decadencia en el curso del surgimiento de los estados nacionales
y la codificacin.
La discusin de la prctica cotidiana de los tribunales inferiores, los tribunales arbitrales y las asociaciones de negocios
introducir en el curso ms informacin jurdico-cultural, en
el tercer nivel de nuestro modelo. Existen anlisis cuantitativos de sentencias y laudos arbitrales, investigaciones sobre expedientes judiciales y entrevistas con rbitros, jueces e instituciones comerciales en relacin con el uso de las reglas de la lex
mercatoria, los cuales muestran el trasfondo y los sesgos sociales,
lo mismo que la creatividad
en el surgimiento del derecho auCreated in Master PDF Editor - Demo Version

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LA ENSEANZA DE LA CULTURA JURDICA

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tnomo del comercio internacional. La investigacin histrica


ha producido numerosos documentos sobre los antiguos mercaderes, como la Hansa, o sobre comerciantes como los Fugger,
o sobre las ciudades comerciales como Gnova y Aix-en-Provence. La comparacin de culturas jurdicas revela una creciente autonoma en algunas reas de los negocios y la creciente orientacin hacia el Estado en otras. Una institucin nica
que amerita una discusin aparte en este contexto es el Tribunal Comercial de Londres, en el que los jueces resuelven asuntos de negocios con base en su anterior prctica como abogados
(barristers o solicitors) en el mismo mbito de actividad comercial.
Si se incluye el cuarto nivel en el curso, los estudiantes aprendern sobre redaccin de contratos, la prctica de los despachos
internacionales de abogados en la creacin de clusulas sobre
responsabilidad, dificultades, precios o divisas, y el uso selectivo del derecho estatal, de las convenciones internacionales como
la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderas, o de los contratos
estndar ofrecidos por sus clientes de negocios o asociaciones comerciales. Aprendern sobre el papel de las diferencias culturales
en la negociacin de los contratos y en el uso de los tribunales.
Incluso podra alentrseles a realizar entrevistas en empresas exportadoras, pequeas o grandes, o investigar cmo los abogados,
ya sea experimentados o sin experiencia, resuelven los problemas
de la prctica profesional transfronteriza.
No hay duda de que el inters e incluso el entusiasmo de los
estudiantes aumentar con cada nivel adicional de complejidad
al que se llegue en el curso.

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LA CULTURA JURDICA EUROPEA*


I. Europa como sociEdad: intEgracin Estructural
La pregunta de si Europa se encuentra en camino de convertirse en una sociedad unificada se discuta, hasta hace apenas un
ao, en relacin con Europa occidental, o de manera ms estricta, con los estados miembros de la Comunidad Europea. En el
momento actual, despus de la unificacin de Alemania y de las
transformaciones en Polonia, Checoslovaquia y Hungra, Europa
central se ha vuelto un tema de actualidad, es decir, la tesis de que
las similitudes histricas y estructurales penetran profundamente
en el este y el sur del continente.
Naturalmente, la identificacin de estructuras sociales similares resulta ms fcil hasta ahora en el occidente de Europa.
Desde el punto de vista de las estructuras polticas, todas las sociedades se han comprometido con el modelo de la democracia
representativa, lo que, no obstante, ha tenido por resultado grados muy diversos de estabilidad poltica.1 Los estados miembros
de la Comunidad Europea han creado estructuras polticas comunes a travs de las instituciones europeas (Comisin, Consejo
de Ministros, Parlamento, Tribunal de Justicia), as como mediante las uniones de partidos y asociaciones de intereses. Adems de la Comunidad Europea, no es posible imaginar ya los
procesos de formacin de la voluntad poltica en Europa sin el
Consejo de Europa, la Unin Europea Occidental (WEU) o el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Resultado de una uni* Este ensayo apareci con el ttulo Europische Rechtskultur en
Prawo w zmieniaj cym si spoeczestwie, Krakw, Universytet Jagiellonski, 1992,
pp. 285-299.
1 Haller (1990, 186).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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ficacin e incluso integracin polticas fue la unificacin jurdica


explcita, hasta llegar a la creacin de un derecho comn (el derecho comunitario, aunque tambin existen muchas otras reglas
jurdicas, estatuidas mediante convenio). Al respecto se encuentra
en primer plano el derecho econmico, cuyos objetivos de unificacin de las condiciones del mercado solamente se pueden realizar mediante la incorporacin de otras ramas del derecho, como
por ejemplo el derecho del trabajo o el derecho de proteccin al
ambiente. Si bien algunas ramas importantes, como el derecho
social, son divergentes en cuanto a sus estructuras jurdicas, en
los hechos tienen por resultado prestaciones comparables para
sus poblaciones.2
Mucho menos unvoca es la unidad estructural social de Europa occidental, que se derivara de similitudes en las estructuras
econmicas, educativas, familiares, patrones de comportamiento
del mundo de la vida, etctera. Hay indicios tanto a favor de la
hiptesis de la integracin como de su opuesta. As, los indicadores econmicos, que muestran diferencias extremas en el ingreso
per capita, en la proporcin de la poblacin ocupada en la agricultura, o en el nmero de trabajadores desempleados, apuntan
a la permanencia de diferencias estructurales en la economa,3
mientras que los indicadores sobre la produccin industrial, la
estructura ocupacional y el sector de los servicios4 apuntan a su
rpida disminucin. Histricamente, las estructuras familiares
nunca fueron especialmente diversas en Europa, pero en este nivel de integracin relativamente elevado hay patrones de conducta, como la participacin de la mujer en el mercado laboral y
la frecuencia del divorcio, que no convergen, o slo lo hacen de
manera muy limitada.5
La semejanza estructural no significa, empero, integracin
estructural: dos familias constituyen una familia extendida ape2
3
4
5

Kaufmann (1986), Kaelble (1987, 119 y siguientes).


Haller (1990, 185).
Kaelble (1987, 99 y siguientes).
Kaelble (1987, 126 y siguientes).
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LA CULTURA JURDICA EUROPEA

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nas cuando conviven; dos empresas conforman una gran corporacin slo cuando modifican su interaccin. Sin embargo, las
sociedades europeas occidentales han emprendido relaciones de
intercambio de tal intensidad en las ltimas dcadas (contactos
polticos, intercambios econmicos, turismo, medios de comunicacin, contactos personales) que, desde esta perspectiva, la va
en direccin hacia una sociedad europea ms amplia parece seguir una lnea recta.
II. la cultura como ElEmEnto dE la sociEdad
El concepto de cultura previene a las ciencias sociales del error
de pensar que las sociedades estn constituidas por hechos sociales objetivos, porque nos recuerda que toda accin se apoya en
la representacin y la interpretacin de hechos.6 An bajo el supuesto de que contara ya con estructuras comunes, equivalentes a
las de una sociedad, quedara por aclarar si, y en qu medida,
constituye Europa tambin una unidad cultural.
Esta perspectiva, segn la cual la sociedad est constituida
tanto por elementos estructurales como culturales, no es sociolgicamente pacfica. Como se sabe, en el enfoque marxista se
enfatiza unilateralmente el componente estructural en la explicacin de la existencia y la dinmica de la sociedad, mientras que
en la perspectiva weberiana lo es el elemento cultural (la tica
protestante!). Las posturas que median entre estos dos enfoques
comienzan con Talcott Parsons y en la actualidad se consolidan
sobre todo en la teora social de Anthony Giddens.
De acuerdo con Parsons, el sistema cultural de valores, normas
y expectativas sociales aseguran el mantenimiento de las estructuras (pattern maintenance). Dicho sistema contribuye, a travs de
la formacin de orientaciones comunes, a que las interacciones
se desarrollen de manera coordinada, constituyendo el orden
social. Parsons explica la estabilidad relativa de las sociedades
6

Tenbruck (1990, 37). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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a partir de los efectos de la cultura en el mantenimiento de las


estructuras: la asuncin de expectativas de roles, de la coordinacin de los colectivos, de la diferenciacin de las normas y la
generalizacin de los valores.7 Siguiendo a Parsons, ha sido sobre
todo Richard Mnch quien ha enfatizado la interpenetracin
entre los elementos estructurales y los culturales de la sociedad.
La cultura media entre los subsistemas sociales.8
Mientras que el funcionalismo sistmico explica, a travs del
elemento de la cultura, ms bien la existencia y la estabilidad
relativa de la sociedad, en la teora de la estructuracin de
Giddens la cultura tiene justamente el efecto opuesto, pues dinamiza las estructuras sociales a travs de interpretaciones, reinterpretaciones y negociaciones cotidianas de los actores. Si bien
para Giddens las interpretaciones del sentido no tienen la fuerza
constitutiva que les reconoce el interaccionismo simblico, el actor no es libre en la definicin de la situacin social, porque ya
ha internalizado las estructuras (capacidad de memoria estructural). Sin embargo, los patrones normativos y cognitivos de interpretacin, las expectativas subjetivas y las rutinas, reproducen
las estructuras sociales y las modifican al mismo tiempo. La reproduccin estructural de los sistemas sociales es consecuencia (la
mayora de las veces inconsciente y no intencional) de la accin
de los sujetos humanos.9 Sin comprensin del sentido, es decir,
sin cultura (Giddens no emplea este concepto), no es imaginable
la sociedad.
En esta perspectiva, que evita tanto el determinismo estructural como el cultural, es posible analizar a Europa como sociedad,
as como plantear razonablemente la cuestin de si es posible designar actualmente a Europa como tal. Las observaciones de la
integracin estructural deben ser complementadas con los anlisis igualmente precisos de los procesos de integracin o desintegracin cultural.
7
8
9

Parsons (1968a) y Haferkamp (1990, 148).


Mnch (1988, 219).
Giddens (1984).
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LA CULTURA JURDICA EUROPEA

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III. la intEgracin cultural


dE Europa
Se dice que, al final de su vida, Jean Monnet afirm que si tuviera que iniciar nuevamente la obra de la integracin europea,
habra empezado por la cultura y no por la economa.10 Evidentemente, Monnet senta que en la evolucin europea se haba
desatendido el aspecto cultural y se haba puesto un acento excesivo en el estructural. Esta impresin se ve confirmada si evaluamos desde esta perspectiva las actividades de todas las instituciones europeas y, en particular, las de la Comunidad Europea (CE).
Las diferencias culturales rara vez se toman en cuenta cuando se
intenta introducir estructuras comunes. Y hasta la fecha se carece
de concepciones precisas sobre cules elementos deben unificarse
y cules deben ser protegidos contra las tendencias niveladoras.
El tema de la integracin cultural ha sido abordado ms bien
en un nivel ensaystico (no he tenido acceso al Rapport Dooge al que Maihofer hace referencia y que posiblemente trata la
cuestin de modo detallado). Las frecuentes encuestas sobre la
integracin europea (Eurobarmetro) y la transformacin de los
valores en las sociedades europeas occidentales, ofrecen, no obstante, una cierta impresin, pues muestran, por ejemplo, grandes
diferencias entre Irlanda y Dinamarca en la religiosidad, entre
Italia y Gran Bretaa respecto al objetivo de la igualdad social,
entre Alemania y Francia en cuanto al aprecio por el trabajo,
entre el norte y el sur de Europa por lo que hace a la satisfaccin
con las condiciones de vida.11 Sin embargo, es relativamente sencillo identificar las causas estructurales de estas divergencias en
los valores. Una vez neutralizado este efecto, se revelan ms bien
las similitudes culturales dentro de Europa, por ejemplo, las covariaciones entre determinados valores (religiosidad/moral sexual/
poltica, actitudes polticas/conciencia jurdica) que se remontan
a las influencias tradicionales entre la Iglesia, la poltica y la edu10
11

Maihofer (1988, 217).


Harding/Philips (1986,Created
212). in Master PDF Editor - Demo Version

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
18

cacin, en los trminos en que se han originado en la civilizacin


europea. La particularidad de las culturas no se expresa tanto
en la frecuencia de determinados valores, sino ms bien en la
agrupacin especfica o conglomerados (clusters) entre valores y
actitudes.
Las encuestas de opinin son slo uno de los posibles accesos
a la cultura europea y ofrecen ms bien poco para un proceso
complejo de interpretacin, a travs del cual son percibidas y modificadas las realidades. Es ms lo que se puede aprender de las
contribuciones a la historia de la civilizacin (Elias), a la historia
de la vida cotidiana, de las descripciones densas (Geertz) de la
antropologa, y de los anlisis hermenuticos de los textos.
Los puntos de referencia para la existencia de una cultura comn europea se deducen de las convergencias entre valores y actitudes que se apoyan, por un lado, en las races religiosas del
cristianismo, y por el otro, en la Ilustracin y la secularizacin.
Las estructuras econmicas y la historia de las ideas han actuado conjuntamente para permitir el surgimiento de una forma de
comunicacin poltica posiblemente autnoma. Pero se trata de
elementos comunes en un nivel muy general. En cambio, si nos
fijamos en los fenmenos ms concretos de las sociedades europeas, como las tendencias a la regionalizacin, la inmigracin de
miembros de culturas extraeuropeas, los procesos de formacin
diferenciada de patrones de interpretacin social relativamente
autnomos (economa, ciencia), las diferencias crecientes en la
relacin entre el norte y el sur europeos, as como las diferencias culturales que ahora se han vuelto relevantes en la Europa
central ampliada, resulta quiz ms apropiado caracterizar la
realidad de Europa con el trmino multicultural. Para ser una
sociedad en el sentido sociolgico, Europa tendra que poseer
una cultura representativa,12 un inventario bsico de patrones
universales de interpretacin. Pero eso es justamente lo que falta
(todava?), a pesar de la aproximacin estructural.
12

Tenbruck (1990).

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LA CULTURA JURDICA EUROPEA

19

IV. cultura jurdica


Si pretende superar su carcter ensaystico, la investigacin de
la cultura europea tiene que dividir el trabajo. De las diversas culturas parciales (por ejemplo, las culturas laborales, cientficas, cotidianas) nos interesa aqu la cultura jurdica, como contraparte
de las estructuras jurdicas nacionales y comunitarias de Europa.
La sociologa del derecho emplea el concepto de cultura jurdica principalmente como sinnimo de sistema jurdico,13
esto es, el conjunto de todas las normas, instituciones, as como
valores, actitudes y modos de comportamiento referidos al derecho. De este modo es posible la comparacin entre sistemas
jurdicos, el cual, debido a la incorporacin de valores y conductas, resulta considerablemente ms complejo de lo habitual
en los trabajos de la ciencia jurdica comparada. La desventaja
consiste, sin embargo, en que con este concepto amplio se pierde
la oportunidad de establecer paralelos con la teora de la sociedad que como se ha dicho trata a la cultura y la estructura
como elementos separados de la misma. Por ello es preferible
la definicin de Lawrence Friedman,14 que solamente toma en
cuenta los valores, las actitudes y las conductas en relacin con
el derecho, es decir, en la terminologa de Erhard Blankenburg,15
la demanda de derecho y no la oferta. Dentro de esta definicin estricta, resulta razonable distinguir entre valores, actitudes
y conductas (en lo sucesivo se hablar, ms brevemente, como lo
hace Giddens, de patrones de interpretacin y rutinas) de la
poblacin en general, y los patrones de interpretacin y rutinas
de los operadores del derecho (jueces, funcionarios administrativos, profesiones jurdicas).
La concepcin de la cultura jurdica como patrones de interpretacin y rutinas en relacin con el derecho permite, en lo
particular, aprovechar, para su estudio, las investigaciones, mu13
14
15

Blankenburg (1981; 1989b, 316), Raiser (1987) y Guibentif (1989).


Friedman (1981, 202 y siguiente).
Blankenburg (1989b, 11).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
20

cho ms amplias, sobre los conceptos afines de cultura poltica


y cultura administrativa. Almond y Verba definen la primera
como la distribucin particular de patrones de orientacin
hacia los objetos polticos entre los miembros de una nacin.16
Jann describe a la segunda (1) como los patrones de orientacin existentes en una sociedad frente a la administracin pblica y relevantes para ella, y (2), como los patrones de orientacin existentes en una o todas las administraciones.17 Los
sujetos de la cultura administrativa son la poblacin en conjunto
o el aparato administrativo. La discusin ms reciente de ambos
conceptos apunta claramente al abandono del concepto de valores, actitudes y opiniones18 en favor de una teora colectiva, que
entiende la cultura como fenmeno supraindividual.19 Se trata de
cultural codes, de programaciones de largo plazo y de culturas
interpretativas,20 de virtudes pblicas,21 todas las cuales se han
consolidado inconscientemente en mentalidades, hbitos y modos de vida, o todava son conscientes como ideas y proyectos.22
Esta teora colectiva es descrita por Elkins y Simeon en los siguientes trminos:
La cultura poltica es una propiedad de una colectividad nacin,
regin, clase, comunidad, organizacin formal, partido, o lo que
sea. Los individuos tienen creencias, valores y actitudes, pero no
poseen culturas. La cultura poltica define el rango de las alternativas aceptables a partir de las cuales los grupos y los individuos,
si las dems circunstancias lo permiten, pueden escoger un curso
de accin. Excepto en el caso lmite en el que todos comparten
precisamente el mismo supuesto, la cultura no explica las opcio16 the particular distribution of patterns of orientation toward political objects among the members of a nation (Almond / Verba 1965, 13).
17 Jann (1983, 28).
18 As el concepto inicial individualizador. Cfr. Berg-Schlosser (1972).
19 Rohe (1987).
20 Rohe (1987, 47).
21 Dahrendorf (1971).
22 Rohe (1987).
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LA CULTURA JURDICA EUROPEA

21

nes particulares que toman los individuos. Su fuerza explicativa se


restringe primordialmente a la definicin de la agenda respecto
de la cual se realizan las luchas polticas. Otros factores tienen que
explicar la seleccin de un elemento particular del subconjunto
identificado en dicha cultura. Estos factores complementarios incluyen la personalidad, el rol, el inters propio, y as sucesivamente, en el nivel individual, o sencillamente el poder relativo de los
grupos organizados en el nivel de anlisis societal o colectivo. 23

Las investigaciones sobre la cultura poltica y administrativa


tematizan una y otra vez los problemas de medicin emprica
que derivan de este carcter colectivo y en buena parte inconsciente de la cultura, y se ven expuestas a las objeciones crticas
de la sociologa estructural-determinista, las cuales reconocen a
la cultura solamente como categora residual a falta de otras
posibilidades de explicacin. Pero tambin la estructura es un
fenmeno colectivo e inconsciente, y los indicadores utilizados
habitualmente para su medicin son tambin cuestionables en
el caso particular. La prctica de la investigacin de la cultura
poltica se protege contra las ofertas concurrentes de explicacin
estructural a travs del control de las variables estructurales. La
cultura se ofrece solamente como explicacin cuando es posible
comprobar diferencias de comportamiento considerables en los
colectivos observados, a pesar de la existencia de condiciones estructurales similares.
23 Political culture is the property of a collectivity nation, region,
class, ethnic community, formal organization, party, or whatever. Individuals have beliefs, values and attitudes but they do not have cultures. Political
culture defines the range of acceptable alternatives from which groups or
individuals may, other circumstances permitting, choose a course of action.
Except in the limiting case in which everyone shares precisely the same assumption, culture does not explain the particular choices which individuals
make. Its explanatory power is primarily restricted to setting the agenda
over which political contests occur. Other factors must explain the choice
of a particular element of the subset identified in that culture. These supplementary factors include personality, role, self-interest, and so on, at the
individual level, or simply, the relative power of organized groups at the
societal or collective level of Created
analysisin(Elkins/Simeon
1979,- 129,
131).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
22

Si echamos una mirada a los temas que son examinados por


las ciencias polticas bajo el rubro de la cultura poltica o administrativa, se revelan rpidamente diversas referencias al crculo
temtico de la cultura jurdica, como por ejemplo, la burocratizacin, el terrorismo, el conflicto/consenso, la participacin.24
Sin embargo, lo que llama la atencin es que, si bien se investiga
a las culturas polticas en Europa,25 la cultura poltica de Europa como comunidad poltica26 no se ha convertido, hasta donde
puede verse, en tema de un trabajo sistemtico. La comparacin
de culturas jurdicas dentro de Europa encuentra mltiples motivaciones en los mbitos del conocimiento citados, pero el inters
en la cultura jurdica de Europa como fenmeno cultural identificable queda insatisfecho en buena medida. Esta podra ser una
laguna en la investigacin, pero tambin podra apuntar a la falta
de una identidad poltica de Europa. No obstante, es posible hallar la identidad de la cultura jurdica europea. Por tanto, proseguiremos con igual inters la bsqueda de (1) la cultura jurdica
de Europa y (2) las culturas jurdicas en Europa.
V. la cultura jurdica dE Europa
Podemos buscar la particularidad de la cultura jurdica de Europa en su evolucin histrica independiente, en su interpretacin terica original y en su actual transformacin de valores.
Wieacker subraya la evolucin histrica independiente, tanto
para Europa (hasta los Urales) como para sus zonas de influencia
en ultramar.27 En la confluencia de la herencia jurdica romanista con la Iglesia Catlica, y ante el abandono de la concepcin
germnica del vnculo personal entre el rey y sus sbditos, se desarroll el Estado como institucin social para la legitimacin y
la distribucin del poder, el derecho como conjunto de normas
24
25
26
27

Greiffenhagen et al. (1981).


Reichel (1984a).
Reichel (1984b).
Wieacker (1990).
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LA CULTURA JURDICA EUROPEA

23

separado de la religin, y el estamento de juristas de formacin


acadmica y comprometidos con premisas de tipo racional, lo
que en conjunto tuvo por resultado el legalismo e intelectualismo
especficamente europeos. El individualismo, en cuanto herencia
del cristianismo, se tradujo en los principios jurdicos de la libertad y la responsabilidad.
Buscar la identidad de la cultura jurdica de Europa a este nivel de generalidad y por encima de tantos estados de agregacin
social (acaso el fascismo del siglo XX no fue tambin europeo?)
puede resultar insatisfactorio. Sin embargo, es indiscutible que
fueron los elementos culturales de la cultura jurdica europea el
punto de partida para una teora del derecho especficamente
europea. Luhmann o Habermas, para no citar sino a dos tericos
contemporneos de la sociedad, discuten el derecho frente a este
trasfondo europeo, y la nica razn de que su recepcin fuera de
Europa sea tan intensa es que en esos sitios las culturas de interpretacin cientfica del derecho se han apartado, frecuentemente
hasta el extremo, de las culturas sociales vivientes del derecho.28
El nivel de abstraccin del discurso jurdico europeo permite un
discurso sociolgico igualmente abstracto, el cual oculta el hecho
de que solamente describe los fenmenos del derecho europeo.
As como Wieacker pregunta: Tienen los caracteres de nuestra
cultura jurdica aqu delineados la oportunidad de convertirse en
parte de una futura cultura jurdica planetaria?,29 la teora europea del derecho reclama, sin razn, un carcter universal.
Adems de las particularidades histricas y tericas, es posible
identificar la cultura jurdica de Europa a partir de una transformacin tpicamente europea de los valores. En este sentido es posible formular la tesis de que la orientacin hacia las normas, que
de manera tan poderosa ha marcado la vida social en el curso de
uno a dos siglos, est siendo sustituida paulatinamente por una
orientacin cognitiva. En lugar de la insistencia en el cumpli28

Sobre este par de conceptos cfr. Rohe (1987).


Do the traits of our legal culture outlined here have a chance to
become part of a future planetary
legal
culture?
(Wieacker
Created
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Editor -1990,
Demo27).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
24

miento de la norma (la expectativa normativa de Luhmann)


se producen negociaciones, la tolerancia de la conducta contraria
a la norma, el ajuste de las normas, el arbitraje, etctera.30 El dominio de los valores econmicos, pero tambin la cientificizacin
de la vida cotidiana, elevan la necesidad de flexibilidad social y
capacidad de aprendizaje, es decir, de una actitud cognitiva ante
el mundo.
VI. comparacin dE las culturas jurdicas
En Europa
En general, la comparacin jurdica no necesita el concepto
de cultura jurdica.31 El derecho es entendido como elemento de
la estructura de la sociedad, y es sistematizado y analizado respecto de sus efectos estructurales. El que el derecho que entre en
colisin con rutinas de comportamiento y el que tenga que ser
interpretado y reinterpretado continuamente, es decir, el que sea
producto de una dinmica cultural, es un hecho que en todo caso
se toma en consideracin cuando se incorpora en la comparacin
a los pases exticos.32
En su amplio comentario sobre el proyecto florentino Law as
an Instrument of Economic Policy,33 Renate Mayntz seala que es infructuosa la comparacin jurdica que, adems de las estructurales, no descuenta las influencias culturales en los programas jurdicos.34 El significado central de las orientaciones de la accin (es
decir, patrones de interpretacin y rutinas) para la creacin y la
aplicacin de los programas de poltica (jurdica) lo presenta con
base en la siguiente figura:

30
31
32
33
34

Willke (1983), Gessner (1996d).


Zweigert/Ktz (1984).
Cfr. por ejemplo Rahn (1985), Mehren (1969), Bryde/Kbler (1986).
Daintith (1988a).
Mayntz (1988).
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25

LA CULTURA JURDICA EUROPEA

Figura 2
Determinantes principales de los resultados de las polticas
Sistema jurdico

Intereses
creados

Estructura
del sistema
de la accin
Orientacin
de los actores

Objetivos
Proceso de
desarrollo
de las
polticas

Decisiones
polticas

Instrumentos
Medidas

Contexto
socioeconmico
Valores culturales

El costoso proyecto florentino, en el cual se examin y se


compar la seleccin de instrumentos jurdicos de la poltica de
energa y empleo en Francia, Alemania, Gran Bretaa, Italia y
Hungra, con el fin de identificar los respectivos estilos nacionales
de la regulacin jurdica,35 no pudo llevar sino a resultados no
concluyentes (inconclusive results),36 a falta de un diseo suficientemente complejo. Resulta simptico que la propia Renate Mayntz
nos informe que un proyecto comparativo suyo sobre el estilo de
los programas estatales de regulacin jurdica (control de pestes,
regulacin de medicamentos, transporte de carga) haya fracasado tambin por la misma razn. El empleo exclusivo de material
escrito en ambos proyectos (leyes, reglamentos, actos administrativos, etctera) no permiti destacar con suficiente claridad la influencia de los factores culturales.
Sin embargo, no hay que fijar requisitos tan elevados a la comprobacin emprica de la influencia de los factores culturales. En
el proyecto florentino se hizo plausible al menos la relativizacin
35
36

Daintith (1988b).
Mayntz (1988, 70).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
26

de los instrumentos jurdicos a travs de referencias a las variables


jurdico-culturales en la comparacin entre Occidente y Oriente.37
En el proyecto Comparative Government-Industry Relations del Economic and Social Research Council britnico, el cual investiga el
papel del Estado en varias ramas industriales importantes (produccin de medicamentos, industria qumica, telecomunicaciones) en Europa occidental, los Estados Unidos y Japn,38 el acento principal se encuentra incluso en el aspecto cultural, sin que
pueda hablarse de una investigacin emprica. Sin embargo, la
comparacin de ambos proyectos muestra que los elementos de
cultura jurdica pueden ser descritos con mayor provecho como
parte de una cultura sectorial (la cultura industrial en el proyecto
britnico) que si solamente se le emplea como categora residual
en la comparacin jurdica. Las culturas industriales britnica y
estadounidense son caracterizadas como relativamente lejanas al
Estado por Wilks/Wright, la francesa y la japonesa como prximas al Estado, mientras que la Repblica Federal de Alemania
se encuentra en una posicin media. Las posiciones extremas son
descritas en la tabla siguiente:

37
38

Harmathy (1988).
Wilks/Wright (1987a). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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LA CULTURA JURDICA EUROPEA

27

Tabla 1
Culturas industriales
Estados intervencionistas

Estados no intervencionistas

Poltica discriminatoria

Imparcialidad no discriminatoria

Intervencin a nivel de la
empresa

Intervencin a nivel de la industria

Gobierno proactivo

Gobierno reactivo

Cooperacin de los negocios

Suspicacia de los negocios

Contacto estable y regular

Contacto irregular y ad hoc

Consultas informales

Consultas formales

Fuente: Wilks/Wright (1987b, 278).

La ventaja ya mencionada que deriva de la obtencin de aspectos de la cultura jurdica a partir de la respectiva cultura sectorial, es tambin la razn de que la investigacin de la cultura
jurdica pueda recibir un provecho especial de la investigacin
sobre implementacin, ya que los elementos culturales que tienen
efectos sobre el derecho pblico coinciden en buena medida con
la cultura de implementacin, es decir, la cultura de los rganos
ejecutivos estatales y con las orientaciones de los interesados respecto de esos rganos.
La investigacin de Jann39 sobre la implementacin de programas alemanes, suecos y britnicos en los campos del abuso de
drogas y el desempleo juvenil constituye un magnfico ejemplo
para la comparacin europea de culturas administrativas. Con
base en documentos, pero tambin en estudios de caso y entrevistas, se desarrollan las siguientes tipologas para los tres pases:40

39
40

Jann (1983).
Jann (1983, 520).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
28

Tabla 2
Culturas administrativas europeas:
Suecia, Gran Bretaa y Repblica Federal de Alemania

Suecia

Gran Bretaa

Repblica
Federal
de Alemania

Integrada
Abierta
Transparente
Innovadora
De largo plazo
Cooperativa

Fragmentada
Aislada
Opaca
Incremental
Ad hoc
Flexible

Fragmentada
Detallada
Complicada
Inmvil
Statu quo
Formalizada

Consenso
Confianza

Conflicto
Confianza

Conflicto
Desconfianza

Cultura de contacto

Cultura de negociacin

Cultura de
regulacin

Fuente: Jann (1983, 520).

La discusin de la limitada capacidad significativa de estas tipologas al final del trabajo41 resulta fundamental tambin para la
investigacin de la cultura jurdica. Las caractersticas sintetizadas
en los conceptos de cultura de contacto, de negociacin y de regulacin, tienen, por lo pronto, un carcter descriptivo y son de
utilidad solamente en conexin con otras variables42 para efectos
de la explicacin del contenido y la eficacia de los programas de
poltica. Sin estos elementos culturales no se explican de manera
suficiente las diferencias observadas en los intentos de configuracin por parte del Estado.

41
42

Jann (1983, 521 y siguientes).


Cfr. la figura de MayntzCreated
reproducida
ms arriba.
in Master
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LA CULTURA JURDICA EUROPEA

29

Un amplio estudio sobre la ejecucin de las directivas y reglamentos de la Comunidad Europea,43 que hace numerosas
referencias al enfoque de Jann, muestra las ventajas de tomar
en cuenta los elementos culturales precisamente en el derecho
de la CE. Las directivas y los reglamentos, cuya implementacin
y aplicacin en los estados miembros fue el objeto de estudio, se
enfrentan con simples problemas organizativos, financieros o de
personal, se adecuan ms o menos bien en los sistemas jurdicos
nacionales, y entran ms o menos en colisin con los intereses
organizados. Estos son los elementos de la explicacin estructural. Pero a esto se agregan los estilos administrativos, los aspectos
de la cultura poltica y las orientaciones de los ciudadanos afectados frente a su propia administracin pblica. Especialmente
ilustrativo es el informe de Butt Philip sobre las dificultades de introducir taqugrafos.44 La seleccin del reglamento como forma
jurdica (CE 542/69) no permite ninguna adaptacin de las particularidades jurdico-culturales (evaluacin cultural de la seguridad del trfico), y sorpresivamente los conductores de autobuses
y camiones de carga se mostraron especialmente resistentes. El
autor habla de una cultura distintiva del sector del transporte
por carretera que conoce un nmero desproporcionado de operadores cowboy.45
El ejemplo de los conductores de vehculos de carga y autobuses, cuyas rutinas y orientaciones de conducta visiblemente no
pueden hacerse coincidir con los objetivos del reglamento de la
CE 542/69, atrae finalmente la atencin hacia un mbito de investigacin propio de la sociologa jurdica, cuyo objeto podra
denominarse, si lo delimitamos frente a la cultura poltica y la
cultura administrativa, como cultura de cumplimiento. Forman parte de ste las investigaciones integradas en la etiqueta de
43

Siedentopf/Ziller (1988).
Philip (1988).
45 culture distincte du secteur du transport routier qui connait un
nombre disproportionn doperateurs
(Philip
1988,- 173).
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44

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
30

KOL (Knowledge and Opinion about Law),46 pero tambin el


enfoque de la teora de la accin y del conflicto. Todos ellos tienen en comn la perspectiva bottom up, la mirada desde abajo
hacia el derecho estatal. Los afectados, los destinatarios o sujetos
de derecho, evitan o movilizan el derecho, lo obedecen estrictamente o lo reinterpretan y lo negocian, lo cual puede tener motivos estructurales (como el status socioeconmico), pero tambin
culturales.
Este es el enfoque que se adopt para la concepcin de un
estudio sobre conflictos jurdicos transfronterizos.47 En el trfico
jurdico de los particulares con el extranjero es de esperar que los
diversos patrones de significado cultural provoquen conflictos y
que sean ms difciles de solucionar, a diferencia de lo que sucede
en el espacio nacional, en el que tambin son igualmente posibles las diferencias de interpretacin (sub)culturales. El comercio
internacional se ha provisto de un orden normativo propio y de
instituciones propias de resolucin de controversias que estn en
condiciones de disminuir los conflictos culturales. Podemos suponer que, fuera de esta estructura autnoma para los conflictos
comerciales, existen situaciones anmicas de interaccin, que tienen por consecuencia la evasin del contacto, o bien, modos de
comportamiento desviado.
VII. intEgracin jurdica y dEsintEgracin cultural
Los estudios comparativos ofrecen una imagen de la cultura
jurdica europea distinta a la que pinta Wieacker. Los estilos de
regulacin, las culturas administrativas y las de cumplimiento se
distinguen tan fuertemente entre s, que debemos preguntarnos
cules son, en absoluto, las caractersticas comunes del pensamiento jurdico europeo cuyas lneas de evolucin histrica traza
Wieacker. Quiz existan similitudes en algunos objetivos fundamentales de poltica jurdica, pero en tal caso es probable que los
46
47

Kessler (1981) y Smaus (1981).


Gessner/Schade (1990).Created in Master PDF Editor - Demo Version

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LA CULTURA JURDICA EUROPEA

31

estados industriales europeos no se diferencien mucho del resto


del mundo de los estados. Si creemos distinguir los inicios de una
sociedad mundial,48 es posible que stos se encuentren en el
plano de los valores fundamentales (derechos humanos, Estado
de bienestar, proteccin del ambiente), pero no en las estructuras
y culturas de su implementacin.
Por lo que concierne a Europa, es posible advertir por lo
menos algunas oportunidades de integracin jurdico-cultural,
como consecuencia de la integracin jurdico-estructural. El derecho comunitario unifica cada vez ms las normas jurdicas nacionales, y mucho ms visibles son los esfuerzos de unificacin
del derecho por los antiguos estados socialistas en Europa. Debemos esperar una transformacin cultural a travs del derecho
(unificado)?
Las experiencias habidas con la exportacin del derecho desde
Europa y los Estados Unidos hacia el Tercer Mundo, es decir, con
la unificacin del derecho entre norte y sur, son ms bien desfavorables.49 Pero los impulsos hacia la unificacin del derecho quiz
nunca hayan sido tan grandes en el Tercer Mundo y en la historia
europea de lo que son en la Europa actual. Estos impulsos tienen
tambin como objetivo consciente los sujetos de los elementos
jurdico-culturales de los sistemas jurdicos nacionales, como por
ejemplo, la ciencia jurdica (intercambio de acadmicos), la formacin universitaria (programas Erasmus y Tempus), as como la
cultura interpretativa de los jueces (procedimiento de resolucin
preliminar del Tribunal de Justicia Europeo), de modo que posiblemente se produzca un efecto de largo plazo. En la medida en
que las estructuras unificadas se enfrenten a patrones de interpretacin y rutinas de comportamiento divergentes, se producir en
Europa el conocido fenmeno del rezago cultural, conocido en la
sociologa como cultural lag (Ogburn). Carente de un sustento
cultural, el derecho no es percibido como legtimo y ms que seguridad jurdica producir desorientacin.
48
49

Luhmann (1971).
Trubek/Galanter (1974),
Bryde in
(1986),
Schaeffer
(1986).
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TEORA DE LA MODERNIZACIN, UNIFICACIN


Y GLOBALIZACIN DEL DERECHO. REFLEXIONES
SOBRE UN PROYECTO EMPRICO*
I. introduccin
Las teoras de la modernizacin predominan en los discursos sobre
la globalizacin. Las sociedades convergen en el curso de los dramticos cambios en las estructuras econmicas, la comunicacin
global, la migracin, el progreso cientfico y si hemos de creerle
a Fukuyama en el curso de los procesos de democratizacin a
escala mundial. Mi propsito no es el de cuestionar en principio
estas teoras, pues ofrecen un buen punto de partida, del mismo
modo que las teoras de la colonizacin jurdica de los pases no
occidentales y de la transicin jurdica en los pases de Europa central y oriental han demostrado, de manera bastante convincente,
el relativo xito de la globalizacin a travs de la imposicin y la
asistencia jurdicas. La Compaa de la India Oriental (East India
Company) promovi la suave adaptacin de las tradiciones hindes
a los procesos administrativos y judiciales britnicos, mientras que,
por el contrario, el Consejo de Indias utiliz una terapia de choque, abrumando a las colonias espaolas con reglas y ordenanzas
de alta calidad dentro de la tradicin jurdica romanista, pero que
no fueron implementadas y acabaron siendo responsables de la
brecha permanente que existe entre el derecho y la cultura jurdica en Amrica Latina. En la actualidad, Europa oriental es el
objetivo de las exportaciones jurdicas de varios pases occidentales. Pero, dnde est la evidencia emprica sobre todos estos pro* Este texto combina dos ponencias inditas presentadas en el Centre
for Socio-Legal Studies, Wolfson College, Oxford, y en la Universidad de
Stanford, California, en 1998.
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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cesos que ofrecen las teoras de la globalizacin? En estos estudios


encontramos siempre los ejemplos de los mercados financieros,
los canales de TV, la Internet, el turismo, como mensajeros de la
convergencia global. Pero escuchamos poco sobre cmo calificar
los pasos especficos hacia una cultura global comn. Es el euro
una paso hacia la globalizacin de los mercados financieros, o lo
contrario? El turismo fomenta o ms bien impide la comprensin
de las culturas extranjeras? Tan pronto les pedimos que nos proporcionen los detalles, estos estudios apuntan hacia la necesidad
de investigar ms (tarea que, por supuesto, se deja a los otros).
Lo mismo puede decirse de los discursos en torno a la globalizacin del derecho, en los que las teoras de la modernizacin
podran explicar algunas tendencias bsicas hacia el individualismo, el secularismo, el control judicial de la constitucionalidad,
etctera, pero no pueden concluir que determinadas disposiciones jurdicas sean ms o menos avanzadas, como, por ejemplo,
las prestaciones de seguridad social, la proteccin de la propiedad
intelectual, las reglas de desahogo de las pruebas en el proceso civil, o la edad mnima para el consumo de alcohol. Aun suponiendo la existencia de una tendencia general hacia la modernizacin
(lo que ciertamente es muy controvertido, en tanto la modernizacin se entienda como occidentalizacin), las experiencias de
la globalizacin de los negocios, la comunicacin, el turismo o el
entretenimiento, no pueden generalizarse para comprender los
cambios jurdicos. Los modelos de regulacin y los comportamiento de la cultura jurdica en el mundo seguirn estando altamente diversificados, inclusive entre sociedades que en otros
sentidos han alcanzado un nivel equivalente de modernizacin.
Solamente deseo apuntar este hecho, sin entrar en la discusin
de si estas idiosincrasias pueden ser mejor explicadas por factores
estructurales o culturales.

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II. gobErnanza global y sEguridad jurdica


La persistencia de la diversidad jurdica entre los estados nacionales se percibe como un obstculo para la gobernanza global,
as como para la seguridad jurdica en las transacciones globales.
As, por ejemplo, una cuestin de gobernanza global ha sido la
extradicin del general Augusto Pinochet a Espaa, mientras que
una cuestin de seguridad jurdica lo es el pago de la factura de
su hospitalizacin en Londres. Gobernanza global significa derecho pblico, la organizacin de las relaciones entre gobierno y
ciudadanos (por ejemplo, en materias como el control de las fusiones empresariales, la competencia desleal, el libre comercio, la
proteccin del ambiente, las normas laborales o los derechos humanos), mientras que seguridad jurdica significa derecho privado, la organizacin de las relaciones de los ciudadanos entre s
(en asuntos como los contratos, el cobro de deudas, las sucesiones,
el divorcio o el pago de alimentos). Los conflictos de leyes, tanto
de derecho pblico entre los estados nacionales, como de derecho
privado en los intercambios econmicos globales o las relaciones
familiares, significan generalmente que no ser fcil alcanzar una
solucin jurdica. Un libro que lamenta esta situacin lleva por
ttulo The Anarchical Society (La sociedad anrquica).1
Mi primera observacin emprica en relacin tanto con la gobernanza global como con la seguridad jurdica global, es que las
teoras de la globalizacin del derecho tienden a desatender o a
subestimar las capacidades adaptativas de los estados nacionales en la creacin de derecho e instituciones jurdicas adecuadas
para el nuevo entorno global. Sin duda, la mayor parte del derecho global es derecho nacional. Cmo es posible que los estudios sobre la globalizacin no tomen para nada en cuenta este
hecho? Los economistas apenas recientemente han descubierto
las instituciones como variable econmicamente relevante. En
la sociologa, las instituciones han sido relevantes durante mucho
tiempo, pero ya no estn de moda. Finalmente desaparece el Es1

Bull (1995).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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tado nacional con sus instituciones, que nunca fueron del agrado
de la sociologa. La sociologa jurdica est contaminada por los
enfoques segn los cuales los actores construyen las realidades o
los campos sociales, o bien, viven en un mosaico (patchwork)
postmoderno de smbolos que difcilmente ofrecen certidumbre,
para no hablar ya de seguridad jurdica. Las reglas convergen
como consecuencia de los intercambios interculturales y no de los
esfuerzos deliberados del legislador o de la ciencia jurdica. Es
el momento, pues, de traer a la sociedad y al Estado de regreso
a la discusin sobre la globalizacin. Ms que en cualquier otra
parte, el actor global requiere de sus instituciones si desea sobrevivir en el entorno global, generalmente inhspito, que si bien
no se encuentra en el espacio exterior, s es el entorno de uno o
ms estados extranjeros en los cuales l o ella desea alcanzar sus
objetivos.
Tomemos el ejemplo de un profesor visitante que va a ensear
en otro pas. Ambos sistemas educativos tienen que realizar considerables esfuerzos burocrticos para organizar el intercambio.
Luego, cada uno de los pasos en la cultura extranjera est regido
por el derecho: el transporte de las personas y de los equipajes,
el control de aduanas, etctera. Si la lnea area es Lufthansa, el
vuelo slo es posible en el marco de la regulacin y la supervisin gubernamentales. Los aeropuertos en Alemania requieren
una autorizacin oficial introducida en la Ley de Transportacin
Area de 1922, a la cual se agreg en 1958 el requisito de una
investigacin pblica y un procedimiento de aprobacin del plan.
Antes de que Lufthansa pueda vender ningn pasaje, se requiere
el permiso que se otorga a las compaas de transporte areo, la
aprobacin de las licencias de las aeronaves, los pilotos y sus entrenadores, la autorizacin de los vuelos y las rutas areas, la redaccin de los reglamentos de transporte, el control y la supervisin del trfico areo. Tambin es relevante el derecho ambiental
en relacin al ruido y al uso del suelo en los aeropuertos. El contrato con el agente de viajes, y el de ste con Lufthansa, se basan
en el derecho alemn de Created
los contratos
y elPDF
transporte.
Lufthansa
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se rige por las normas laborales cuando ofrece al pasajero la asistencia de sobrecargos tan guapas como serviciales y responsables.
Ninguno de estos elementos ha sido negociado o creado por el
pasajero, sino que simplemente se dan por descontados, aunque
son el resultado de esfuerzos jurdicos altamente sofisticados.
Adems de lo anterior, el derecho globalizado entra en accin.
Durante mucho tiempo, la Comisin Europea, la cual tena facultades normativas sobre el transporte areo, conforme al artculo
84, prrafo segundo, del Tratado de la Comunidad Econmica Europea (CEE), se abstuvo de cualquier actividad reguladora. Solamente como reaccin a la desregulacin del trfico areo
por los Estados Unidos, tres paquetes de medidas, adoptadas en
1987, 1990 y 1992-1993, han establecido un marco de regulacin
que, por un lado, ha disuelto la estructura y la estricta regulacin
de los carteles del sector pblico, mientras que, por el otro, ofrece salvaguardas contra las fallas del mercado. En relacin con la
asignacin de derechos de trfico en el espacio areo nacional,
la CEE introdujo plena libertad en las rutas dentro de la Comunidad para las aerolneas de la UE, siempre que se asignara
a stas los slots (espacios) respectivos. La regulacin de los slots es
un campo jurdico en el que el derecho nacional y el comunitario se fusionan y se complementan mutuamente (y los titulares
de los slots antiguos, como Lufthansa, defienden sus prioridades).
Adems del derecho comunitario, existen convenios internacionales bilaterales, la Convencin de Varsovia que rige las responsabilidades civiles y, en un grado menor, los acuerdos de la IATA
(International Air Transport Association o Asociacin Internacional de
Transporte Areo) que regulan los vuelos.
Qu sucede si hay algn percance con el vuelo? No me refiero
a un accidente del tamao de la cada de un avin de la TWA,
en el que obviamente intervinieron miles de expertos, as como
tambin fiscales y abogados particulares vinculados al sistema
jurdico de los Estados Unidos. Qu pasa si el vuelo estaba sobrevendido? El derecho alemn ofrece, digamos, soluciones muy
especficas para un retraso de cuatro horas, de diez horas, de una
noche. En ese caso, tengo
derecho
a un sandwich,
comida
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completa o al alojamiento en un hotel, con pijama y cepillo de


dientes, respectivamente. Si sigo estando insatisfecho, ni la Corte Internacional de Justicia de La Haya, ni el Tribunal Europeo
de Justicia, atendern mi demanda. El pasajero global tiene que
acudir a un tribunal nacional en el cual el asunto se resuelva de
acuerdo con la ley nacional.
El debate sobre la globalizacin comete un error si desatiende
por completo las instituciones jurdicas que tienen el propsito
de promover los intercambios internacionales y transfronterizos.
Pero de ninguna manera significa esto que los discursos jurdicos
ofrezcan un cuadro realista de los cambios y tendencias en la sociedad mundial. Primeramente, las convenciones internacionales dependen de estructuras de implementacin muy diversas en
todo el mundo. La brecha a que se hace referencia en muchos
estudios de sociologa del derecho es mucho ms amplia entre
el derecho internacional y la prctica jurdica, de la que existe
entre sta y el derecho nacional. En segundo lugar, los sistemas
jurdicos nacionales son casi siempre incapaces de reconocer las
especificidades de un asunto transfronterizo, en comparacin con
uno nacional. Y, finalmente, los actores globales con frecuencia
le dan la vuelta a las instituciones jurdicas a travs medios legtimos, como los contratos de la lex mercatoria, o ilegtimos, como la
mafia, el lavado de dinero o el trfico de armas.
Una teora evolutiva del derecho, apoyada por la mayora de
los socilogos del derecho despus de Max Weber, predecira que
el mundo globalizado desarrollar reglas universales, una judicatura independiente y una burocracia racional formal por encima
del Estado nacional. Pero nada nos autoriza a esperar el surgimiento de un Estado mundial, con una legislatura, tribunales y
estructuras administrativas. Adems, se ha observado que ya en
el nivel del Estado nacional, el derecho en general se ve amenazado por una sociedad crecientemente plural y diferenciada.
En el plano global, evidentemente ms plural y diferenciado, un
derecho universal no solamente podra ser ineficiente, sino contraproducente, y conducir a la inseguridad y la impredecibilidad,
debido a las diferencias de
intereses,
valores
enfoques
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lgicos en la interpretacin y aplicacin de sus reglas. No obstante estas admoniciones, la teora evolutiva del derecho orienta
a los estados y las organizaciones internacionales en la produccin de normas de derecho pblico y privado a travs de convenciones internacionales que pretenden aplicacin universal. Pero
difcilmente ninguna de estas convenciones logra la meta de la
universalidad. Por lo comn, se considera un gran xito que una
convencin sea ratificada por unos treinta o cuarenta pases. Y las
diferencias de interpretacin se producen regularmente entre los
pases miembros de una convencin. Con sus largas tradiciones
codificadoras, Europa tiene particular inters en la unificacin
del derecho. Como se considera que las diferencias en el derecho
pblico y privado funcionan como barreras no arancelarias que
distorsionan la competencia e incrementan los costos de transaccin, existe la idea compartida de que deben ponerse en la
agenda la unificacin y la armonizacin no slo del derecho econmico pblico, sino tambin del derecho privado, en particular
el derecho de los contratos y de la responsabilidad civil.
Las limitaciones que enfrentan las convenciones internacionales han conducido a los politlogos y a algunos socilogos del derecho a buscar formas no jurdicas de creacin normativa global,
como los regmenes internacionales, las redes entre organismos
administrativos y no gubernamentales, las comunidades epistmicas en las humanidades y las ciencias, las instituciones de negocios que crean normas comerciales y cdigos de conducta, los
mega-despachos internacionales de abogados que redactan contratos complejos o los clubes de arbitraje internacionales. Pero
dentro de estos enfoques, la referencia al proceso de creacin de
reglas sigue siendo el mismo. La cuestin de si estas reglas no jurdicas logran una gobernanza jurdica ms eficiente o un mayor
grado de seguridad jurdica sigue sin respuesta, o la respuesta
resulta muy especulativa. Una de estas respuestas especulativas es
que tales reglas son consideradas ms adecuadas por los actores
globales, por ser menos universales y por tomar ms en cuenta
las caractersticas especficas de una rama comercial o de un sector de la produccin globalizada
o a una empresa multinacional.
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El enfoque contrario, que trata de complementar el foco en la


creacin de reglas, observa el comportamiento de las personas,
de las empresas o las instituciones que actan globalmente. Es
posible explicar los negocios internacionales, los viajes, las transacciones financieras o el establecimiento y disolucin de relaciones familiares multiculturales por la existencia de reglas jurdicas
y no jurdicas? O bien, puede lograrse la gobernanza y la seguridad jurdica a travs de otros mecanismos, como la eleccin racional, el poder econmico o las relaciones de confianza, autoridad y dependencia, como sucede particularmente entre la gente
de negocios china en todo el mundo (guanxi)? Los enfoques econmicos tienden a explicar el comportamiento principalmente
a travs de categoras utilitarias. La economa institucional aade como variables explicativas las instituciones, y recientemente
tambin las reglas, pero hace poco por explicar el comportamiento de manera emprica. Es ms probable, entonces, que esta clase
de informacin sea producida por la sociologa y la antropologa
jurdicas.
El resumen de nuestros estudios empricos no confirma las hiptesis subyacentes al evolucionismo optimista de los legisladores internacionales que pretenden lograr reglas universales, as
como tampoco la hiptesis sostenida en el debate sociolgico y
socio-jurdico actual, en el sentido de que los actores no estatales
podran tener ms xito en cubrir la brecha normativa. Nuestra
investigacin sugiere que la creacin de reglas globales tiene, en
general, una relevancia menor en la orientacin de las transacciones globales y en la produccin de seguridad jurdica global.
La mayora de los actores globales ni siquiera est consciente de
esas reglas jurdicas o comerciales. Lo mismo puede decirse de los
jueces, abogados y gente de negocios.
Por lo que se refiere al papel del Estado nacional, podemos
aadir algunas nuevas ideas al cuadro. Ciertamente, la hiptesis de un Estado dbil en los asuntos globales se refiere sobre
todo a las cuestiones de la gobernanza global, a las empresas multinacionales y a los magnates financieros, como actores que se
encuentran totalmente fuera
delinalcance
del Estado
y las admiCreated
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nistraciones internacionales. Sin embargo, hay que hacer notar


que en las cuestiones de derecho privado y en los casos en que
participan actores menores poderosos, el Estado nacional todava
desempea un papel determinante.
Es cierto que con frecuencia las instituciones estatales no estn
bien adaptadas a los cambios orientados a la internacionalizacin y la globalizacin, pero esto no parece ser una cuestin de
principio, como lo sugiere la teora del Estado dbil.
Desde un punto de vista sociojurdico, parecen particularmente interesantes nuestras observaciones respecto de la orientacin
normativa de los actores globales. Nosotros sealaramos que los
patrones de orientacin jurdica predominantes son diferentes
en el nivel del comportamiento global que en los patrones a los
que estamos acostumbrados a encontrar en las culturas jurdicas
nacionales (modernas): las reglas son menos importantes para
crear seguridad jurdica que el soporte institucional:
Las Cmaras de Comercio italianas han creado recientemente una estructura altamente elaborada para el soporte
del comercio internacional, pero no participan en la produccin de reglas (ni jurdicas ni comerciales). La asesora
jurdica es reducida y para nuestra sorpresa prcticamente no se ofrece el arbitraje a la comunidad de negocios.
El sostenimiento transfronterizo de los hijos sigue siendo altamente precario, a pesar de las numerosas convenciones
internacionales que tienen el propsito de asegurar estas
reclamaciones. En Alemania, tales reclamaciones (tanto las
presentadas como las recibidas) son manejadas exitosamente por una institucin semiprivada en Heidelberg, la cual
utiliza contactos establecidos en otros pases para evaluar,
en cada caso, los riesgos jurdicos y econmicos de proseguir la reclamacin. Sin tal soporte, estas reclamaciones no
son llevadas adelante.
El desahogo de pruebas o la notificacin de demandas en
el extranjero, la devolucin
de nios a su pas de residencia
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cuando uno de los padres los ha llevado sin autorizacin al


extranjero, etctera, son procedimientos regulados por las
convenciones internacionales de La Haya. Sin embargo, estas convenciones estn lejos de haber logrado la unificacin
de la prctica jurdica. Su xito depende del soporte institucional local, como la existencia de una autoridad central
activa, un servidor pblico experimentado que tenga conocimientos de lenguas extranjeras en el tribunal nacional,
un fiscal, un juez o un abogado, que no tengan temor de
enfrentar la complejidad adicional de un asunto internacional. Cuando este tipo de soporte no est disponible, el litigio
judicial transfronterizo es abandonado rpidamente.
Las demandas transfronterizas son litigadas preferentemente
ante tribunales que han institucionalizado algn grado de
conocimiento especializado de los asuntos internacionales,
como sucede con el Tribunal Comercial de Londres, las salas
para asuntos comerciales en los tribunales alemanes de primera instancia, las salas internacionales en los tribunales de
Hamburgo. La disposicin a aplicar las convenciones internacionales tambin es baja entre los jueces experimentados
(excepto en los asuntos relativos al transporte y el derecho
martimo), pero ellos parecen entender mejor las peculiaridades de las transacciones internacionales (como los riesgos
contractuales, las dilaciones tpicas, los problemas derivados
del idioma, las fallas en la comunicacin). Esto es particularmente cierto en la Corte Suprema de Nueva York, en la que
los asuntos internacionales son una realidad cotidiana y donde hay despachos de abogados con experiencia en el derecho
extranjero y los negocios internacionales con capacidad para
representar a clientes internacionales.
Estas observaciones apoyan las teoras sociolgicas que apuntan a las diversas vas por las cuales las sociedades dan soporte a
las expectativas normativas: los actores basan sus expectativas en
valores compartidos, en Created
roles, o inenMaster
una persona
bien
conocida.
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Estos cuatro patrones de integracin de las expectativas normativas son relevantes tanto a nivel interno como global. La nica
cuestin abierta es saber en cul de estos cuatro niveles se ofrece o se solicita el soporte jurdico para asegurar las expectativas
normativas. En las culturas jurdicas nacionales de las sociedades
modernas, es claramente el nivel de los programas el que generalmente ofrece un grado elevado de seguridad en el comportamiento cotidiano. En las culturas jurdicas globales, la seguridad
jurdica parece ubicarse en un nivel de abstraccin ms bajo: el
nivel de los roles. Sin soporte institucional, los intercambios jurdicos resultan irremediablemente inciertos. Paradjicamente, si
bien las culturas jurdicas nacionales son universalistas (es decir,
se basan en reglas abstractas y generalizadas), las culturas jurdicas globales son particularistas (esto es, se fundan en estructuras
de soporte muy especficas).
La afirmacin de que el aseguramiento de las transacciones
globales en el nivel de los programas resulta un fracaso puede
parecer excesivamente crtica respecto de los esfuerzos encaminados a elaborar un derecho global. El derecho estatal y las convenciones internacionales son relevantes, porque la mayora de
las instituciones nacionales e internacionales que han sido creadas para dar soporte a los tratos transfronterizos y para asegurar
las reclamaciones jurdicas gozan de algn fundamento jurdico.
Para ser ms especficos y correctos, hay que reformular nuestra
hiptesis en el sentido de que:
Los esfuerzos jurdicos tienen el mayor xito cuando crean
instituciones (como las autoridades centrales o una sala especializada en un tribunal).
Estos esfuerzos tienen un xito ms reducido cuando crean
procedimientos (como lo hace la Convencin de Bruselas
para el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Civiles y
todas las convenciones de La Haya sobre derecho internacional privado).
Los menos exitosos son aquellos esfuerzos que crean derecho
sustantivo (como la Created
Convencin
de PDF
Naciones
sobre
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los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas).


Estas afirmaciones ciertamente plantean una crtica al movimiento de unificacin del derecho, que actualmente est muy
activo en el discurso acadmico europeo, pero tambin en instituciones como Unidroit o Uncitral. Por otro lado, tienden a dar
sustento a los enfoques del common law respecto de la globalizacin
jurdica. Los tribunales con experiencia internacional podran
crear precedentes con base en el razonamiento del common law, los
acadmicos internacionales podran producir doctrinas globales
sustentadas en la jurisprudencia y el derecho internacionales, los
despachos podran redactar los contratos para cualquier propsito global. Tal enfoque es incrementalista, lento, catico y opaco,
por tanto, una pesadilla para los juristas romanistas. Es obvio
que tambin crea enormes problemas para la participacin y el
control democrticos, pero probablemente es ms adecuado para
una sociedad mundial pluralista, catica y altamente compleja.

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INTERACCIN JURDICA GLOBAL


Y CULTURAS JURDICAS*
I. la dimEnsin cultural dEl anlisis social
La cultura puede ser definida como el conjunto de respuestas
aprendidas a los diversos estmulos. Este conjunto interrelacionado de respuestas no es innato, sino que es adquirido a travs de la
asociacin con otros miembros de la cultura. Un grupo de personas puede haber aprendido cmo construir casas o cmo hacer
msica, cmo coquetear con el otro sexo, cmo tratar a los extranjeros, cmo distinguir entre el trabajo y el ocio, cmo controlar la
agresin y cmo resolver conflictos. En suma, la cultura consiste en
comportamientos, actitudes y valores aprendidos. Tambin consiste en las formas institucionalizadas de las respuestas individuales,
por ejemplo, el modo en que estn organizados las familias, las
empresas, los grupos profesionales o las entidades del Estado. As,
la estabilizacin cultural la repeticin de valorizaciones, comportamientos y atribuciones conduce a la construccin de las estructuras sociales (cfr. el proceso de estructuracin al que se refiere
Giddens).1 Las reglas, que definen, por ejemplo, los roles sociales,
se encuentran entre los elementos estructurales ms importantes
de una sociedad. Las culturas pueden tener muchas caractersticas en comn (como las subculturas de una sociedad), pero en la
medida en que posean rasgos nicos, en esa misma medida sern
identificadas como culturas distintas. El Estado nacional se construy originalmente sobre la idea de una cultura identificable y
a pesar de la creciente importancia de las subculturas y de las
* Este ensayo apareci bajo el ttulo de Global Legal Interaction and
Legal Cultures en Ratio Iuris, vol. 7, nm. 2, julio de 1994, pp. 132-145.
1 Giddens (1984)

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influencias culturales externas puede ser tratado, en la mayora


de los casos, como una unidad cultural.
Al comparar las culturas nacionales se ha desarrollado una
gran variedad de indicadores2 que van ms all de los atributos
comnmente etiquetados como carcter nacional o mentalidad nacional. Un indicador para la comparacin es el uso variable del tiempo. Las culturas del Mediterrneo, Amrica Latina y
el Medio Oriente son denominadas policrnicas, pues se caracterizan por una organizacin social en la que varias cosas suceden
simultneamente, sin demasiado orden respecto de las preferencias o las prioridades. En cambio, las culturas nrdicas conciben
el tiempo como linear y segmentado porque cada actividad est
sujeta a un horario prefijado (cultura monocrnica). Obviamente, ambas caractersticas tienen consecuencias de largo alcance
para la organizacin social y la vida cotidiana.
Otra diferencia crucial se encuentra en la comunicacin, respecto de la cual las culturas del Extremo Oriente se encuentran en
un extremo de un continuum, y las occidentales en el otro. La interaccin verbal japonesa y china se apoya mucho en el contexto
de la situacin del habla y es muy poco lo que tiene que hacerse
explcito. La posicin opuesta es ocupada por aquellas culturas,
como la tradicin alemana o la escandinava, en las que poco es
lo que se da por supuesto y, por tanto, el resto ha de expresarse
lingsticamente, lo que conduce al llamado estilo teutnico de
discusin, en el cual una afirmacin crtica no se percibe como
ofensa sino ms bien como regla del juego. Las culturas de elevado contexto son necesariamente estticas, mientras que las culturas de bajo contexto facilitan los cambios rpidos en la vida
privada, econmica y poltica.
Las culturas difieren tambin respecto de la definicin, ms o
menos rgida, de las cadenas de accin, es decir, la prescripcin social de una secuencia de eventos. Son ejemplos simples de esto las
comidas formales con una secuencia predeterminada de platillos,
2

Hall (1959; 1977), Hall/Hall


(1984).
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INTERACCIN JURDICA GLOBAL Y CULTURAS JURDICAS

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pero lo mismo es vlido para las conversaciones en las cuales no


se permite a los hablantes abordar un tema delicado al comienzo
del intercambio. La ruptura de una cadena de accin culturalmente definida puede conllevar graves sanciones en todas las culturas;
la diferencia entre ellas radica principalmente en la frecuencia de
tales rituales. Algunas culturas ponen nfasis en rituales relacionados con la familia, mientras que otras exigen el cumplimiento
pleno de los rituales relativos al trabajo (carreras profesionales,
terminacin adecuada de las tareas).
Otro indicador en la comparacin de las culturas sera el flujo
de la informacin, ya sea formal o informal. Una cultura que se apoya principalmente en contactos personales facilita los intercambios informales de informacin, mientras que las culturas con
relaciones humanas ms distantes desarrollan canales formales y
descuidan, o incluso sancionan, los informales. El tipo de canal
de informacin elegido en cada cultura afecta necesariamente
la calidad de la informacin; as, los canales informales son ms
complejos, pero menos confiables, y lo inverso sucede con los canales formales.
La dimensin cultural del anlisis social predomina en la investigacin antropolgica y, despus de dcadas de un mayor inters en las estructuras, se est haciendo tambin cada vez ms
relevante en las discusiones sociolgicas. Esto es particularmente
cierto en relacin con la sociologa comparada y el campo, relativamente nuevo, de la investigacin en comunicacin intercultural. La investigacin jurdica ha seguido exactamente la misma
tendencia. Al principio, la antropologa jurdica estudiaba el derecho en su contexto cultural, principalmente en las sociedades
tribales. La sociologa del derecho est dominada todava por los
enfoques estructuralistas (el derecho como variable dependiente
de las estructuras sociales y econmicas), pero adopta la dimensin cultural en la comparacin de los sistemas jurdicos y en el
anlisis de los fenmenos de la interaccin jurdica en la escala
global. Qu tan fructfero es este enfoque que introduce la dimensin cultural se demostrar ms adelante en el campo de la

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
48

integracin europea (II, infra), en el mbito de las transacciones


comerciales internacionales (III, infra) y en el campo de los despachos internacionales de abogados (IV, infra). Puesto que es escasa
la investigacin socio-jurdica que se ha realizado en estos mbitos, solamente intentamos proponer indicadores que sean de
utilidad para la comparacin de las culturas jurdicas.
II. culturas jurdicas E intEgracin EuropEa
La Comunidad Europea (CE) debe su dinmica esencialmente
a una impresionante produccin de normas jurdicas que se ocupan no slo de la organizacin de un extenso espacio econmico,
sino tambin de la proteccin del ciudadano en su calidad de trabajador dependiente, consumidor, turista o vctima del deterioro
ambiental. En la actualidad, las normas de la CE regulan virtualmente todo, desde el tamao de las manzanas que se comercializan en el Mercado Comn hasta la igualdad de los hombres y
las mujeres en los sitios de trabajo. La integracin jurdica es la
principal preocupacin de la Comisin de la CE y se ha convertido tambin en un tema central de la ciencia jurdica. La Comisin ha establecido mecanismos elaborados a fin de controlar la
transformacin del derecho comunitario en derecho nacional de
los estados miembros, y publica un informe anual en el cual se
enlistan detalladamente los obstculos a la armonizacin jurdica. La ciencia jurdica sistematiza el nuevo orden jurdico europeo e identifica las leyes nacionales o las resoluciones judiciales
que son incompatibles con el ordenamiento jurdico superior de
la CE. Estas actividades, que se encuentran bien documentadas
en el Diario Oficial de la CE, en las revistas de derecho y las monografas jurdicas, dan la impresin de que la comunidad jurdica avanza rpidamente en Europa, y que no est confinada a la
CE, sino que abarca los estados de la EFTA (European Free Trade
Association o Asociacin Europea de Libre Comercio) y cada vez
ms a los pases de Europa central y oriental. Aunque hay diferencias en velocidad (algunos
pases
son reticentes
la transforCreated
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macin del derecho europeo en derecho nacional; algunas ramas


jurdicas, como la proteccin del ambiente, presentan mayores
dificultades a la armonizacin que otras), la tendencia general
parece estar clara: Europa est desarrollando una estructura jurdica comn.
Apenas recientemente, un informe presentado por un grupo de trabajo comisionado por la CE y encabezado por Peter
Sutherland, un alto ex-funcionario de la Comisin, expresa de
manera dramtica lo que los socilogos del derecho ya saban:
que el discurso jurdico en las instituciones europeas y la ciencia
jurdica es engaoso, porque hace completa abstraccin de la dimensin cultural de los sistemas jurdicos europeos. No se puede
esperar una prctica jurdica comn o siquiera similar mientras
que no se integren los patrones de interpretacin (valores, actitudes) y las rutinas de comportamiento en relacin con el derecho,
as como con las instituciones sociales que forman parte del proceso de implementacin jurdica. Si depende de una administracin eficiente y de la proteccin judicial (artculo 5 del Tratado de
Roma), la aplicacin del derecho europeo no ser igual en un pas
(Italia), en el que este derecho se desconoce ampliamente, la administracin pblica es ineficiente y corrupta, las demandas ante
los tribunales toman mucho tiempo y la poblacin es en general
desconfiada de las actividades del Estado,3 que en otro (Dinamarca), en el que la gente confa en la administracin pblica y las reclamaciones se resuelven pacfica y rpidamente en la oficina de
un ombudsman.4 En un tercer pas (Alemania), el comportamiento
administrativo est estrictamente juridificado y los conflictos son
llevados frecuentemente ante los tribunales;5 en un cuarto pas
(Blgica), todas las controversias entre los ciudadanos y la administracin del Estado son llevadas ante los comits de conciliacin, los cuales resuelven haciendo escasa referencia al derecho
3
4
5

Caterini (1980).
Rasmussen (1980).
Rengeling (1980).

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y, por tanto, tambin al derecho comunitario;6 en un quinto pas


(Francia), el tribunal administrativo supremo (el Consejo de Estado) no reconoca hasta hace poco las resoluciones del Tribunal
Europeo de Justicia.7
Estos informes nacionales pueden traducirse fcilmente en trminos sociojurdicos. En apariencia, los indicadores relevantes
para la comparacin de las culturas jurdicas europeas son el cumplimiento de objetivos por las administraciones pblicas, el grado
de juridificacin de las actividades del Estado, la frecuencia de
las conductas ilegales (corruptas) de los funcionarios pblicos, el
conocimiento del derecho entre la poblacin en general, las actitudes hacia la regulacin estatal, la preferencia por la resolucin
formal de conflictos respecto de la informal, y las posturas ideolgicas de los jueces.
De otros estudios aprendemos ms sobre los indicadores que
han sido utilizados para mostrar diferencias significativas dentro
de las culturas jurdicas europeas. Los estilos judiciales son obviamente muy distintos, no slo entre las tradiciones del common
law y los derechos romanistas,8 pero tambin cuando se compara las sentencias de los tribunales supremos del continente.9 La
investigacin sobre las relaciones entre el gobierno y la industria
tiene inters en el grado de regulacin jurdica de la economa
y distingue entre los estados intervencionistas y los no intervencionistas.10 Podemos obtener informacin ms detallada sobre el
Estado intervencionista en los estudios sobre la cultura administrativa, en los que encontramos, por ejemplo, distinciones entre
la cultura sueca del contacto (basada en el consenso y la confianza entre el organismo del Estado y el ciudadano), la cultura
britnica de la negociacin (descrita como una mezcla de conflicto y confianza) y la cultura regulatoria alemana (definida por el
6
7
8
9
10

Goffin (1980).
Ryziger (1980).
Goutal (1976).
Ktz (1973).
Wilks/Wright (1987a). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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conflicto y la desconfianza).11 Esta ltima comparacin entre las


culturas jurdicas britnica y alemana es confirmada y complementada por un estudio sobre los reglamentos de seguridad ocupacional en ambos pases, el cual muestra la importancia relativa
del Estado en Alemania y la mayor influencia de las estructuras
corporativas en Gran Bretaa.12 La comparacin de la proteccin del consumidor en ambos pases ofrece resultados similares.13 La comparacin del comportamiento en la resolucin de
conflictos en Europa utiliza exitosamente la distincin entre los
procedimientos formales (como el judicial) y los informales (como
la conciliacin), y observa una gran variedad de enfoques entre
los pases miembros de la Comunidad.14
Aun tomando en cuenta la tendencia general de los estudios
comparativos a enfatizar excesivamente las diferencias, resulta
bastante evidente que no existe una cultura jurdica europea comn15 y que es probable, por el contrario, que Europea sea la
regin en el mundo con la mayor variedad de caractersticas jurdico-culturales. La integracin jurdica dentro de la Comunidad
Europea, tiene que ser necesariamente una ficcin?
Sera justo decir que los pases fundadores de la CE y las instituciones europeas, en particular la Comisin, siempre han estado
conscientes de las diferencias polticas, jurdicas y culturales en
Europa, y que han creado mecanismos que tienen el propsito de
tomar en consideracin estas diferencias. El artculo 100 del Tratado de Roma exige unanimidad en las decisiones relativas a la
armonizacin del derecho, lo que fuerza a los estados miembros
a alcanzar un compromiso. El voto por mayora introducido en
el reciente artculo 100a tambin respeta algunas peculiaridades
(inciso 4). Puesto que los estados miembros que deseen conservar
ciertas disposiciones jurdicas tienen que dar aviso a la Comisin,
11
12
13
14
15

Jann (1983).
Windhoff-Hritier (1992).
Plett (1991).
Plett/Meschievitz (1991), Blankenburg (1989a).
Wieacker (1990).
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las diferencias legislativas son al menos transparentes. Esta transparencia se reduce considerablemente respecto de las diferencias
en la implementacin del derecho armonizado por las resoluciones administrativas o judiciales. En teora, estas resoluciones divergentes pueden no ocurrir, y son susceptibles de sancin por el
Tribunal de Justicia Europeo (artculo 177), aunque este mecanismo se utiliza en raras ocasiones (182 casos en 1991). Las diferencias jurdico-culturales son toleradas en la medida que el Consejo
elige directivas en lugar de reglamentos. A diferencia de los reglamentos, las directivas solamente fijan las metas a alcanzar, y
dejan a los estados miembros un margen de decisin respecto de
los detalles legislativos. Pero es frecuente que las directivas sean
muy especficas y exijan medidas que sean contrarias a las estructuras y los ambientes culturales nacionales; de los reglamentos,
por su parte, se espera que sean implementados estrictamente, sin
desviaciones nacionales.
En conclusin, las diferencias de cultura jurdica son un problema serio para el proceso de integracin jurdica en Europa.
Los mecanismos existentes son insuficientes para abordar la mirada de caractersticas polticas, jurdicas y culturales, situacin
que debera conducir a una crisis de legitimidad para la empresa
legislativa de las instituciones europeas. Se estn realizando esfuerzos para aproximar entre s las culturas jurdicas nacionales (por
ejemplo, a travs de los programas de movilidad de los estudiantes
y profesores universitarios, el reconocimiento de los certificados y
diplomas), pero se trata de pasos iniciales y modestos. La sociologa del derecho sabe mejor, gracias a la evidencia emprica de la
historia y de los procesos contemporneos de recepcin, que una
cultura jurdica tiene races profundas en la sociedad y no puede
modificarse fcil y rpidamente a travs de medidas de arriba
hacia abajo. La enseanza del ius commune Europae en una escuela europea de derecho16 puede considerarse como un enfoque
de abajo hacia arriba, pero no afectar a las culturas jurdicas
en sentido sociolgico, es decir, las actitudes y comportamientos
16

De Witte/Forder (1992).
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culturalmente definidos en relacin con el derecho, no slo entre


quienes tienen formacin jurdica sino en la poblacin en general. Solamente hay que echar una mirada a las culturas jurdicas
de las antiguas colonias, las cuales han conservado sus peculiaridades a pesar de la intensiva educacin jurdica moderna de
una pequea elite acadmica.
III. culturas jurdicas y transaccionEs
comErcialEs intErnacionalEs

El mbito de las transacciones comerciales internacionales, del


comercio mundial, parece ser un excelente ejemplo de la relevancia de la dimensin cultural, a pesar de la muy exitosa armonizacin estructural. En contraste con el nivel actual de discusin sobre la integracin europea, los aspectos culturales no slo no son
desatendidos, sino que son descritos de manera muy prominente
en la bibliografa econmica.
La impresionante armonizacin estructural del comercio mundial que encuentra sus races en la Florencia de los siglos XIV y
XV (en particular la familia de los Mdici) tiene un aspecto pblico y otro privado. El aspecto pblico es atendido, por un lado, en
las organizaciones internacionales (como el Banco Mundial y el
Fondo Monetario Internacional), las convenciones internacionales sobre la regulacin gubernamental de la importacin y exportacin (aduanas, cuotas de importacin), la proteccin de patentes
y marcas, el transporte internacional, etctera. Por el otro lado,
la mayora de los pases ha creado organismos estatales, similares
entre s, para reducir algunos de los riesgos de las transacciones
transfronterizas (instituciones de garanta crediticia y de fomento
a la exportacin). Las embajadas, los consulados y las cmaras de
comercio tambin cumplen con esta funcin.
El aspecto privado posee tambin un gran nmero de instrumentos creativos y merece un examen un poco ms detenido, ya
que las estructuras pueden resultar menos visibles para el observador externo. Estos instrumentos
consisten
normas
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zadas, formas o tipos simples de conducta, as como de instituciones autnomas que apoyan a los participantes en el comercio
global.
El orden normativo que se ha desarrollado a lo largo de los siglos de prctica comercial (pero en su forma actual lo ha sido sobre todo en dcadas recientes) puede clasificarse en tres grupos.17
(1) Las condiciones contractuales uniformes de carcter general
destinadas a aplicarse a todos los tipos de comercio de exportacin, a fin de equilibrar los intereses y riesgos de todos los actores comerciales. Un ejemplo son los contratos estndar emitidos
por la Comisin Econmica para Europa (un organismo de las
Naciones Unidas). (2) Las formas contractuales estndar que se
aplican a transacciones internacionales especficas (como el algodn y el caf, por lo que se refiere a las mercancas, o la ingeniera
elctrica, en el caso de los servicios), expedidos principalmente
por las asociaciones comerciales internacionales. (3) Los trminos generales de negocios que los exportadores y los importadores incorporan frecuentemente en sus contratos. Las clusulas
contractuales ms conocidas y universalmente utilizadas son los
INCOTERMS, expedidos por la Cmara de Comercio Internacional (ICC).
Adems de las disposiciones contractuales de carcter jurdico
(o cuasi-jurdico), el orden normativo consiste en cdigos de conducta con mayor o menor poder de sancin. Ejemplos de ello son
los cdigos de conducta diseados para impedir que las empresas
multinacionales exploten su poder econmico en los pases en desarrollo, y los cdigos de conducta contra las prcticas corruptas.
Esta red de normas comunes a todos, o la mayora, de los actores
comerciales internacionales regula prcticamente todas las situaciones de conflicto en el comercio global y, en este sentido, reemplaza al derecho nacional. En particular, evita la aplicacin del
derecho internacional privado, que se considera inadecuado para
las necesidades comerciales.18 La red es creada en parte mediante
17
18

Schmitthoff (1989, 56).


Zahn (1979).
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convenciones internacionales como, por ejemplo, la Convencin


de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (1980), pero es, sobre todo, resultado
de la creacin autnoma de normas dentro de la economa internacional, y su ejemplo ms exitoso (aparte de los Incoterms), son
los Usos y Prcticas Uniformes para los Crditos Documentarios,
que garantizan de manera considerable el intercambio de mercancas a travs de las fronteras.
La creacin autnoma de normas requiere una infraestructura
organizacional, a fin de legitimar las actividades cuasi-legislativas. El mejor ejemplo es la Cmara de Comercio Internacional
(ICC) en Pars, pero las asociaciones comerciales y bancarias contribuyen tambin de manera importante a este orden normativo
frecuentemente denominado lex mercatoria. De manera similar a
lo que ocurre en el nivel estatal, adems de los legisladores encontramos actividades jurisdiccionales en forma de arbitraje (institucional o ad hoc) y una variedad de instituciones del Estado
de bienestar que dan asistencia y ofrecen servicios a los actores
comerciales.19
Es cierto que las necesidades de los particulares (que tambin
pueden tener contactos internacionales como consumidores, turistas o en asuntos familiares) no se ven satisfechos dentro de este
orden y que los aspectos penales (como el trfico de drogas o de
armas) no son tratados en absoluto. Pero aparte de estas reas, y
tomando en conjunto las redes normativas e institucionales, se
trata de un ambiente estructural muy impresionante para el comercio mundial, el cual compensa en buena medida la falta de un
orden jurdico internacional con capacidad sancionadora. Ciertamente no satisface todas las funciones de un sistema jurdico
nacional (especialmente las del Estado de bienestar) y tambin
petrifica las desigualdades existentes en los niveles micro (pequeas y grandes empresas) y macro (desigualdades entre el norte y
el sur, o entre el este y oeste). Pero no hay duda de que los riesgos
de la accin transfronteriza se reducen considerablemente.
19

Vase, por ejemplo, Pretschker


y Branch
(1979).- Demo Version
Created (1980)
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Ahora bien, lo sorprendente es la observacin de que la mayora de los actores internacionales, adems de los aspectos estructurales, ponen considerable atencin a los aspectos culturales
de la interaccin en la arena global. El nfasis que ponen en los
problemas causados por las diferencias en las culturas polticas,
administrativas y jurdicas parece derivar de su experiencia prctica cotidiana. Dichos actores tematizan frecuentemente las diferencias socioculturales que complican la gestin de una planta
industrial extranjera o la venta de mercancas en otro pas. Existe
una abundante bibliografa, particularmente bajo los rubros de
gestin internacional o mercadeo internacional, y una rama
de la psicologa social denominada comunicacin intercultural, la cual contribuye con conocimientos tericos y empricos.
Algunos de los aspectos examinados en estos mbitos, como el
ambiente administrativo, los estilos contractuales, el comportamiento en la negociacin, la tica de los negocios, la conciencia
de los derechos, las actitudes de evasin del riesgo o los sistemas
temporales, son de relevancia jurdica y pueden tomarse como
parte de una investigacin en desarrollo sobre las culturas jurdicas en el sistema de la interaccin global. Una breve exposicin
de estos criterios para la comparacin jurdico-cultural puede
ofrecer una idea de este tipo de conocimiento.
La dimensin administrativa puede ser definida en sentido
estricto como la desviacin potencial de las resoluciones administrativas individuales respecto del fundamento jurdico, ya sea
mediante una conducta ilegal, o a travs de un margen amplio de
discrecionalidad, o debido a la arbitrariedad burocrtica.20 En un
sentido ms amplio comprende todos los aspectos de la cultura
administrativa, a saber: las caractersticas organizacionales de las
instituciones y las dimensiones conductuales de los burcratas.
Utilizando este entendimiento ms amplio para un anlisis de los
riesgos de inversin debidos a las diferencias en culturas administrativas, un estudio21 distingue entre las dimensiones informacio20
21

Wiedensohler (1969).
Pretschker (1980).
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nales (grado de transparencia de una organizacin burocrtica


extranjera), las dimensiones regulatorias (observancia del Estado
de derecho) y las dimensiones funcionales (capacidad y cualidad
organizacionales; vase la tabla 3 en la pgina siguiente), y procede a hacer recomendaciones para adaptarse a los riesgos administrativos en la prctica empresarial.

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Tabla 3
Resumen de riesgos administrativos que la planeacin,
inicio e implementacin de inversiones directas
implican frecuentemente
Riesgos
de transparencia
Desconocimiento
de las autoridades
que tienen competencia en el pas de
la inversin
Desconocimiento
del contenido y alcance de los servicios
de informacin
proporcionados por
las autoridades:
a) nacionales
b) internacionales, y
c) extranjeras
Panorama insuficiente de los apoyos
gubernamentales
a nivel nacional e
internacional
Panorama insuficiente de las medidas promocionales
adoptadas por las
autoridades nacionales, internacionales y
extranjeras
Desconocimiento
del fundamento jurdico de la actuacin
de las autoridades

Riesgos regulatorios

Riesgos funcionales

Vinculacin insuficiente de las administraciones del Tercer


Mundo por la ley
Abuso de la discrecionalidad hacia los
inversionistas
Conducta ilcita de
la administracin en
los pases en desarrollo
Condiciones para
la exportacin
impuestas de modo
superveniente
Condiciones adicionales para el empleo de los nativos
Dilacin deliberada
en el procedimiento
de autorizacin de
importaciones
Dilacin en el otorgamiento de permisos de construccin
Revocacin de
aprobaciones
Contradicciones
interadministrativas

Sobrecarga de
instalaciones de
infraestructura en los
pases en desarrollo,
en especial de:
a) puertos
b) aeropuertos
Asesora de baja
calidad
Complejidad en
la presentacin de
solicitudes
Largos tiempos de
tramitacin ante las
autoridades y los
tribunales
Cuellos de botella
de capacidad respecto de la cantidad de
autoridades
Atasco de inversiones

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Riesgos
de transparencia
Aumento continuo
y cambio de la informacin proporcionada por las administraciones extranjera
e internacionales y
relacionada con las
decisiones que deben
tomar las empresas
Riesgo de inicio no
exitoso de negociaciones con las autoridades extranjeras
Concepcin
errnea sobre cmo
tratar con las autoridades
Reglamentacin de
las inversiones en el
extranjero

Riesgos regulatorios

59

Riesgos funcionales

Los estilos de contratacin pueden variar en diferentes culturas principalmente a lo largo de dos escalas: una se refiere al
grado de obligatoriedad que se atribuye a una promesa, mientras
que la otra tiene que ver con los grados de comprehensin.
Una promesa puede ser obligatoria para una persona de negocios incluso si no es jurdicamente coercible (acuerdo de caballeros), y siguiendo el famoso estudio de Macaulay,22 la desatencin
al aspecto jurdico era tpica de la cultura de los negocios en los
Estados Unidos hasta comienzos de la dcada de los setenta. En
las ltimas dos dcadas parecen haber desaparecido las relaciones no contractuales de negocios, debido al aumento en los tratos caracterizados por las parejas de jugadores de un solo tiro
22

Macaulay (1963).

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(one-shot pairings of players).23 Si esto es cierto, las empresas estadounidenses enfrentan actitudes muy diferentes hacia las obligaciones vinculantes en las relaciones de negocios en otras partes
del mundo. La cultura jurdica japonesa es la mencionada con
ms frecuencia cuando el contrato escrito tiene mucho menor importancia que los acuerdos verbales o incluso los tcitos. Las empresas japonesas prefieren contratos breves, de carcter general y
vago. Puesto que la confianza es la garanta bsica, los acuerdos
verbales son bastante comunes.24 Pero no hay necesidad de ir tan
lejos. En la cultura jurdica alemana e inclusive en la dogmtica
jurdica, la idea del contrato factual tiene considerable y creciente importancia,25 mientras que los vecinos britnicos insisten
en la consideration, una promesa recproca negociada y dada a
cambio de la promesa.26 Baste decir can diferentes han de ser
las culturas jurdicas si no tienen acuerdo ni siquiera para definir los prerrequisitos de una promesa jurdicamente obligatoria!
La otra escala que podemos establecer se refiere al grado de
comprehensin de un contrato, en la cual la cultura jurdica angloamericana se encuentra en un extremo (contratos complejos
y extremadamente detallados) y las culturas romanistas (con el
Japn, como se dijo anteriormente) en el otro (detalles slo en
la medida en que el contrato se aparta del Codigo Civil). Los
contratos internacionales siguen el modelo angloamericano por
razones que tienen que ver con el bajo nivel de codificacin del
sistema jurdico global y con el dominio de los despachos de abogados angloamericanos (vase IV, infra).
Puesto que entender el comportamiento negociador en otras
culturas es de gran importancia para los negocios internacionales, existe una abundante bibliografa popular (Cmo hacer
negocios en), la cual recomienda un comportamiento adecuado a la cultura en las negociaciones. Incluso los gerentes que
23
24
25
26

Galanter et al. (1989).


Mehren (1969), Rsch/Segler (1987).
Zweigert (1964), Willoweit (1969), Kndgen (1981).
75 del Restatement of theCreated
Law of in
Contracts.
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61

pertenecen a pases vecinos, como los alemanes y los franceses,


parecen requerir estos consejos.27 Estos folletos sealan aspectos
atmosfricos (los estilos de negocios contra la familia/amistad)
como la mayor diferencia en las culturas de la negociacin y hacen uso de las dimensiones contextuales de Hall, haciendo una
distincin entre la comunicacin de contexto elevado (la informacin es transmitida de manera implcita) y la de contexto bajo
(la informacin tiene que hacerse explcita).28 Los anlisis empricos describen e interpretan la interaccin verbal en las negociaciones interculturales.29
Desde un punto de vista socio-jurdico, son ms relevantes
otros elementos de las negociaciones, a saber, todos los aspectos relativos al resultado de las negociaciones. Algunas culturas
(Estados Unidos, Alemania) definen las negociaciones como el
medio (incmodo y costoso) para lograr un resultado jurdico:
un acuerdo obligatorio que regule las relaciones futuras. Todas
las controversias concebibles tienen que ser puestas en la agenda
y transformadas en clusulas contractuales. Para otras culturas
(mediterrneas, rabes, asiticas) la reunin tiene por objeto el
establecimiento de una relacin de negocios abierta al futuro que
no puede ser regulada, o no del todo, con anticipacin.30 Esta diferencia en la valorizacin de los acuerdos negociados puede llevar a situaciones incmodas entre las partes del contrato si ocurre
un cambio imprevisto en las condiciones o incluso si una cuestin
anticipada en las negociaciones se vuelve verdaderamente relevante. Mientras que la teora jurdica occidental se ve forzada
a tratar con la adaptacin del contrato, la clusula rebus sic
stantibus o con la disrupcin de los fundamentos del contrato, estas cuestiones no son de carcter jurdico en otras culturas,
sino que se asumen como parte del acuerdo. El conocimiento del
27
28
29
30

Cfr. Wenner (1985).


Hall (1977, 85-128).
Graham (1985).
Zhang/Kuroda (1989).Created in Master PDF Editor - Demo Version

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62

trasfondo jurdico-cultural de estas diferencias es una condicin


necesaria para el xito en las negociaciones comerciales.
La tica de los negocios es parte de un orden normativo de
un pas extranjero y tiene que ser conocida en las transacciones
transculturales. La cuestin ms prominente es el soborno, el cual
es inaceptable en algunas culturas, al grado de que el ofrecimiento de obsequios es visto como un insulto o incluso un delito. Por el
contrario, otras culturas tienen la expectativa de tales obsequios
de sus socios comerciales. El tema ha adquirido relevancia jurdica en los laudos arbitrales. En un caso muy sonado (arbitraje del
soborno argentino), un rbitro se neg a dictar un laudo debido
a violaciones graves a las buenas costumbres, cuando se dio
cuenta del monto del soborno en la transaccin controvertida.
El soborno es relevante tambin para efectos de las deducciones fiscales: sorprendentemente, y a pesar de las convenciones
internacionales y los cdigos de conducta contra el soborno, las
oficinas de hacienda alemanas aceptan estas deducciones si la
empresa alega que el soborno es una costumbre local. Aparte de
la cuestin del soborno, otros muchos aspectos ticos se plantean
en las transacciones jurdicas transfronterizas. Un ejemplo: si la
proteccin del ambiente ha pasado a formar parte de la tica de
los negocios en una cultura, sera innecesario e incluso descorts
exigir la elaboracin de clusulas contractuales estrictas en este
sentido. Lo mismo es aplicable a las cuestiones de la discriminacin racial o el hostigamiento sexual.
La conciencia de la reivindicacin (claim consciousness) es
parte de la cultura jurdica del comportamiento conflictual, que
de manera tan intensa investiga la sociologa del derecho. Ya es
conocimiento comn la diferencia entre las culturas jurdicas en
relacin con su inclinacin a disputar o litigar por cuestiones de
derechos contractuales o extracontractuales, y el que esta dimensin afecta las actividades de negocios en otras culturas: el peligro
de que un conflicto o incluso una demanda determinen fuertemente las estrategias comerciales en relacin con otras personas
de negocios o los consumidores.

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INTERACCIN JURDICA GLOBAL Y CULTURAS JURDICAS

63

La aversin a la incertidumbre es una dimensin cultural que


Geert Hofstede ha desarrollado de manera convincente en su estudio comparativo de los valores relativos al trabajo en no menos
de cincuenta pases.31 Hofstede supone que algunas sociedades
socializan a sus miembros en la aceptacin de la incertidumbre
del futuro y en no preocuparse por ella. En estos pases, las personas asumirn riesgos con cierta facilidad. Hofstede los denomina sociedades de evasin dbil de la incertidumbre. Otras
sociedades socializan a su gente en el intento de derrotar el futuro. Puesto que el futuro sigue siendo esencialmente impredecible, en estas sociedades habr un nivel ms elevado de ansiedad
en la gente, el cual se hace manifiesto en una mayor nivel de nerviosismo, emocionalidad y agresividad. Estas sociedades, llamadas de evasin fuerte de la incertidumbre, tienen tambin instituciones que tratan de crear seguridad y evitar el riesgo, entre
otras las instituciones jurdicas, el derecho pblico y los contratos
privados. Si Hofstede tiene razn y Alemania es una sociedad
de evasin fuerte de la incertidumbre y la India una sociedad de
evasin dbil del riesgo, entonces podemos imaginar fcilmente
muchos problemas jurdicamente relevantes causados por esta diferencia: clusulas contractuales, estndares de calidad, medidas
de seguridad en la construccin y la operacin de plantas industriales, todos los cuales deben conducir a percepciones y posiciones jurdicas culturalmente divergentes.32
Finalmente, las diferentes percepciones del tiempo a las que ya
se hizo alusin (I, supra) parecen tener tambin relevancia para la
comparacin de culturas jurdicas. El tiempo es un elemento de
todos y cada uno de los contratos (ya sean internacionales o no).
El derecho privado, el derecho penal y el derecho pblico, atribuyen derechos y obligaciones, o imponen sanciones, de acuerdo
con una secuencia temporal. Uno podra decir que el tiempo es
una estructura principal para el sistema jurdico en su conjunto.
31

Hofstede (1980; 1983a).


Galanter et al. (1986), con un anlisis del desastre de Bhopal y sus
aspectos jurdico-culturales. Created in Master PDF Editor - Demo Version
32

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
64

Si esta estructura es percibida de modo diferente, los contactos


jurdicos transculturales se enfrentarn rpidamente con problemas. Un ejemplo: los tribunales alemanes no tienen obligacin de
respetar un proceso italiano sub judice y s de admitir una demanda idntica si el proceso italiano lleva cuatro aos pendiente de
resolucin en la primera instancia.33 Otro ejemplo: una persona
lesionada en un accidente recibe una compensacin mucho ms
elevada por el tiempo que no trabaj en los Estados Unidos que
en Alemania. Un tercer ejemplo: todos los manuales sobre negocios internacionales enfatizan la recomendacin de ser pacientes
en los pases extranjeros y de tolerar las dilaciones y llegadas tarde. Al leer esta clase de obras, uno tiene la impresin de que no
es el lenguaje, el derecho, el clima o cualquier otra cosa, sino la
secuencia temporal la que se percibe principalmente como diferente y restrictiva.
Al concluir este apartado, es importante hacer notar que no
siempre las diferencias culturales afectan en la misma medida los
contactos transfronterizos de negocios. Si uno establece una escala entre el contrato aislado para la entrega de mercancas en un
extremo y las relaciones transfronterizas entre las subsidiarias de
una empresa multinacional en el otro, es el primer tipo de contacto el que causa la mayora de los malentendidos y las dificultades
culturales, mientras que las segundas internalizan potencialmente todos los problemas, neutralizndolos para las culturas y
los sistemas jurdicos. Puede decirse que una de las razones de la
tendencia hacia la cooperacin en las relaciones de largo plazo,
en las coinversiones (joint ventures) y en las multinacionales, radica
precisamente en la superacin de la brecha cultural y jurdicocultural. En la medida en que el grueso del comercio internacional se encuentre en manos de estas unidades culturalmente autnomas, el dilema se reducir de manera considerable.

33

BGH (Tribunal Supremo


alemn)
(26.1.1983-IVBZR
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INTERACCIN JURDICA GLOBAL Y CULTURAS JURDICAS

65

IV. culturas jurdicas y profEsin jurdica


A pesar del importante rol que los abogados desempean en
la arena internacional, no puede decirse que los problemas de interaccin causados por las diferencias entre las culturas jurdicas
sean una cuestin central para la profesin jurdica. La explicacin de este descuido sorprendente puede encontrarse quiz en
el carcter elitista del ejercicio de la abogaca internacional. Los
muy escasos despachos de abogados que tratan regularmente con
casos internacionales no tienen inters en revelar su experiencia y
menos an el modo que han desarrollado para superar las eventuales dificultades. Sus equipos tienen una composicin internacional, con una considerable prctica en otras culturas jurdicas.
Adems, han iniciado relaciones estables con despachos jurdicos
de tamao similar en otros pases, o bien como en el caso de los
despachos estadounidenses o britnicos han internalizado
los problemas de comunicacin intercultural mediante la distribucin de filiales en todo el mundo. Al igual que las instituciones
bancarias o de seguros martimos, esta pequea comunidad ha
creado su propia cultura jurdica,34 por lo que presenta menores
diferencias culturales en sus interacciones internacionales que en
sus contactos nacionales. Por el contrario, la gran mayora de los
despachos y los profesionistas individuales del derecho conocen
slo ocasionalmente de asuntos internacionales, y por ello en su
mayora se pierden en las estructuras jurdicas y las complejidades
conductuales del sistema jurdico global. Un proyecto de investigacin en curso en Bremen, Alemania, est tratando de entender algunos de los problemas que enfrenta este grupo de actores
jurdicos. La incompatibilidad y los malentendidos transculturales pueden ocurrir en todas las variaciones arriba mencionadas,
pero pueden ser tambin especficas de la profesin jurdica, por
ejemplo, a causa de las diferencias en la tica y los mtodos profesionales.
34

Dezalay (1990; 1992). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
66

La tica profesional es de importancia crucial en algunas culturas jurdicas, en las que la profesin jurdica es considerada
como parte del sistema de instituciones encargadas de la preservacin del Estado de derecho. En estas culturas (principalmente
europeas), tanto la educacin como el ejercicio profesional de los
abogados se encuentra bajo control pblico, lo que limita ms o
menos sus actividades en el mercado de servicios y asesora. En
otras culturas jurdicas el control es muy escaso o inexistente, lo
que permite a la profesin jurdica perseguir libremente sus intereses econmicos. Es de esperarse que esta diferencia jurdicocultural sea relevante para el grado de orientacin jurdica en la
asesora o el litigio, en la situacin econmica de los abogados y
en la relacin entre stos y sus clientes. Tambin puede influir en
la organizacin del trabajo (despachos grandes o pequeos), en la
movilidad de los abogados (deberes de residencia), en las estrategias de mercadeo (derecho de anunciarse), en la dependencia econmica o poltica, as como en el arancel de los honorarios.
En una comparacin de los mtodos jurdicos, el enfoque rgido de los abogados continentales se contrapone al enfoque flexible y creativo de los abogados angloamericanos, particularmente los estadounidenses,35 que atribuye a estos ltimos un manejo
mucho ms adecuado de los casos internacionales. En un nivel
ms concreto, algunas culturas jurdicas, ms que otras, promueven la negociacin y las habilidades en la educacin y el ejercicio
profesionales, fomentan la especializacin en los diversos campos
del derecho, alientan las perspectivas y las experiencias internacionales, u ofrecen informacin accesible sobre el derecho en general y sobre el extranjero en particular. Una mayor variacin en
los enfoques se observa tambin en el arte de la contratacin, el
cual se encuentra relativamente subdesarrollado en el continente, pero que resulta extremadamente elaborado y sofisticado en
las culturas del common law. Las diferencias cruciales se pueden
percibir tambin entre las culturas jurdicas del Primer y el Ter35

Cohen-Tanugi (1985). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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LA CULTURA JURDICA EUROPEA

67

cer Mundos, cuando todos los elementos de la infraestructura


jurdica entran en accin. Si un abogado del Tercer Mundo se
ve confrontado con grandes problemas de eficiencia dentro de
su entorno jurdico (dilaciones, corrupcin, discriminacin), su
capacidad para laborar en asuntos internacionales se ve severamente obstruida.
V. conclusin
A partir de la hiptesis de la que interaccin jurdica global
es un sistema social por s mismo, cuyos actores son los estados,
las empresas, los particulares y los abogados, y cuyas dimensiones bsicas poseen tanto elementos estructurales como culturales,
este ensayo ha apuntado a una serie de aspectos de la cultura jurdica que pueden ser de utilidad en el anlisis de los problemas en
los contactos transfronterizos (nivel micro) y las distinciones dentro del orden econmico mundial (nivel macro). Al mismo tiempo, tiene el propsito de ser un intento de crtica a los enfoques
estructurales sobre el comercio mundial, todava dominantes en
la ciencia jurdica, la cual solamente se ocupa de las instituciones
y las normas jurdicas y rara vez toma en cuenta las actitudes, los
valores y las peculiaridades del comportamiento en las diversas
culturas jurdicas del mundo.

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COMPARACIN JURDICA Y PLURALISMO


JURDICO GLOBAL*
I. introduccin
La coexistencia de diversos y numerosos rdenes normativos en
sociedades organizadas como estados es, desde hace tiempo, tema
de investigacin de la antropologa jurdica.1 En un principio, esta
disciplina se ocup de la supervivencia del derecho tradicional en
las sociedades coloniales; ms tarde, de similares tradiciones normativas, tanto locales como sectoriales, en los estados industriales
occidentales. En estos casos qued tambin de manifiesto que el
derecho estatal era plural, ya que dentro del territorio del Estado
no exista uniformidad, ni se pretenda que existiera, entre las instancias o las ramas judiciales, entre las autoridades administrativas o en la misma ciencia jurdica.2 Sin embargo, las tensiones y
conflictos que de ello derivaban continuamente se podan resolver,
porque rara vez se reclamaba una autonoma normativa plena y
porque se toleraba, o incluso se fomentaba, la existencia de sectores parcialmente autnomos.
Mientras tanto, a los procesos de formacin del derecho por
debajo del plano del Estado se han agregado aquellos que se desarrollan por encima de l, con lo cual se ha producido un incremento adicional y dramtico de rdenes normativos.
El siguiente texto pretende ofrecer un breve panorama sobre
la coexistencia de rdenes normativos jurdicos por encima del
plano del Estado (II, infra) y sobre el desarrollo de rdenes normativos hbridos, es decir, constituidos de forma autnoma,
*

1
2

Este ensayo es una versin ligeramente modificada de Gessner (2010).


Griffiths (1986), Merry (1988), Petersen/Zahle (1995).
Macdonald (1998), Wrtenberger
Created in (1995).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
70

pero reconocidos o promovidos por el Estado (III, infra). En un


tercer apartado (IV, infra) se examina brevemente la diversidad de
regulaciones no jurdicas (as llamadas autnomas), tal como se han
formado en el proceso de la globalizacin. Enseguida (V, infra) se
ofrece la descripcin y el anlisis del papel de los movimientos
sociales en la formacin de estructuras jurdicas pluralistas (es
decir, transfronterizas). En el siguiente apartado (VI, infra) se discute la importancia de las culturas jurdicas en comparacin con
el derecho global, con vistas a los problemas metodolgicos y la
identificacin de los principales actores. Por ltimo (VII, infra), se
abordan dos variables que son especialmente significativas para
la comparacin jurdica. Por un lado, se trata de los sistemas sociales de produccin y de mercado, que a nivel mundial son muy
diversos y que, por tanto, conducen a distintas formas jurdicas.
Por el otro, de las formas, tambin diversas, de creacin de seguridad jurdica en las operaciones de negocios.
II. pluralismo dE las normas jurdicas
En la sociEdad mundial

Hay tanto derecho estatal en la sociedad mundial como estados existen, e incluso ms, en vista de que en los estados federales
se ejercen competencias legislativas y judiciales independientes.
Pero esta diversidad de normas estatales no constituye todava un
pluralismo jurdico, pues su mbito territorial de validez est claramente delimitado. La poblacin est sometida a un solo derecho estatal y, eventualmente, a varios derechos subestatales, pero
no al derecho de otros estados. Esto es vlido tambin para las
personas que realizan una estancia breve en el pas (como turistas, por ejemplo) o para los migrantes, aunque los estados hacen
algunas concesiones, por ejemplo, en el derecho de familia o en el
sucesorio y aplican entonces su derecho nacional en los trminos
dispuestos por las normas del derecho internacional privado. Sin
embargo, el derecho internacional privado (o tambin el penal)
no coinciden, en general,Created
con la conciencia
jurdica de las persoin Master PDF Editor - Demo Version

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COMPARACIN JURDICA Y PLURALISMO JURDICO GLOBAL

71

nas que provienen del extranjero para residir transitoria o permanentemente en un pas, de modo que as se obedece en l tambin
un derecho extranjero.3 El trfico jurdico internacional determina, la mayora de las veces a travs de una clusula especfica, el
derecho estatal que resulta aplicable a los contratos. Cuando esto
no sucede, corresponde al derecho internacional privado evitar
la concurrencia de derechos, por ejemplo, al sujetar un contrato
al derecho de quien realiza la prestacin contractualmente tpica.
Nuevamente, es posible que la conciencia jurdica de las partes
contratantes difiera de la atribucin abstracta por las normas de
conflicto, de modo que surgen controversias por la referencia a
un derecho diverso.
Las profesiones jurdicas se ven afectadas en grado diverso por
la concurrencia de los derechos estatales. Los jueces estn sujetos
a reglas claras, de las cuales divergen en todo caso a favor del derecho en que han sido entrenados.4 La situacin de los abogados
es distinta, pues tratndose de asuntos de carcter transnacional,
como la redaccin de contratos internacionales o la seleccin de
un foro apropiado, con frecuencia tienen que escoger entre diversos rdenes jurdicos.5
Estas situaciones pertenecen al canon tradicional del derecho
estatal, el cual ofrece soluciones ms o menos practicables. Sin
embargo, con frecuencia se observa que la internacionalizacin y
la globalizacin han elevado enormemente la presin que plantea el problema. Por un lado, las reglas de conflicto ya no satisfacen las exigencias de una sociedad que se ha hecho mvil
y de una economa que se ha mundializado, de modo que, por
ejemplo, las operaciones a travs de la Internet (e-commerce) difcilmente pueden ser sometidas a un solo orden jurdico. Por el otro,
las situaciones mismas adquieren cada vez ms un carcter transfronterizo, con lo que se generan las ya mencionadas condiciones
de concurrencia normativa pluralista.
3
4
5

Bierbrauer (1994).
Gessner (1996b, 149, 179 y siguientes).
Vase, por ejemplo, Lorenz
(1987),
Westphalen
(1994).- Demo Version
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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El pluralismo jurdico puede surgir tambin a travs del derecho internacional, supranacional o transnacional. En ese caso
entran en concurrencia las normas creadas por encima del plano
estatal con las normas estatales (por ejemplo, el derecho de la
Unin Europea con el derecho de los estados miembros, o las
convenciones de Naciones Unidas sobre derechos humanos con
el derecho de los estados) o las primeras concurren entre s (as las
reglas de libre comercio del GATT/OMC con las reglas proteccionistas de las zonas econmicas regionales como las de la Unin
Europea (UE) o las del Tratado de Libre Comercio de Amrica
del Norte). Desde un punto de vista terico, tales concurrencias
no tienen por qu producirse, ya que existen reglas de delimitacin (el derecho internacional es superior al derecho nacional,
el derecho comunitario de la UE anula al derecho contrario de
los estados miembros, las zonas econmicas regionales poseen un
estatus especial dentro del rgimen de la Organizacin Mundial
de Comercio). No obstante, muchas normas del derecho internacional concurren entre s, por ejemplo, las del libre comercio
con las que protegen el ambiente. Pero sobre todo, la prctica
puede describirse mejor a travs de conceptos como pluralismo
jurdico, policentrismo o interlegalidad6 y a travs de una
tendencia general, en caso de conflicto, de dar preeminencia al
derecho particular frente al universal. A diferencia de lo que sucede con los supuestos regulados por el derecho internacional
privado, los jueces enfrentan con frecuencia problemas de seleccin del derecho correcto o ms prximo al asunto, o bien,
resuelven as, por ejemplo, en el derecho econmico internacional con fundamento en una ponderacin particular de intereses. Tambin las diferencias valorativas, por ejemplo, en temas
de derechos humanos o de proteccin ambiental, generan conflictos dentro del inventario pluralista de normas internacionales.
Numerosos observadores de la evolucin de los ltimos decenios constatan una reduccin del pluralismo mundial a travs de
6

Sobre el concepto de policentrismo en el derecho vase Petersen/


Zahle (1995). El concepto de interlegalidad ha sido utilizado por Boaventura de Sousa Santos (vase Santos
1987).
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una convergencia hacia un derecho moderno y racional; a travs de los esfuerzos de construccin de un Estado de derecho
en los estados en desarrollo o en proceso de reforma; a travs de
la promulgacin de derecho supranacional obligatorio y, finalmente, a travs de la celebracin de convenios internacionales de
unificacin y armonizacin jurdicas. Si bien tales afirmaciones
son discutibles en lo particular,7 o aguardan todava confirmacin emprica, es posible asentir de manera general. Los diversos
rdenes jurdicos del mundo parecen aproximarse. La tesis de la
globalizacin del derecho es entendida la mayora de las veces
en este sentido.8
III. normas hbridas
Las normas hbridas constituyen una categora poco tomada
en cuenta que se sita entre el orden jurdico estatal/internacional y el derecho no estatal/autnomo. Estas normas se encuentran tanto en el nivel nacional como en el internacional y
el transnacional. Puesto que se trata de un orden normativo que
complementa y fortalece al derecho estatal, no parece tener cabida en la contraposicin, habitual en la discusin sobre el pluralismo jurdico, entre derecho estatal y derecho autnomo. No se
trata de normas alternativas ni de rdenes paralelos. No obstante, el cuadro no quedara completo si no se incluyera este fenmeno en la observacin del pluralismo jurdico.
Al lado de la creacin autnoma del derecho privado, es decir,
a travs del margen de libertad que otorgan a los particulares
el derecho contractual, el derecho laboral, as como el derecho
de las asociaciones y sociedades, existen sistemas de regulacin
internos de los estados, as como rdenes normativos con carcter regulador por encima de las fronteras estatales, que no surgen mediante acto de autoridad. El concepto de normas hbridas
7

Gessner et al. (2001), Nelken/Feest (2001).


Sobre los distintos sentidos de la globalizacin del derecho, vase
Shapiro (1993).
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ser utilizado aqu solamente en relacin con estas normas, cuyo


modo de funcionamiento es el de normas de derecho pblico.
Ejemplos de ellas son las normas tcnicas, las autoobligaciones y
los cdigos de conducta.
La normalizacin es la uniformacin, planeada y realizada
de manera colectiva por los crculos interesados, de objetos materiales e inmateriales para beneficio de la colectividad Contribuye a la seguridad de las personas y las cosas, as como al
mejoramiento de la calidad en todos los mbitos de la existencia
(contrato de normalizacin del Instituto Alemn de Normalizacin). De acuerdo con el derecho alemn, las normas DIN son
recomendaciones que carecen de carcter jurdico, pero cuya importancia fctica es elevada. El respeto de las normas DIN es una
regla con escasas excepciones.9 La labor normalizadora de los
crculos interesados es impresionante tambin desde un punto
de vista cuantitativo, pues en la actualidad hay unas 25 mil normas DIN. Apenas menos importante es la normalizacin internacional, la cual llevan a cabo, fundamentalmente, adems de
algunos institutos especializados, la Organizacin Internacional
de Normalizacin (ISO), con unas 15 mil normas, y el Comit
Europeo de Normalizacin (CEN), con unas 8 mil normas.
Adems de las formas habituales de la regulacin mediante
mandatos y prohibiciones de la autoridad, as como a travs de
formas cooperativas como las negociaciones, los acuerdos y la
tolerancia, recientemente ha surgido la autoobligacin como
estilo de regulacin que se ha impuesto sobre todo (pero no exclusivamente) en el mbito de la proteccin ambiental como alternativa razonable a la regulacin por autoridad. En la actualidad
existen en Alemania unas 100 autoobligaciones de la industria
en el campo ambiental, las cuales se refieren a la cesacin de la
produccin de determinados productos o la utilizacin de ciertas sustancias (clorofluorocarbonos, asbesto), a la etiquetacin de
sustancias dainas, la eliminacin de bateras, empaques, automviles viejos, papel, cascajo, el consumo de materias primas, la
9

Falke (2000, 116).

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reduccin de emisiones (CO2), el consumo de energa (consumo


de combustibles por automviles), la reduccin de desperdicios.
Su estructura es diversa. Existen formas relativamente simples:
un texto breve contiene un compromiso de la rama industrial
respectiva. Sin embargo, la mayora de las autoobligaciones contienen requisitos detallados de informacin y control y prevn la
creacin de cuerpos de vigilancia y asesora, en los que tambin
estn representadas las autoridades y la ciencia.
Las declaraciones de compromiso son dirigidas al ministerio
competente y son regular y frecuentemente reconocidas de
manera informal (por ejemplo, a travs de un boletn de prensa
o de correspondencia). El ministerio vigila el cumplimiento de
los objetivos. Encontramos una participacin especialmente intensa del Estado en la autoobligacin sobre el aprovechamiento
de autos viejos. Un reglamento impone a los fabricantes el deber
de recibir nuevamente, y a los dueos el deber de regresar sus
automviles viejos, pero deja el aprovechamiento y la recoleccin a la industria. Una participacin estatal igualmente fuerte
se encuentra en la recoleccin de material de empaque (Reglamento de empaques). Los gobiernos escogen este instrumento,
a pesar de la crtica de que los compromisos se celebran a costa
de terceros no participantes, ya que a travs de estos acuerdos
logran algo que polticamente no podra lograrse (resistencia de
la industria a la coaccin y las sanciones, coordinacin con otros
ministerios, con los Lnder, con la Unin Europea). La forma
regulatoria de la autoobligacin se corresponde, por otro lado,
con las tradiciones corporativas en Alemania. Con frecuencia su
eficacia es dudosa, pero se incrementa cuando el Estado cuenta con la amenaza creble de regular a travs de las normas de
orden pblico (Ordnungsrecht) o del derecho fiscal. Problemas hay
por lo regular con la posicin de los proveedores extranjeros,
que no asumen la autoobligacin, pero se benefician de ella.
Tambin es posible que los extraos evadan el arreglo (free rider),
cuando las agrupaciones de la industria no son capaces de ejercer presin social. La Comisin
las Comunidades
Europeas
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informa, en una comunicacin al Consejo y el Parlamento Europeo, que las autoobligaciones estn bastante difundidas en algunos
pases miembros y que no son claramente inferiores en eficacia a
las soluciones de orden pblico.
Emparentados con las autoobligaciones se encuentran los cdigos de conducta internos, es decir, normas de comportamiento
autoimpuestas a una rama econmica, una empresa o como
sucede con el derecho de las profesiones a un grupo profesional. De ellos hay que distinguir los cdigos de conducta externos
que son dictados, como soft law, por las organizaciones internacionales, la Cmara de Comercio Internacional (ICC), algunos
estados en lo individual o las organizaciones no gubernamentales
(ONG). Adems de ellos, los cdigos de conducta internos corresponden al modelo de regulacin autnoma, sin que entren
en conflicto con el derecho estatal. Surgieron a fines de los aos
ochenta como respuesta a la presin ejercida por organizaciones de consumidores, sindicatos, organizaciones ambientales, as
como de los medios de comunicacin y la ciencia, los cuales sealaron las deficiencias del modelo de mercado desregulado y, en
especial, las violaciones a los derechos humanos, condiciones de
trabajo inaceptables y los daos al ambiente en los pases en desarrollo. Casi todas las grandes empresas parecen tener hoy, de una
forma u otra, estos lineamientos de conducta para sus actividades
econmicas y eventualmente tambin para sus proveedores.10
IV. pluralismo dE las normas autnomas
En la sociEdad mundial

Con el fin de delimitar el pluralismo jurdico de la diversidad


prcticamente infinita de las normas en la sociedad, la antropologa jurdica introdujo como elemento adicional la opinio juris,
una caracterstica que, en el marco de la ciencia jurdica tradicional, tiene el propsito de distinguir el derecho consuetudinario
de otras normas.
10

Hepple (1999), Herrnstadt


(2001).
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COMPARACIN JURDICA Y PLURALISMO JURDICO GLOBAL

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Por tanto, no tenemos que incluir en el concepto de pluralismo


jurdico el orden interno de las bandas de delincuentes (traficantes de armas o de personas, narcotraficantes, mafia), pero s tener
en cuenta los sistemas normativos que representan, de manera
consciente, nociones de justicia que difieren de las del derecho
estatal o del supraestatal. La divergencia (que no tiene por qu
ser grande) es un criterio necesario en nuestra definicin de las
normas autnomas. Adems, se ha demostrado que muchos sistemas de normas no estatales no slo cumplen con las nociones de
justicia del Estado, sino que lo hacen en exceso, y precisamente
de all derivan la justificacin de su existencia. Por ello las hemos
incluido en los sistemas de normas hbridas.
Pero an habiendo excluido las organizaciones del crimen internacional, quedan muchos rdenes normativos que son independientes del Estado, que gozan de una cierta autonoma y que,
con la pretensin de ser reconocidos como derecho, regulan, o
intentan regular, sectores de la sociedad mundial que se pueden
delimitar de manera concreta. Enseguida es posible distinguirlos
segn el grado en que en que hayan institucionalizado la produccin e implementacin de sus normas. Un indicio de un grado
elevado de institucionalizacin es la formalizacin (procesalizacin) de la creacin de las normas, el conocimiento judicial de
las controversias, as como los controles del cumplimiento de las
normas.
I. rdenes normativos institucionalizados
Las religiones en primer lugar quiz la Iglesia catlica y en
un grado un poco menor las Iglesias protestantes, el judasmo y el
islam son ejemplos de rdenes normativos institucionalizados
que divergen, por lo regular, del derecho del Estado y que, tanto
en el pasado como en el presente, han desencadenado, y desencadenan, mltiples conflictos con otros rdenes normativos, tanto
jurdicos como sociales. Las persecuciones de judos (pogromos),
las cruzadas, la guerra santa islmica (jihad), las inquisiciones, son

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testimonios no slo del pasado, sino que todava provocan atrocidades en la actualidad, en la antigua Yugoslavia, en Sudn, la
India, Pakistn, Afganistn. Tambin en Alemania hay conflictos
en torno a los crucifijos en los salones escolares, la dispensa a las
nias musulmanas de la clase de deporte, la aceptacin del aborto, la contratacin de maestras musulmanas que utilizan el velo
islmico, o el reconocimiento de las fiestas islmicas o judas. Las
sectas con actividades a nivel mundial, como la cienciologa, los
testigos de Jehov, los adventistas, los menonitas, los mormones,
estn menos organizadas, pero sus divergencias respecto de valores y mandamientos de conducta son mucho mayores. Mientras
que las normas sobre derechos humanos garantizan la libertad y
la igualdad, la mayora de las religiones ensean autoridad y jerarqua. Mientras que esas normas garantizan el pluralismo y la
diferencia, las religiones exigen ortodoxia y uniformidad. Mientras que los derechos humanos garantizan libertad de accin y
de opinin, las religiones reclaman silencio y sometimiento.11 El
alcance sociolgico de estos ordenamientos paralelos es inmenso
y crece todava ms de la mano de los movimientos fundamentalistas dentro de las religiones.
En el campo del deporte, se considera como gobierno mundial el Comit Olmpico Internacional (COI), el cual decide de
manera autnoma sobre la concesin de los Juegos Olmpicos o
bien, excluye de la participacin a los pases.12 Como casos de
conflicto con el derecho internacional debe mencionarse la admisin de los comits olmpicos nacionales de la antigua Repblica
Democrtica Alemana y de Taiwn, la expulsin del comit de
Sudfrica o el boicot de los Juegos en Mosc en 1980. Las reglas
que se aplican a los juegos tienen carcter cuasi-jurdico. El Tribunal Internacional del Deporte conoce de algunas controversias
(sobre todo de carcter financiero), las que resuelve, la mayora de
las veces, mediante un dictamen jurdico que no es obligatorio.13
11
12
13

Witte Jr. (2001).


Rittberger/Bckle (1996), Vedder (1984), Nelson (1993).
Simma (1998).
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Muchas otras instituciones del deporte nacional e internacional,


organizado en asociaciones internacionales deportivas, siguen
este modelo de regulacin y cumplen con las funciones legislativas
de creacin de normas y las ejecutivas de la organizacin y comercializacin de las competencias deportivas.
En relacin con estas controversias, los tribunales nacionales
se comportan de manera reservada en la aplicacin del derecho
estatal, pero no permanecen inactivos. As, por ejemplo, un tribunal alemn anul la expulsin de la corredora alemana Katrin Krabbe por cuatro aos de las competencias por uso de sustancias prohibidas (doping); un tribunal norteamericano oblig a
la Asociacin Mundial de Boxeo a desconocer el ttulo que un
boxeador sudafricano haba obtenido con ayuda de sustancias
anablicas; un tribunal belga solicit al Tribunal de Justicia Europeo revisar la compatibilidad de las transferencias en el futbol con
el derecho comunitario, y el Tribunal dictamin (sentencia del 15
de diciembre de 1995) que la afectacin de la actividad del futbolista profesional Bosman constitua una violacin del Tratado
de la Comunidad Europea.14 Las soluciones que han encontrado
los tribunales nacionales dejan una sensacin de incomodidad,
ya que las situaciones internacionales no son adecuadamente cubiertas por las normas cuyo mbito de validez se circunscribe a
los ordenamientos jurdicos nacionales y estn destinadas a regular situaciones nacionales. Por tanto, las tendencias, hasta ahora
slo dbiles, de reconocimiento de un derecho del deporte de
carcter no nacional con un foro arbitral propio se reforzarn en
los prximos aos.
Tambin la economa ha creado, a travs de la autonoma que
le otorga la libertad contractual, ordenamientos normativos que
divergen, en mayor o menor grado, del derecho estatal. Los ejemplos de actualidad derivan del mbito del comercio electrnico,
en el cual se han desarrollado y sometido a prueba normas y procedimientos propios de solucin de conflictos que se apartan en
buena medida de los modelos estatales.
14

Reuter (1996), Hobe/Tietje


(1996).
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El ejemplo emprico ms convincente hasta ahora de una rama


comercial que genera seguridad jurdica a travs de una regulacin autnoma es el comercio mundial de diamantes.15 En el mercado de diamantes en bruto, el cartel de De Beers controla el 80
a 85 por ciento de la produccin mundial, para cuya distribucin
se ajusta a instituciones y reglas fijas. Cuatro corredores venden
durante 10 sesiones anuales de bolsa (las as llamadas vistas), que
se realizan en Londres, surtidos de diamantes a unos 150 a 200
comerciantes al mayoreo. stos no pueden escoger piedras individuales, sino que en las cajas ofrecidas se mezclan diamantes de
calidad diversa. De este modo, la organizacin logra introducir
en el mercado piedras que de otro modo no se podran vender
debido a su calidad menor. Los productores, los corredores y los
comerciantes son miembros de unos 20 clubes de comerciantes
en diamantes, los cuales monopolizan los negocios y discriminan
a los que no son miembros. Las modalidades de venta estn fijadas hasta en sus detalles en las disposiciones contractuales; las
desviaciones o violaciones son dadas a conocer a travs de listas
negras que se distribuyen mundialmente. La prdida de la reputacin de alguno de los comerciantes significa, de hecho, la
terminacin de sus actividades de negocios. De este modo queda
excluido el derecho estatal de la competencia, el penal y el contractual; los tribunales del Estado son sustituidos por tribunales
arbitrales o por decisiones del rabino (la mayora de los comerciantes son de credo judo).
2. rdenes normativos no institucionalizados
Este mbito est todava poco investigado. Hay hiptesis de
que en el plano superior al Estado se encuentran tantos rdenes normativos independientes y dbilmente institucionalizados
como en los estados y sus sociedades. Pero los ejemplos frecuentemente citados en la discusin como las empresas multinacionales,
15

Bernstein (1992).

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los despachos internacionales de abogados o el club de los rbitros internacionales, no ofrecen mucho a nuestro inters sobre
el pluralismo jurdico global.
Las empresas multinacionales poseen, como todas las empresas, un ordenamiento interno tolerado, e incluso promovido, por
el derecho laboral estatal (reglamentos internos, planes sociales),
cuya autonoma16 no significa todava que en este caso se est
imponiendo un orden jurdico plural que entre en colisin con el
derecho estatal. Por un lado, la autonoma est garantizada por
el propio derecho del Estado; por el otro lado, se considera ms
eficiente en la reduccin de los costos de transaccin. Sin embargo, existen mltiples indicios de que las normas internas de las
empresas entran en colisin con las normas jurdicas estatales,
por ejemplo, cuando se desaplican las garantas o regulaciones
constitucionales del mercado de trabajo nacional, o cuando las
empresas encubren las prcticas ilegales de sus directivos (sobre
todo, sobornos para promover ventas, violaciones de los niveles
ambientales internos, daos conscientes a los consumidores, por
ejemplo, por el tabaco) y son compensadas cuando son objeto
de persecucin penal. Con frecuencia se observa tambin que
las empresas multinacionales imponen en los pases en desarrollo
normas propias (no slo intereses, ni nicamente ventajas competitivas ni su posicin dominante en el mercado), violando el
derecho estatal.
La coordinacin de las normas de empresa con otros rdenes
normativos se trata de lograr a travs de cdigos de conducta externos. Todos los esfuerzos de regulacin internacional por parte
de la comunidad de estados han fracasado hasta ahora debido a
que si bien las empresas multinacionales son sujetos de derecho internacional en un sentido limitado (garanta procesal, derecho de
propiedad, libertad de opinin), no pueden ser sujetos de deberes
de derecho internacional.17
16
17

Rob (1997).
Schmalenbach (2001). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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Los despachos internacionales de abogados son, sin duda, actores importantes en el proceso de surgimiento del derecho global. En consonancia con la tradicin del creative lawyering de los
abogados norteamericanos, los despachos actan no slo como
parte integrante de un sistema de instituciones jurdicas (legislacin, tribunales, administracin, ciencia jurdica), sino como actores independientes en el proceso de formacin de estructuras
globales en campos tales como la economa y las finanzas.18 No
slo elaboran contratos, sino que inventan nuevas formas societarias y nuevas transacciones financieras fuera del control estatal.19
Los nuevos instrumentos financieros se imponen exitosamente en
el mercado, ya sea de modo autnomo o en cooperacin con los
legisladores estatales. A fin de no exagerar el cuadro, es necesario
indicar que slo unos 50 a 70 despachos gigantes norteamericanos y britnicos actan a nivel global de esta forma creativa,
mientras que el resto de los abogados tienen dificultades, en los
casos internacionales, para manejar de manera experta el derecho nacional o extranjero, la prctica judicial y administrativa
y las culturas jurdicas extranjeras.20 Las lagunas en el derecho
se cubren mediante clusulas contractuales, frecuentemente ligadas con la propuesta de soluciones modelo por una organizacin de abogados. Pero an una eventual cooperacin transfronteriza de los abogados no equivale todava al surgimiento
de normas de vigencia global. En la mayora de los casos el private ordering no es ms que una solucin imperfecta en una situacin anrquica que los participantes consideran como precaria.
El club de los rbitros internacionales, que cuenta con unos
250 a 300 miembros designados de manera regular en las controversias comerciales internacionales,21 permitira esperar el
surgimiento de un orden normativo independiente para los casos llevados al arbitraje. Sin embargo, los rasgos comunes de sus
miembros se limitan a los de masculino, occidental y con estudios
18
19
20
21

Trubek et al. (1994), Silver (2000).


Flood (1996).
Roorda (1993), Mears (1993), Mazzini (1997), Baraban (1998).
Dezalay / Garth (1996).Created in Master PDF Editor - Demo Version

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jurdicos, pues por lo dems se ha observado la formacin de grupos y de tensiones, por ejemplo, entre los profesores de derecho
europeos y los abogados norteamericanos, que definen y ejercen
la funcin de rbitro de un modo diferente. Sobre todo, a travs de los laudos arbitrales ha surgido escaso derecho autnomo,
porque los rbitros aplican por lo regular derecho estatal.
Entre los rdenes normativos informales que mejor han sido
descritos en la economa mundial se encuentran los clanes familiares chinos.22 La relacin de guanxi, por la cual se logra un
nivel muy elevado de cumplimiento contractual a travs de una
dependencia (vitalicia), confianza mutua y favores recprocos en
estructuras familiares o de clan, es el caso extremo de una regulacin exenta de intervencin estatal. La antropologa jurdica
tendr que observar, por un lado, la posible transformacin de
estas estructuras como consecuencia de la introduccin del derecho occidental a China,23 y por el otro, discutir si las relaciones
familiares (aunque sean extendidas) todava son econmicamente
racionales y eficientes en un mercado mundial annimo.
V. El papEl dE las organizacionEs no gubErnamEntalEs
(ong) En El surgimiEnto dE la pluralidad
normativa global

En la actualidad, las ONG se encuentran activas en casi todos los mbitos de formacin de normas globales, sobre todo en
los de la garanta de la paz, la prohibicin de sistemas de armamento, la construccin de las estructuras del Estado de derecho,
los derechos humanos, la proteccin del ambiente y el clima, la
defensa de los derechos de los trabajadores, de las mujeres y la
proteccin de los nios, los problemas del desarrollo del Tercer
Mundo, y la concepcin de un nuevo orden econmico mundial.
Las estimaciones sobre el nmero de tales grupos a nivel inter22 Yang (1994), Appelbaum (1998), Ruskola (2000), Chung/Hamilton
(2001). Vase tambin Landa (1981; 1994).
23 Guthrie (1998).
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nacional son muy diversas y oscilan entre 5 y 30 mil. Adems de


los numerosos grupos europeos para el salvamento de las selvas
tropicales del Amazonas se supone que existe tambin un grupo
brasileo para el salvamento del Mar del Norte.
A la bsqueda del pluralismo jurdico global a travs del surgimiento de normas paralelas nos encontramos, por lo pronto,
con muchas de las actividades de las ONG que consisten en la
participacin en los procesos de formacin del derecho global
y en el control del cumplimiento de este derecho. La labor de la
mayora de las ONG queda descrita por estas actividades.24 En
el marco de la estructura organizativa de las Naciones Unidas las
ONG poseen frecuentemente estatus consultivo (por ejemplo, en
el Consejo Econmico y Social, Ecosoc; ante el cual estn acreditadas formalmente 500 ONG) o participan oficialmente en la
preparacin de convenios internacionales (sobre cambio climtico, proteccin de la diversidad biolgica, para la prohibicin
de la tortura, sobre los derechos de los nios, acuerdo de Rio,
etctera). La mayora de las dems organizaciones internacionales permiten que las ONG participen de una u otra forma en
la formulacin de proyectos de tratados y convenios y en parte
tambin en la decisin sobre estos proyectos. La creacin de tribunals propios imita los procesos de formacin jurdica en los
estados.25 Esta estrategia tiene, en primer trmino, un efecto ante
la opinin pblica, pero puede llevar, junto con otras medidas, al
surgimiento de derecho consuetudinario internacional.
Muchas veces se caracterizan estas actividades como labor de
cabildeo. Al compilar informacin, realizar labor de convencimiento, despertar la presin pblica y establecer contactos personales, se logra con frecuencia ejercer influencia en direccin de
los objetivos del respectivo movimiento social. Pero el resultado
de estos esfuerzos es entonces la promulgacin de una norma jurdica, o la crtica a la falta de cumplimiento de una, pero no la
entrada en vigor de una norma paralela. Desde esta perspectiva,
24
25

Ekins (1992), Hobe (1997), Keck/Sikkink (1998), Nowrot (1999).


Schoener (1997).
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el vistazo a las ONG activas a nivel mundial no ofrece mucho


sobre la tesis26 de un pluralismo jurdico que se desarrolle de manera global.
A favor de la tesis de la autonoma habla el hecho de que existen tambin normas alternativas que son creadas y aplicadas por
las ONG transnacionales con independencia del derecho. Algunas de estas normas, que ms que apartarse del derecho lo cumplen en exceso, son conocidas de la vida cotidiana. Las llamadas
organizaciones del fair trade (comercio justo) piden algo ms por
los granos de caf y transfieren el sobreprecio a los productores
en el Tercer Mundo. La etiqueta dolphin safe en la lata de atn
debe impedir la compra de atn que haya sido capturado daando a los delfines. Incluso en la compra de un tapete se le informa
al cliente si han sido nios los que lo han tejido, y en la compra
de muebles de jardn habra que seguir la opinin de las ONG
ecolgicas, que recomiendan no comprar maderas tropicales. Por
tanto, las ONG participan de mltiples maneras en la creacin
de normas hbridas.
Logran las ONG tambin establecer normas globales divergentes? Si regresamos a los inicios de las investigaciones sobre el
pluralismo jurdico, entonces existe una norma paralela al derecho estatal cuando dicha norma defiende otra concepcin de
la justicia, representa otros valores y ordena una conducta que
diverge de lo dispuesto por el derecho estatal. Las expectativas
de conducta de los grupos criminales no caen en esta categora
a falta de opinio iuris, pero s las concepciones y las acciones antioccidentales de los movimientos fundamentalistas no occidentales, el boicot de un producto determinado que es contrario al
libre comercio mundial y los acuerdos del GATT, o el derecho
de inmigracin que reclaman los migrantes. Los movimientos
fundamentalistas tienen, de modo caracterstico, concepciones
de la justicia que son divergentes del derecho y de las doctrinas
dominantes en sus religiones, pero cabe dudar de que sean capaces de desarrollar rdenes normativos alternativos ms all de
26

Santos (1995).

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sus acciones individuales (como al ataque a las torres gemelas de


Nueva York). Las acciones de boicot se han llevado a cabo por
ejemplo contra empresas cuyas plantas de produccin en Sudfrica se aprovecharon del apartheid, contra el hundimiento de la
plataforma petrolera Brent Spar en mar abierto por la compaa
petrolera Shell, contra los productores franceses de vino (Beaujolais Nouveau), para tratar de impedir que Francia continuara con
sus pruebas atmicas. En estos casos es posible reconocer efectos
normativos de largo plazo.
Mientras que la comunicacin mundial, el comercio global,
la cooperacin cientfica internacional, las relaciones familiares
multiculturales, pueden ser tratados sin ms como estadios tempranos en el surgimiento de una sociedad mundial, la regulacin,
el ordenamiento y el control de tales relaciones de intercambio
en la perspectiva tradicional es todava una tarea del Estado. Al
hacerlo, los estados actan conforme a su poder militar o econmico y sus posibilidades de influencia, o bien, se coordinan a
travs del derecho internacional, ya sea de modo bilateral o con
ayuda de las organizaciones internacionales. En forma no contraria sino complementaria a este anlisis, existen observaciones
sobre la democratizacin en el gobierno de la sociedad mundial,
en el sentido de una participacin de actores no estatales; sobre la
transformacin de las posibilidades de accin de los estados por
los fenmenos de la privatizacin de la poltica mundial y, sobre
todo, a travs de las nuevas formas de cooperacin entre Estado
y sociedad en el rgimen global. Estas observaciones dan cuenta
de la importancia (creciente) de las ONG en los procesos de formacin de normas globales.
La participacin de actores no estatales no slo se ha logrado
por las luchas democrticas, sino que tambin ha sido promovida
desde arriba gracias a la privatizacin de la poltica mundial,
es decir, por los sujetos establecidos del derecho internacional.
Tanto a nivel nacional como global se habla de una retirada del
Estado. La liberalizacin, la desestatizacin, la privatizacin, son
programas del Banco Mundial, del Fondo Monetario Internacional y de las dems instituciones
que
gobiernan
la poltica
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dial. Los actores privados participan en la normalizacin o en la


distribucin de los dominios de Internet; organizan el comercio
con licencias de emisin, o forman comisiones de tica para actividades cientficas o econmicas precarias. A los foros de discusin privada como el Foro Econmico Mundial de Davos, Suiza,
se les permite formular objetivos polticos y llevarlos a cabo de
manera informal. Tambin se confiere a las ONG transnacionales tareas de peso desigual: asumen as buena parte de la responsabilidad, por ejemplo, en el marco de la ayuda al desarrollo, en
la intervencin en catstrofes y en el campo de la proteccin de
los derechos humanos.
La produccin normativa de las ONG es, por regla general,
divergente del derecho o es de nueva especie. Desde la perspectiva de los intereses afectados (por ejemplo, los derechos de propiedad de las empresas transnacionales, la soberana de los estados
nacionales, los derechos otorgados por la sharia al esposo y padre
musulmn) no slo es divergente, sino frecuentemente ilcito. Es
de nueva especie cuando no existe todava ninguna regulacin,
como por ejemplo la prohibicin de la eliminacin de desechos
dbilmente radiactivos o de plataformas petroleras en alta mar.
La tarea de las organizaciones y grupos de intereses respectivos
consiste en llevar a un denominador comn la pluralidad de las
normas promovidas.
VI. significado dE las culturas jurdicas
En la comparacin dEl dErEcho global:
problEmas mEtodolgicos

1. Culturas jurdicas nacionales


No hay duda de que el conocimiento de las reglas (jurdicas
y no jurdicas) no es suficiente para poder comprender el orden
social de una sociedad. El derecho puede ser descrito mejor como
derecho viviente cuando se toma en cuenta de qu modo es
interpretado, violado o utilizado
estratgicamente
en- la
sociedad,
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o bien, modificado por los modelos de la conducta social. El concepto de cultura jurdica se ha desarrollado en funcin de este
conocimiento necesario adicional. Dicho concepto ha conducido
a realizar investigaciones sobre el pluralismo jurdico, sobre la
implementacin de las normas intervencionistas del Estado, sobre las tasas de litigios, la corrupcin, la influencia sobre los procesos legislativos, el corporativismo, la exportacin del derecho y
otros muchos conjuntos de temas que tambin podemos explorar
de manera precisa a travs de la investigacin emprica. Cada vez
se controlan variables distintas y es posible pensar en resumirlas
entonces en una teora de la cultura jurdica de Alemania o de
Austria o de Europa o de los modernos estados industriales.
Pero esto ya no tiene mucho sentido en una poca en la que los
derechos y las culturas jurdicas nacionales se encuentran en un
creciente proceso de intercambio y que, por tanto, se confrontan
entre s de manera cada vez menos aislada. Entonces se vuelve
interesante el proceso del intercambio mismo. Al respecto podemos encontrar un primer punto de partida para la fantasa cientfica en el concepto, vago en principio, de globalizacin, por
ejemplo, en direccin hacia la transformacin del Estado, de
una convergencia en direccin a un derecho moderno, de un
imperialismo jurdico (occidental), de un derecho autnomo sin
Estado, de nuevas formas de regulacin y de nuevos productores
de regulaciones. Cada cultura jurdica nacional puede ser concebida a la vez como actor en el proceso de formacin de la cultura
jurdica global o como objeto de influencia del exterior. La bibliografa sobre este tema ya no es posible abarcarla. Lo que llama
la atencin es que participan en ella mltiples disciplinas y que,
a diferencia del contexto nacional, no se ha desarrollado un monopolio de las ciencias jurdicas. La comparacin jurdica y las
investigaciones sobre el derecho internacional privado no estn
ya en condiciones de hacer una contribucin sensata a la discusin de la globalizacin. Por tanto, cabe esperar que la reduccin
del ngulo de la visin que implica la dogmtica jurdica, la cual
ha impedido con frecuencia
el conocimiento
de la -realidad
del
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derecho nacional, se pueda evitar en la investigacin del derecho


que se encuentra por encima y por debajo del Estado nacional.
2. Desarrollo del derecho global: normas y actores
Para el examen de fenmenos particulares (por ejemplo, solucin de conflictos, proteccin del ambiente, aseguramiento de la
vejez) dentro de las culturas jurdicas nacionales se pueden distinguir, segn la complejidad del enfoque, cuatro planos:27
1. Normas jurdicas
2. Normas jurdicas y sentencias de los tribunales supremos
3. Normas jurdicas, sentencias de los tribunales supremos y
prctica de los tribunales y la administracin
4. Normas jurdicas, sentencias de los tribunales supremos,
prctica de los tribunales y la administracin, y aceptacin de la
poblacin, as como el cumplimiento en la prctica y la utilizacin
del derecho

El enfoque ms complejo contiene todos los planos que presenta el fenmeno respectivo dentro de la cultura jurdica nacional. Solamente este cuarto plano que comprende las normas
jurdicas y las sentencias de los tribunales supremos, la prctica
de los tribunales y la administracin, as como la aceptacin de la
poblacin, el cumplimiento en la prctica y la utilizacin del derecho es capaz de describir sociolgicamente el fenmeno de
manera adecuada. Las investigaciones de menor complejidad hacen contribuciones parciales y no se puede considerar que aporten una descripcin sociolgica adecuada del tema.
Desafortunadamente, la complejidad aumenta en todos los
planos cuando se pretende observar la evolucin global del derecho. Adems, se incrementa el nmero de planos en los que es
preciso moverse. Si bien rara vez se lograr comprender todos
estos planos en un solo proyecto de investigacin, siempre hay
que evitar las afirmaciones que se generalizan a toda la cultura
27

Vease Gessner/Hland/Varga
245-269).
Created(1996,
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jurdica cuando se apoyan solamente en la observacin de alguno


o algunos de estos planos.
Los elementos de la cultura jurdica por encima y por debajo
del Estado nacional son los siguientes:
1. El derecho internacional, el derecho regional (por ejemplo,
UE), el derecho nacional (aplicado conforme al derecho internacional privado)
2. Las reglas de los regmenes, las redes, el soft law, la lex mercatoria, los usos comerciales
3. Las normas internacionales (por ejemplo, de la ISO), las
normas de la OIT
4. Las autoobligaciones de las empresas para la realizacin de
objetivos de regulacin global
5. Las sentencias de tribunales internacionales: Corte Internacional de Justicia, Tribunal de Justicia Europeo, OMC
6. Los laudos de tribunales arbitrales internacionales en asuntos de derecho internacional o derecho privado
7. La prctica resolutoria de rganos ejecutivos internacionales, regionales (UE, TLCAN, etctera), en el marco de actividades
administrativas transfronterizas
8. La prctica jurdica de empresas, despachos de abogados,
asociaciones, ONG, en relacin con el derecho global
9. La prctica, conciencia, aceptacin del derecho por la sociedad civil en relacin con el derecho global

En lo particular hay que poner de relevancia las siguientes diferencias entre las culturas jurdicas nacionales y las globales:
a) Pluralismo jurdico en lugar de monopolio del derecho
Siempre que se enfatiza que en las sociedades constituidas en
estados se desarrolla una pluralidad de normas y modelos de conducta autnomos que compiten con el derecho estatal, esto es
verdad en la medida en que dicho pluralismo es tolerado por el
mismo Estado, pues bajo la vigencia del monopolio de ste sobre
la violencia legtima, todas las reglas e instrumentos de sancin
autnomos son precariosCreated
por necesidad.
En el contexto global la
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situacin es diferente. Para empezar, puede ocurrir que varios ordenamientos jurdicos estatales pretendan regular una misma situacin jurdicamente relevante. Pero las soluciones no siempre se
encuentran en las reglas de conflicto. Adems de lo anterior, hay
posibles conflictos con los regmenes internacionales y sus conjuntos normativos, con los rdenes normativos regionales, con las
normas de ramas comerciales y las normas autnomas de las comunidades globales (religiosas, econmicas, cientficas, etctera).
La supremaca del derecho internacional resulta ficticia ya por el
simple hecho de que no presenta, por mucho, la misma densidad
reguladora que las reglas producidas por los actores no estatales.
Pero adems de ello, el derecho internacional no lograra hacerse
cumplir. Si la elaboracin de reglas universales (por ejemplo, a
travs de una codificacin) ya es riesgosa a nivel de las sociedades
nacionales (diferenciacin, cambio acelerado), la pretensin de
una codificacin global seguramente est destinada al fracaso.
La consecuencia es una multiplicidad de normas globales en
vigencia que no pueden mantenerse consistentes. No tienen que
contradecirse necesariamente, sino que con frecuencia se complementan. Lo tpico del contexto global son las normas hbridas
que regulan algo que no se puede regular a travs del derecho
internacional. Las Naciones Unidas producen una cantidad de
normas no obligatorias (soft law) y recomiendan a las empresas
en el global compact a conducirse de manera favorable a los derechos humanos y el ambiente. Lo mismo puede decirse ahora de
la Unin Europea cuando exige social responsibility a las empresas.
b) Nuevos actores en la produccin de normas
y en el cumplimiento de las reglas
En el derecho global extraamos la falta de algunas profesiones jurdicas conocidas, como los diputados, los jueces, los funcionarios, los notarios. Los diplomticos, los funcionarios de las
organizaciones internacionales o de la UE, no tienen ningn rasgo comn con estas profesiones. Tampoco el abogado tradicional
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92

y es desplazado por las mega-law firms o megadespachos jurdicos


que estn al servicio de una clientela reducida, pero econmicamente importante.
Al fenmeno del pluralismo jurdico global le corresponde un
nmero mayor de actores que en el contexto nacional. Se trata,
sobre todo, de empresas transnacionales (ETN), grandes bancos
y ONG, los cuales contribuyen a formar esencialmente, y bajo
nuevas formas, el derecho global. Estos actores tienen sus propios
procedimientos de discusin y decisin (palabras clave en este
sentido son Davos, Basilea, Rio de Janeiro, Viena, Seattle, Gnova) y son tan productivos, normativamente, como los lobbies y las
iniciativas ciudadanas nacionales. Lo mismo puede decirse del
cumplimiento del derecho. Las ETN no se dejan obligar por las
administraciones, pero con frecuencia aceptan autolimitaciones
efectivas. Las ONG adoptan la funcin de vigilancia de muchos
convenios sobre derechos humanos o sobre el ambiente, e incluso
se les delegan actividades de ejecucin. La interaccin entre estos
nuevos actores es especfica de cada rgimen. Algunos regmenes
corresponden al modelo del derecho internacional segn el cual,
la elaboracin de las normas corresponde al plano internacional
y la ejecucin se atribuye a las autoridades estatales. Otros regmenes son ms pluralistas.
Tambin en la aplicacin de tratados en el trfico jurdico
transfronterizo hay nuevos actores sobre el escenario. Son los rbitros, las cmaras de comercio internacional, las garantas crediticias, los P and I Clubs28 de los intermediarios (los middle-men
de los negocios en Asia), hasta llegar a los diplomticos y polticos
de alto nivel en viaje por el extranjero que apoyan los negocios de
las empresas privadas.

28

Los Protection and Indemnity Clubs son una especie de asociaciones


mutualistas de seguros, constituidas por los operadores de empresas martimas para cubrir casos de responsabilidad
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sector-(N.
del T.).
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93

c) Redes
No es necesario compartir la opinin muy amplia del anlisis
econmico del derecho, en el sentido de que las culturas jurdicas
no son otra cosa sino redes que reducen costos de transaccin a
travs de sus elementos comunes (idioma, smbolos, instrumentos). Pero la idea de que los contactos estables ayudan a superar
situaciones anrquicas es la que unifica las discusiones sobre las
redes en la economa, la sociologa, la antropologa y la ciencia
poltica. Tambin han influido en las observaciones de las culturas jurdicas nacionales (corporativismo, articulacin entre Estado y economa, reciprocidad, redes empresariales). Sin embargo,
este enfoque adquiere mucho mayor prominencia en las teoras
sobre la globalizacin, empezando por lo que la ciencia poltica
denomina rgimen, luego por las reuniones regulares de algunos
jefes de Estado (G 7), pasando por los encuentros de los jefes de
los bancos centrales (Comit de Basilea), la colaboracin de los
funcionarios nacionales por encima de las fronteras, hasta llegar
a las redes empresariales transfronterizas, que de esto modo logran reducir las incertidumbres del mercado global.
Quiz ya se pueda contar como parte de este fenmeno a las
comunidades (polticas, econmicas o de cualquier objetivo) que
estn surgiendo en Internet, pues las listas de direcciones permiten relaciones de intercambio frecuentes, aunque no estables. La
sociologa del derecho se ha ocupado desde hace tiempo de este
fenmeno bajo el concepto de terceras culturas, es decir, culturas jurdicas que se establecen entre los estados y las sociedades
de que se trate.29 El argumento desemboca siempre en la idea de
que la soberana se ve limitada, los procedimientos de decisin
del Estado se hacen obsoletos, y se reducen las pretensiones de
regulacin estatal a favor de mayor autonoma para los participantes en la red. Cuando la opinin pblica, los mercados o las
estructuras de las empresas se globalizan, as como los intentos de
29

Vase mi captulo introductorio


enMaster
Gessner
(1996c).
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influir en ellos, la poltica se fragmenta. De este modo surge un


nuevo mapa para la ciencia poltica que presenta lneas fronterizas muy diferentes a las conocidas entre los estados. El derecho
enfrenta problemas en relacin con sus pretensiones de universalidad e igualdad, as como de legitimidad.
VII. variablEs dE las culturas jurdicas globalEs
Si se parte de la idea de que por encima de las culturas jurdicas
nacionales, o entre ellas, surge algo nuevo, ser necesario buscar
desde el inicio las varianzas. Si ya era riesgoso, a causa de la complejidad de las sociedades, aunque no imposible gracias a la unidad
del derecho estatal, hablar de la cultura jurdica de un solo pas,
no es posible hacerlo sobre la uniformidad de un modelo jurdico
global y de comportamiento, ya que a nivel global varan fuertemente las sociedades lo mismo que los rdenes normativos. Hasta
ahora se han observado empricamente tanto las condiciones de
produccin y de mercado (determinadas a nivel nacional por los
rdenes normativos del derecho pblico) y la variable seguridad
jurdica (producida a nivel nacional por los rdenes normativos
del derecho privado).
1. Sistemas sociales de las condiciones de produccin y mercado
Las culturas jurdicas globalizadas se refieren, en primer trmino, a las empresas. Por ello resultan de inters las variables que
la sociologa econmica, en la tradicin intelectual de Polanyi,30
cuenta entre las condiciones del entorno de la accin econmica
y que se resumen en el concepto de embeddedness:31
30

Polanyi (1944).
El concepto de embeddedness es de difcil traduccin al espaol, no
slo por la variacin en sus sentidos lingsticos habituales, sino por el significado, tambin variable, que ha adquirido en la literatura especializada,
particularmente en la denominada sociologa econmica. Por ello es frecuente que se deje en su lengua
original
(N. del T.).
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[l]a economa humana est incrustada (embedded) e imbricada


(enmeshed) en las instituciones, tanto econmicas como no econmicas. La inclusin de lo no econmico es vital, pues la religin
o el gobierno pueden ser tan importantes para la estructura y el
funcionamiento de la economa como las instituciones monetarias
o la disponibilidad de las herramientas y las mquinas mismas
que aligeran el peso del trabajo.32

En lo particular se debate cmo hay que concebir las relaciones de causalidad entre la economa y el entorno social. En la
medida que no se conciba exclusivamente a la economa como
variable independiente,33 y se reconozcan influencias sociolgicas/culturales sobre ella, hay distintos enfoques. Si bien la teora
econmica clsica desatiende los factores de influencia social, es
decir, parte de la autonoma del mercado, el neoinstitucionalismo
econmico crtica este supuesto de la autonoma, en particular,
la subestimacin del papel de las instituciones y reglas sociales,
a las que se les asigna tambin una funcin econmica (reduccin de los costos de transaccin).34 La teora de sistemas enfatiza
la autorregulacin de la economa (como tambin de todos los
dems sistemas sociales). Muchos estudios de la sociologa y la
antropologa de la economa parten, por el contrario, de una estrecha articulacin entre economa y sociedad, y ven a la primera
como dependiente de la segunda. Ejemplo de ello es el enfoque
de la sociologa del desarrollo, que explica el rezago del Tercer
32 [t]he human economy is embedded and enmeshed in institutions,
economic and non-economic. The inclusion of the non-economic is vital. For religion or government may be as important for the structure and
functioning of the economy as monetary institutions or the availability of
tools and machines themselves that lighten the toil of labor (Polanyi (1957,
243).
33 Karl Marx destacaba los factores de influencia de la economa sobre
el entorno social, del mismo modo que los representantes de las teoras de
la modernizacin y la globalizacin, quienes observan en la actualidad una
adaptacin de todas las sociedades a las necesidades de la economa mundial.
34 North (1990).
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Mundo a partir de factores sociolgicos o culturales, o la lnea de


investigacin que explica el fracaso de la transferencia del derecho occidental a las culturas jurdicas no occidentales y los estados en transformacin por diferencias de interpretacin cultural
profundamente enraizadas. La bibliografa de la embeddedness de
la economa busca expresamente una va intermedia entre la desatencin y la exageracin de los factores de influencia sociolgica
sobre la accin econmica.35
Casi todo lo que cae bajo el concepto de embeddedness es de
inters para la observacin de las culturas jurdicas y, en particular, para las culturas jurdicas globales. En especial resulta til
distinguir tres planos de la integracin social: transacciones individuales; relaciones entre organizaciones, y relaciones entre la
economa y otros campos/sistemas sociales.
Elementos tales como
Configuracin de las relaciones industriales (trabajo/capital)
Articulacin entre Estado y economa
Proteccin de los derechos de propiedad (property rights)
Formas empresariales y formas de propiedad
Proteccin de la competencia
Grado de juridificacin de los intercambios econmicos
Control y limitacin de la libertad contractual
se encuentran relacionados de distinta manera en las culturas jurdicas nacionales, dependiendo de que la coordinacin de las relaciones econmicas se produzca de manera predominante a travs
del mercado, de las comunidades, redes, asociaciones, jerarquas
privadas (empresas), o el Estado. Para el intercambio econmico
mundial se reconstituyen de manera diversa de acuerdo con esas
formas de coordinacin. Otras variables son la rama econmica,
la regin o el dominio de una cultura jurdica (por ejemplo, la
35

Granovetter (1985).

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angloamericana o la japonesa) sobre las dems culturas jurdicas


de que se trate. No es difcil operacionalizar estos elementos, en
primer lugar, porque en todas partes existen buenas estadsticas
econmicas, y en segundo, porque existen numerosos estudios empricos.
2. Formas de creacin de seguridad jurdica
La ciencia jurdica se apoya en Max Weber para fundamentar
su hiptesis de que el derecho es indispensable para la creacin
de seguridad jurdica en las sociedades modernas:
Desde un punto de vista puramente conceptual, el estado
en ninguna parte es necesario para la economa. Con todo, un
orden econmico de estilo moderno no se puede llevar a cabo
sin un orden jurdico de caractersticas muy particulares, tales
como las que prcticamente hacen posible un orden estatal.
La economa moderna descansa sobre probabilidades obtenidas
por contratos. Por muy lejos que lleguen el inters particular por
la legalidad contractual y los intereses comunes de los propietarios por la defensa mutua de su propiedad, y por mucho que la
convencin y la costumbre determinen actualmente en el mismo
sentido a los particulares, sin embargo, el influjo de estos poderes ha perdido extraordinariamente en importancia a causa de la
sacudida de la tradicin de un lado por la conmocin de las
relaciones establecidas por ella, y por otro por la prdida de fe en
su santidad la economa moderna ha destruido por su peculiaridad las dems asociaciones que eran portadoras de derecho
y, por tanto, garanta del mismo. sta es la obra del desarrollo
del mercado. El podero universal de la sociedad que constituye
el mercado demanda, por un lado, un funcionamiento del derecho calculable segn reglas racionales. Y por otra, la extensin del
mercado favorece, en virtud de sus consecuencias inmanentes,
el monopolio y reglamentacin de toda fuerza coactiva legtima por medio de un instituto coactivo universal, destruyendo
todas las estructuras coactivas particulares, que descansan, las

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ms de las veces, en monopolios econmicos, estamentales o de


otra clase.36

Estas afirmaciones sobre la disolucin de todas las estructuras coactivas particulares probablemente ya no eran vlidas en
tiempos de Max Weber. Hay suficientes estudios empricos que
demuestran que esto no ofrece una imagen adecuada ni para las
culturas jurdicas nacionales ni para las globales. Adems de los
observadores de la sociologa econmica, los representantes del
neoinstitucionalismo tambin aportan elementos de cultura jurdica a este tema. De acuerdo con ellos, a fin de reducir los costos
de transaccin, los participantes en el mercado requieren estructuras de apoyo para la celebracin y ejecucin de contratos. Estas estructuras y elementos son las leyes, los abogados, los actuarios judiciales, los comentarios legislativos, pero tambin reglas
e instituciones no jurdicas. Tales ofertas pblicas hacen innecesario preocuparse, en cada caso particular, de que se cumplan
las expectativas y se respeten los contratos. No obstante, estas
estructuras de apoyo son raras en los negocios transfronterizos y
son construidas poco a poco bajo la forma de derecho uniforme
o normas de una rama comercial, tribunales arbitrales y otras
formas de solucin alternativa de controversias. Funcionalmente
equivalentes son tambin los elementos relacionales en las relaciones de negocios, los que evitan las decepciones de expectativas
a travs de mecanismos para la formacin de confianza. Las violaciones contractuales son compensadas por el comportamiento
futuro conforme (as llamadas relaciones crediticias). Tambin
estas formas de creacin de seguridad jurdica son precarias en
las culturas jurdicas globales, ya que la proximidad social que
requieren es cada vez ms difcil de lograr y de sostener en las
grandes distancias. La va que siguen los negociantes asiticos de
lograr globalmente proximidad social a travs de lazos tnicos o
familiares no est abierta a otras culturas (y adems es contraria
a la lgica del mercado).
36

Weber (1964, 272).

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De estas observaciones se sigue que al tratar el tema de la seguridad jurdica en el trfico internacional es necesario tomar en
cuenta bastantes variables ms que en el derecho contractual o
el procesal. Si se ampla la perspectiva todava muy centrada en
lo jurdico de las obras de Max Weber, entonces la identificacin
y medicin empricas de los mecanismos sociales de garanta de
los contratos no presentan ya problemas especiales. Tales anlisis empricos ponen cada vez de manifiesto que las variaciones
culturales existen tambin en relacin con la necesidad de aseguramiento de los contratos. Algunas culturas (como la occidental)
son ms sensibles a los riesgos y desean asegurar todo. Otras culturas son ms tolerantes y parten de la idea de que el futuro no se
puede planear. En relacin con el trfico global existen tambin
tales estimaciones escpticas, lo cual lleva a la planeacin ms
bien de corto plazo en los negocios globales. Los instrumentos
de garanta no se utilizan y se toleran las violaciones a las reglas
nacionales o globales.
VIII. obsErvacin final
Esta discusin sobre el mtodo jurdico comparativo no va
ms all de unas reflexiones preliminares. Muchas variables de
la cultura jurdica global son debatidas, otras todava no se discuten. Incluso, la mensurabilidad (operacionalizacin) que aqu se
promete no llega muy lejos, ya sea porque no se conocen sus manifestaciones o bien porque no se tiene acceso a los datos. Tanto
ms importante es entonces acercarse de manera emprica a los
fenmenos de la cultura jurdica global, para poder estar al nivel
de la investigacin econmica y jurdica sobre la globalizacin.
Cuando esto no se logra, surgen as estructuras igualmente ficticias como el derecho del Estado o el mercado de la economa. Al igual que como ha sucedido con estas figuras, se necesita
entonces un siglo para enderezar la imagen creada por estos conceptos idealizados, y para reducir el dao causado.

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ENFOQUES GLOBALES
EN LA SOCIOLOGA DEL DERECHO
Y EL LITIGIO INTERNACIONAL*
I. EnfoquEs globalEs En la sociologa
dEl dErEcho

El estudio de los aspectos globales del derecho y las instituciones


jurdicas con un marco de referencia sociojurdico y con mtodos
sociolgicos parece excesivamente ambicioso e inmanejable.1 Esto
explica por qu es escaso el trabajo emprico que se ha realizado
hasta la fecha y por qu muy pocos equipos de investigacin con
integracin internacional han tenido xito. Tericamente, la sociologa del derecho tiende a concentrarse en el derecho nacional y,
eventualmente, a hacer generalizaciones sobre los fenmenos jurdicos nacionales (juridificacin, informatizacin, materializacin,
descentralizacin, etctera), sin tomar como objeto de anlisis la
interaccin jurdica entre estados, entre empresas, o entre los individuos, as como tampoco la actividad jurdica de las organizaciones
internacionales. El derecho de la sociedad mundial no aparece en
nuestros libros de texto y se deja a los discursos altamente sofisticados, pero sociolgicamente desinformados, de los juristas y los economistas. La sociologa del derecho en ocasiones da la impresin de
adherirse a la descripcin del sistema-mundo como espontneo y
carente de derecho, no a la manera idealizada de Ovidio,2 sino ms
bien en un entendimiento hobbesiano.3
* Este ensayo apareci, con leves modificaciones, como introduccin a
Gessner (ed.)(1996a, 1-14).
1 Algunas partes de esta introduccin ya han aparecido publicadas en Journal of Law and Society, vol. 22, 1995, pp. 85-95.
2 Ovidio, Las metamorfosis, nms. 89 y 90: Aurea prima sata est aetas quae
vindice nullo, sponte sua, sine lege fidem rectumque colebat.
3 Max Weber resuelve el problema de la existencia histrica de los imperios mundiales (Weltreiche) sin
Leviatn
mediante
el descubrimiento
del rol
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Las reservas para estudiar las prcticas jurdicas fuera o por


encima del Estado nacional son injustificadas, primero, porque
dichas prcticas se estn volviendo cada vez ms importantes, y,
segundo, porque desde un punto de vista tanto terico como poltico, parece irrazonable saber tan poco sobre ellas. No obstante,
al entrar en este nuevo campo de investigacin, hay que tomar
en cuenta algunas peculiaridades y conviene hacer explcitos algunos caveats.
Primeramente, en el contexto nacional, la mayora de las interacciones jurdicas se realizan (en una relacin horizontal) entre individuos y entre empresas, por un lado, y por el otro (en
una relacin vertical), entre esos actores y el Estado. Este cuadro,
que resulta familiar para cualquiera que lea las estadsticas sobre las actividades jurdicas (en la sala de audiencias judiciales, en
las oficinas de los abogados, en la administracin estatal), cambia
dramticamente tan pronto abandonamos este contexto y nos
aproximamos a la arena global. Los estados se presentan, en la
globalidad, como actores en relaciones horizontales (en conflictos
fundados en el derecho internacional pblico y, en cuanto miembros de consorcios multinacionales en grandes proyectos de inversin, en conflictos fundados en el derecho privado), as como
en relaciones verticales (casos de migracin, aduanas, control de
importaciones, garantas crediticias, etctera). Los individuos son
difcilmente visibles como actores jurdicos, siendo la nica excepcin algunas demandas transfronterizas de divorcio, pensiones alimenticias infantiles, y sucesiones. En su rol como consumidores, evitan tomar acciones jurdicas a travs de las fronteras, a
pesar de que se haya creado un mercado nico (como la Unin
Europea).4
cohesivo de los profetas, los sacerdotes y las religiones en general. Cfr. Weber
(1964, 342 y siguientes).
4 Cfr. Coopers/Lybrand Europe (1990). Aun cuando se dice que los consumidores de los Estados Unidos en ocasiones demandan a las compaas extranjeras ante los tribunales de su pas, a fin de reclamar responsabilidades por el
producto a travs de indemnizaciones
y frecuentemente
punitivas,
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ENFOQUES GLOBALES EN LA SOCIOLOGA DEL DERECHO

105

Lo ms interesante es el rol de las empresas multinacionales y


el sector bancario. Si bien se trata por mucho de los actores ms
importantes en trminos econmicos, tienden a desplazar hacia
el trasfondo sus pretensiones jurdicas y a operar sobre la base de
la confianza recproca o la dependencia econmica. Por tanto, es
sobre todo la empresa mediana la que, por un lado, carece de la
posicin dominante que le permite prescindir del derecho estatal
y, por el otro lado, es suficientemente fuerte para utilizar todos los
medios jurdicos necesarios para perseguir sus intereses econmicos. Las empresas medianas son clientes de los despachos internacionales de abogados, los que elaboran contratos complejos,
utilizan el arbitraje internacional, y eventualmente interponen
demandas ante los tribunales nacionales. El rol de las empresas
pequeas en la interaccin jurdica global parece, generalmente,
ms difcil de definir, puesto que su participacin en el mercado global (jurdico) depende en buena medida de las estructuras
de soporte (cmaras de comercio, consulados, servicios gubernamentales de informacin jurdica, etctera) que encuentra en su
pas de origen.
Una mezcla diversa de actores y su utilizacin diversa del derecho como medio para la consecucin de sus intereses tiene consecuencias obvias para el anlisis sociojurdico; la mayora de las
hiptesis verificadas sobre las elecciones y preferencias de los actores son de escaso valor en el plano global.
En segundo lugar, mientras que en la mayora de los estudios
nacionales la sociologa jurdica puede hacer uso de la variable
de clase para explicar los fenmenos jurdicos, esto tiene escaso
sentido en el nivel global. La variable de clase puede ser remplazada en algunos casos por las clasificaciones norte-sur o centroperiferia, que son etiquetas basadas en el comercio.5 Otras clasificaciones en uso6 se basan en el ingreso, los recursos, la calidad
no se pueden usar estos casos para hacer generalizaciones sobre el rol de los
consumidores en la arena jurdica global.
5 Wallerstein (1974).
6 Cfr. Sklair (1991).
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de vida, o el bloque de pertenencia, pero todas se centran en


el Estado y no pueden ser utilizadas, en un modo tericamente
fructfero, para los actores no estatales, como las empresas. Su
poder explicativo es limitado incluso para los conflictos estatales,
debido a las actividades universales de las empresas multinacionales y los actores financieros, quienes en ocasiones tienen ms
poder e influencia que los gobiernos de los estados. Uno se inclina a definir la debilidad relativa de las partes para cada caso
en lo individual, tomando en cuenta que las partes realmente
dbiles no participan en la interaccin jurdica global. Pero esta
renuncia a la utilizacin de las variables estratificatorias vendra
a significar la autonegacin de la sociologa y no tiene por qu
ser aceptada con tanta rapidez. En una perspectiva funcional, las
variables estratificatorias definen las oportunidades que tiene un
actor de perseguir sus intereses, y es obvio que tales oportunidades se distribuyen de manera desigual en el mundo de la interaccin jurdica transfronteriza. Se puede distinguir, primero, entre
los intereses econmicos y todos los dems intereses; la ausencia
de consideraciones del Estado de bienestar en la infraestructura
jurdica global otorga a los primeros mayores oportunidades de
realizacin. Dentro de la categora de los intereses econmicos,
son obviamente las empresas transnacionales las que dominan
los mercados mundiales (su participacin en el comercio mundial
se estima en casi 50 por ciento),7 pero, debido a su posicin de
poder, se apoyan en grado menor en las estructuras jurdicas que
los grupos de actores menos poderosos. Al menos en asuntos civiles, la estratificacin relevante para el comportamiento jurdico
se inicia por debajo de la empresa multinacional o transnacional
y se define como la probabilidad de movilizar o crear derecho a
travs del uso de la infraestructura jurdica global y, en particular, del acceso a alguno de los grandes despachos de abogados
(predominantemente de los Estados Unidos). La estratificacin
global jurdicamente relevante es una funcin de una red entre
jugadores habituales (repeat players), en la que son de utilidad los
7

Asher (1994).

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ENFOQUES GLOBALES EN LA SOCIOLOGA DEL DERECHO

107

contactos con bancos, diplomticos, despachos internacionales


de abogados y rbitros relevantes, del mismo modo que el xito
del comportamiento delictivo global es una funcin de una red
mafiosa.8 Una clasificacin fructfera consistira en la membresa, o no membresa, en la red jurdica internacional: las pequeas empresas y los individuos son tpicamente no miembros, las
empresas ms grandes pueden convertirse en miembros cuando
satisfacen ciertas condiciones de ingreso y determinadas pruebas
de confiabilidad.
En tercer trmino, en el contexto nacional slo los estudios
antropolgicos se enfrentan al problema de la diversidad jurdica
cuando abordan los derechos consuetudinarios en los nuevos estados de Asia y frica. En otras reas de la sociologa del derecho,
el conflicto de leyes nunca ha constituido una cuestin principal.
Es obvio que esto tendr que cambiar tan pronto el nivel global
se convierta en objeto de la observacin sociojurdica sistemtica;
es necesario elaborar las categoras sociojurdicas que comparen
los sistemas jurdicos no slo de modo descriptivo sino con poder
explicativo. En este sentido, es poco lo que se puede aprender del
derecho comparado,9 puesto que, despus de un siglo de investigacin, no se ofrece ninguna clasificacin cientfica de los rdenes
jurdicos en el mundo excepto el concepto de familias jurdicas,10
el cual nos dice que ciertos sistemas jurdicos estn ms prximos entre s que a otros. Un paso decisivo adelante es el dado
por aquellos socilogos del derecho que desarrollan indicadores
jurdicos para una comparacin ms informada,11 pero todava
no generan hiptesis sobre las consecuencias conductuales de las
diferencias a travs de las cuales se caracteriza a los sistemas jurdicos. Preguntas como cules son las ventajas e impedimentos
que trae un abogado alemn a la interaccin jurdica global en
8

En relacin con este ltimo aspecto, cfr. Santino (1988).


Cfr. David (1950), David/Brierley (1968), Zweigert/Ktz (1977).
10 Para un examen crtico de este concepto, cfr. Friedman (1975, 202), Abel
(1973) y Markovitz (1986).
11 Evan (1990), Podgorecki (1985), Krislov (1985).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
108

comparacin con un abogado de los Estados Unidos?,12 o bien,


por qu las partes actoras prefieren demandar en Alemania en
lugar de hacerlo en su pas de origen?, todava no pueden ser
contestadas por la investigacin a travs de indicadores jurdicos.
Ciertamente, no tiene mucho sentido luchar por el pluralismo jurdico como est en boga hoy en da sin entrar en el examen
de los problemas que crea la diversidad de sistemas jurdicos. La
ciencia jurdica, cuando menos, es crtica de las consecuencias
que plantea el pluralismo jurdico y hace enormes esfuerzos por
unificar o armonizar el derecho.13
Parece plausible que la interaccin jurdica global se vea sustancialmente facilitada por estos esfuerzos, pero sera interesante escuchar la respuesta de los defensores del pluralismo jurdico
a esta postura. Las investigaciones recientes sobre los problemas
causados por el dramtico crecimiento del derecho europeo dentro de la Comunidad Europea podra ser un buen comienzo para
una discusin en torno a las consecuencias sociales de la unificacin o armonizacin de los sistemas jurdicos nacionales.14 La
diversidad jurdica ciertamente complica la investigacin de la interaccin jurdica global, pero tendr tambin un efecto saludable
sobre aquellos enfoques sociojurdicos que acostumbraban hablar
simplemente del derecho, del sistema jurdico, de la profesin, etctera, sin tomar en cuenta las diferentes configuraciones
de estos fenmenos en el mundo. Las caractersticas especficas de
las leyes que entran en accin y compiten unas con otras en la arena global tienen que tomarse mucho ms en serio de lo que sucede
en el contexto nacional.
12 Las diferencias entre la justicia contradictoria de los Estados Unidos y la
justicia gerencial europea descritas por John H. Langbein (1985) conducen a una
experiencia profesional muy diferente de los abogados en cada sistema. La responsabilidad ms grande que asumen los abogados de los Estados Unidos en el
litigio civil los capacita mejor para las complejidades de la resolucin de conflictos
internacionales.
13 David (1971).
14 Cfr. Mnch (1993) y Gessner (1992). La teora de los regmenes internacionales tiende a desatender estas consecuencias sociales; cfr. por ejemplo
Grehring (1994).
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109

En cuarto lugar, debido al foco nacional dominante y a la falta de distancia mental frente a las tradiciones jurdicas nacionales propias, hasta ahora la sociologa jurdica no ha sido capaz
de describir las culturas jurdicas particulares como fenmenos
complejos (o en el mejor de los casos est trabajando todava con
centenarias categoras weberianas).15 As, se encuentra rezagada
frente a las disciplinas vecinas, como la psicologa (comunicacin
intercultural), la ciencia poltica (comparacin de las culturas polticas), la ciencia administrativa (modelos de la administracin
pblica y la intervencin burocrtica), y la economa (culturas
de negocios, entorno empresarial, gerencia internacional), en
las que las caractersticas especficas de las culturas nacionales
son ocasionalmente comparadas en enfoques casi universales.16
Mientras no se pueda explicar adecuadamente las culturas jurdicas del mundo, la explicacin de los fenmenos jurdicos globales
a travs de las variables culturales sigue siendo extremadamente
especulativa y arbitraria, y lleva a algunos investigadores a rechazar completamente la cultura como variable independiente. Esto
es contrario a las tendencias en la teora sociolgica y a las tradiciones sociojurdicas que toman en serio los valores y la construccin social de la realidad (en los conflictos, en la toma de decisiones jurdicas, etctera).
Las diferencias de cultura jurdica que pueden afectar la interaccin jurdica global deben estudiarse en distintos niveles: 1)
el nivel normativo; 2) el nivel de la interpretacin profesional y
cientfica de las normas (resoluciones de los tribunales supremos,
ciencia jurdica); 3) el nivel de la implementacin de las normas
por los actores institucionalizados (tribunales inferiores, adminis15 Resultara justo mencionar que algunas culturas jurdicas exticas,
como la japonesa, han sido descritas frecuentemente y que el vol. II de la International Encyclopedia of International Law ofrece algunas ideas interesantes sobre
la comparacin de las culturas jurdicas. Cfr. el reciente pequeo volumen de
Blankenburg/Bruinsma (1991).
16 Las posibles contribuciones de estas comparaciones culturales para la sociologa jurdica son examinadas en Gessner/Schade (1990), Gessner (1993b;
1994).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
110

tracin pblica, grupos de inters); y 4) el nivel de los actores individuales (abogados, empresas, ciudadanos). Una mirada comprehensiva a la cultura jurdica como fenmeno social complejo
obviamente tiene que tomar en cuenta todos estos niveles,17 a
fin de no permanecer en el nivel superficial, y mayormente inadecuado, de los prejuicios nacionales. Algunas culturas jurdicas
realizan objetivos jurdicos en el nivel normativo, otras, en la fase
de implementacin, otras ms dejan las iniciativas regulatorias y
la lucha por la justicia en el nivel de los actores organizados o no
organizados. Por tanto, resulta completamente engaoso comparar las culturas jurdicas solamente en los dos primeros niveles de
las leyes escritas y las opiniones profesionales y cientficas.18
Existen algunos buenos ejemplos del valor del enfoque cultural en el campo de la abogaca internacional, en los que el
abogado del common law es usualmente comparado ya sea con
el abogado japons o con el abogado continental (de tradicin
romanista), los cuales difieren en su formacin jurdica, rol societal, regulacin profesional y valores culturales. En situaciones
de interaccin transfronteriza esto conduce frecuentemente a
malos entendidos entre ambos grupos de profesionales y al dominio de los primeros, debido a su aproximacin ms creativa
a la elaboracin de contratos y la resolucin de controversias. 19
En quinto lugar, la descripcin de lo que podra llamarse una
cultura jurdica global parece plantear menos problemas que la
comparacin de diferentes culturas jurdicas alrededor del globo.
Esta cultura en desarrollo del sistema-mundo ha sido descrita por
Luhmann como cognitiva, un patrn de conducta que est dispuesto a aprender, a aceptar la no realizacin de expectativas, a
adaptarse a las nuevas circunstancias, en lugar de insistir en las
17

Este es el tema del volumen editado por Gessner, Hland y Varga (1996).
Para una excelente crtica del derecho comparado por su falta de complejidad, cfr. Markovitz (1986).
19 Mehren (1969), Cohen-Tanugi (1985), Zhang/Kuroda (1989). La comparacin clsica sigue siendo la de Dietrich Rueschemeyer (1973), mientras que
encontramos demasiado pocosCreated
elementos
en Abel/Lewis
in comparativos
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- Demo (1989).
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111

estipulaciones contractuales y las reglas legislativas.20 Las complejidades del mundo exigen una actitud hacia la otra parte que
sea ms flexible y comprensiva de lo que es comn y adecuado en
el contexto local o el nacional. La bibliografa jurdica sobre las
relaciones internacionales, pblicas y privadas, a pesar de su preferencia por las estructuras normativas, en ocasiones alude a esta
cultura jurdica cognitiva. El principio pacta sunt servanda puede
verse subordinado, en circunstancias especficas, a la clusula rebus sic stantibus; la mediacin de los conflictos estatales es preferida
al proceso judicial; las reglas y costumbres flexibles del comercio
internacional pueden ser reconocidas y reemplazar entonces al
derecho nacional.
Tendencias similares se encuentran en el nivel conductual. Los
actores no ofrecen ni exigen sanciones jurdicas, los contratos son
adaptados o desplazados en lugar de utilizarse como fundamento de una reclamacin jurdica, y en muchas ocasiones son sustituidos por acuerdos de caballeros a fin de definir claramente
las relaciones como social pero no jurdicamente vinculantes. Por
tanto, la bibliografa de la economa y la ciencia poltica, e incluso algunos libros sobre la prctica jurdica, ponen mucho ms
nfasis en los problemas de la negociacin que en los de la implementacin y la ejecucin jurdicas. Podemos considerar que la
cultura jurdica global se encuentra en permanente tensin con
las culturas jurdicas nacionales, las cuales tratan de reproducir
globalmente lo que conciben como patrones de comportamiento
normales y naturales.
II. comparacin dE los litigios intErnacionalEs
1. Nuestros tres estudios de los expedientes judiciales en tribunales alemanes de primera instancia, en un tribunal italiano de
primera instancia y en un tribunal de Nueva York, as como de las
sentencias de todos los tribunales de este estado, forman parte de
20

Luhmann (1982, 8).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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un proyecto ms amplio sobre las interacciones jurdicas transfronterizas. Nuestro objeto de enfoque son los actores principales
que participan en los intercambios jurdicos globales, y una de
las hiptesis bsicas es que dichos intercambios permanecen fuera del sistema de los tribunales nacionales e incluso fuera de los
sistemas jurdicos nacionales. A nivel nacional, las normas producidas por el Estado (derecho) son dominantes, mientras que las
normas de creacin autnoma son complementarias. En la arena internacional, partimos de la relacin inversa. Debido a esta
funcin complementaria del derecho y las instituciones jurdicas,
los tribunales no pueden hallarse en el centro de la curiosidad
sociojurdica.
Por otro lado, los legisladores nacionales e internacionales han
emprendido enormes esfuerzos para facilitar el uso del derecho en
la arena internacional, y la ciencia jurdica cuenta con disciplinas
importantes como el derecho internacional privado o el derecho
comparado, en las que el supuesto bsico sobre el rol de los tribunales y del derecho para la resolucin de conflictos no es tan distinto del que corresponde al modelo nacional. La hiptesis arriba
mencionada de una relacin inversa entre el derecho y los rdenes autnomos en el campo internacional no parece ser compartida por los juristas y los tomadores de decisiones jurdicas. Ms
bien, el uso del derecho internacional privado, de las convenciones internacionales y del derecho unificado en las resoluciones
judiciales, es visto como la culminacin de todos esos esfuerzos.
Ante tal divergencia de perspectivas, un estudio emprico sobre
la contribucin real de los tribunales nacionales a la resolucin de
casos internacionales es, cuando menos, un primer paso hacia la
comprensin de lo que podra denominarse el orden normativo
de la sociedad mundial. Una cuestin abierta a ser contestada
por los datos empricos es la relevancia cuantitativa de los tribunales internos en la resolucin de controversias internacionales.
Tambin son de inters los aspectos cualitativos, a saber: el modo
en que los tribunales internos proceden con los casos internacionales. Finalmente, podra suponerse que los tribunales desempeCreated in Master PDF Editor - Demo Version

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an, al menos, un papel en asuntos menores que no son tomados


en cuenta por las asociaciones y las instituciones del comercio
global, pero que, no obstante, tienen que ser resueltos. Por tanto,
tambin habr que describir las caractersticas de los asuntos llevados antes los tribunales internos.
Resulta bastante sorprendente que hasta ahora nadie haya llevado a cabo semejante estudio. Los libros que tratan de las normas que deben ser aplicadas si un asunto internacional es llevado
ante los tribunales ocupan kilmetros de estantera. Sin embargo,
no se plantea la sencilla cuestin de si esto ocurre en verdad, bajo
cules condiciones y con qu resultados, probablemente porque recolectar estos datos en los archivos judiciales constituye una tarea
polvorienta y tardada. Pero como socilogos del derecho no nos
abstuvimos de estas aventuras y quedamos ms que compensados
por el conocimiento que obtuvimos.
2. Antes de que un caso sea llevado a la sala de audiencias, se
filtran los aspectos culturales de la controversia. Si la relacin entre
las partes ha sido compleja y est cargada de valores, los abogados
ya la han reducido a una relacin jurdica en la que solamente se
seleccionan y tematizan algunos elementos. La relacin es reducida an ms, hasta convertirse en una reclamacin judicial, cuando
es formulada una demanda y presentada ante el tribunal.21 Este
reduccionismo jurdico es observable en todas y cada una de las
controversias que implican una sola cultura, pero y esta es una
de nuestras suposiciones ser probablemente ms dramtico si
las partes de la controversia son miembros de diferentes culturas y
de distintas culturas jurdicas. Su conflicto de valores, su conflicto
de patrones de comportamiento, sus perspectivas en conflicto sobre lo que entienden es la realidad social, y sus teoras en conflicto
que explican esta realidad, pueden ser desatendidas a fin de que el
juez pueda subsumir el caso bajo sus categoras jurdicas.
No obstante este proceso de abstraccin frente a las realidades
sociales, los elementos culturales pueden influir en la demanda.
Las partes pueden ser, o no, litigiosas, y pueden preferir, o no, un
21

Felstiner et al. (1981).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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arreglo frente a una sentencia; pueden estar dispuestas, o no, a


esperar aos a que se pronuncie la resolucin definitiva; pueden
aplicar, o no, criterios econmicos de costo y beneficio a una demanda; pueden insistir, o no, en que su juicio jurdico sea confirmado por la autoridad del juez. Por supuesto, tanto los abogados
como los jueces introducen tambin sus antecedentes jurdicoculturales, los cuales pueden ser distintos de los de los abogados
y los jueces en el pas de residencia de la parte extranjera en un
caso internacional.
Desafortunadamente, los antecedentes son difciles de estudiar
empricamente, y los mtodos cuantitativos son particularmente
inapropiados para descubrir la sombra cultural del comportamiento jurdico. Sin embargo, nuestros estudios intentan ofrecer
evidencia de lo invisible y no dudan en generalizar a partir de los
escasos datos, aunque esto parezca especulativo. En los comienzos de la investigacin en el campo de la accin, se puede tolerar
errores de interpretacin e incluso algunas excursiones hacia la
especulacin.
3. Los tribunales que son objeto de nuestra investigacin estn
localizados en Alemania, Italia y los Estados Unidos, y representan tres culturas jurdicas que se distinguen en la sociologa jurdica principalmente por el rol social que se atribuye al derecho. En
Alemania casi no hay duda de que se confiere un elevado valor
a la conducta observante del derecho. De acuerdo con Rueschemeyer, este respeto al derecho es uno de los puntos de confluencia entre las tradiciones autoritarias modernizadas y los ideales
del Rechtsstaat (Estado de derecho) de la oposicin liberal durante
todo el siglo XIX, y esta actitud prevalece todava en la segunda
mitad del siglo XX. Rueschemeyer explica el comportamiento
profesional de los abogados principalmente en virtud de su conciencia jurdica.22 Mnch habla de la proverbial observancia del
derecho de los alemanes, la cual es atribuida a las instituciones
intermediarias especficas entre el Estado y el ciudadano.23 Por lo
22
23

Rueschemeyer (1973).
Mnch (1993, 61).
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115

que se refiere a los Estados Unidos, Rueschemeyer cita a William


Hurst: La gente en los Estados Unidos de todos los niveles sociales y en todos los tiempos han mezclado el respeto al derecho
y el hacer las cosas de un modo legal con una actitud desvergonzadamente prctica hacia el derecho como instrumento. Lo
utilizaran si sirve para lograr un propsito, y en todos los dems
casos lo omiten de manera ms o menos abierta.24 Utilizar al
derecho como instrumento significa que los objetivos que guan
el comportamiento social son distintos al derecho y se encuentran fundamentalmente en los intereses econmicos. La situacin
italiana es distinta, y de acuerdo con Olgiati, se caracteriza por
una profunda separacin entre el llamado pas legal y el pas
real.25 Los miembros de este ltimo organizan sus relaciones
de acuerdo con la conviccin de los grupos polticos a los que
pertenecen o conforme a las reglas, rdenes o directivas emitidas por las organizaciones econmicas, profesionales, culturales
y religiosas, siempre evadiendo de manera consciente el derecho
oficial positivo.
En su anlisis de los datos, los autores de los tres estudios mencionados tuvieron que tomar en cuenta esta varianza del rol del
derecho en la sociedad. Por tanto, el estudio sobre Alemania utiliza el derecho como principal variable independiente: primeramente, todos los patrones de comportamiento en los datos son
explicados por la existencia de normas jurdicas. La suposicin
es que los actores son guiados por las normas jurdicas si su comportamiento est en armona con lo que el derecho espera. El estudio sobre Nueva York utiliza el mismo enfoque en relacin con
los jueces, pero no respecto de los abogados. En este sentido, sigue a Max Rheinstein, quien observ que en los Estados Unidos
el derecho es un conjunto de reglas y principios que les dicen a los
jueces cmo deben resolver las controversias que los particulares
deciden somete a su decisin En esta perspectiva, el derecho se
24
25

Rueschemeyer (1973, 86).


Olgiati (1985).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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dirige a los jueces, ms que a los individuos. Las normas conforme


a las cuales se espera que los seres humanos individuales rijan su
comportamiento son principalmente las de la religin, la tica y
la convencin social.26

Por supuesto, tenemos que agregar a los principios orientadores de Rheinstein los intereses econmicos del ciudadano, los de
la profesin jurdica y los de las compaas comerciales. El estudio italiano se abstiene en lo esencial de utilizar el derecho como
variable explicativa y pone nfasis en la negociacin, que parece ser el patrn dominante en la cultura jurdica italiana.
En la lucha continua entre la vinculacin cultural de las categoras especficas de un sistema y la ausencia de contenido de
las categoras inclusivas sistmicas,27 hemos escogido la primera
alternativa. Los intentos de los socilogos del derecho para generar teoras universales sobre la relacin causal entre el derecho y
el comportamiento social no parecen haber tenido xito. Por el
contrario, existen indicadores abrumadores de que esta relacin
es especfica de una cultura. Esto nos ha llevado a no utilizar el
derecho como variable independiente a travs de nuestro anlisis
transcultural.
4. El concepto de tribunal puede ser especfico de una cultura,
pero no es ste el caso en los tres pases comparados en nuestro
estudio. A pesar de las numerosas diferencias procesales entre el
common law y los derechos romanistas, los tribunales son unidades
comparables en cuanto se trata de instituciones para la resolucin
profesional de conflictos.
No obstante esta comparabilidad institucional, tuvimos que
adaptar nuestros mtodos empricos a las circunstancias especficas de las culturas judiciales: en el acceso a documentos, en
los contenidos de los expedientes judiciales, en la duracin de los
procedimientos, en la forma de los escritos, en el estilo del razonamiento, y en el modo en que los asuntos se guardan en los ar26
27

Citado en Rueschemeyer (1973, 87).


Smelser (1979, 178).
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ENFOQUES GLOBALES EN LA SOCIOLOGA DEL DERECHO

117

chivos. Como se explica en los apartados metodolgicos de cada


uno de los tres estudios, estas circunstancias favorecan algunos tipos de informacin y excluan otros. Slo el estudio sobre Alemania permiti la comparacin entre el tratamiento de los asuntos
nacionales con el de los internacionales, mientras que nicamente el estudio sobre Nueva York permiti el anlisis computarizado de las sentencias. Por otro lado, el estudio italiano es dbil en
relacin con los datos duros, pero ofrece especificidades culturales de la interaccin judicial, las cuales constituyen un contraste
interesante en relacin con el modo del litigio civil en el Norte.
Adems de lo anterior, nuestra seleccin de los asuntos civiles no llev a la obtencin de muestras idnticas, en virtud de
leves diferencias competenciales de los tribunales escogidos en relacin con los asuntos de familia, trabajo y controversias administrativas. Algunos tribunales (como en Alemania) han creado, por
ley, salas especializadas para los asuntos comerciales y, adems,
definen de manera autnoma otros asuntos (como los accidentes
automovilsticos o los asuntos de patentes o arrendamiento) como
parte de la competencia de alguna de las salas civiles. Ni en Italia
ni en Nueva York se encontr esta competencia especializada.
En conjunto, todas estas diferencias significan que las comparaciones cuantitativas entre nuestras muestras eran casi imposibles. Por tanto, a pesar de contar con tantos datos duros, solamente podemos ofrecer comparaciones blandas.

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EL MARCO INSTITUCIONAL DE LA INTERACCIN


TRANSFRONTERIZA*
I. sElEccin dE EnfoquE tErico
Nuestro inters en el marco institucional de la interaccin jurdica
transfronteriza exige algunos matices en lo referente a nuestro enfoque sobre la sociedad mundial y su estructura regulatoria.
1. La sociedad mundial como punto de referencia
La regulacin jurdica de los intercambios internacionales y
transfronterizos, y el comportamiento jurdico correspondiente,
son parte de lo que se llama sociedad mundial1 el nico punto
de referencia concebible para tratar de explicar los procesos regulatorios globales y para criticar sus resultados. En un enfoque terico sistmico, el sistema jurdico internacional es un prerrequisito funcional de la interaccin global al proveer patrones
de comportamiento y modelos para la toma de decisiones. Aunque ya es un hecho social, todava es pobre su conceptualizacin
por la sociologa.2 Mientras la mayora de los cientficos sociales
piensan todava de los asuntos extrasocietales en trminos de relaciones internacionales, un paso decisivo adelante fue concebir
la sociedad mundial como un escenario en el que no solamente
los estados desempean sus roles, sino tambin los migrantes, las
iglesias, los medios de comunicacin, los comerciantes, los grupos
de inters y hasta los mafiosos.3 Lo que sigue siendo desconocido
* Este ensayo se public con el ttulo The Institutional Framework of
Cross-Border Interaction como captulo I en Gessner (ed.)(1996a, 15-41).
1 Burton (1972), Hollist/Rosenau (1981).
2 Tudyka (1989).
3 Sklair (1991).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
120

es su interrelacin, su posicin en una estructura global, y sus


orientaciones culturales. De acuerdo con Luhmann, estos actores
se comunican en sistemas diferenciados a nivel mundial, lo que
hace a la sociedad mundial la nica sociedad posible, porque los
procesos de comunicacin han hecho obsoletas a las sociedades y a las culturas compartidas.4 Esta postura no es aceptada
por Wallerstein, quien reduce el sistema-mundo a las preferencias
utilitarias de los actores econmicos, a los contratos y a la divisin del trabajo como sus formas u objetivos ms prominentes.5
Dos dcadas de discusin sobre el reduccionismo econmico
de Wallerstein han conducido a enfoques sociolgicos cada vez
ms complejos,6 y en particular, al creciente uso de las variables
polticas y culturales y al examen de los actores no econmicos
en el proceso de estructuracin del orden mundial.7 Claramente, es esta sociologa posterior a Wallerstein la que permite a los
socilogos del derecho construir un marco global de referencia
para sus observaciones empricas. Los actores jurdicos globales
en todos los niveles crean estructuras sociales globales, pero al
mismo tiempo estn siguiendo patrones econmicos (utilitarios),
polticos (ideolgicos) y culturales que siguen siendo, a pesar de
Luhmann, de origen bsicamente intrasocietal.
2. Anlisis institucional
El proceso de estructuracin del orden mundial puede convertirse en objeto nico de anlisis, y principalmente en la ciencia
poltica, en la investigacin sobre relaciones internacionales y la
paz, se han llevado a cabo estudios empricos importantes en esta
direccin. En la sociologa jurdica existe un inters reciente en
la contribucin de la profesin jurdica a la construccin y defi4
5
6
7

Luhmann (1982, 8).


Wallerstein (1974).
Cfr. por ejemplo Robertson (1992) y Bergesen (1990).
Giddens (1990).
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EL MARCO INSTITUCIONAL

121

nicin de una arena regulatoria internacional.8 En particular el


campo jurdico del arbitraje internacional ha sido objeto de
investigacin por Dezalay y Garth, quienes entrevistaron a no
menos de 250 rbitros de todo el mundo, a fin de describir la
competencia para obtener negocios y legitimidad entre los juristas del common law y los derechos romanistas, entre los acadmicos
y los profesionistas, entre los grand old men y los tecncratas.9
La herramienta analtica del campo jurdico (Bourdieu) empleada por Dezalay y Garth parece bien escogida para este particular objeto de estudio, que es muy reciente (se dice que los
comienzos del arbitraje internacional como mtodo importante
para la resolucin de controversias comerciales se encuentran en
la crisis del petrleo en los aos setenta), extremadamente personalizado (los autores refieren los nombres y biografas de la mayora de los actores en el campo), y en una etapa temprana de
institucionalizacin. El enfoque antropolgico de Bourdieu, en el
que todas las estructuras son simblicas y estn sujetas a definiciones y recreaciones individuales, y en el que las estrategias de
los jugadores para la obtencin de capital simblico prevalecen
sobre las restricciones objetivas, puede explicar caractersticas de
la sociedad mundial que son de naturaleza tribal, por ejemplo, la
mafia, el Opus Dei, la comunidad cientfica o, como sucede aqu,
el club del arbitraje.
Pero, en conjunto, la sociedad mundial posee ms aspectos
institucionales que tribales y la generalizacin de conceptos antropolgicos al comportamiento (comercial) del individuo, o del
Estado, constituira una concepcin errnea. Los intercambios
globales exigen instrumentos cada vez ms complejos, como los
que los socilogos describen en el nivel de las sociedades (nacionales) como instituciones sociales, es decir, patrones de accin relativamente estables que reducen las incertidumbres en
relacin con el comportamiento de los dems individuos en el
proceso de la interaccin humana. Las instituciones sociales
8
9

Dezalay (1992; 1993), Bancaud/Dezalay (1994).


Dezalay/Garth (1995; Created
1996). in Master PDF Editor - Demo Version

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
122

ayudan al actor a elegir y, al mismo tiempo, actan como constreimientos, al ejecutar sanciones formales e informales contra el
comportamiento desviado. Incluso los enfoques ms crticos de la
sociologa consideran que son mecanismos indispensables de coordinacin.
Una sociologa de la sociedad mundial, y particularmente una
sociologa jurdica de la sociedad mundial, tendrn que abordar primariamente las instituciones sociales en el sentido arriba
mencionado. En la medida que los intercambios globales sean
intercambios econmicos y esto es cierto de la mayora de las
interacciones transfronterizas este nfasis en las instituciones
es apoyado por la obra reciente de Douglass C. North, el cual
hace uso del conocimiento sociolgico establecido a favor de la
teora econmica clsica.10 La explicacin que sta ofrece del xito econmico a travs de la eleccin racional es criticada mediante el sealamiento de la informacin incompleta que posee
el actor: El costo de la informacin es la clave de los costos de
transaccin, los cuales consisten en los costos de medicin de los
atributos valiosos de lo que es intercambiado y los costos de proteger los derechos y vigilar y hacer cumplir los acuerdos.11 Estos
costos de transaccin son una funcin del marco institucional de
reglas jurdicas, formas organizacionales, ejecucin, y patrones
informales de comportamiento. En nuestro contexto, resulta importante tomar en cuenta cunta importancia atribuye North a la
ejecucin efectiva por un tercero en la forma histricamente ms
avanzada de intercambio, el intercambio impersonal. Los tribunales reducen los costos de transaccin y, por tanto, contribuyen
al crecimiento econmico.
Este fuerte apoyo de la teora sociolgica, as como de la nueva
economa institucional, justifica nuestro foco en las instituciones
en la arena global. Mientras que este ensayo se concentra en las
restricciones formales (normas jurdicas y tribunales), una publicacin posterior se ocupar de los constreimientos informales
10
11

North (1990).
North (1990, 27).

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123

creados por los actores de los sistemas sociales transnacionales,


los que son principal pero no exclusivamente econmicos.
II. la coordinacin dE intEraccionEs jurdicas
transfrontErizas

Un repaso de la bibliografa jurdica y social sobre la arena


jurdica internacional permite la formulacin de tres hiptesis
(no necesariamente excluyentes) sobre el problema del orden en
la sociedad mundial: (1) la sociedad mundial est estructurada
por la regulacin estatal y las convenciones internacionales; (2)
la sociedad mundial est estructurada por instituciones y regulaciones semiautnomas; y (3) la sociedad mundial se encuentra
desestructurada en buena medida, lo que tiene por consecuencia situaciones anmicas. Nosotros trataremos de combinar estas perspectivas divergentes en un cuadro de patrones de accin
diferenciados y desarrollar hiptesis sobre el rol de los tribunales
nacionales en ellos.
1. El ordenamiento estatal de las relaciones privadas transfronterizas
El comercio internacional se caracteriza por una inseguridad
constitutiva.12 No existe un Estado mundial que asegure el cumplimiento de las obligaciones contractuales. La inseguridad de los
intercambios genera costos de transaccin y conduce a la prdida
de bienestar.
Pero las interacciones transfronterizas son frecuentes y a pesar de la ausencia de un orden central estn reguladas por una
variedad de mecanismos. La exportacin transporta bienes valiosos a travs de los ocanos, millones de personas viajan cada
ao a otros pases, y algunas de ellas celebran matrimonios con
extranjeros. En lenguaje jurdico, los contratos y la responsabilidad civil, las deudas del consumo, las sucesiones, los alimentos y
las demandas de propiedad a travs de las fronteras nacionales,
12

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
124

son abundantes en una situacin de inseguridad jurdica, inestabilidad poltica y diversidad cultural. Puede suponerse fcilmente que las teoras sociolgicas del comportamiento jurdico y de
las funciones de las instituciones jurdicas son de escasa utilidad
a nivel global y que las categoras cognitivas, como las de ordenamiento privado y de confianza personal, por un lado, y las
categoras de poder y de explotacin, como el fraude, el abuso,
la toma de rehenes y el secuestro, por la otra, se convierten en
variables explicativas dominantes.
Un paso dado por los estados para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones contenidas en los contratos transfronterizos es
la formulacin del derecho internacional privado. Esta rama del derecho se aplica a las transacciones que cubren ms de un sistema jurdico y determina, en los casos individuales, el derecho aplicable
a una controversia entre las partes, as como la competencia de
los tribunales que tienen que resolverla. Estas dos cuestiones no
coinciden: puede concebirse que, de acuerdo con las normas del
derecho internacional privado, tengan que conocer de la controversia los tribunales nacionales, pero que stos tengan que aplicar
derecho extranjero (o viceversa).
Los profesionistas aceptan generalmente que el derecho internacional privado contribuye poco a la solucin del dilema de la
inseguridad en los contratos internacionales. Primero, las disposiciones de derecho internacional privado de los respectivos pases
de los actores pueden ser contradictorias entre s. Segundo, aun
cuando se defina claramente el derecho aplicable y el foro competente entre los respectivos sistemas jurdicos, una de las partes
tiene que someter su asunto a un orden jurdico extranjero que
por lo comn ser desconocido para ella. Las normas desconocidas pueden crear ms inseguridad que la ausencia de reglas, en
la que el actor es remitido simplemente a su potencial de poder.
Solamente el primero de estos problemas puede ser resuelto
por las actuales actividades de armonizacin del derecho internacional privado, tales como el Convenio de la Comunidad Econmica Europea sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Con-

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tractuales (adoptada en 1980) y la Convencin, tambin de la


CEE, sobre Jurisdiccin y Ejecucin de Sentencias en Materias
Civiles y Comerciales (adoptada en 1968). Los actores internacionales que pertenecen a los pases parte obtienen alguna seguridad respecto de la eleccin de ley aplicable y foro. Sin embargo,
solamente el actor cuyos ley y foro nacionales sern aplicados
puede calcular cul ser la resolucin que se dicte en su caso.
Su contraparte tendr escasa oportunidad de defender su posicin. Para ello, tendr que obtener acceso a alguno de los escasos
despachos internacionales de abogados capaces de dar asesora
jurdica sobre el derecho extranjero. Luego tendr que contratar
a un abogado local en el otro pas que est dispuesto a aceptar la
carga adicional de un asunto internacional. Tendr tambin que
actuar en un procedimiento judicial completamente desconocido
para ella. Se trata de barreras que muy escasas partes en un conflicto jurdico podrn superar.
El derecho internacional privado conduce tambin a situaciones muy problemticas para los jueces cuando tienen que aplicar
derecho extranjero. Si dicha aplicacin no puede evitarse, es algo
que tiene que ser probado (en Alemania de oficio, en los Estados
Unidos a peticin de parte), con frecuencia con dificultades y
costos considerables.
La Convencin Europea preparada por el Consejo de Europa
y firmada el 7 de junio de 1968 deba facilitar el acceso a la informacin sobre el derecho extranjero. Pero las experiencias con
este servicio informativo (ofrecido por los ministerios de Justicia)
demuestra su propia relevancia marginal: en 1980, el Ministerio
alemn de Justicia recibi tres peticiones de informacin sobre el
derecho alemn, siete en 1981 y once en 1982. Las solicitudes de
los tribunales alemanes respecto del derecho extranjero se transmitieron en 19 casos en 1980, en 35 en 1982 y en 30 en 1983.13 Si
los tribunales son asesorados por un experto o expertos en la materia, su conocimiento, sus habilidades y experiencia pueden ser
13

Ott (1985).

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muy variables. El punto de derecho puede ser dudoso en el derecho extranjero, puede haber diversas opiniones sobre l, o puede
no ser objeto de discusin en lo absoluto. Sin embargo, el tribunal
del foro tiene que obtener de ah su regla de decisin. Lo ms
probable es que el juez examine un sistema jurdico extranjero a
travs y bajo la influencia de su propio sistema, y as no lograr
entender los diferentes mtodos utilizados por los tribunales y los
abogados extranjeros.14
As, el derecho internacional privado puede entenderse como
un intento de la ciencia jurdica para evitar las lagunas sistmicas en la regulacin jurdica, pero en la prctica es escasa su
contribucin a la solucin de los problemas de inseguridad de las
relaciones jurdicas transfronterizas. Este derecho remite a las partes ya sea a uno o al otro sistema jurdico en cuestin, sin tomar
en cuenta el carcter especfico de las relaciones jurdicas internacionales. El comercio internacional se opone fuertemente al
derecho internacional privado, y prefiere, en cambio, sus propios
mtodos y objetivos para el litigio de las controversias, elaboradas caso por caso y legislacin por legislacin, en vez de los productos intelectuales de los constructores de sistemas en la ciencia
jurdica.15
Otro paso, ms prometedor, para reducir la inseguridad en las
relaciones internacionales privadas es la elaboracin del derecho
uniforme internacional. De acuerdo con Bonell,16 ya no es posible
llevar la cuenta del nmero de convenciones, leyes uniformes, cdigos y reglas de conducta internacionales que pretenden reemplazar a la respectiva ley nacional a travs de los procedimientos
de ratificacin apropiados o a travs de su aplicacin inmediata,
o que ofrecen slo reglas modelo, cuya introduccin se deja a la
discrecin de los legisladores nacionales. The Digest of Legal Activities of International Organizations and Other Organizations, que UNIDROIT publica de manera regular, menciona 38 organizaciones
14
15
16

Baxter (1987).
Baxter (1987, 113).
Bonell (1990).

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internacionales activas en el proceso de unificacin. El derecho


uniforme tiene especial importancia en las siguientes reas del
derecho privado:



Cartas de crdito y cheques


Responsabilidad por el producto
Transporte internacional por aire, mar y tierra
Patentes y derechos y autor

Algunas de estas convenciones han alcanzado aplicacin universal; otras han sido por lo menos firmadas y ratificadas por la
mayora de los pases industrializados. De particular importancia
es la unificacin del derecho dentro de la Comunidad Econmica
Europea, la cual afecta ya a la mayora de los sectores del derecho
privado, el derecho econmico y el derecho procesal.
Parte del derecho unificado ha sido creado especialmente para
la situacin transfronteriza,17 por ejemplo, la Convencin de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (CISG), ratificada hasta la fecha por 34
parlamentos nacionales que representan a la mayora de los pases altamente industrializados.
Algunos crticos afirman que la unificacin del derecho as alcanzada se aplica ms bien a las reas marginales;18 que solamente ha creado pequeas islas de derecho unificado en un mar de
legislacin nacional;19 que est fragmentado y aislado; que carece
de cualquier concepcin general sistemtica, y que resulta arbitrario y es indebidamente utilizado.20 Pero estos problemas pueden ser transitorios, y la Comunidad Europea, cuando menos,
emplea enormes energas en alcanzar la homogeneidad de las
estructuras jurdicas dentro de los estados miembros. Los proble17

En su crtica del litigio internacional de negocios, Baxter (1987) no


advierte esta tendencia que satisface sus demandas.
18 Schlechtriem (1987).
19 Ktz (1986).
20 Mller-Graff (1987).
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mas radican, ms bien, en el plano sociojurdico, es decir, en el


comportamiento de los jueces y los actores particulares.
Primero, a pesar de las disposiciones de las convenciones internacionales o las leyes uniformes que exigen al juez nacional o al
rbitro privado tomar en cuenta su carcter internacional, existe
el riesgo de que el derecho uniforme sea interpretado de diversa
manera en cada estado. La educacin jurdica y los antecedentes
sociales de los jueces, su estatus socioeconmico, su rol poltico y
sus actitudes muestran tal varianza dentro del mbito de toda ley
uniforme, que la uniformidad de su interpretacin y aplicacin
ser la excepcin ms que la regla. Los jueces de los tribunales
inferiores no tienen acceso a la informacin sobre las resoluciones de los tribunales extranjeros e incluso los integrantes de los
tribunales supremos no toman en cuenta la prctica fornea. La
interpretacin del derecho uniforme sigue los patrones del razonamiento jurdico nacional. Para evitar este dilema, se puede recurrir al Tribunal Europeo de Justicia, de acuerdo con el artculo
177 del Tratado de Roma, como un rgano supranacional que
garantiza la interpretacin uniforme de los reglamentos y directivas de la CEE. Hasta ahora, sin embargo, slo se han presentado
unos cuantos cientos de estos procedimientos, y algunos estados
miembros virtualmente nunca hacen uso de l. Por tanto, se puede suponer fcilmente que el derecho europeo es interpretado de
manera distinta por los tribunales en el Comunidad Europea.
Segundo, la mayor parte del derecho uniforme es derecho privado y, por tanto, de carcter dispositivo. Se trata de una oferta
a los actores particulares y, en especial, a los crculos de negocios,
de sujetar sus relaciones a un solo ordenamiento normativo. Pero,
sorprendentemente, con frecuencia la oferta no es aceptada:
Generaciones enteras de especialistas han dedicado sus energas
a elaborar reglas uniformes, tratando de encontrar, en cada caso,
las soluciones que mejor satisfagan las necesidades prcticas de
la poca. Pero una vez que una convencin ha sido finalmente
aprobada, existe el grave riesgo de que permanezca como letra
muerta, puesto que aquellos
a quienes se dirige principalmente
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(y para cuyo beneficio se elabor), es decir, los operadores econmicos realmente involucrados en los sectores comerciales en cuestin, no toman conocimiento de ella, o bien, cuando se presenta
a su atencin, hacen todo lo que est en su poder para escapar a
su aplicacin.21

Esta frustrante experiencia ha conducido a diversas especulaciones sobre las razones de que los actores internacionales eviten
el derecho uniforme. Las empresas en los pases en desarrollo parecen temer la desigual distribucin de poder, o ms bien, sienten
la necesidad de contar con normas ms favorables para compensar su desigual capacidad de negociacin en los contratos con las
industrias de los pases del norte. Pero las partes en una relacin
norte-norte parecen evitar tambin el derecho uniforme en sus
contratos. Su queja es que las asociaciones comerciales no han
tenido suficiente oportunidad de participar en la elaboracin de
las respectivas normas uniformes.22 Estos autores suponen que
el contenido del derecho uniforme es insatisfactorio y, por tanto,
no atractivo para los crculos de negocios. Sin embargo, esto es
slo parte de la verdad. Ms bien, la razn por la que el derecho
uniforme no desempea el rol al que aspiran los respectivos legisladores y comparatistas del derecho se encuentra en el desarrollo
de una cultura jurdica independiente de las transacciones internacionales, con reglas autnomas y su propia infraestructura de
asesora y toma de decisiones. A pesar de los alegatos de los estados y la ciencia jurdica de que el derecho debe tener siempre la
ltima palabra en la resolucin de conflictos, los actores estatales
tienen, de hecho, poco que decir en el sistema social del comercio
global. Esto nos conduce a los aspectos del ordenamiento privado
para resolver el problema de inseguridad como alternativa a las
actividades gubernamentales.

21
22

Bonell (1990, 868).


Farnsworth (ed.)(1988).Created in Master PDF Editor - Demo Version

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2. Ordenamiento privado de las relaciones transfronterizas


En situaciones de inseguridad, los actores racionales hacen un
esfuerzo particular para evitar los riesgos. Este objetivo estructura el comportamiento de toda persona o empresa que ingresa en
la tierra de nadie de la interaccin transfronteriza. Las personas
se abstienen de casarse con un extranjero, de invertir dinero o de
comprar bienes valiosos en el extranjero, excepto en los casos en
que se han establecido mecanismos especiales de confianza. Estos mecanismos merecen el inters de los socilogos del derecho,
porque son el resultado de un ordenamiento privado imaginativo. Nuestro ejercicio de mapeo de este campo comprende a los
actores principales y a las organizaciones relevantes que toman
parte en este orden semiautnomo.
La ciencia jurdica ha puesto un nombre a este orden privado
lex mercatoria23 pero es escptica en relacin con la idea de su
plena autonoma frente a la regulacin y el poder coercitivo del
Estado.24 El anlisis econmico del derecho la toma ms en serio
y aplica su potencial matemtico a calcular sus costos y beneficios.25 A diferencia de la ciencia jurdica, este enfoque considera
que es suficiente la proteccin privada de las transacciones internacionales, pero, al mismo tiempo le parece tambin demasiado
costosa, y recomienda una mezcla de autorregulacin y proteccin jurdica de las transacciones comerciales transfronterizas.26
El dominio estructural de las grandes empresas resulta casi
evidente por s mismo. Por lo comn, estas empresas han establecido desde hace tiempo relaciones estables con otras grandes
empresas en el extranjero. Una mezcla de confianza e interdependencia ofrece suficiente seguridad autoproducida para solucionar los problemas sin que surjan conflictos. Las transacciones
son planeadas y fijadas en contratos elaborados, pero el objetivo
23
24
25
26

Schmitthoff (1964), Goldstajn (1973), Berman/Kaufmann (1978).


Cfr., por ejemplo, Sandrock (1988), Triebel/Petzold (1988).
Schmidt-Trenz (1990).
Schmidt-Trenz (1990, 313
y siguientes).
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de este esfuerzo de redaccin es ms bien organizacional que jurdico, porque rara vez es necesaria la ejecucin judicial o incluso
el arbitraje. El uso de la asesora jurdica es ms frecuente que en
los tiempos en los que Stewart Macaulay hizo su estudio sobre las
relaciones no contractuales en los negocios. Los departamentos jurdicos internos de las empresas han crecido rpidamente,
pero los problemas son transferidos tambin a los grandes despachos de abogados. El resto de la infraestructura autnoma o
jurdica de la arena internacional no tiene ningn papel en la
relacin entre las grandes empresas.
Un caso especial de estrecha colaboracin entre las grandes
empresas es la compaa multinacional, un conglomerado de
empresas registradas conforme a varias leyes nacionales, a las que
deben su identidad, vinculadas entre s por relaciones de propiedad en comn y que operan de acuerdo con una estrategia de
gestin comn. La construccin jurdica de las empresas multinacionales puede variar de modo considerable: la subsidiaria de
dicha compaa puede verse como extensin de la nacionalidad
de la empresa matriz, como un enclave extranjero en la economa
del pas receptor; alternativamente, sus vnculos con la empresa
matriz pueden ser casi invisibles, y la filial no ser considerada
como distinta de las empresas nacionales que operan en la economa receptora.27
Sin embargo, los vnculos econmicos se benefician lo ms posible de las ventajas de una economa de escala, desde la explotacin de los menores costos de capital y mano de obra hasta
el acceso a los mercados nacionales y a las fuentes de materias
primas. Adems y este aspecto es de especial inters en nuestro contexto la red de compaas bajo propiedad comn es un
sistema de seguridad contra los riesgos del comercio internacional, un orden privado de confianza y honestidad. Si la masa de
las transacciones comerciales se realiza dentro de la familia, la
ausencia de coercibilidad jurdica de las obligaciones contractuales resulta irrelevante. Los contratos se cumplen debido al inters
27

Hodges (1975).

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comn. Las inevitables fricciones son resueltas suavemente sin


tener que recurrir a las demandas judiciales ni la asesora de un
despacho de abogados.
Los despachos de abogados han adquirido una importancia
creciente y decisiva en la arena internacional. Los principales
despachos transnacionales, integrados por abogados que conocen los distintos sistemas jurdicos y los campos especializados del
derecho, ofrecen sus capacidades de negociacin y acuerdo, sus
tcnicas de redaccin, y su creatividad en el desarrollo de nuevas
formas de inversin y nuevos instrumentos financieros. Junto con
los contadores corporativos, asesores financieros y consultores en
gerencia, ocupan una posicin estratgica e intermediaria en el
campo del poder econmico en el mercado mundial. Debido a
que este mercado est dominado por el idioma ingls, el capital
norteamericano y el razonamiento del common law, los despachos
de abogados estadounidenses desempean la parte ms influyente.28 Estos despachos adquirieron considerable experiencia en los
aos cincuenta y sesenta, cuando las corporaciones estadounidenses gozaban de un virtual monopolio en los negocios internacionales. Adems, ofrecen un estilo nico de servicios jurdicos
creativos y orientados al comercio que resulta particularmente
adecuado para facilitar los acuerdos transnacionales de comercio. De acuerdo con Crabb, en 1982, 50 de los 200 despachos
estadounidenses de mayor tamao posean una o ms oficinas en
el extranjero (en su mayora en Inglaterra y Francia, aunque tambin algunas en Hong Kong, Blgica, Japn, Arabia Saudita y
otros pases).29 Los seis grandes despachos estadounidenses de
contadores han creado redes de despachos nacionales, vinculados
entre s por diferentes grados de cohesin.30 Con la creacin de
la Comunidad Econmica Europea, Europa se convierte en una
arena muy atractiva para los despachos internacionales de abogados. Whelan y McBarnet mencionan en particular al
28
29
30

Dezalay (1990), Goebel (1989).


Crabb (1983, 1767).
Whelan/McBarnet (1992).
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Eurolink para Abogados, una red internacional jurdica que ha


cubierto catorce pases europeos (cincuenta ciudades) y los Estados Unidos, apenas a un ao de haber empezado a operar. Incluye noventa despachos, un tercio de los cuales es britnico, que
emplean a dos mil abogados. Los miembros tienen acceso a una
base de datos para encontrar asociados en otro pas. A travs de
estas redes, los despachos pequeos pueden obtener los beneficios
de los grandes sin necesidad de la integracin formal en una elaborada organizacin interna.31

Los bancos adquirieron un rol central en los negocios internacionales con el desarrollo de instrumentos como el crdito documentario. Esta creativa invencin, descrita por los jueces ingleses
como la savia del comercio internacional,32 garantiza el pago
en las ventas transfronterizas:
El comprador (el solicitante del crdito) llena un formulario
que solicita a su banco la expedicin de un crdito irrevocable en favor del vendedor extranjero (el beneficiario).
El banco del comprador expide el crdito documentario de
acuerdo con las instrucciones del solicitante. Esto constituye
una obligacin independiente del banco, la cual es ejecutable en su contra, incluso si el comprador no puede reembolsar la suma.
El banco de expedicin usualmente solicita a un banco en
el pas del vendedor con el cual tiene correspondencia (el
banco asesor) notificar el crdito al beneficiario.
El crdito puede hacerse pagadero en las cajas del banco
en el pas del comprador (el banco nominado) o, en casos
ms raros, en el banco de expedicin. En algunos casos, el
banco nominado agrega su propia obligacin de pago al
confirmar el crdito. Esto otorga al beneficiario un derecho
directo contra el banco en su propio pas.
31
32

Whelan/McBarnet (1992, 53).


Segn cita de Schmitthoff
(1986,in336).
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El vendedor enva los bienes y presenta sus documentos al


banco para el pago. El crdito puede prever el pago inmediato o en fecha posterior. Tambin puede exigir al beneficiario la presentacin de una carta de crdito, as como los
documentos comerciales.
El banco de pago enva los documentos al banco de expedicin y obtiene el reembolso. Con frecuencia tiene derecho
a un reembolso inmediato por un tercer banco designado
en el crdito.
El comprador recibe los documentos del banco de expedicin y toma posesin de los bienes. Es posible que se le exija
hacer un depsito anticipado en efectivo en el banco antes de
recibir los documentos. Alternativamente, su banco puede
ampliar el plazo para el pago.
Los dos bancos que normalmente estn implicados en cada
transaccin estn vinculados contractualmente con el importador y el exportador. Estos contratos estn protegidos por los sistemas jurdicos nacionales. La relacin contractual desprotegida
entre el comprador y el vendedor que residen en rdenes jurdicos diferentes y que es la parte altamente insegura el intercambio de bienes a cambio de una suma de dinero a travs de
las fronteras, es reemplazada por la relacin entre los bancos,
que est igualmente desprotegida por el derecho pero protegida
socialmente. Esta proteccin social se deriva del nmero relativamente reducido de instituciones bancarias en el mercado mundial y de las relaciones estables de negocios entre ellos.33 Esta
situacin es mostrada por la figura 3:

33

Schmidt-Trenz (1990, 264).


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Figura 3
La organizacin del pago transfronterizo
a travs del crdito documentario

El establecimiento de relaciones de negocios estables entre los


bancos participantes en este procedimiento de pago exige enormes esfuerzos de negociacin, redaccin de contratos, creacin
de estructuras organizativas, y un control permanente de riesgos
(que van de la evaluacin del riesgo individual a la evaluacin,
altamente sofisticada, del riesgo-pas). Despus de las recientes
quiebras de importantes bancos internacionales, la cautela se ha
vuelto crucial en la seleccin del banco asociado en el sector bancario extranjero.
Las empresas medianas se encuentran en el centro de la atencin de la comunidad internacional de negocios, porque su poder
comercial, capacidad organizacional, experiencia e informacin
no son suficientes para compensar, por sus propios medios, la inseguridad transaccional a travs de las fronteras. Como ya se ha
mostrado, los bancos ofrecen un servicio muy valioso. Adems,
otras instituciones ofrecen asesora e informacin:
Las asociaciones comerciales emplean a un equipo especializado para estudiar el comercio de exportacin de todos los
productos importantes
de la
rama yPDF
elaborar
Created
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generales de compraventa, las cuales regulan de manera detallada aquellos aspectos que asumen particular importancia para el tipo particular de venta de que se trate.
Las cmaras nacionales y las binacionales de comercio (estas ltimas representan los intereses del comercio nacional
en otro pas) publican hojas de informacin sobre las leyes
de importacin y exportacin y ofrecen asesora general e
individual sobre cuestiones jurdicas o remiten a los abogados competentes. Tambin contestan preguntas sobre las
reglas informales y los usos comerciales, lo que fortalece el
ordenamiento privado de los actores comerciales.
Los servicios nacionales de informacin sobre el comercio de exportacin e importacin complementan el servicio
de informacin ofrecido por las cmaras de comercio. En
contraste con las instituciones arriba mencionadas, estos
servicios son establecidos por el Estado (por ejemplo, la
Bundesstelle fr Auenhandelsinformation Oficina Federal de
Informacin de Comercio Exterior alemana y la Misin
Comercial Mexicana, ambas situadas en la ciudad de Colonia).
La Cmara de Comercio Internacional en Pars va ms
all de la asesora y la informacin y debe ser vista como
uno de los actores ms importantes en la arena comercial
internacional. Entre sus actividades ms relevantes est la
elaboracin de los INCOTERMS (International Rules for the
Interpretation of Trade Terms) como CIF (cost, insurance, freight) y
FOB (free on board), evitando as las diferencias de interpretacin de las clusulas contractuales en culturas y sistemas
jurdicos diferentes. Los esfuerzos de estandarizacin han
sido especialmente exitosos en los campos del crdito documentario (Uniform Customs and Practices for Documentary Credit),
el cobro de crditos (Uniform Rules for Collections), garantas
contractuales (Uniform Rules for Contract Guarantees), la adaptacin de los contratos, la fuerza mayor y las clusulas de
dificultades, etctera.
La Cmara
ofrece
un tribunal
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137

bitraje y otras medidas para la resolucin de controversias.


A travs de congresos y seminarios se discuten, se adaptan
y modifican permanentemente las reglas del comercio internacional.
De especial importancia es, como cuasilegislador internacional, la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL), cuyo objetivo
es promover la armonizacin y unificacin progresivas del
derecho comercial internacional. Despus de haber preparado algunos textos exitosos como las Reglas de Arbitraje de
UNCITRAL y el Convenio de las Naciones Unidas sobre el
Transporte Martimo de Mercancas, elabor la mencionada
Convencin sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas en 1980, la cual rige todos los contratos de exportacin, salvo que las partes decidan no aplicarla.
Finalmente, tambin las instituciones de seguros ofrecen una
reduccin de los riesgos del comercio internacional. Primero,
como incentivo para la exportacin, mucho pases industrializados ofrecen un seguro estatal o cuasiestatal contra los riesgos
polticos (HERMES, en Alemania, por ejemplo, o las garantas
que ofrece el British Export Credits Guarantee Department). Segundo,
los riesgos del comercio y el transporte estn asegurados por aseguradoras comerciales. Tercero, algunas comunidades de negocios han creado su propio mecanismo privado de seguro. Los
ejemplos ms prominentes son las Protection and Indemnity Associations or P&I Clubs, organizados autnomamente por los navieros
con el fin de protegerse mutuamente contra las prdidas, reclamaciones y demandas que no puedan ser cubiertas por un
seguro ordinario.34 Los conflictos son raros, pero si surgen, la
situacin es similar a la del crdito documentario: el caso internacional es nacionalizado, lo que permite su ejecucin.
Este cuadro de la infraestructura del comercio internacional,
que de ningn modo es completo, describe el ambiente jurdico,
34

Citado por Freyhold (1990).


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EL OTRO DERECHO COMPARADO
138

cuasijurdico y consuetudinario de las interacciones transfronterizas entre las empresas medianas. Estas instituciones, reglas y
medidas de resolucin de controversias se han hecho cruciales
para el intercambio comercial global. Las pequeas empresas,
por supuesto, pueden tambin aprovecharse de la infraestructura autnoma de la comunidad empresarial y as lo hacen hasta
cierto punto.
Los individuos son mejor descritos por la imagen de los nmadas aislados, sin infraestructura autnoma que pueda asistirlos
en los contactos transfronterizos. Los cnyuges en un matrimonio
binacional pueden obtener alguna asesora de asociaciones privadas, pero su potencial de solucin de conflictos es cercano a cero.
Los problemas normales como la custodia de los hijos, sus alimentos, el divorcio y las sucesiones se han complicado extraordinariamente en la situacin transfronteriza y ningn abogado en
vista de los montos generalmente reducidos en disputa tiene
disposicin o capacidad de manejarlos correctamente. En situaciones especiales, las convenciones internacionales a nivel estatal
tratan de compensar la debilidad de los actores individuales no
comerciales, por ejemplo, en casos de secuestro de menores (secuestro legal), en las que una autoridad central en cada Estado
signatario asume las pretensiones del padre o madre cuyo derecho
a la custodia fue violado por el excnyuge. De acuerdo con un
reciente estudio encargado por las Comunidades Europeas,35 los
consumidores estn completamente desorientados en casos de reclamacin transfronteriza y, en la mayora de los casos, probablemente renunciarn a sus pretensiones. Las organizaciones nacionales que tratan de abordar estas reclamaciones informan sobre:
Dificultades en establecer contacto con el proveedor extranjero, problemas para encontrarlo inicialmente y subsecuente negativa a responder a la correspondencia.
Falta de conocimiento de la ley aplicable, problemas de derecho internacional privado.
35

Final Report (1990).

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139

Cuando es aplicable la ley extranjera, falta de conocimiento


de sus disposiciones, as como del sistema jurdico al que
pertenecen y de los precedentes judiciales.
Escasas probabilidades de ejecucin, debido al bajo nivel
de colaboracin con las organizaciones extranjeras equivalentes.
No disponibilidad de asesora jurdica gratuita. Los esquemas de asesora jurdica gratuita (legal aid) son generalmente
inaplicables para los consumidores no residentes y para las
demandas en tribunales extranjeros.
Incapacidad de comunicarse debido a deficiencias en el conocimiento del idioma extranjero. Este problema surge respecto de la comunicacin con proveedores o fabricantes extranjeros, de organizaciones extranjeras de consumidores y
la comprensin del derecho del consumo extranjero.36
Esta completa ausencia de ordenamiento privado de estas reclamaciones espordicas que surgen de los problemas familiares,
del consumo, las sucesiones, los daos ambientales, etctera, no
causan ninguna sorpresa en quienes conocen la teora de la accin colectiva de Mancur Olson.37 Los individuos que rara vez
confrontan las relaciones transfronterizas no tienen incentivos
para crear instancias de proteccin. Si las reclamaciones ocurren
ms frecuentemente en un pas extranjero, la infraestructura necesaria se crea rpidamente: es el caso de los accidentes de automvil, en los que las compaas de seguros hacen los arreglos
adecuados.
3. Principales caractersticas estructurales de la arena internacional
de actores privados
En nuestra descripcin de la arena internacional de actores
privados, los socilogos del derecho pueden describir algo as
36
37

Final Report (1990, 185).


Olson (1965).
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140

como un sistema autopoitico o una organizacin societal postmoderna. Hasta que contemos con evidencia emprica de la eficiencia de la autorregulacin y de la ineficiencia de la intervencin del Estado, estas teoras no parecen contribuir demasiado
a nuestra comprensin de los procesos sociales en el rea de los
contratos y la resolucin de controversias globales. Hasta ahora,
slo podemos observar una mezcla especfica del ordenamiento
estatal y el privado, que no puede hallarse con caractersticas similares en ningn sistema jurdico nacional. El impacto directo
de las reglas estatales parece ser dbil, pero tiene que tomarse en
cuenta que la mayor parte de la infraestructura privada est regida por disposiciones nacionales, como los abogados por las leyes
nacionales sobre el ejercicio profesional, las cmaras de comercio
por el derecho pblico, o las compaas de seguros por el derecho
estatal de los seguros.
Debido al hecho, anteriormente mencionado, de que el ordenamiento privado no alcanza a todos los actores internacionales,
a saber, las pequeas empresas y los actores no comerciales, existe
obviamente un cierto sabor elitista en la famosa lex mercatoria. Si
la arena internacional es concebida como sistema autorregulado,
ello se refiere slo a un crculo relativamente pequeo de actores
econmicamente importantes y su comportamiento ha estado
autorregulado por muchos siglos. Lo verdaderamente novedoso no es la autorregulacin, sino la mezcla tpica de ordenamiento
estatal y privado, as como la aparicin de ms y ms actores en
la arena internacional que no pertenecen a la elite internacional.
Si el foco se pone en los nuevos actores en la arena internacional, una versin revisada de la teora de la anomia parece ofrecer
el conjunto ms adecuado de hiptesis.38 Una concepcin moderna de la anomia se refiere a las situaciones de baja integracin social, en las que existe escaso conocimiento compartido en
comn o en las que hay escasas tipificaciones institucionalizadas
del comportamiento. En la arena internacional, estas situaciones
pueden conducir al retiro (evasin de los contactos transfronteri38

Para una mayor elaboracin


de esta
parte, cfr.
Gessner/Schade
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zos), a la escenificacin de conflictos (uso inescrupuloso del poder


y la influencia) o, como respuesta cognitiva a la anomia, al ordenamiento privado. Este ltimo aspecto ha atrado el inters de los
abogados y los socilogos del derecho, pero las formas desviadas
de reaccin a la anomia parecen predominar todava y no deben
desatenderse. La sociedad mundial ofrece al actor una gran variedad de reas estructuradas y no estructuradas y, como se mostrar en el siguiente apartado, la diversidad cultural puede ser el
contrapeso a la integracin estructural.
4. Elementos culturales en las relaciones transfronterizas
El paradigma funcionalista de la integracin internacional,
que supone un soporte creciente para la coordinacin y la construccin comunitaria despus de haber tomado los primeros pasos hacia las redes globales, ha dejado escaso margen a las discusiones sobre cmo se desarrollara la lealtad a un nuevo orden
mundial comn. La racionalidad econmica, se supona, crea automticamente convergencia e integracin.
Durante la dcada de los setenta se debilit la creencia en la
convergencia de las sociedades industriales. Qued en claro que
las similitudes estructurales no son necesariamente acompaadas
de la aproximacin cultural y que las culturas cambian lentamente. Las organizaciones internacionales e incluso la Comunidad
Europea, la cual se fund sobre la hiptesis de la convergencia,
tuvieron que reconocer la terquedad de las diferencias nacionales. Incluso cuando se iguala a las instituciones formales, los
modos informales de su utilizacin divergen. Por ejemplo, el derecho formal en Francia protege el derecho del individuo frente
al Estado mucho mejor de lo que lo hace el derecho formal en
la Gran Bretaa o los Pases Bajos. Sin embargo, pocos ciudadanos franceses han logrado ganar una demanda judicial contra
el Estado francs, mientras que esto sucede regularmente en los
Pases Bajos y la Gran Bretaa.
Estas realidades de la cultura
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jurdica son bastante resistentes al cambio.39 El aspecto dominante


de la arena internacional, por tanto, es la heterogeneidad cultural,
la cual puede conducir al malentendido y el conflicto en toda clase
de relaciones jurdicas.
Sin embargo, no puede descartarse del todo la convergencia.
Dentro de la inmensa pluralidad cultural de la arena internacional se puede detectar fcilmente la existencia de comunidades
integradas que comparten no slo un arreglo institucional sino
tambin valores y actitudes. Aplicada a nuestro contexto de las
relaciones jurdicas transfronterizas, y siguiendo la imagen de
Ktz,40 no solamente existen islas de estructuras jurdicas unificadas, sino tambin islas de culturas jurdicas comunes. Algunos
socilogos las han denominado terceras culturas:
Mientras continan asocindose a travs de las sociedades al comprometerse en empresas comunes, los seres humanos incorporan
en los esfuerzos de su grupo los estndares de comportamiento
interpersonal, las normas laborales, los cdigos de reciprocidad,
los estilos de vida, las redes de comunicacin, los arreglos institucionales, las perspectivas del mundo, y, en el plano individual, los
nuevos tipos de identidad (selves). Estos patrones compuestos diferencian a una tercera cultura de la cultura a la cual trascienden.41

Las fronteras nacionales se hacen casi insignificantes para estas comunidades. Una descripcin detallada de los mecanismos
de resolucin de conflictos en el comercio de diamantes ejemplifica la institucionalizacin ms efectiva que pueda alcanzar una
tercera cultura.42
Finalmente, aun cuando la diversidad cultural sea la caracterstica dominante, es posible encontrar algunas orientaciones comunes, regionales o incluso globales, hacia la interaccin transfron39
40
41
42

Hofstede (1983).
Ktz (1986).
Useem et al. (1963).
Bernstein (1992).

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teriza, o al menos algunas tendencias hacia dichas orientaciones.


Las especulaciones varan entre una mayor agresividad de los actores en la arena internacional y el predominio de actitudes ms
flexibles o, dicho en trminos sociolgicos, entre los temores de la
anomia y la esperanza en la empata.
Estos tres aspectos el conflicto de culturas, la tercera cultura,
y la cultura universal se examinarn brevemente en relacin
con nuestra hiptesis de que las formas de institucionalizacin,
tanto formales como informales, tanto autnomas como jurdicas, prevalecen en la arena internacional.
La bibliografa jurdica es reticente a admitir los conflictos culturales en las relaciones jurdicas transfronterizas, con la nica
excepcin de los estudios sobre el derecho japons.43 Sin duda,
Japn puede ser de particular inters para demostrar cmo una
sociedad moderna industrializada puede prosperar con una cultura jurdica no individualista y orientada a la comunidad. Pero
la discusin de cmo los valores jurdicos japoneses influyen en el
comportamiento de los hombres de negocios japoneses en la arena internacional puede generalizarse fcilmente a otras culturas
jurdicas, como hace notar von Mehren:
Para operar efectivamente en transacciones que impliquen a ms
de un sistema jurdico se exige una especie de comprensin y sentimiento que quiz pocos abogados posean Las partes pueden
tener distintas concepciones del contrato, aunque ambas comprendan los trminos del acuerdo.44

Estas cuestiones sobre malentendidos mutuos son tratadas de


manera extensa por los autores en los campos de la gerencia y el
mercadeo internacionales,45 quiz porque el choque cultural se
considera un factor de costo importante en las transacciones de
negocios internacionales. Entre las dimensiones de la diversidad
43

Cfr., por ejemplo, Rahn (1990), Zhang/Kuroda (1989).


Mehren (1969).
45 Terpstra (1978), Cateora/Hess (1979), Kanungo/Wight (1983), Adler
(1983).
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44

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cultural elaboradas por esta clase de investigacin, la evasin de


la incertidumbre parece de especial relevancia para los intereses
sociolgicos.46 En las culturas de evasin dbil de la incertidumbre, los riesgos son aceptados con bastante facilidad y la
planeacin del futuro no se toma con gran seriedad. Las sociedades de evasin fuerte de la incertidumbre, por el otro lado,
tratan de crear seguridad por todos los medios posibles; entre
los ms importantes estn las reglas y las instituciones formales.
Si, por ejemplo, la India pertenece al primer grupo y Alemania
al segundo, la redaccin de contratos entre las empresas provenientes de cada uno de estos pases tendr un trasfondo cultural
diferente. La empresa alemana insistir probablemente en una
regulacin detallada de la relacin de negocios y tambin en el
cumplimiento pleno, mientras que la empresa de la India mostrar una actitud ms relajada y flexible hacia la redaccin y el
cumplimiento. Lo mismo puede decirse sobre la regulacin pblica de la seguridad jurdica (seguridad de los productos, riesgos
ambientales, seguridad del transporte) en ambos pases.
Las orientaciones y actitudes jurdicas de los actores internacionales que pertenecen a una tercera cultura parecen ser demasiado especficas para permitir una generalizacin. La mafia
internacional de la cocana o los traficantes de armas tienen normas en comn que obviamente son muy diferentes de las de las
empresas que son miembros de la Bolsa del Algodn o el Caf
o de la COTIF (Convention relative aux transports internationaux ferroviaires). Todas ellas probablemente comparten la idea de que los
conflictos sean resueltos por procedimientos autnomos y que la
intervencin estatal debe ser evitada. Tambin cabe esperar que
la independencia de las terceras culturas respecto de las culturas
jurdicas nacionales sea solamente relativa y que con frecuencia
exista incluso la influencia dominante de una de las culturas jurdicas. Los enfoques de sistemas o incluso las teoras autopoiticas
ciertamente exageraran la autonoma de estas comunidades de
negocios, pero su objetivo de superar las diferencias culturales
46

Hofstede (1980; 1983b).Created in Master PDF Editor - Demo Version

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mediante la creacin de un mnimo necesario de orientaciones


comunes se habra alcanzado sin duda.
Por lo que se refiere a las actitudes universales hacia la interaccin transfronteriza, la suposicin dominante en la bibliografa
parece ser que los actores, liberados del control social interno,
se comportan de manera agresiva e inescrupulosa. Esta es la hiptesis anmica, la cual se ve confirmada, sin duda, por muchos
datos empricos.47 Con su idea de una sociedad mundial cognitivamente orientada, Luhmann apoya la perspectiva contraria.48
Empricamente, esta hiptesis se ve apoyada solamente respecto de las relaciones de largo plazo y las terceras culturas, en las
que la renegociacin de las obligaciones contractuales es ms frecuente que las sanciones normativas. Pero esto es cierto tambin
del comportamiento jurdico dentro de un pas. La tendencia hacia la racionalidad cognitiva es observada tambin por los investigadores en el campo de las relaciones internacionales, quienes
creen que la creacin de redes conduce a la comprensin mutua
y la reduccin del riesgo de guerra. Pero resulta ms bien dudoso
que se pueda aplicar estas hiptesis tambin al comportamiento
jurdico privado en la arena internacional.
No es casualidad que algunos autores vinculen estrechamente
el desarrollo de una cultura jurdica universal con los estndares
ticos de la profesin jurdica. Es el abogado transnacional el que
elabora contratos sofisticados y nuevos instrumentos financieros,
el que participa en negociaciones y procedimientos arbitrales, y
quien representa a sus clientes ante los tribunales nacionales y extranjeros. Este abogado impone su propia cultura jurdica, o, ms
bien, intenta comprender la mente jurdica extranjera, a fin de
superar la brecha cultural.49 La educacin jurdica, al menos
en los Estados Unidos, parece promover la segunda alternativa
mediante la enseanza del derecho extranjero y la facilitacin
del ejercicio profesional en el extranjero. Pero existe tambin una
47
48
49

Gessner/Schade (1990, 269).


Luhmann (1982).
Goebel (1989).
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tendencia a diluir la concepcin del profesionalismo y a eliminar


las incompatibilidades, las cuales justifican, en el nivel nacional,
la existencia y los privilegios de este grupo de individuos.50 Dezalay observa la desaparicin del abogado caballero en el ejercicio internacional y al surgimiento de una nueva generacin de
abogados yuppie, hombres de negocios altamente competentes
que venden el derecho como un know-how tcnico a cualquiera y
para cualquier propsito.51 Se han hecho esfuerzos para desarrollar una forma de gobernanza profesional transnacional que satisfaga las necesidades del ejercicio transnacional; as, por ejemplo, el Cdigo Deontolgico de los Abogados de la Comunidad
Europea, adoptado en Estrasburgo en 1988.
Una segunda arena donde se define la cultura jurdica transnacional es la operacin de las corporaciones transnacionales.
Como consecuencia de las revelaciones difundidas en los aos
setenta sobre los pagos hechos por Lockheed y otras compaas
a funcionarios de gobierno, los Estados Unidos propusieron la
elaboracin de un acuerdo para reprimir las prcticas corruptas
de las corporaciones transnacionales. En 1976, la OCDE adopt
una Declaracin sobre la Inversin Internacional y las Empresas
Multinacionales. Esta declaracin detallaba las obligaciones de
las corporaciones transnacionales en ocho mbitos: polticas generales, revelacin de informacin, competencia, financiamiento,
impuestos, empleo, relaciones industriales, y ciencia y tecnologa.
El poder regulatorio de estos cdigos de conducta o declaraciones modelo est por verse todava.
Hasta ahora, los comparatistas abordan la integracin jurdica exclusivamente dentro de sus lmites disciplinarios, desde un
punto de vista normativo en relacin con los objetivos, y descriptivo por lo que se refiere a los mtodos. La elaboracin de teoras nunca ha sido el dominio del derecho comparado. Por tanto,
a pesar de los considerables recursos empleados en la investigacin de los problemas de la integracin jurdica, casi no sabemos
50
51

Glenn (1990).
Dezalay (1990).

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nada sobre los procesos sociales en la arena de las interacciones


privadas transfronterizas y sobre los fenmenos culturales, como
los valores y los patrones de comportamiento. La elaboracin de
teoras debe abstenerse, de entrada, de las ideas romnticas sobre
un orden no estatal de la sociedad mundial, y enfocarse, en cambio, en las nuevas formas de interaccin jurdica, en los factores
que influyen en el comportamiento y la resolucin de conflictos,
y observar en todos los casos tanto la regulacin privada como la
estatal.52 En lo particular, la elaboracin de teoras debe tomar
en cuenta la gran variedad de arenas en las que tienen lugar las
interacciones transfronterizas.
III. marco institucional dEl litigio intErnacional
Histricamente, hay que remontarse muy atrs para encontrar
tribunales especiales para asuntos internacionales. En el Imperio
Romano, el praetor tena competencia slo en asuntos a los que
daba origen un ciudadano romano. Un funcionario judicial adicional se cre para conocer de las demandas extranjeras: el praetor
peregrinus. Este juez tena que aplicar el jus gentium, no el jus civile,
si una de las partes en una demanda no era ciudadano romano.
Este jus gentium universal (aunque de origen romano y no producto de las convenciones internacionales) fue un precursor del
derecho uniforme moderno y tuvo xito en evitar las situaciones
de conflicto de leyes. Cuando en el ao 212 d. C. se extendi la
ciudadana romana a todos los hombres libres del Imperio, este
juez desapareci (y el Corpus Juris Civilis tampoco tuvo que ocuparse de los conflictos de leyes).
La Europa medieval estaba fragmentada en un gran nmero
de jurisdicciones, en las cuales se aplicaba nicamente el derecho local (lex fori). Con el inicio del comercio a grandes distancias
hacia el siglo X, se crearon ms y ms instituciones que, en el
lenguaje moderno, podran denominarse tribunales comerciales
52 Thomas W. Wlde ofrece ms ejemplos de la interrelacin del Estado
y la economa en las relaciones
internacionales.
Cfr. Wlde
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internacionales. Los comerciantes a larga distancia ofrecan sus


productos en las ferias y mercados y desarrollaron sus propios
usos y normas, los cuales eran aplicados en el mismo sitio por los
jueces mercantiles.
El derecho mercantil era un sistema de derecho judicial aplicado tanto en el continente como en Inglaterra, en donde sustituy al common law en los tribunales comerciales (staple y pie-powder
courts).53 Adems, el comercio martimo cre reglas especiales, las
cuales se aplicaban en los tribunales martimos (admiralty courts)
en Inglaterra y por instituciones similares en las ciudades de la
Hansa en Alemania del norte, as como en Italia, Espaa y Francia. Una caracterstica singular de estos tribunales era su composicin internacional o, ms bien, multicultural: los jueces que
integraban los colegios frecuentemente procedan de ciudades,
regiones y pases diferentes (y con probabilidad saban algo de latn como lengua comn, porque utilizaban tambin el trmino de
lex mercatoria para referirse al derecho que creaban y aplicaban).
Esta jurisdiccin internacional parece haber sido competente, expedita y muy reconocida.
Esta institucionalizacin del litigio comercial internacional decay a fines de la poca medieval, cuando Europa se dividi en
estados nacionales. En la Europa moderna, estos tribunales comerciales desaparecieron o se transformaron en tribunales estatales. La lex mercatoria se convirti en derecho estatal, y los jueces
tenan que adquirir la formacin jurdica de su pas, perdiendo
por completo su perspectiva universal. El derecho internacional privado tena que llevar la carga de la nacionalizacin de los
asuntos internacionales, mediante la definicin de la ley aplicable
(nacional) y la jurisdiccin competente (nacional) para cada una
de las situaciones jurdicas.
Los pasos dados en el siglo XX para abordar los asuntos internacionales ante los procedimientos judiciales consistieron principalmente en convenciones bilaterales y luego multilaterales para
el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras en asun53

Baker (1979).

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tos civiles y comerciales (las cuales culminaron con la Convencin de Bruselas de 1968 y la Convencin de Lugano de 1988, de
la que forman parte ahora casi todos los pases europeos). Otras
convenciones tratan de facilitar las notificaciones y el desahogo
de pruebas en el extranjero, la legalizacin de documentos, la
custodia de los menores, etctera. Pero el patrn bsico de que
los tribunales son instituciones nacionales, virtualmente sin conocimiento de otros sistemas jurdicos y otras culturas jurdicas,
permanece sin cambios y se fortalece inclusive por el creciente
nmero de leyes producidas por los cuerpos legislativos en todos
los rdenes jurdicos modernos.
De acuerdo con North, las instituciones disminuyen los costos
de transaccin mediante la reduccin de las incertidumbres del
intercambio econmico, pero pueden resultar ineficaces e incluso
incrementar los costos de transaccin. Tal es quiz el caso de los
tribunales nacionales respecto de los asuntos internacionales, ya
que pueden carecer de la experiencia, la adecuada organizacin
para este tipo de asunto, o incluso ser parciales en perjuicio de las
partes extranjeras. Pueden estar, o no, en condiciones de examinar los elementos extranjeros de los asuntos, entender otros sistemas y culturas jurdicos, o tener conocimiento del impresionante
nmero de leyes uniformes y convenciones internacionales que se
ha descrito brevemente ms arriba.

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GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA*


I. infraEstructuras transnacionalEs En la intEraccin
jurdica transfrontEriza

Cuando la sociologa jurdica empez a interesarse en los procesos


de la globalizacin, otras disciplinas ya haban acumulado un conocimiento importante sobre lo que en ocasiones se denomina la
sociedad mundial. Esto es cierto tanto para los aspectos culturales como los estructurales, para la dimensin micro lo mismo que
para la macro. La bibliografa que es relevante tambin para el
derecho en el nivel microcultural es el debate sobre la comunicacin intercultural y en el nivel macroestructural las contribuciones a la economa institucional y a la economa poltica del
cambiante orden global. Los conocimientos socio-jurdicos pueden complementar fructferamente lo que se ha producido hasta
ahora en estas disciplinas, porque los enfoques de la sociologa jurdica apuntan a elementos estructurales sin los cuales no pueden
realizarse efectivamente ni la comunicacin intercultural ni los
intercambios econmicos. A semejanza de otros contextos societales, los patrones de accin de la sociedad mundial desarrollan
instituciones sociales que proporcionan orientacin y seguridad.
Nuestra investigacin emprica ha puesto al descubierto un colorido tejido de estructuras que ayudan a las personas en sus tratos a travs de las fronteras. Los acreedores en demandas comerciales utilizan tambin el sistema judicial como agencia privada
de cobros para la ejecucin de deudas extranjeras. Emplean las
agencias de calificacin crediticia y las garantas crediticias, pero
tambin pueden recibir alguna asistencia jurdica e informacin
* Este captulo se public con el ttulo Globalization and Legal Certainty en Gessner/Budak (eds.)
(1998,
Created
in 417-450).
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prctica de los consulados en pases extranjeros. Los acreedores


de demandas de alimentos no tienen esta eleccin y dependen
del soporte estatal, que est organizado de manera compleja y
costosa, para superar la brecha institucional entre las culturas jurdicas. Solamente en Alemania est disponible una institucin
semiprivada que complementa y, en general, reemplaza los procedimientos burocrticos. Los migrantes son altamente dependientes de las estructuras estatales para obtener prestaciones de
seguridad social de sus antiguos pases husped y ellos ven cmo
su caso individual se reduce a un formulario que es llenado del
mismo modo en toda Europa. Las empresas italianas lograron
convertir las cmaras de comercio en agencias multifuncionales
de soporte en los mercados europeos y globales, compensando la
administracin, dbil y clientelista, del gobierno. Las instituciones bancarias han creado sus propias estructuras multinacionales
y hacen todo lo posible para evitar la interferencia del Estado.
Las compaas de seguros y reaseguros, por otra parte, estn en
proceso de abandonar su autonoma tradicional y arreglar sus
tratos de reaseguro global y sus controversias cada vez ms frecuentes en los despachos de abogados y el Tribunal Comercial
de Londres.
Nuestras discusiones tericas se enfocaron principalmente en
el rol del Estado y el derecho estatal en la organizacin de los
asuntos transfronterizos. Reconocimos un rol cambiante del Estado, pero no podemos compartir la opinin de los autores que
tienden a desatender las estructuras de creacin estatal en el rpido desarrollo del nuevo ambiente global. Independientemente
de que el nuevo orden mundial est organizado por los estados
nacionales u otros actores globales, se plantearon ms preguntas
sobre la legitimacin de las reglas y las instituciones de resolucin de controversias y tambin en relacin con la eficiencia de
la provisin de orientacin y seguridad al comportamiento. En el
caso del comportamiento jurdicamente relevante, hablamos de
seguridad jurdica.
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153

II. EnfoquEs tEricos En la Explicacin


dE la sEguridad jurdica

El trmino seguridad jurdica requiere alguna explicacin


antes de examinar lo que los enfoques psicolgico y econmico
aportan a nuestra comprensin del dilema de la (in)seguridad jurdica en el contexto de la interaccin jurdica global.
Primero, parece til distinguir entre la eficiencia del derecho
y la seguridad jurdica, a fin de separar los campos de las relaciones jurdicas verticales y horizontales. Las interacciones entre
las instituciones estatales y los ciudadanos se definen (en las democracias occidentales) por los principios del Estado de derecho
y hasta cierto punto son independientes de las caractersticas en
los niveles de los actores. El derecho intenta definir la situacin
con mayor o menor xito; es decir, es ms o menos eficiente. Las
relaciones horizontales entre los ciudadanos (o entre empresas y
corporaciones), por el otro, lado son definidas ms bien por los
actores. Ellos mismos crean, eventualmente con ayuda de estructuras de soporte, el grado necesario de seguridad jurdica. En
la discusin subsiguiente nos enfocamos principalmente en esta
ltima situacin.1
Si bien el enfoque de Theodor Geiger ejerci influencia durante mucho tiempo al enfatizar el poder sancionador del derecho
para la realizacin de la seguridad jurdica (Realisierungssicherheit),2
Niklas Luhmann apunta a los procesos mentales que crean seguridad jurdica mediante el establecimiento de estructuras estables
de expectativas, o ms bien, de expectativas de expectativas.3 La
1

Por tanto, no tratamos con los problemas de gobernanza (por los estados nacionales, los regmenes internacionales o las instituciones internacionales), sino ms bien con las estructuras de soporte ofrecidas por el Estado
y las instituciones no estatales. Sin embargo, hay que admitir algn traslape
entre las relaciones jurdicas verticales y las horizontales.
2 Geiger (1964, 102-103). La seguridad jurdica se basa en el conocimiento del derecho (Orientierungssischerheit) y la probabilidad de la sancin a
la conducta desviada (Realisierungssicherheit).
3 Luhman (1972, 38, 54). La distincin de cuatro niveles de expectativas que hace Luhmann es Created
una elaboracin
las variables
de patrones,
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154

efectividad del derecho no radica primariamente en la coercin,


sino en la orientacin de los seres humanos.4 En trminos generales, la orientacin normativa se logra en diferentes niveles de
abstraccin: las expectativas pueden integrarse (mantener su coherencia) ya sea en el nivel de las personas o en los niveles ms abstractos de los roles, los programas y los valores. La orientacin de
tipo jurdico se produce principalmente en los niveles de los roles
y los programas, es decir, los niveles intermedios de abstraccin,
los cuales permiten tanto una generalizacin suficiente como una
adecuada diferenciacin de las expectativas, las cuales pueden
ser estabilizadas mediante la creacin de instituciones. Pero este
modelo de institucionalizacin de las expectativas normativas posee prerrequisitos culturales y estructurales que no se encuentran
en cualquier sociedad. Se ha dicho incluso que los procesos de
modernizacin, en lugar de promover el fortalecimiento de las
instituciones jurdicas, conducen ms bien a lo que se ha llamado
erosin de las normas.5 Cuanto ms se diferencian, y se globalizan,
los procesos societales, tanto menos pueden lograr su integracin
en los niveles de los roles y los programas. Entonces los mecanismos cognitivos (las negociaciones y renegociaciones, los discursos cientficos del derecho y la poltica jurdica, los contratos
flexibles, la mediacin) prevalecen sobre la seguridad jurdica.
Esta perspectiva, que es la ms reciente en la sociologa jurdica, parece excesivamente enfatizada en la investigacin sobre
comunicacin intercultural e insuficientemente destacada en la
economa institucional. La primera concibe solamente la incertidumbre como un problema cognitivo, mientras que la segunda la
percibe nicamente como falla institucional.
universalismo y particularismo de Parsons y Shils. Cfr. Parsons/Shils (1962,
45-243) y Parsons (1968b, 101-112, passim).
4 Parsons (1968b, 100). La filosofa alemana del derecho adopta generalmente un enfoque ms estrecho, pues trata principalmente de las orientaciones normativas de los jueces. En este enfoque, la seguridad jurdica
consiste en la predictibilidad de las resoluciones judiciales. Cfr. Kaufmann/
Hassemer (1977, 73-77).
5 Gessner (1996d).
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155

La teora de la comunicacin intercultural concibe a la incertidumbre como una de sus principales hiptesis: La interaccin
con extraos se caracteriza por la ansiedad y la incertidumbre
La incertidumbre es un fenmeno cognitivo Un aumento en
nuestra capacidad para reunir informacin adecuada sobre los
extraos producir un incremento en nuestra posibilidad de predecir correctamente su comportamiento.6 En los trminos de
Luhmann, este enfoque explica las expectativas slo en el nivel
ms bajo de abstraccin, es decir, en el de la persona (el extrao)
y descuida los otros tres niveles en los cuales pueden ser definidas las expectativas (roles, programas y valores). La teora de la
comunicacin intercultural es un enfoque psicolgico y, por tanto, tiende a desatender las variables estructurales. Esto es cierto
tambin, en primera instancia, de una muy sugerente distincin
entre culturas de baja y de alta evasin de la incertidumbre.7
Nuevamente, la concentracin en los valores culturales, los cuales
toleran o evitan la ambigedad en la interaccin interpersonal,
asla uno de los cuatros niveles en los cuales se puede definir las
expectativas, y se basa en la problemtica suposicin de que los
valores culturales determinan los cambios estructurales de una
sociedad. La sociedad de la India, en cuanto cultura de baja
evasin de la incertidumbre, obviamente posee elementos estructurales como las castas (nivel de los roles), en las cuales se
elimina en grado extremo la incertidumbre. La tolerancia a las
incertidumbres en la India se confina a aquellas cuantas reas
que no estn directamente definidas por los roles y programas.
Independientemente de estas limitaciones, la teora de la comunicacin intercultural contribuye a nuestra discusin sobre la (in)
seguridad jurdica en la comunicacin jurdica global apuntando
a aspectos cognitivos y culturales importantes que son desatendidos en los discursos jurdicos.
El proceso de estructuracin del orden mundial es objeto de
anlisis por importantes estudios empricos, principalmente en
6
7

Gudykunst (1995, 10, 41).


Hofstede (1980; 1983b).Created in Master PDF Editor - Demo Version

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las ciencias polticas, en las relaciones internacionales y en la investigacin sobre la paz. De particular inters en nuestro contexto es el concepto de regmenes internacionales, porque apunta a
los elementos estructurales que, en la mayora de los casos, tienen
carcter jurdico: los regmenes son principios, normas, reglas
y procedimientos de toma de decisiones alrededor de los cuales
convergen las expectativas de los actores en una determinada rea
temtica.8 Este concepto se utiliza principalmente para explicar
la cooperacin entre los estados nacionales; en la ciencia poltica
reemplaza cada vez ms el foco en las organizaciones internacionales y describe las redes que se han establecido en algunas reas
en la arena internacional. La misma idea para conceptuar las
redes transfronterizas podra ser adoptada tambin por la sociologa jurdica, la cual se ocupa del comportamiento de los individuos, ms que de los actores estatales. A fin de distinguir entre dos
niveles de accin los niveles del individuo y del Estado preferimos utilizar un trmino ms tradicional, esto es, el de terceras
culturas, aprendidas por los seres humanos que estn en proceso
de relacionar mutuamente sus sociedades, o partes de las mismas.9
En la medida en que los intercambios globales son de naturaleza econmica, y esto es cierto de la mayora de las interacciones transfronterizas, existe un fuerte nfasis en las instituciones
en la obra reciente de Douglass C. North, cuyo mrito radica
en el uso que hace del conocimiento sociolgico establecido en
la teora econmica clsica.10 North critica la explicacin del
xito econmico slo a partir de la eleccin racional en la teora
econmica clsica, al apuntar que el actor posee informacin
incompleta: El costo de la informacin es la clave de los costos
de transaccin, los cuales consisten en los costos de medicin
de los atributos valiosos de lo que es intercambiado y los costos de proteccin de los derechos y la vigilancia y ejecucin de
8
9
10

Krasner, S. D. (ed.), International Regimes, citado por Vogler (1992, 122).


Useem et al. (1963).
North (1990).
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los acuerdos.11 Estos costos de transaccin son una funcin del


marco institucional conformado por las reglas jurdicas, las estructuras de soporte, la ejecucin judicial y los patrones informales de comportamiento. En nuestro contexto, resulta importante
hacer notar la relevancia que North atribuye a la ejecucin por
un tercero en la forma histricamente ms avanzada de intercambio, el intercambio impersonal. La ejecucin a cargo de un
tercero reduce los costos de transaccin y, por tanto, contribuye
al crecimiento econmico.
El problema de los costos de transaccin en los intercambios
econmicos transfronterizos se ha convertido en una cuestin
principal en las discusiones de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), el Banco Mundial, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) y la Unin Europea
(UE). Los debates se han hecho cada vez ms conscientes de que
la seguridad jurdica es un factor clave en la reduccin de los costos de transaccin, as como de que es dbil el marco institucional
creado hasta ahora para el comercio mundial, el consumo en
pases extranjeros y los tratos financieros globales. Entre los estudios empricos que intentan describir e incluso cuantificar los
efectos negativos de las incertidumbres jurdicas causadas por la
debilidad de las instituciones jurdicas se encuentra el realizado,
por encargo de la Comisin de la Unin Europea, por el grupo de
investigacin sobre Interaccin jurdica global en Bremen. El
estudio considera que las instituciones internas en Europa estn,
en su mayor parte, mal adaptadas a los asuntos jurdicos internacionales, y estima la prdida anual en bienestar econmico en el
Mercado nico, causada por las incertidumbres jurdicas que enfrentan los consumidores europeos, en una suma que oscila entre
7 mil y 73 mil millones de ECUs.12
La ciencia poltica y la economa institucional complementan
las concepciones cognitiva y cultural de las incertidumbres globales que se desarrollan en las teoras sobre comunicacin inter11
12

North (1990, 27).


Freyhold et al. (1995). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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cultural, pero, por su parte, enfatizan en exceso los prerrequisitos


estructurales de la sociedad mundial. Estas concepciones tienen
que ser ledas frente al trasfondo de sus disciplinas, en las que los
enfoques utilitarios han prevalecido por ms de dos siglos y todava dominan los anlisis del comportamiento poltico y econmico. En el enfoque de los costos de transaccin, las instituciones
deben entenderse slo como complementarias a los elementos de
mercado (cognitivos) en la eleccin econmica.
Los intercambios globales requieren mecanismos cada vez
ms complejos, los cuales la sociologa describe en el nivel de
las sociedades (nacionales) como instituciones sociales, es decir,
patrones de accin relativamente estables que reducen las incertidumbres respecto del comportamiento de otros individuos en el
proceso de la interaccin humana. Las instituciones sociales apoyan al actor en las elecciones que hace, sin aplicar necesariamente sanciones formales e informales al comportamiento desviado.
Las instituciones son consideradas como mecanismos indispensables de coordinacin incluso por aquellos enfoques en la sociologa que son crticos de los enfoques sistmicos y funcionalistas.
Las instituciones sociales son patrones relativamente estables
de expectativas de comportamiento en los niveles de los roles y
los programas. Las instituciones no poseen necesariamente una
estructura organizacional, pero su estabilidad relativa puede derivar tambin de las costumbres y como lo demuestra la lex
mercatoria de la prctica comercial.
Una sociologa de la sociedad mundial, y particularmente una
sociologa jurdica de la sociedad mundial, tiene que ocuparse
primariamente de las instituciones sociales en el sentido arriba
mencionado. Estas instituciones tienen el doble rostro de tano;
son parte de la estructura social, pero desarrolla su propia cultura
en la implementacin de las reglas y programas. En la subsiguiente discusin sobre las instituciones globales como estructuras de
soporte para las interacciones transfronterizas intento relacionar
algunas de nuestras observaciones empricas con el problema de
la (in)seguridad jurdica en la arena global.

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III. institucionEs quE provEEn sEguridad jurdica


Las instituciones sociales que proveen, o no, patrones de accin estables en situaciones jurdicamente relevantes (en el nivel
horizontal) son las normas, los tribunales, las profesiones jurdicas y las estructuras de soporte. De las instituciones creadas con
el propsito de promover la seguridad jurdica en la interaccin
transfronteriza puede hacerse la distincin entre las ubicadas en
el nivel de los programas y las situadas en el nivel de los roles (vase la tabla 4 en la pgina siguiente).
Tabla 4
Instituciones sociales en la interaccin jurdica transfronteriza

Estatales

No
estatales

Programas

Roles

Derecho internacional
privado
Convenciones
internacionales

Jueces en los casos


internacionales
Autoridades centrales en los
campos de la asistencia jurdica
internacional
Consulados

Lex mercatoria

Reglas de las terceras


culturas

Instituciones de las terceras


culturas
Cmaras de comercio
Asociaciones comerciales
Instituciones no comerciales
Despachos de abogados
rbitros
Corredores
Despachos de cobros
crediticios

1. Normas jurdicas
En nuestro estudio anterior examinamos el rol del derecho estatal (derecho internacional privado y convenciones internacionales), as como de los tribunales
en Editor
la reduccin
de la
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160

inseguridad en los intercambios transfronterizos, abordando de


manera emprica el tratamiento de los asuntos internacionales
por los tribunales nacionales.13 El estudio revel la debilidad del
sistema de convenciones interestatales en la orientacin de las
interacciones jurdicas globales, a causa de su carencia de universalidad y la frecuente falta de atencin a ellas en la prctica jurdica. Se concluy que los tribunales nacionales tratan los asuntos internacionales del mismo modo que los asuntos nacionales,
mostrando su falta de capacidad para dar atencin a sus elementos internacionales y su desinformacin respecto del derecho extranjero. Se provee entonces seguridad jurdica slo a las partes
cuyo derecho es aplicado. Debido al hecho de que los tribunales nacionales no toman en cuenta las resoluciones judiciales en
otros pases, no pudimos observar prcticamente ningn cambio
iniciado por el derecho judicial. La globalizacin del derecho es
todava un ejercicio de la ciencia jurdica y las organizaciones internacionales que no ha penetrado mucho en la prctica judicial.
Lo mismo puede decirse de la lex mercatoria. De la lex mercatoria
se habla bajo diversas denominaciones, incluyendo las de derecho comercial internacional, transnacional o supranacional; usos
y costumbres internacionales; principios generales del derecho
comercial internacional, etctera. Con independencia de la etiqueta, se describe el mismo fenmeno, es decir, el conjunto de
normas que comprenden las prcticas de la comunidad internacional de comerciantes. El mbito de la lex mercatoria est determinado por el objeto de los elementos constituyentes, pero tambin por su origen y su naturaleza consuetudinaria y, por tanto,
espontnea.14 Son elementos de este orden jurdico los siguientes:
Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones comerciales.
Las normas universales, como los Usos y Prcticas Uniformes para los Crditos Documentarios.
13
14

Gessner (1996a).
Medwig (1993).

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Las clusulas de uso universal como los INCOTERMS.


Los formularios contractuales de uso universal.
Los cdigos de conducta.
Los laudos arbitrales.

Este orden normativo est lejos de ser comprehensivo y, por


ello, en muchos casos puede conducir a la inseguridad y la incertidumbre sobre la situacin jurdica. Con frecuencia hay que buscar orientacin en fuentes distintas a la lex mercatoria, particularmente en el derecho estatal, o bien, inventar una nueva solucin.
Adems, la mayora de los tribunales nacionales se niega a aplicar
la lex mercatoria e incluso a ejecutar los laudos arbitrales fundados
en estas normas autnomas. Por tanto, tambin los rbitros estn
renuentes a hacer referencia a este conjunto de normas.
De estas discusiones parece deducirse que la seguridad jurdica
no puede lograrse globalmente en el nivel de los programas. Los
programas son una forma relativamente abstracta de integracin
de las expectativas que requiere un mnimo de homogeneidad
en su contenido jurdico. Debido a las diferencias en su posicin
econmica, las sociedades altamente industrializadas y las sociedades en desarrollo no logran integrar sus expectativas fcilmente. Son abundantes los ejemplos negativos de las convenciones
de derecho (civil) unificado, firmadas y ratificadas por slo unos
cuantos pases. Las excepciones positivas, con numerosas ratificaciones, se encuentran principalmente en el derecho procesal
(tal como las convenciones sobre arbitraje de UNCITRAL y las
convenciones de La Haya) y por lo que se refiere al derecho
sustantivo en el derecho del transporte. Ole Lando percibe numerosas situaciones en las cuales la aplicacin de la lex mercatoria
ofrece seguridad jurdica. Esto es cierto en relacin con algunas
normas de la lex mercatoria que son de reconocimiento universal
y de aplicacin en la prctica jurdica, como los Usos y Prcticas
Uniformes para el Crdito Documentario y los INCOTERMS.
Igualmente, un buen nmero de normas y condiciones estndar pueden contribuir a asegurar las transacciones comerciales
transfronterizas. La exportacin sera inimaginable sin estos ins-

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trumentos jurdicos de creacin autnoma. Pero inclusive estas


normas de la lex mercatoria son universales slo en parte, porque
algunas reas de la actividad comercial estn lejos de ser globalmente homogneas. En particular, los actores jurdicos del Tercer
Mundo se quejan de un sesgo a favor de los intereses de las naciones industrializadas.
Otras fallas de la integracin en el nivel de los programas se
basan en las diferencias culturales, las cuales obstaculizan la ratificacin de muchas convenciones internacionales y que ciertamente influyen en la implementacin de los programas jurdicos
globales. A diferencia de la Unin Europea, en la que el Tribunal
Europeo de Justicia orienta efectivamente la aplicacin e interpretacin del derecho europeo, no existe un tribunal semejante
que tenga jurisdiccin global. La implementacin de las convenciones internacionales se deja a los estilos judiciales de los tribunales y a la conciencia litigiosa de las partes de diferentes culturas
jurdicas en el mundo. Finalmente, los aspectos geogrficos son
responsables de algunas diferencias insuperables. Por ejemplo, los
estndares de proteccin ambiental son ms relevantes para algunas partes del mundo, debido a su ubicacin geogrfica y bienestar econmico relativo y, por ello, no conducen a la integracin
internacional de expectativas.
Nuestros estudios empricos observaron las debilidades de los
programas como la Convencin (de Bruselas) sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras, la Convencin
(de Viena) sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas, las Convenciones (de La Haya) sobre Asistencia Judicial, y el derecho internacional privado interno respecto de los
programas estatales. No se encontr prcticamente normas de la
lex mercatoria en los mbitos de la prctica jurdica observada en el
curso de nuestra investigacin emprica y comparada.
La ciencia jurdica y las instituciones internacionales que estn activas en la produccin de derecho globalizado estn muy
conscientes de la debilidad de sus programas, pero, en trminos
generales, no cuestionan el nivel de los programas en la regulacin
global como tal. No obstante
esteinoptimismo
sobre
los- Demo
programas,
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tambin han estado activas en el nivel de los roles, creando y promoviendo la creacin autnoma de instituciones jurdicas globales.
2. Profesiones
Las expectativas que se integran a travs de roles se ubican en
un nivel ms bajo de abstraccin y, por tanto, pueden ser ms
adecuadas al tipo de la interaccin global. Estas expectativas son
ms especficas en algunas reas de la accin, como las del funcionario de aduanas, el sobrecargo de aviacin o el recepcionista
de hotel. Los viajeros conocen sus expectativas y esperan verlas
realizadas en forma muy similar en cualquier parte del mundo.
Algunos roles jurdicos, como los de los abogados, corredores,
notarios, rbitros y profesores de derecho, tambin estn relativamente bien definidos globalmente y tienen capacidad de crear y
soportar orientaciones jurdicas universales. Estas orientaciones
son jurdicas no porque tengan su soporte en el derecho (que se
encuentra en el nivel de los programas), sino por los roles jurdicos. Por lo que se refiere a los rbitros, esto qued bien demostrado por Dezalay y Garth: los miembros del club internacional
del arbitraje tienen un entendimiento comn de los principios
y los procedimientos del derecho. Las partes que escogen el arbitraje conocen perfectamente bien los principios (del comercio
internacional) en que se basan las resoluciones, as como las ideas
bsicas de los rbitros. El crculo de rbitros internacionales consiste de unas doscientas a trescientas personas, entre las cuales las
partes escogen a aquellas que conocen de procedimientos arbitrales anteriores o de los laudos publicados o de la prctica jurdica.15 En esta situacin altamente personalizada, sus expectativas
respecto del resultado de la controversia parecen ser ms seguras
que cuando un tribunal annimo del Estado resuelve los casos.
Ole Lando sostiene enfticamente esta misma idea cuando
afirma que los rbitros de diferentes nacionalidades que han
15

Dezalay/Garth (1996). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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aplicado la lex mercatoria en tribunales arbitrales colegiados no han


experimentado grandes dificultades para lograr un consenso
La mayora de los rbitros posee una tica comn y nociones
comunes de cmo deben conducirse los negocios, las cuales los
llevan en la misma direccin.16
Por lo que se refiere a las profesiones jurdicas alrededor del
mundo, primero hay que sealar, en general, que los abogados no
reciben ninguna formacin, o sta es muy escasa, sobre los aspectos internacionales o extranjeros del derecho y, en buena medida,
son incapaces de manejar asuntos transfronterizos. Por ello, los
particulares no reciben asesora sobre los asuntos internacionales con los que se ven confrontados cada vez ms: en asuntos de
familia, de consumo y turismo.17 Slo los grandes actores de negocios encuentran asesora jurdica en los despachos internacionales de abogados (en su mayora de origen estadounidense), los
cuales redactan sus contratos de tal modo que se vean protegidos
de la influencia de cualquier ley estatal. Estos contratos complejos son, de hecho, capaces de ofrecer un elevado nivel de seguridad jurdica. El rol del abogado radica en ofrecer informacin
sobre el derecho nacional y extranjero, en desarrollar instrumentos financieros y tcnicas sofisticadas de redaccin, negociacin
y arreglo, en resolver controversias fuera de los tribunales,18 y en
superar la brecha entre culturas jurdicas.19 En esa medida, su situacin es comparable a la del club del arbitraje: debido a que
el nmero de jugadores es limitado, su rol est definido por un
conjunto de patrones globales de comportamiento que se mantienen muchas veces por los frecuentes contactos (solamente existen
unos cuantos centros en el mundo donde se ubica la mayora de
estos despachos de abogados) e intercambios en redes, revistas y
16

Lando (1985).
Freyhold et al. (1995).
18 Nuestro anlisis de expedientes judiciales en Bremen, Miln y Nueva
York apoya la hiptesis de que las controversias relacionadas con contratos
complejos nunca se llevan a tribunales. Cfr. Gessner (1996d).
19 Goebel (1989).
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buzones de Internet. Es posible que los abogados internacionales


no hayan formado todava una comunidad autnoma comparable al club del arbitraje, pero en cuanto representantes jurdicos en negociaciones, como litigantes o asesores internos, poseen
considerable influencia econmica y jurdica, y hasta cierto punto tienen el poder de crear seguridad jurdica simplemente por el
hecho de que monopolizan las interacciones jurdicas de todos
los actores globales importantes. Parece ser una situacin comn
que las empresas chinas, egipcias, alemanas y malayas sean representadas internacionalmente en sus negociaciones contractuales por despachos estadounidenses, lo mismo que sus socios
comerciales de los Estados Unidos. No existe una tercera cultura de los despachos de abogados alrededor del mundo, pero los
despachos de los Estados Unidos han logrado definir los roles que
tiene que desempear un abogado internacional si desea tener
xito en el mercado global de los servicios jurdicos.
Es cierto que incluso los despachos estadounidenses experimentados informan sobre frecuentes problemas de interaccin
en sus tratos globales, en la negociacin de contratos y en la resolucin de controversias.20 Pero se encuentran en proceso de
creacin de una sorprendente variedad de redes, centros y cursos de formacin, bibliotecas y asociaciones internacionales que
les permitirn, en corto tiempo, sentirse casi como en casa en el
mercado jurdico global, al menos mientras persista el dominio
del derecho angloamericano.
En lugar de enfocarnos en los rbitros y los despachos internacionales de abogados (un mbito en el que no hemos realizado
mucha investigacin emprica), procederemos ahora a una discusin de la posible contribucin que pueden hacer a la seguridad
jurdica otros tipos de estructuras de soporte que se puede observar en la sociedad mundial: instituciones del derecho comercial,
en particular las instituciones de las terceras culturas globales,
as como otras estructuras de soporte, ya se hayan creado por iniciativa del Estado o por actores no estatales.
20

Sunwolf (1998).

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3. Terceras culturas
Estas estructuras, como las comunidades profesionales arriba
mencionadas, poseen un conjunto de reglas comunes a todos los
miembros, pero en general integran las expectativas en un nivel
mucho ms bajo que el de los programas; en cambio, desarrollan
roles bien definidos y esperan que sus clientes observen tambin patrones de comportamiento muy especficos. La diferenciacin global de los campos sociales, ms que crear situaciones anmicas, configuran estructuras de expectativas seguras, y el nico
problema que subsiste es el de ingresar en el subsistema.
Las terceras culturas, concebidas en los trminos anteriores,
son fenmenos regulares de la lex mercatoria, as como de las comunidades globales no empresariales. Se desarrollan en la sociedad
mundial del mismo modo como los campos semiautnomos se
desarrollan en las sociedades nacionales; se definen por un nmero limitado de actores que comparten intereses (econmicos
o idealistas), poseen una tica comn y siguen los mismos patrones y costumbres. Las terceras culturas de alcance mundial
son las comunidades cientficas, las mafias, las comunidades religiosas, pero, sobre todo, todas esas ramas comerciales que han
sido capaces, en buena medida, de monopolizar el campo de sus
actividades. El ejemplo de la industria del diamante, as como
los estudios elaborados en el curso de nuestro propio proyecto
(el sector bancario y el mercado de reaseguros en Londres), pueden ilustrar su modo caracterstico de crear patrones autnomos
de comportamiento y el elevado nivel de seguridad jurdica en
que pueden apoyarse todos sus miembros.
La industria del diamante, esa rama de los negocios importante en lo econmico y activa internacionalmente, ha sido cuidadosamente estudiada por Lisa Bernstein.21 En el mercado de los
diamantes en bruto, del 80 al 85 por ciento de la oferta mundial
es controlada por el cartel de De Beers, el cual distribuye los dia21

Bernstein (1992).

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167

mantes en bruto a travs de cuatro corredores. Los corredores


venden cajas preseleccionadas de diamantes a unos 150 a 200
vendedores, conocidos como sight-holders, durante 10 sesiones
de vista, realizadas en Londres cada ao. Los sight-holders, junto
con los fabricantes, vendedores mayoristas y los corredores, son
miembros de los veinte clubes mundiales del diamante, los cuales
garantizan la oferta constante de la mercanca. Aunque es posible
comprar piedras en el mercado abierto, un vendedor que no
tenga acceso a los clubes comerciales que son vnculos esenciales con la red mundial de distribucin de diamantes, la World
Federation of Diamond Bourses se encontrar en desventaja
competitiva. Los clubes o bolsas, por tanto, pueden ejercer un
control estricto sobre sus miembros locales o extranjeros e imponer sus propias reglas y mecanismos de solucin de controversias.
El incumplimiento significa prdida de reputacin (el nombre del
infractor es circulado a todas las bolsas en la federacin mundial)
y, en la prctica, la exclusin del negocio de los diamantes. El
sistema se mantiene separado por completo del derecho penal,
el contractual y el concursal del Estado, y los tribunales estatales
son reemplazados por el arbitraje y, en ocasiones, por un procedimiento ante un tribunal rabnico judo.
El cartel del diamante no se encuentra integrado en el nivel de los programas, sino que ha desarrollado roles especficos como los de los sight-holders, los corredores, los miembros de
los clubs, los rbitros y el rabino, entre los cuales se definen e
implementan las expectativas. As, la pertenencia cultural de los
actores parece irrelevante, porque la cultura jurdica de los vendedores de diamantes es una cultura global independiente de las
influencias del derecho o las culturas jurdicas nacionales.
Informes recientes en los medios de comunicacin parecen indicar que el cartel de De Beers enfrentar la presin de los productores de diamantes que todava no estn activos en el cartel
(como los pases que formaban parte de la antigua Unin Sovitica). Nuevos actores globales pueden destruir los patrones culturales de la interaccin global y reducir rpidamente las estructuras
exitosas de la seguridad jurdica.
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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En el proyecto de investigacin de Klaus Frick,22 las actividades internacionales de los bancos son descritas en forma similar a
una tercera cultura, en la que los actores se han excluido del
sistema jurdico. Como sucede en el comercio de los diamantes, existe slo un nmero limitado de actores y un fuerte control
sobre el cumplimiento con los usos, los contratos, los acuerdos
verbales y los formularios. A pesar del enorme nmero de transacciones y las gigantescas sumas de dinero que se transfieren
mundialmente, rara vez surge una controversia. Algunos pocos
casos van al arbitraje y casi ninguno a los tribunales estatales. El
sistema ha sido racionalizado desde hace siglos y recientemente
se ha computarizado, a fin de evitar los errores y los malentendidos. El personal tiene roles bien definidos y es capacitado cuidadosamente para cumplir con los estndares de conducta globales.
No existe ningn programa elaborado que integre las expectativas mutuas en todo el mundo, pero los roles estn claramente
definidos, hasta el traje a rayas de los ejecutivos de alto nivel. Y
estas instituciones hacen todo lo posible por negociar los problemas que surgen y estn dispuestas a acumular prdidas, antes que
acudir a la resolucin de controversias a cargo de un tercero, para
no hablar ya del litigio judicial.
En la medida que existe el derecho estatal (cartas de crdito,
crdito documentario, cheques), ste ha sido elaborado con la
fuerte participacin del sector bancario. Los recientes intentos
de la Unin Europea para adquirir algn control (por ejemplo,
sobre los costos de las transferencias de dinero en la Unin o sobre el lavado de dinero) han sido hasta ahora exitosamente contenidos, a fin de permitir la solucin autnoma de los problemas.
Las intervenciones regulatorias podran tener xito en este caso
especfico en el nivel de los programas, debido a la estructura
homognea del sector bancario europeo. Pero esto es vlido slo
para la Unin Europea, en donde el nivel de los programas es
usado frecuentemente y con probabilidades no irreales de imple22

Frick (1998).

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mentacin. Universalmente, el sector bancario est integrado en


el nivel de los roles, ms que en el de los programas.
El proyecto de investigacin de Christine Stammel se refiere a
la tercera cultura del negocio del reaseguro.23 Este negocio est
dominado, en un nivel elevado, por actores internacionales que
participan en el intercambio global. Una plaza principal es la City
o distrito financiero de Londres, donde un nmero de corredores
rene a los reaseguradores y sus clientes, las oficinas cedentes (los
aseguradores de primer nivel que buscan cobertura de seguro).
Las prcticas contractuales son extremadamente informales. El
corredor redacta una nota, que no es otra cosa que un papel
que documenta de manera abreviada las condiciones del contrato. El corredor tambin se encargar de cobrar la prima de la
oficina cedente y de deducir su parte antes de transferir el dinero
al reasegurador. Tambin es su tarea la de cobrar las indemnizaciones que se otorgan conforme al contrato de reaseguro y mantendr la comunicacin entre el reasegurador y la oficina cedente. Este cuadro de contratos y relaciones informales basados en la
confianza ms que en el derecho es muy cercano a la descripcin
que hace Stanley del cdigo de tica en la subcultura de la City de
Londres.24 Hasta tiempos recientes, las controversias se resolvan
slo mediante arbitraje. En los ltimos aos, una serie de catstrofes ha golpeado fuertemente al mercado. El hecho de que la
documentacin de los contratos de reaseguro haya sido tratada
como una hijastra en el pasado ha sido una invitacin para
intentar al menos evitar los pagos dispuestos por la pliza. Bajo
presin econmica y ante un nmero creciente de actores, parece
desmoronarse la autonoma de esta tercera cultura. Las controversias conducen con mayor frecuencia al litigio ante el Tribunal
Comercial de Londres, en el que jueces altamente especializados
(quiz con experiencia en el negocio del reaseguro, gracias a su
anterior rol como barristers) parecen haber ganado la confianza
de las compaas de reaseguro. Esto quiz no significa un des23
24

Stammel (1998a y b).


Stanley (1992).
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plazamiento hacia el nivel de los programas, sino ms bien un


cambio en el nivel de los roles: los internos son reemplazados
por expertos externos que son capaces de tratar con la creciente complejidad de las cuestiones del reaseguro. La comunidad
de expertos implicada en estas cuestiones sigue siendo pequea,
pues consiste de unos treinta despachos de abogados de la City de
Londres y de un puado de jueces del Tribunal Comercial.
4. Estructuras de soporte
La mayora de las estructuras estatales de soporte para la interaccin jurdica transfronteriza actan sobre la base de un programa, una ley nacional o una convencin internacional. Los
consulados aplican el derecho consular, las autoridades centrales aplican principalmente la convencin de asistencia judicial,
los jueces nacionales se guan por el derecho internacional privado o alguna ley unificada. Pero existe alguna evidencia emprica de que si estas estructuras ofrecen en absoluto seguridad
jurdica, esto se debe a roles especficos: el juez que se especializa en asuntos comerciales o el miembro de una sala para asuntos internacionales,25 un funcionario con experiencia en asuntos
transfronterizos, como la seguridad social de los migrantes,26 un
cnsul con antecedentes jurdicos que es capaz de entender el
derecho y la cultura jurdica del pas husped.27 Si los programas
determinaran la prctica de estas estructuras de soporte, stas
mostraran patrones de comportamiento similares. Esto no sucede as, ni en la comparacin internacional (por ejemplo, de los
25 Cfr. Stammel (1998a) en relacin con los jueces en el Tribunal Comercial de Londres, y Gessner (1998b, 181-185) respecto de los jueces en la sala
internacional de Hamburgo.
26 Cfr. Guibentif (1998).
27 Cfr. Petzold (1998). El cuadro general de la calidad de la asesora jurdica dada por los consulados es uno donde hay pocas respuestas creativas y
bien pensadas y unas cuantas respuestas de supina ignorancia e inutilidad.
La gran mayora ofrece alguna informacin que es requerida y obtenible,
pero permanecen por debajoCreated
de lo que
las fuentes
in permiten
Master PDF
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jueces alemanes, neoyorquinos y espaoles), ni incluso en una


comparacin nacional (de los cnsules alemanes en los Pases Bajos y en Kuala Lumpur).
El foco en los roles se justifica igualmente respecto de las estructuras de soporte no estatales. Ya se ha mencionado a los abogados y los rbitros en su negocio internacional bien definido,
para grupos bien definidos de actores globales. Mientras que la
mayora de los abogados y los rbitros no est familiarizada con
los asuntos internacionales, un nmero reducido de estos profesionistas tiene gran experiencia en ellos, pero son accesibles slo
para grandes empresas que actan esencialmente fuera de los
patrones establecidos por el Estado. Ni las instituciones comerciales (como las cmaras nacionales y extranjeras de comercio,
o la Cmara de Comercio Internacional de Pars), ni las oficinas centrales de las ramas o los servicios comerciales (como las
agencias de cobros de crditos28 o los corredores en el negocio
de reaseguros),29 ni las instituciones no comerciales (como las
que dan soporte a las reclamaciones de pensiones alimenticias
para los hijos)30 aplican programas universales o en alguna forma generales. Estas instituciones ofrecen (o no) seguridad jurdica
a clientes muy especficos, satisfaciendo (o no) expectativas muy
28

Budak (1998).
Stammel (1998a). Los corredores manejan los contratos de reaseguro
en una forma sorprendentemente informal y con frecuencia solamente registran en una nota (slip) lo que parecen ser los elementos esenciales de la
cobertura del reaseguro. Ni las normas del derecho estatal ni las del derecho comercial definen la situacin. Recientemente, cada vez ms abogados
intervienen en la redaccin de los contratos y la resolucin de conflictos, lo
cual puede llevar a elaborar un derecho contractual del reaseguro, es decir,
al desarrollo de expectativas en el nivel de los programas.
30 Cfr. Grotheer (1998a y b). Este estudio ofrece la impresin de un
overkill de convenciones de asistencia judicial y ejecucin, lo que conduce a esfuerzos burocrticos, costos y dilaciones extraordinarios. Algunas
pequeas instituciones, con un presupuesto modesto, parecen manejar estas reclamaciones transfronterizas de alimentos de mejor manera. Como
Grotheer seala, ofrecen, sobre la base de la experiencia y los contactos,
una sensacin de seguridad jurdica
eninuna
situacin
lo dems
anmica.
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especficas, haciendo uso de mecanismos complejos de los cuales


podra ser parte una convencin internacional. Un buen ejemplo
es la Cmara de Comercio de Miln,31 la cual colabora con la
industria local proveyendo asistencia en tratos nacionales e internacionales sin hacer referencia a los programas o normas del Estado e incluso sin utilizar las reglas de arbitraje de la lex mercatoria.
IV. ganadorEs y pErdEdorEs dE la insEguridad
jurdica global

La seguridad jurdica es un fenmeno complejo que consiste en expectativas normativas compartidas y en la confianza en
su cumplimiento. Los estudios en derecho comparado muestran
los distintos modos en que este objetivo puede alcanzarse en los
sistemas jurdicos nacionales. La comparacin sociolgica demuestra, adems, que no slo las estructuras jurdicas logran
ofrecer seguridad jurdica, sino que tambin lo hacen las estructuras sociales con normas y mecanismos de sancin autnomos.
Globalmente, las estructuras jurdicas y las sociales compiten
para ofrecer las mejores soluciones. Nuestro breve panorama ha
comparado las contribuciones del derecho estatal (incluyendo las
convenciones internacionales), el derecho de los comerciantes
y las terceras culturas, para asegurar expectativas estables y un
comportamiento predecible. En conjunto, el cuadro que hemos
ofrecido indica que es escasa la seguridad jurdica que puede lograrse en el nivel de los programas. La seguridad jurdica va en
aumento, desde las transacciones regidas por el derecho del Estado a las transacciones regidas por el derecho de los comerciantes
a las transacciones regidas por los mecanismos de las terceras
31

Cfr. Olgiati (1998), quien seala que esta institucin se basa en el corporativismo fascista de la era de Mussolini. Durante ese periodo, las cmaras de comercio en Italia se conceban, en trminos jurdicos, como una
especie de prefectura econmica. Desde 1993, han constituido un sistema
de instituciones autnomas que desempean funciones de inters general,
as como de soporte privado,Created
asistencia
asesora.
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culturas. Los mecanismos no estatales, a pesar de la relativa seguridad que ofrecen a sus clientes, parecen frgiles y pueden
desintegrarse cuando aumenta el nmero de actores (esto puede
ser ya el caso en algunas transacciones internacionales, como las
del consumo), cuando los costos de transaccin de la toma de decisiones por un tercero supera los costos de transaccin que evita
la intervencin de un tercero (este puede ser el caso del arbitraje)
y cuando los intereses econmicos prevalecen por encima de la
solidaridad de grupo (esta es la situacin en el mercado del reaseguro). A pesar de las interesantes tendencias globales a favor
del aseguramiento de los intercambios econmicos, la seguridad
jurdica no se logra exitosamente, ni de manera estable, ni por los
mecanismos jurdicos estatales ni por la lex mercatoria, ni por las
normas o patrones de comportamiento creados de manera autnoma por las terceras culturas. Algunos roles especficos crean
seguridad jurdica para algunos grupos particulares, pero la mayora de los actores globales, como las empresas medianas y pequeas, los consumidores, los miembros de familias binacionales,
los migrantes y las vctimas de accidentes en pases extranjeros,
no logran acceso a estos grupos y no pueden hacer uso de las estructuras de soporte calificadas.
Esto nos conduce a un paso a travs de las fronteras de nuestra
propia disciplina, el cual nos gustara discutir brevemente. Si los
intercambios globales permanecen por ahora inciertos en buena medida, sera interesante observar si los elementos culturales,
adems de los estructurales, contribuyen a definir las probabilidades de la seguridad jurdica. La teora de la comunicacin
intercultural nos dice que algunas sociedades socializan a sus
miembros en la aceptacin de la incertidumbre del futuro y en no
preocuparse por ella. Las personas en tales sociedades de baja
evasin de la incertidumbre estn dispuestas a asumir riesgos
y a no desarrollar estructuras de soporte para evitar los riesgos.
Otras sociedades socializan a las personas en tratar de ganarle
al futuro. Porque el futuro permanece esencialmente impredecible, en dichas sociedades
las personas
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elevado de ansiedad. Estas sociedades de alta evasin de la incertidumbre poseen instituciones que tratan de crear seguridad
y evitar el riesgo; entre otras instituciones jurdicas se encuentran
el derecho pblico y los contratos privados.32 De ah se deduce
que los actores socializados en las sociedades de evasin de la
incertidumbre sufrirn ms de la incertidumbre en los intercambios globales que sus contrapartes, quienes estn familiarizados
con la incertidumbre y tienen experiencia en el manejo de situaciones no estructuradas.
De acuerdo con Hofstede, Alemania se encuentra entre las sociedades de evasin de la incertidumbre. Esto explica por qu
Alemania no slo ha desarrollado estructuras internas altamente eficientes que organizan y aseguran la vida diaria, sino que
est particularmente activa en la juridificacin y la institucionalizacin de los intercambios transfronterizos. Pero si estas instituciones no cumplen sus objetivos, los actores alemanes pueden
perderse fcilmente en la arena global, porque no estn acostumbrados a verse confrontados con situaciones ambiguas o anmicas, las cuales experimentan entonces como caos, desorden y
fraude. Otras culturas pueden sentirse casi en casa en la sociedad
mundial. Esto podra ser cierto de los italianos, que tienen experiencia con estructuras estatales ineficientes y dbiles en casa,
pero que se han acostumbrado a manejar las fallas institucionales
al integrar, en trminos de Luhmann, las expectativas en el nivel
de la persona. Por tanto pueden ser capaces de manejar igualmente bien las situaciones transfronterizas desestructuradas. El
quinto lugar que ocupa Italia en el comercio mundial, que slo
es un pas altamente industrializado en su parte norte, parecera
apoyar esta hiptesis. Los mejores ejemplos de xito con un enfoque particularista en el mercado global son, ciertamente y sin
duda, las culturas jurdicas asiticas, las cuales prefieren basar sus
relaciones contractuales en lealtades interpersonales. Existe la extendida opinin de que la cultura empresarial china se apoya en
32

Hofstede (1983a) y Gessner


(1994).
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valores que denigran el derecho formal a favor de las relaciones


y las redes personales, denominadas guanxi, redes que vinculan la
China continental con las etnias chinas en todo el mundo y que
aseguran plenamente los intercambios en las operaciones globales.33 Por lo general, se recomienda a los hombres de negocios
occidentales tomar en cuenta este enfoque informal en sus tratos
con Asia. Quiz tendrn que renunciar por completo a sus enfoques legalistas si es cierto que el prximo siglo ser configurado
en buena medida por la expansin asitica y, en particular, por el
crecimiento econmico de China.
Otra distincin, que podra agregarse a la anterior, es la que
puede hacerse entre los actores jurdicos globales en particular. Los
actores formados en la tradicin jurdica romanista estn habituados a tratar con programas (y no con roles o personas), y necesitan leyes escritas para tener una sensacin de seguridad. Los casos internacionales tienen que ser subsumidos bajo la ley escrita
si es posible, con ayuda de enormes comentarios. En la fase
de redaccin de los contratos, requieren un soporte institucional
que les provea de informacin y asesora jurdica. Como hemos
visto, esta no es, en definitiva, la situacin en los asuntos jurdicos
globales. Los juristas angloamericanos podran estar mucho mejor equipados para manejar esta extraa mezcla de convenciones internacionales ineficientes, soft law y precedentes judiciales
que es tpica de la arena jurdica global, pues estn habituados a
apoyarse mucho ms en su propia investigacin, en la redaccin
creativa de los contratos y en las redes globales establecidas autnomamente. Son ms profesionales, lo que significa, nuevamente, que estn orientados hacia los roles, no los programas. Si
esta distincin es cierta, la educacin jurdica continental produce sistemticamente perdedores globales.
La pregunta subsiste: qu se deduce de nuestra observacin
de que la sociedad mundial ofrece tal diferencia en las formas de
seguridad del comportamiento (y seguridad jurdica)? Las socie33

Appelbaum (1998).

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dades nacionales integran las expectativas en los niveles de los


programas y los roles, mientras que la sociedad mundial parece
integrarlas en niveles ms bajos, los de los roles y las personas.
Obviamente, una consecuencia es la ausencia en comparacin
con el campo poltico nacional de participacin democrtica
(la cual se enfoca principalmente en el proceso legislativo, es decir, el nivel de los programas). Otro aspecto es la creciente diferenciacin de las estructuras societales en una mirada de subsistemas globales.34 No slo la ciencia poltica,35 sino tambin la
sociologa jurdica enfrenta el desafo de desarrollar nuevos paradigmas del orden social. Las expectativas normativas pueden
ser sostenidas solamente con respecto a mundos de la vida muy
especficos: una empresa o una rama comercial, pero no el consumidor o el Estado extranjero; un despacho de abogados, pero
no un tribunal extranjero. Esto significa, para la sociologa del
derecho global, que es necesario redefinir los conceptos establecidos, como los de norma, conciencia jurdica, acceso al derecho
y legitimidad. Este ltimo aspecto de la construccin global de la
legitimidad ha sido elaborado por Reza Banakar en el contexto
del arbitraje comercial internacional,36 pero podra generalizarse
en reas como las del derecho europeo y las convenciones internacionales. Hay que tomar en cuenta los nuevos mecanismos
estructurales para la creacin de seguridad jurdica. Por lo que se
refiere al derecho contractual, los procesos cognitivos de redaccin, negociacin o adaptacin contractual, tienen que tomarse
mucho ms en serio en el derecho y la educacin jurdica de lo
que sucede en realidad al final de una era dominada por el derecho del Estado y las culturas jurdicas nacionales.

34
35
36

Luhmann (1982).
Cfr. McGrew (1998) y Neyer (1998).
Banakar (1998).
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LA TORTUOSA VA JUDICIAL EUROPEA.


LOS LMITES JURDICO-CULTURALES
DE LAS DEMANDAS JUDICIALES
EN EL MERCADO INTERNO*
I. introduccin
La reclamacin judicial de un derecho es precaria cuando la parte
contraria se encuentra en el extranjero, o mejor dicho, cuando
tiene su residencia o domicilio comercial en el extranjero. En estos
casos hay que clarificar difciles cuestiones del derecho internacional privado, a fin de encontrar el derecho aplicable. Cuando
hay remisin al derecho extranjero, lo habitual es la carencia de
acceso a las fuentes jurdicas, las resoluciones y la doctrina. Pocos
abogados se resignan a las dificultades adicionales y aceptan estos
casos. Cuando, por excepcin, lo hacen, los abogados se enfrentan
a difciles negociaciones con la contraparte, porque se requieren
conocimientos de lenguas extranjeras y porque con frecuencia se
advierten diferencias de cultura jurdica en el comportamiento de
los abogados, en el trato con las autoridades y en el acceso a los
tribunales. Cuando se interpone una demanda, entonces se plantea la cuestin del foro internacional y tratndose de varios posibles foros el problema de su seleccin (forum shopping). Cuando
se selecciona un foro nacional, entonces resulta necesario notificar
en el extranjero, lo que alarga el proceso por varios meses ms.
* Este captulo se public con el ttulo Europas holprige Rechtswege Die rechtskulturellen Schranken der Rechtsverfolgung im Binnenmarkt en Krmer, Ludwig, Hans-W. Micklitz, Klaus Tonner (eds.), Law
and Diffuse Interests in the European Legal Order Recht und diffuse Interessen in der
Europischen Rechtsordnung. Liber amicorum Norbert Reich, Baden-Baden, Nomos,
1997, 163-176.

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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Un ttulo obtenido de manera contenciosa tiene que ser ejecutado en el extranjero, lo que resulta territorio totalmente novedoso
para la mayora de los abogados y puesto que para el proceso
de reconocimiento hay que recurrir a un colega extranjero se
plantean nuevamente problemas lingsticos y se generan naturalmente costos. Cuando se demanda en el extranjero, se reducen
los problemas de notificacin y ejecucin, pero el foro extrao se
convierte en un factor de incertidumbre por lo que se refiere al
tiempo y los costos y, por supuesto, tambin en relacin con las
probabilidades de una victoria.
Estos problemas generales del trfico jurdico internacional no
tendran por qu plantearse ya en Europa, despus de dcadas
de esfuerzos a favor de la unificacin del derecho material y procesal, pues seran contrarios a la filosofa europea de un espacio jurdico unificado y de una amplia seguridad jurdica para el
comercio, los servicios, el turismo y el mercado de trabajo. Sin
embargo, un grupo de investigacin, el cual ha laborado desde
1992 en el Centro para la Poltica Jurdica Europea (ZERP) de la
Universidad de Bremen, Alemania, ha trazado un panorama del
espacio europeo que no se distingue esencialmente de la impracticabilidad del trfico jurdico internacional que con frecuencia
es motivo de lamentaciones. Este panorama se ha elaborado a
partir de investigaciones empricas, en particular de un amplio
anlisis de expedientes ante tribunales y autoridades centrales,
de encuestas a abogados y de la informacin proporcionada por
otras oficinas estatales y no estatales, a cuya intervencin se puede o se debe recurrir para el cumplimiento de diversas funciones relacionadas con las demandas judiciales transfronterizas. El
grupo elabor un informe de investigacin para la Comisin de
la Comunidad Europea. En los siguientes apartados se ofrece algunos datos que resultan relevantes para la evaluacin del rol de
la jurisdiccin civil en la ejecucin de reclamaciones transfronterizas dentro de la Unin Europea. El centro de gravedad de la
exposicin se sita en el mbito de la ejecucin transfronteriza de
reclamaciones de los consumidores.
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LA TORTUROSA VA JUDICIAL EUROPEA

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II. El rEcurso a los tribunalEs En la prosEcucin


dE rEclamacionEs civilEs En El mErcado nico

Nuestro anlisis de expedientes ante los tribunales alemanes


e italianos1 dieron por resultado que la proporcin de asuntos
internacionales se aproxima a un 2.6 por ciento de la carga total
de trabajo de los respectivos tribunales. Por un lado, esto es poco
en relacin con la proporcin del comercio exterior de Alemania
e Italia (aproximadamente un 30 por ciento del producto interno
de cada pas), pero, por otro lado, es mucho en comparacin con
el nmero de asuntos ante los tribunales arbitrales. Los tribunales
de distrito de Bremen y Hamburgo, solos, resuelven ms asuntos internacionales que la Cmara de Comercio Internacional
en Pars, que es reconocida como la institucin arbitral internacional ms importante. En la gran mayora de las demandas se
encuentran, por el lado de ambas partes, empresas pequeas o
medianas. Las grandes corporaciones y las empresas multinacionales cuentan, por regla general, con otros medios, en particular
con la presin econmica, a fin de hacer cumplir las obligaciones
transfronterizas. Los individuos desempean un papel bastante
ms reducido en los asuntos internacionales que en los procesos
civiles nacionales. Esta diferencia es ms marcada en los procedimientos entre partes de la Unin Europea que en asuntos internacionales de ese tipo en el que una de las partes no pertenece a
la UE.
Llama la atencin que la movilidad de las sentencias europeas es aparentemente muy reducida. El reconocimiento y la
ejecucin de las sentencias extranjeras en el marco de la Convencin de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, sobre Jurisdiccin y Ejecucin de Sentencias en Materias Civiles y Comerciales (Convencin de Bruselas) se ha simplificado a tal grado, que
cabra esperar un buen nmero de ejecuciones en el extranjero,
pero son extraordinariamente raras: de los 345 asuntos internacionales ingresados en los tribunales regionales de Bremen y
1

Gessner (1996b) y Olgiati


(1996).in Master PDF Editor - Demo Version
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Hamburgo en 1988, solamente 23 eran relativos a un procedimiento de exequtur.


A pesar de la imagen, frecuentemente difundida, de los tribunales ingleses y londinenses como mercado para la resolucin de
controversias internacionales, tambin ah se advierte una prctica internacional muy modesta.2 En el periodo entre 1991 y 1995,
se registr a 2 mil 884 sentencias extranjeras ante el Tribunal
Superior de Londres (London High Court) para su ejecucin. En
cambio, mil 149 sentencias inglesas fueron certificadas para efectos de su ejecucin en el extranjero. De este modo el nmero de
ttulos importados a Inglaterra fue dos veces y media superior
al de ttulos exportados.
Lo sorprendente fue que los procedimientos en asuntos internacionales se desarrollaron de manera muy similar a los procesos
ordinarios. Los asuntos internacionales se retardaron en lo esencial cuando era necesaria hacer una notificacin en el extranjero
(es decir, cuando el demandado resida ah). La competencia internacional o la cuestin del derecho aplicable fueron puntos mucho menos controvertidos de lo que permite esperar la bibliografa relevante. En general, los jueces se mostraron poco inclinados
a examinar de manera ms precisa los aspectos extranjeros de los
asuntos, lo cual se describe frecuentemente como tendencia a
recurrir a la lex fori. Pero los asuntos son resueltos con la efectividad que permite la respectiva cultura jurdica, es decir, que los
procedimientos llevados a cabo en Italia se prolongan durante
varios aos, mientras que en Bremen y Hamburgo la duracin
promedio de los asuntos internacionales fue de 253 das (esto es,
52 das ms que los procedimientos civiles entre partes residentes
en Alemania). Sobre los valores promedio de duracin procesal
obtenidos de otra investigacin en todos los estados miembros de
la UE se dir algo ms adelante.

Budak (1999).

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181

III. posibilidadEs dE rEclamacin dE los dErEchos


dE los consumidorEs En El mErcado nico

Los problemas de acceso a la justicia afectan especialmente


a los consumidores. Esto es particularmente cierto en las transacciones internacionales. Las empresas cuentan ya sea con departamentos forneos propios o tienen acceso a abogados con
experiencia internacional. Y tambin pueden ceder el cobro de
crditos a empresas especializadas. Los consumidores no cuentan
con estas vas, sobre todo porque los montos de sus asuntos son
tan reducidos que no ameritan la intervencin de asesores profesionales.
La Convencin de Bruselas pretenda reducir de manera general estos problemas y, en particular, dar apoyo a los consumidores
a travs de la creacin de un foro local. Sin embargo, desde hace
tiempo hay dudas sobre la eficacia de estos instrumentos, los cuales solamente intentan reducir una parte de los problemas que
plantea el trfico jurdico internacional. Estas dudas se expresaron de manera especialmente clara, aunque todava sin evidencia
emprica, en el Libro Verde de la Comisin Europea del 16 de noviembre de 1993.3
Un proyecto de investigacin encargado por la Comisin al
Centro para la Poltica Jurdica Europea (ZERP) de la Universidad de Bremen tena el propsito de examinar estas dudas a travs de: a) un estudio sociojurdico sobre los costos y dilaciones de
las demandas de los consumidores dentro de la UE, y b) un estudio econmico que estimara, sobre la base del primer estudio, las
prdidas de bienestar que se generan cuando los consumidores
no logran hacer cumplir sus derechos dentro del mercado nico.
El estudio se llev a cabo en el periodo entre febrero y julio de
1995; el estudio sociojurdico fue coordinado por el autor de estas lneas, y el estudio econmico por Helmut Wagner. Otros seis
acadmicos y profesionistas participaron en la elaboracin del in3 Greenbook on Consumer Access to Justice, COM (93) 576 final, OJ 95/C
121/01.
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182

forme final, con mltiples tablas y grficas, el que fue entregado


a la Comisin (Direccin General XXIV) en el otoo de 1995.4
Un breve resumen de dicho informe puede proporcionarnos una
primera impresin de sus resultados.
1. Importancia de las compras y reclamaciones de consumidores
en el mercado nico
Los consumidores realizan con frecuencia compras en el extranjero europeo. De acuerdo con una encuesta del Eurobarmetro, 24 por ciento de los encuestados haban adquirido en los
ltimos 12 meses en su mayora en el marco de un viaje al
extranjero ropa, zapatos, artculos de piel y otras mercancas
y servicios como habitaciones de hotel y renta de vehculos. En
cambio, la adquisicin de bienes de consumo duradero como televisores, lavadoras, refrigeradores o autos, desempea un papel
mucho ms reducido (3 por ciento de la muestra). 56 por ciento
de los compradores en el extranjero haban gastado 500 ECUs
(European Currency Units) o menos, el 31 por ciento, entre 500 y
2 mil ECUs, y 12 por ciento, ms de 2 mil ECUs. A fin de hacer posible una estimacin aproximada de la importancia econmica de estos gastos para el mercado nico, los economistas
del grupo de investigacin calcularon, sobre la base de valores
promedio de las compras citadas, y llegaron a un monto total de
ms de cien mil millones de ECUs al ao.
Estas magnitudes muestran ya que las compras transfronterizas exigen la proteccin de los consumidores. Sin embargo, para
el jurista son de mayor inters los datos sobre el nmero de reclamaciones que se plantean a partir de esta adquisicin de bienes y
servicios. La encuesta del Eurobarmetro ofrece la siguiente informacin: 90 por ciento de los consumidores europeos se dijeron
satisfechos, y el 10 por ciento, insatisfechos. De los insatisfechos,
uno de cada tres tuvo xito en su reclamacin, pero se descono4

Freyhold et al. (eds.)(1995).


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LA TORTUROSA VA JUDICIAL EUROPEA

183

cen los pasos que los llevaron a este resultado. Dos tercios de los
consumidores insatisfechos presentaron una reclamacin que no
tuvo xito, o bien, no hicieron nada. En este sentido, hay una correlacin entre la frecuencia de los intentos de reclamacin con
el valor de los bienes adquiridos: no hizo nada el 59 por ciento de
los compradores de mercancas por un monto de menos de 500
ECUs; el 35 por ciento de los que hicieron adquisiciones entre
500 y mil 999 ECUs, y el 4 por ciento de quienes gastaron 2 mil
ECUs o ms. Estos datos demuestran que s se intenta plantear
una reclamacin de garanta cuando hay mucho dinero en juego. El umbral en el trfico jurdico internacional parece situarse
en aproximadamente 2 mil ECUs. Puesto que ste es tambin el
monto en el que declina dramticamente la inclinacin a comprar en el extranjero, est justificada la suposicin de que hay
una vinculacin entre ambas observaciones: no hay compras en
el extranjero de artculos de consumo caros o duraderos precisamente porque la reclamacin de la garanta enfrenta mayores
dificultades. Bajo el supuesto de que cada adulto europeo compra
al ao al menos un bien de consumo duradero, la proporcin de
un 3.2 por ciento de estas compras en el consumo europeo total
parece muy reducido. Cualquier paso que se diera en direccin
a un mayor nivel de seguridad jurdica elevara esta proporcin.
De este modo queda circunscrito el tema de la investigacin.
Resulta de inters, en primer lugar, determinar cules son los
obstculos que enfrenta la proteccin de los derechos de los consumidores en el extranjero europeo; en segundo lugar, cuntos
contratos sobre bienes y servicios no son celebrados en el extranjero debido a la inseguridad jurdica, y en tercer trmino, de qu
magnitud son las prdidas de los consumidores, as como las del
mercado nico en trminos de bienestar y crecimiento.

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2. Anlisis microeconmico y sociojurdico


a) Los costos de las demandas de los consumidores
en el mercado nico
Mientras que el clculo de los costos de las demandas judiciales en el mbito nacional es relativamente sencillo, los costos del
riesgo en el trfico jurdico transfronterizo son de clculo mucho
ms difcil. En el mbito domstico hay que tomar en cuenta las
costas judiciales y procesales, en particular los honorarios profesionales; estos ltimos pueden incluso desaparecer, debido a que
en varios estados miembros no es obligatoria la asistencia de un
abogado en asuntos de menor cuanta. En algunos pases de la
UE tampoco hay costas judiciales. Adems, es frecuente que los
honorarios profesionales estn fijados legalmente y ello permite
calcularlos con facilidad a partir de la cuanta de la demanda.
Tratndose de demandas transfronterizas, es necesario tomar en
cuenta que habr dos abogados por el lado del demandante: si
la demanda se presenta en el extranjero, es necesario contratar
un abogado correspondiente en el pas de origen. Si la demanda
es presentada en el pas de origen, se requiere un abogado en el
extranjero para el procedimiento de reconocimiento de un ttulo
extranjero (exequtur), as como para la ejecucin. Debido a las
dificultades que plantean los asuntos internacionales, los abogados tienden a cobrar sus servicios por hora, inclusive en los pases
en que los honorarios estn fijados por ley. Las costas judiciales habituales tienden a elevarse debido a los gastos que generan
las notificaciones en el extranjero, las traducciones y los procedimientos de exequtur.
Un caso especialmente costoso es el de Espaa, en donde se
requiere un abogado inclusive para el procedimiento de notificacin de un escrito de demanda del extranjero, ya que la autoridad competente conforme al Convenio de La Haya, de 15 de
noviembre de 1965, relativo a la Notificacin o Traslado en el
Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial, no
actainoMaster
lo hace
con
gran- Demo
retraso.
En
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otros pases hay que contar con costos que son de difcil previsin y clculo. En Francia, se requiere un abogado especial para
el procedimiento ante el tribunal de comercio, cuyos honorarios
hay que cubrir, adems de los dos abogados que ya intervienen
en el asunto internacional. En Espaa es obligatoria la intervencin del procurador en todos los procesos civiles, de modo que
el demandante extranjero tiene que pagar los honorarios de tres
representantes. En algunos pases no existe en absoluto la posibilidad de la reduccin de costos del proceso a travs de la utilizacin de procedimientos simplificados, en otros no la hay para los
asuntos internacionales.
A partir estos factores de costo, se llev a cabo en los quince
pases de la UE, con base en una encuesta a abogados y la informacin proporcionada por algunos ministerios de justicia, un
clculo detallado que no puede ser reproducido aqu en sus particularidades. Dependiendo del pas de residencia de demandante
y demandado, se estimaron, respecto de una cuanta de 2 mil
ECUs, la cual es realista en asuntos de consumo, costos totales
de 980 a 6 mil 600 ECUs tratndose de demandas presentadas
en el domicilio personal o comercial del demandado, y de 950 a
5 mil 850 ECUs en las demandas presentadas en el domicilio del
demandante. Los costos promedio para cualquiera de ambas vas
judiciales equivalen a unos 2 mil 500 ECUs en cifras redondas.
Los costos probables tratndose de una demanda infructuosa
son bastante ms elevados que la cuanta en litigio. Cuando la demanda tiene xito, el monto de los costos recuperados se encuentra, en los diversos pases miembros, entre cero y 80 por ciento, de
modo que aun en el caso de que obtenga la satisfaccin plena de su
pretensin, el demandante sufre, en el peor de los casos, una prdida promedio de 500 ECUs y, en el mejor de los casos, recupera mil
500 ECUs en lugar de 2 mil.
b) Duracin de los juicios transfronterizos
Los factores de tiempo tomados en cuenta para calcular la duracin de los juicios transfronterizos
fueron
procedimiento
de
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conocimiento tratndose de demandas en el pas de origen, su


duracin aumenta por la notificacin en el extranjero y el de
ejecucin. En este sentido, las culturas procesales de los estados
miembros de la UE son muy diversas: en algunos casos el procedimiento de conocimiento dura mucho, mientras que el de ejecucin es rpido. En otros pases sucede lo contrario. En conjunto,
el tiempo que transcurre entre la presentacin de la demanda y la
ejecucin es muy variable entre los distintos pases comparados.
La demanda y la ejecucin en el domicilio personal o comercial
del demandado requiere 13 meses en un pas de la UE y 48 meses en otro; una demanda en el domicilio del demandante, ms la
ejecucin en el extranjero, puede durar entre 13 y 72 meses. El
valor promedio de la constelacin primeramente mencionada es
de 23.5 meses, para la segunda es de 29.2 meses.
c) Diferencias en las culturas judiciales
Ms all de los aspectos de los costos y el tiempo, las demandas
transfronterizas resultan inciertas y de difcil previsin, porque
los tribunales en los pases miembros tienen una estructura diversa, siguen otras normas procesales, y organizan de distinto modo
la colaboracin entre los abogados y las partes. Esto es evidente
cuando se comparan los ordenamientos jurdicos del common law
con los de los pases de tradicin romanista (civil law) en trminos
de la diversa posicin que confieren al juez en el procedimiento.
Pero no menos grandes son las diferencias entre las culturas judiciales de los pases de tradicin romanista tan pronto se toma
tambin en cuenta a los pases mediterrneos para efectos de la
comparacin. Como lo muestran de manera muy clara dos estudios particulares del informe, Italia y Grecia son ejemplos de falta
de transparencia y efectividad para un demandante de Europa
del norte. A pesar de que las audiencias judiciales son frecuentes
(y los honorarios correlativamente elevados), el propio abogado
apenas se comunica con su cliente y tambin elige la estrategia
procesal sin consultar con
l. Losin jueces
estnEditor
notoriamente
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187

brecargados de trabajo y aceptarn cualquier propuesta de diferimiento de las audiencias.


Otros ordenamientos jurdicos, como el irlands, exigen la presencia de las partes en el procedimiento, lo que significa considerables costos de traslado para las partes que residen en el extranjero. A esto hay que agregar frecuentemente los costos de un
intrprete judicial.
Tambin se nos inform sobre grandes incertidumbres en relacin con los honorarios de los abogados que se espera en el extranjero. En la medida en que no estn regulados (o stos no son
aplicables a los asuntos con contactos en el extranjero), los honorarios del abogado son objetos de negociacin y acuerdos difciles
para un extranjero, ms an cuando la cuanta de la demanda
es reducida. La prctica del pago de honorarios en Inglaterra y
Francia le plantea al extranjero particulares dificultades.
d) Aplicacin del derecho extranjero y del derecho uniforme
No slo los abogados, sino que tampoco los jueces estn en
condiciones de aplicar derecho extranjero o derecho uniforme (por ejemplo, la Convencin de Viena sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderas), y recurren, en
cambio, como lo demostr un anlisis de expedientes judiciales,
casi siempre al derecho sustantivo propio. El elaborado sistema
del derecho internacional privado resulta casi irrelevante para los
litigios sobre obligaciones, al menos en los tribunales de primera instancia. Ello implica el aumento de la responsabilidad que
tiene el representante del consumidor para elegir el foro, porque
la eleccin del foro implica de hecho la eleccin del derecho sustantivo aplicable. La eleccin de un foro extranjero presupone un
buen conocimiento de su derecho sustantivo, por ejemplo, de los
plazos para exigir la garanta y de las posibilidades de exclusin
de la misma. El pronstico del xito es difcil y eleva nuevamente los gastos del cliente en la preparacin de la demanda. Naturalmente, cuando hay Created
buenos inconocimientos
del - derecho
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tranjero, la eleccin deliberada del foro representa tambin una


oportunidad: cuando los plazos para exigir la garanta son particularmente breves (como en Alemania), la presentacin de la demanda en el extranjero permite elegir un derecho sustantivo que
eventualmente sea ms favorable para el demandante.
e) Resultado preliminar: la seguridad jurdica
en el consumo europeo
En vista de los obstculos mencionados, en particular de la estimacin de costos y duracin del proceso, el estudio llega a la
conclusin de que ningn consumidor que calcule racionalmente
demandar a un proveedor residente en otro pas europeo por
una cuanta de alrededor de 2 mil ECUs. El privilegio que otorga
al consumidor la Convencin de Bruselas resulta inefectivo para
cuantas menores a la apuntada.
Con el fin de confirmar este diagnstico general, los autores
pudieron recurrir a otro proyecto de investigacin, independiente
del comisionado por la UE, que tuvo por objetivo analizar asuntos internacionales ante los tribunales civiles alemanes e italianos.
La muestra de expedientes iniciados en 1988 en los tribunales
regionales de Hamburgo y Bremen revel una proporcin de un
poco ms de uno por ciento de demandas transfronterizas en materia de consumo entre el total de asuntos internacionales. En el
tribunal de Miln se encontr una sola demanda transfronteriza
en materia de consumo.
Naturalmente, los abogados se ocupan de este tipo de asuntos con ms frecuencia que los tribunales. Algunos de los abogados entrevistados sealaron que se ocupan de uno o dos asuntos
de consumo con contactos extranjeros por ao. Sin embargo, en
esos casos aconsejan de inmediato al cliente abandonar la continuacin de la reclamacin, o bien, lo hacen despus de sostener
correspondencia con el proveedor en el extranjero.
Nuestra cautelosa reserva, en el sentido de que en todo caso
no son afectadas las cuantas
menores
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sumidor de la Convencin Europea, no resulta siquiera necesaria. Los consumidores no reclaman sus derechos hasta llegar a
una demanda cuando la parte proveedora tiene su domicilio personal o comercial en un pas extranjero europeo. A pesar de todos
los esfuerzos a favor de la unificacin del derecho, el consumidor
europeo carece, antes como ahora, de uno de los supuestos elementales de la seguridad jurdica, esto es, la posibilidad de entablar una demanda judicial.
3. Anlisis macroeconmico
Como consecuencia de la vacilacin (totalmente racional en
vista de los resultados de la investigacin) ante la reclamacin
transfronteriza de los derechos del consumidor, los costos de la
inseguridad jurdica no consisten en los gastos efectivamente realizados, sino, por un lado, en las prdidas no compensadas que se
producen por la adquisicin de productos defectuosos en el extranjero y, por el otro, en los consumos no realizados, que se producen por el hecho de que los consumidores de la UE no aprovechan las ventajas de precio y calidad en los mercados extranjeros,
lo que impide, a su vez, lograr los objetivos del mercado nico. Se
tratar de cuantificar en la parte econmica del informe, que entra en terrenos cientficos nuevos, las prdidas que as se generan.
a) Prdidas por la adquisicin de mercancas defectuosas
Al respecto los clculos se basan en muchas incertidumbres,
pues si bien los datos de las encuestas indican el nmero de ciudadanos europeos afectados, no sealan la magnitud de las prdidas econmicas. stas dependen, por un lado, del valor de la
mercanca o el servicio adquiridos, y por el otro, de la disminucin de valor determinada o afirmada. Un clculo conservador
ofreci una cifra anual de mil 400 millones de ECUs, que pierde
el consumidor europeo por el hecho de que adquiere mercancas
defectuosas y no puede compensar
jurdicamente el dao.
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b) Costos por el no aprovechamiento de ventajas


de precio en el extranjero
Adems del riesgo jurdico, hay un nmero de razones para
no comprar en el extranjero: la deficiente informacin sobre la
oferta de mercancas en el extranjero, los costos del transporte,
las dificultades para obtener el servicio de reparacin, los problemas de idioma en la adquisicin y en eventuales reclamaciones. Solamente contamos con una investigacin sobre Alemania
que presenta de manera independiente el factor de la seguridad
jurdica como obstculo. De acuerdo con este estudio, 42 por
ciento de los encuestados mencion este aspecto como motivacin determinante para no comprar en el extranjero europeo.
Pero la seguridad jurdica no desempea un rol en la compra de
cualquier mercanca: por ejemplo, ese rol es menor en la compra
de vveres que en la de electrodomsticos, y en este ltimo supuesto menos que en la adquisicin de un automvil. Tomando como
punto de referencia una canasta de productos plausible, los autores
llegan a una media aritmtica de los costos de no aprovechamiento
de las ventajas de precio en el extranjero, debidos a la inseguridad
jurdica, de 26 mil millones de ECUs anuales. Estos costos son descritos como costos directos de la inseguridad jurdica.
c) Costos indirectos y dinmicos de la inseguridad jurdica
No fueron cuantificables los costos de transaccin ms elevados debido a la falta de seguridad jurdica (por ejemplo, de informacin y asesora, de garanta de negocios riesgosos, etctera)
para los consumidores. Como costos dinmicos se tom en cuenta las prdidas de crecimiento (aunque no se cuantificaron) que se
generan para las economas de la UE, porque los consumidores
no aprovechan las ventajas internacionales de precio: menores
volmenes en la produccin de bienes y servicios, menores inversiones en las empresas y, por tanto, menor innovacin tcnica,
menores niveles de empleo. Posiblemente se deba tambin a la

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inseguridad jurdica aqu descrita el hecho de que las metas de


crecimiento que se fijaron con la entrada del mercado nico no
se han podido alcanzar.
IV. la EjEcucin dE pEnsionEs alimEnticias infantilEs
En El ExtranjEro

La Convencin de Bruselas tambin se pone a prueba cuando


se trata de hacer cumplir en el extranjero, ya sea por va judicial
o a travs de un ttulo nacional que se pretende ejecutar ah, las
pensiones alimenticias infantiles. Sin embargo, para efectos del
reconocimiento y ejecucin de derechos alimenticios existen dos
convenios especiales (de La Haya) de los aos 1958 y 1973, as
como el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Obtencin de
Alimentos en el Extranjero, de 20 de junio de 1956. Un estudio
emprico de nuestro grupo de trabajo examin este sistema de
convenciones, que ofrecen vas judiciales que se traslapan ampliamente, y observ su manejo prctico.5
Parte en el procedimiento para la ejecucin judicial es el padre
o la madre que tiene la custodia, y en Alemania cuando se trata
de hijos fuera de matrimonio, el curador (Amtspfleger), excepcionalmente tambin un abogado, la Oficina de Menores, los jueces en
el domicilio del nio, as como en la residencia del deudor alimentario, las oficinas de intermediacin y recepcin como autoridades centrales, as como instituciones especiales como el Instituto
Alemn para la Tutela (Deutsches Institut fr Vormundschaftswesen) o
instituciones similares en el extranjero creadas para dichos casos.
Anualmente se tramitan en Alemania algunos cientos de casos
a travs de esta estructura de instancias, lo cual seguramente es
poco, habida cuenta del elevado nmero de posibles derechohabientes. Sin embargo, la mayora de las reclamaciones se abandonan debido a la falta de probabilidad de xito y en virtud de
un clculo, ciertamente justificado, de costos y beneficios. El estudio subraya el papel indispensable del Instituto Alemn para
5

Grotheer (1997).

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la Tutela, una institucin privada que ha recabado un amplio


conocimiento en el trfico jurdico con el extranjero y que quiz
sea la nica que sabe moverse en la maleza de convenios y vas
judiciales. Interlocutores igualmente competentes se encuentran
slo en la Repblica Checa, en Austria y Suiza. Las experiencias
con las autoridades centrales son menos positivas, y en cuanto a
los jueces de los tribunales inferiores que se ocupan de estos
asuntos, as como para las Oficinas de Menores, se trata de casos particulares que son tratados con escasa rutina.
V. EjEcucin forzosa intErnacional
A este tema se dedica otro estudio ms de Bremen,6 que examina la prctica del cobro internacional de deudas en dinero en
Alemania, Inglaterra y Turqua. El estudio llega a la conclusin
que los derechos y las instituciones de ejecucin presentan diferencias entre los pases comparados, pero stas son mucho menores de lo que cabra esperar. Aqu ya se han manifestado positivamente los esfuerzos de unificacin. Pero la ejecucin forzosa
de ttulos en el extranjero se enfrenta a dificultades menores, ms
bien de carcter burocrtico, las cuales explican la reducida
movilidad de los ttulos entre los tres pases. Incmodas y costosas son la traduccin de sentencias para el procedimiento de exequtur; la necesidad de intervencin de los abogados locales; en
el trfico jurdico con Turqua, la necesidad de pagar una fianza
sobre las costas procesales; las dificultades de recibir un subsidio
por las costas procesales en el extranjero, etctera. Por estas razones se ha desarrollado un mercado para la ejecucin forzosa
extrajudicial. Algunas grandes empresas de cobro crediticio en
ese pas y un gran nmero de collection agencies ms pequeas en
Alemania se han especializado en el cobro de deudas en el extranjero. La mayora trabaja con socios locales, son ms baratas que la va judicial y sorprendentemente exitosas. En Turqua
6

Budak (1999).

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(todava) no existe esta industria, pero algunos pocos abogados


ofrecen servicios similares.
VI. campos dE accin para la poltica jurdica
1. Sobre la teora de la seguridad de las expectativas jurdicas
La importancia de la seguridad jurdica ha sido descrita en la
parte econmica del proyecto de investigacin comisionado por
la UE arriba mencionado. Sin embargo, a travs del ejemplo de
la proteccin jurdica de los consumidores en el mercado nico
europeo es posible explicar bien una teora sociojurdica de la seguridad de las expectativas jurdicas.7 Comprende cuatro planos,
en los cuales se aseguran las expectativas: personas, roles/instituciones, programas y valores. Los consumidores compran porque
conocen al proveedor (seguridad de las expectativas al nivel de
las personas), o lo hacen porque se sienten protegidos por las instituciones de su sistema jurdico (seguridad de las expectativas al
nivel de los roles y las instituciones), o lo hacen porque confan en
las leyes protectoras del consumo (seguridad de las expectativas
al nivel de los programas), o lo hacen, finalmente, porque confan
en una moral comercial general (seguridad de las expectativas a
nivel de los valores). En un contexto nacional pueden combinarse
los cuatro niveles, pero la mayora de las veces hay centros de gravedad de la seguridad de las expectativas que se explican histricamente o por la estructura social, los cuales pueden distinguirse
de acuerdo con los campos de accin social de que se trate (negocios de la vida cotidiana, relaciones empresariales, relaciones
familiares, relaciones laborales). En Europa del sur se encuentra
en primer plano la seguridad de las expectativas en el nivel de las
personas; en Europa del norte el ciudadano confa en la seguridad que ofrecen las instituciones y los programas. Cuanto ms
diversos sean los supuestos de la seguridad jurdica, tanto menor
7

Vase Gessner (1998). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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xito tienen las medidas jurdicas. Los convenios establecidos a


nivel global, como la Convencin de Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, se ven
especialmente afectados por esta circunstancia, pero el problema
tiene tambin relevancia para cada acto jurdico de la UE y otras
medidas de efecto regional. La mayora de las veces se elige el
nivel de los programas en virtud de que es ms sencilla la preparacin de un proyecto legislativo, de modo que, de entrada, el
grado de eficacia se reduce fuertemente a aquellas culturas jurdicas que ya otorgan seguridad jurdica a travs de la expedicin
de disposiciones legislativas. Una mirada comparativa permite
advertir que dichas culturas jurdicas son ms bien la excepcin
que la regla a nivel mundial.
2. El plano desatendido: los roles y las instituciones
Cuando no es posible dar por sentada la eficacia de los programas por encima de las culturas jurdicas, la consecuencia de
poltica jurdica para la elaboracin de un derecho convencional
practicable consiste en procurar la seguridad jurdica en un plano
ms concreto. Las disposiciones de la UE han desatendido este
aspecto hasta ahora. Las causas sociojurdicas de la reducida o en
todo caso diversa implementacin de los reglamentos y directivas
radican precisamente en los supuestos de la infraestructura para
el cumplimiento del derecho. En el campo de la justicia civil no
es suficiente unificar el derecho internacional privado, ratificar
un Convenio Europeo sobre Jurisdiccin y Ejecucin o elaborar
Convenios de La Haya para el mayor nmero posible de materias jurdicas. Todo esto corresponde al plano de los programas.
Pero en la mayora de los estados miembros de la UE la seguridad
jurdica se genera en un plano de abstraccin inferior: en el del
abogado que es competente en asuntos internacionales, accesible
y remunerable; en el de autoridades centrales, oficinas de menores, centros de asesora, organizaciones de consumidores competentes y con experiencia
rutinaria
en asuntos
internacionales,
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LA TORTUROSA VA JUDICIAL EUROPEA

195

etctera. Es posible encontrar ejemplos positivos: la colaboracin


estrecha y eficiente del Instituto Alemn para la Tutela con instituciones similares en el extranjero,8 la tramitacin rutinaria de
solicitudes de seguridad social de los migrantes dentro de la UE,9
la conciliacin de reclamaciones en materia de consumo en regiones fronterizas,10 y algunos pocos abogados experimentados.11
Los tribunales ocasionalmente se abren con xito a la prctica
internacional. Uno de nuestros estudios examin la actividad del
Tribunal Comercial de Londres (London Commercial Court), el cual
es crecientemente objeto de preferencia frente al arbitraje.12 Las
salas internacionales del tribunal regional de Hamburgo, que representa un ejemplo, nico en la Repblica Federal de Alemania,
de distribucin de los asuntos judiciales, se mostraron ms competentes en la aplicacin del derecho extranjero que las salas no
internacionales.13 Y a las salas comerciales de algunos grandes
tribunales regionales alemanes se les puede certificar una cierta
rutina en asuntos internacionales, ya que al menos conforme a
los datos que tenemos de Hamburgo y Bremen un 10 por ciento de su carga de trabajo proviene de demandas en las cuales se
encuentra un comerciante extranjero, ya sea como demandante
o como demandado.14
Solamente a travs de las medidas en este plano intermedio de
los roles y las instituciones puede lograrse la aproximacin de la
prctica jurdica entre los estados miembros y la realizacin de
los objetivos polticos de la comunidad.
8

Grotheer (1997).
Guibentif (1998).
10 Action de coopration transfrontalire pour laccs des consommateurs au droit et au rglement des litiges. Cfr. Gessner (1995, 13).
11 Cfr. Freyhold/Vial (1995), as como el cuadro que pinta Thomas Schnorr (Anwaltsblatt 1994, p. 98) de los abogados individuales y pequeos despachos en el trfico jurdico internacional.
12 Stammel (1998a y b).
13 Gessner (1996b, 181).
14 Gessner (1996b, 155).
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9

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REGLAS Y REDES EN LAS TRANSACCIONES


COMERCIALES GLOBALES*
I. introduccin
La globalizacin de los negocios ha provocado interesantes discusiones sobre los patrones de comportamiento en la economa
internacional, sobre las estructuras de poder y dependencia que
generan principalmente las empresas transnacionales, y sobre los
nuevos mecanismos institucionales y regulatorios que han surgido o se han desarrollado a fin de evitar las situaciones anmicas
o anrquicas. Los discursos en las ciencias polticas suponen que
el futuro puede ser gestionado por la gobernanza pblica (dando lugar al derecho global y al derecho internacional, as como
a los regmenes internacionales). Estos enfoques, que podramos
denominar teoras de la gobernanza, se oponen o se complementan con las teoras de la modernizacin: las sociedades sin mayor
intervencin gubernamental convergen, en el curso de dramticos
cambios, respecto de las estructuras econmicas, la comunicacin
global, la migracin, el progreso cientfico y si seguimos a Fukuyama1 en la va de los procesos mundiales de democratizacin.
En esta literatura siempre encontramos los ejemplos de los mercados financieros, los canales de televisin, la Internet, el turismo,
como mensajeros de la convergencia global. Pero nos enteramos
poco sobre cmo calificar los pasos especficos hacia una cultura
* Ensayo indito preparado por el autor para el volumen editado por
Richard Appelbaum, William L. F. Felstiner y Volkmar Gessner, Rules and
Networks The Legal Culture of Global Business Transactions, Oxford, Hart,
2001. Una versin posterior, que incluye las contribuciones de los coautores, se public como introduccin al volumen citado.
1 Fukuyama (1992).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
200

global comn. Es el euro un paso hacia la globalizacin de los


mercados financieros o ms bien lo contrario? Expresa CNN una
perspectiva global de los eventos globales, o solamente una visin
especfica de los Estados Unidos? El turismo promueve o impide
ms bien el entendimiento de las culturas extranjeras? Las teoras
de la convergencia ofrecen un buen punto de partida y resultan
muy sugestivas como perspectivas de largo plazo sobre las tendencias hacia el individualismo, la economa de mercado y las formas
contractuales en las relaciones sociales. Pero la evidencia emprica
sobre la modernizacin y la convergencia parece ser ms bien dbil debido a los problemas de definicin y operacionalizacin.
La misma carencia de operacionalizacin puede encontrarse en los discursos alrededor de la globalizacin del derecho, en
los que las teoras de la modernizacin podrn explicar algunos
cambios bsicos hacia la racionalidad, la secularizacin, la revisin judicial, etctera, pero no pueden definir como ms o menos avanzadas las disposiciones especficas, como por ejemplo, las
prestaciones sociales, la proteccin de la propiedad intelectual,
las reglas de desahogo de pruebas en los procedimientos civiles,
o la edad mnima para el consumo de alcohol. Aun suponiendo
una tendencia general hacia la modernizacin (lo que resulta altamente controvertido en la medida en que la modernizacin se
entienda como occidentalizacin), los ejemplos, de uso frecuente,
de la globalizacin de los negocios, la comunicacin, el turismo o
el entretenimiento, no pueden generalizarse fcilmente hacia la
evolucin jurdica. Los modelos regulatorios y los comportamientos de la cultura jurdica en el mundo parecen seguir siendo altamente diversificados incluso entre sociedades que han alcanzado
un nivel similar de modernizacin en otros sentidos.
La persistencia de la diversidad jurdica entre los estados nacionales se percibe generalmente como un obstculo para la
gobernanza global, as como para la seguridad jurdica en las
transacciones globales. Gobernanza global significa derecho
pblico, la organizacin de las relaciones entre gobiernos y ciudadanos (por ejemplo, enCreated
asuntos
como el control de las fusioin Master PDF Editor - Demo Version

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REGLAS Y REDES EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES

201

nes, la competencia desleal, el libre comercio, la proteccin del


ambiente, las normas laborales, los derechos humanos), mientras
que seguridad jurdica quiere decir derecho privado, la organizacin de las relaciones entre ciudadanos (por ejemplo, en
cuestiones contractuales, ejecucin de crditos, responsabilidad
civil, divorcio, alimentos). El conflicto entre los ordenamientos
pblicos de los estados nacionales, o entre las normas de derecho
privado en los intercambios globales de negocios o en las relaciones familiares, significa generalmente que no ser fcil lograr una
solucin jurdica. Un libro que deplora esta situacin se intitula
La sociedad anrquica.2
En la discusin de la gobernanza global, as como de la seguridad jurdica global, las teoras de la globalizacin del derecho
tienden a desconocer o subestimar las capacidades adaptativas de
los estados nacionales3 en la creacin de derecho e instituciones
jurdicas adecuadas para el nuevo entorno global. Sin duda, la
mayor parte del derecho que organiza, controla o da soporte al
comportamiento social a travs de las fronteras es derecho nacional. Slo en tiempos recientes es que los economistas han empezado a descubrir que las instituciones (estatales) son una variable
econmicamente relevante y estn emprendiendo una comparacin de las estructuras institucionales en las que estn imbricados (embedded) los negocios globales. En la sociologa ha llegado
tambin el momento de recuperar al Estado nacional en la discusin sobre la globalizacin. El actor global necesita instituciones
si quiere sobrevivir en el entorno global, generalmente inhspito,
y los estados nacionales son, y probablemente seguirn siendo en
el futuro, la fuente ms importante de tales estructuras de soporte
(que van desde las normas jurdicas a los tribunales, desde los mecanismos organizacionales nacionales a los regmenes internacionales). Otras fuentes de soporte que existen en todos los niveles
de la sociedad (la familia, las comunidades tnicas o religiosas, las
2
3

Bull (1995).
Hirst/Thompson (1996).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
202

asociaciones econmicas, etctera) son creadas en la actualidad a


fin de resolver los riesgos e incertidumbres globales y regionales.
II. cuatro discursos
Hemos identificado cuatro discursos sobre la manera en que
los negocios encuentran soporte y regulacin exitosa en el entorno global: un discurso jurdico, un enfoque sobre la autorregulacin de los negocios (lex mercatoria), una agenda de investigacin
bastante reciente sobre el papel determinante de los despachos
jurdicos internacionales en la estructuracin de las relaciones de
negocios y en la superacin de la brecha entre las culturas jurdicas, y una discusin sobre la importancia del estilo asitico de
redes estrechas de negocios (guanxi).
1. El discurso jurdico
Existe un importante discurso jurdico sobre las instituciones
del derecho que tiene el objetivo de promover los intercambios
internacionales y transfronterizos. Una teora evolutiva del derecho sostenida por la mayora de los socilogos del derecho despus de Max Weber predice, de hecho, que el mundo globalizado
desarrolla reglas universales, un poder judicial independiente y
una burocracia racional formal por encima del Estado nacional.
La teora evolutiva del derecho orienta a los estados y a las organizaciones internacionales en la produccin de normas de derecho pblico y privado a travs de convenciones internacionales
que tienen el objetivo de lograr aplicacin universal. De acuerdo
con Bonell,4 ya no es posible contar el nmero de convenciones
internacionales, leyes y cdigos uniformes, as como de reglas de
conducta, que tratan de regular los aspectos ms variados de las
transacciones globales a travs de resoluciones uniformes. En el
4

Bonell (1990, 865).

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203

campo del derecho comercial, el primer objetivo es la predicibilidad y estabilidad de las relaciones comerciales internacionales y
la reduccin de los riesgos jurdicos. Los esfuerzos de unificacin,
por tanto, se han concentrado en el derecho de los contratos y
en la resolucin de controversias contractuales. Las instituciones
ms prominentes son las siguientes:5
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL). Esta organizacin
comprende a 36 delegaciones oficiales que representan a
los gobiernos nacionales, seleccionados sobre una base rotatoria por la Asamblea General de la ONU. Desde 1991 ha
aprobado dos convenciones y cuatro leyes modelo, siendo la
convencin ms importante la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderas.
El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho
Privado (UNIDROIT). Anteriormente una institucin de la
Sociedad de las Naciones, se convirti en una organizacin
internacional independiente en 1940. Su membresa consiste en 58 naciones, cuyos gobiernos envan representantes a
congresos peridicos. A la fecha ha producido ocho convenciones internacionales.
La Conferencia de La Haya, que inici labores en 1893,
pero que no adopt un carcter institucional permanente
hasta 1955. Cuenta con 45 miembros. Desde la Segunda
Guerra Mundial ha promulado 33 convenciones, algunas
de las cuales han logrado una amplia adopcin.
A nivel regional, la Unin Europea y la Organizacin de Estados Americanos tambin elaboran proyectos de convenciones internacionales multilaterales en relacin con el derecho
comercial internacional y, por lo dems, promueven tambin
la unificacin y armonizacin del derecho comercial. Ambas
5

Stephan (1999).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
204

han desarollado, entre otras, leyes sobre el transporte de mercancas por ferrocarril, el transporte intermodal y el litigio
transnacional privado.
Con sus antiguas tradiciones codificadoras, Europa tiene particular inters en crear un derecho unificado. En virtud de que
se considera que las diferencias existentes en el derecho pblico
y el privado actan como barreras no arancelarias que distorsionan la competencia y que incrementan los costos de transaccin,
existe la idea compartida de que tiene que ponerse en la agenda
la unificacin y la armonizacin no slo del derecho econmico pblico, sino tambin del derecho privado, en particular los
contratos y la responsabilidad civil. Alentados por una resolucin
del Parlamento Europeo, un grupo de iniciativas acadmicas han
lanzado un ambicioso proyecto para armonizar el derecho civil
de los quince estados miembros.6
Sin embargo, el nmero y la reputacin de estos legisladores internacionales y autores acadmicos no significa, de ningn
modo, que los discursos jurdicos ofrezcan un cuadro realista de
los cambios en la regulacion de los negocios globales. Existen voces crticas tanto dentro como fuera del campo de los discursos
jurdicos.
Los redactores de las leyes uniformes, en su mayora, estn
conscientes del hecho de que, en primer lugar, las convenciones
internacionales se enfrentan con estructuras de implementacin
muy diversas a nivel mundial. La brecha a que se refieren numerosos estudios en la sociologa del derecho es mucho ms ancha entre el derecho internacional y la prctica jurdica que en el
caso del derecho nacional.7 Los actores globales con frecuencia le
dan la vuelta a las instituciones jurdicas a travs de medios legtimos (como los contratos de la lex mercatoria) o ilegtimos (la mafia,
el lavado de dinero, el trfico de armas).8
6

Martiny (1999).
Bonell (1990), Gessner (1996b), Freyhold (1996), Gessner/Budak
(1998), Budak (1999), Gordon (1998).
8 Santino (1988).
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7

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205

En segundo lugar, los sistemas jurdicos nacionales en general son incapaces de reconocer las especificidades de un asunto
transfronterizo, en comparacin con uno interno.9 Y en tercer
trmino, las diferencias en la interpretacin del derecho unificado son un evento comn y fcilmente predecible. Ya en el nivel
del Estado nacional, el carcter general de la ley se ve amenazado
por una sociedad crecientemente plural y diferenciada. A nivel
global, obviamente ms plural y diferenciado, el derecho universal puede resultar no slo ineficiente sino contraproducente, al
conducir a la inseguridad y la impredecibilidad a causa de las diferencias en intereses, valores y enfoques metodolgicos en la interpretacin y aplicacin de las reglas universales. Esta puede ser
una de las razones por las cuales casi ninguna convencin logra
esta meta de universalidad. Normalmente se considera un xito
que una convencin (como la Convencin de Naciones Unidas
sobre la Compraventa Internacional de Mercaderas) logre la ratificacin de unos treinta o cuarenta estados.
Otros discursos se encuentran separados de la comunidad de
juristas y no parecen tener efecto sobre los esfuerzos actuales hacia la unificacin. Estos discursos tambin muestran los problemas no resueltos e incluso irresolubles de la globalizacin jurdica al apuntar, por ejemplo, hacia los procesos de diferenciacin
en las culturas de los negocios globales que van en sentido contrario a la ambicin de hacer universal el derecho comercial; al
observar procesos de implementacin altamente diversificados
en los esfuerzos de armonizacin del derecho (de la Comunidad
Europea),10 y al analizar la forma altamente tecnocrtica y acadmica de la produccin de derecho en las instituciones de produccin de derecho global, lo que conduce a un nivel menor, no
mayor, de seguridad jurdica.11
Apuntar a los procesos de diferenciacin y a los particularismos globales significa cuestionar las hiptesis bsicas de la uni9
10
11

David (1971).
Duina (1999).
Stephan (1999).

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206

ficacin jurdica, a saber, que se encuentra en desarrollo una


cultura global de negocios con intereses, valores y patrones de
comportamiento similares. Santos12 observa ms bien lo contrario, esto es, la emergencia de una nueva forma de pluralismo de
rdenes jurdicos: campos jurdicos parciales constituidos por lgicas de regulacin relativamente desconectadas y altamente discrepantes que coexisten en los niveles local, estatal y global. Por
tanto, considera que las leyes uniformes tienen un alcance muy
limitado y son incapaces de dar cuenta del tremendo crecimiento
en el nmero, complejidad y variedad de los contratos transnacionales y otras transacciones de negocios.13
Con base en observaciones similares de los procesos de diferenciacin, Gessner14 cuestiona la idea misma de produccin
normativa para las estructuras de la sociedad por encima del Estado nacional. Cuanto ms grande la unidad social, tanto menor
es la probabilidad de que las expectativas normativas se integren
exitosamente en el nivel de las normas. Los intercambios sociales
a travs de las fronteras se basan en estructuras de expectativa de
menor nivel, ms especficas, como los roles sociales (un despacho
de abogados reconocido, un rbitro, el Tribunal Comercial de
Londres) o simplemente en las relaciones personales. Las oportunidades para orientar los intercambios globales o para generar
confianza entre los actores globales residen en las instituciones,
ms que en el derecho (nacional, internacional o unificado).
Otro cuestionamiento a la unificacin jurdica proviene de la
investigacin emprica sobre el derecho de la Comunidad Europea, un campo del derecho que se utiliza en los discursos jurdicos siempre como ejemplo de los xitos en su unificacin y
armonizacin. Un importante instrumento de armonizacin son
las directivas de la UE que son obligatorias para cada Estado
miembro al cual se dirigen en cuanto al resultado, pero deja en
manos de las autoridades nacionales la eleccin de la forma y
12
13
14

Santos (1995, 281); tambin Teubner (1997a).


Santos (1995, 289).
Gessner (1996b), Gessner/Budak
Created in(1998).
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207

el mtodo (artculo 189(3) del Tratado de la CEE). En un estudio comparativo reciente, Duina15 muestra, con base en dos
directivas, cun lejanos se encuentran los estados miembros del
cumplimiento de estas obligaciones. Los estados cumplen slo si
el status quo no sufre cambios, o stos son menores, pero evitan
transponer todos los principios de la directiva, o implementarlos
en el derecho nacional despus de la transposicin, cuando existen resistencias mayores entre grupos de inters relevantes en la
esfera interna. El problema radica en el dficit democrtico de
los procesos legislativos de la UE, y dicho dficit puede ser observado en virtualmente todas las instituciones internacionales que
intervienen en la redaccin de proyectos de derecho uniforme. Si
no estn suficientemente articulados en la etapa de elaboracin
de los proyectos, entonces los intereses sociales obstaculizarn el
proceso de implementacin.
En una vena similar, Stephan16 examina el papel de los expertos y los grupos de inters en el proceso de elaboracin de
las convenciones de derecho comercial internacional. Los principales especialistas de cada pas se renen para hacer realidad el
ideal tecnocrtico de las reglas para la comunidad de negocios,
teniendo bastante libertad para encontrar el terreno comn ante
las diferencias entre culturas jurdicas y desarrollo econmico.
Los polticos y cabilderos nacionales no participan, pero retienen
sobre todo la decisin final sobre la aceptacin del instrumento
concluido. En esta avanzada etapa, algunos grupos de inters logran introducir cambios para proteger a su clientela particular.
El resultado general de este proceso se considera subptimo, en
comparacin con los procesos legislativos internos y el derecho
jurisprudencial de los tribunales o rbitros nacionales.
Una crtica similar es parte actualmente de la agenda de investigacin de la comitology, en la cual es principalmente la preparacin tecncratica del derecho comunitario la que se encuentra
sujeta a examen. El conocimiento de los expertos parece ser ade15
16

Duina (1999).
Stephan (1999).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
208

cuado solamente como parte del proceso poltico, pero no como


sustituto de ste. El razonamiento acadmico en particular si
no est abierto a la discusin interdisciplinaria, como sucede con
la doctrina jurdica genera menos seguridad jurdica, no ms.
La crtica al enfoque jurdico podra pasar por alto, sin embargo, algunos ejemplos de derecho unificado que s funcionan y
que son universalmente aceptados. Los profesionistas y algunos
investigadores en ocasiones no tienen conciencia del hecho de
que el derecho interno del cual se ocupan no es otra cosa sino derecho globalizado que ha sido transformado en ley o reglamento
administrativo nacionales. El derecho alemn de la responsabilidad civil puede haber sido configurado por una directiva de la
UE, un reglamento de la India respecto de la edad mnima de
incorporacin a la fuerza laboral puede no ser otra cosa que el
producto de la implementacin de una norma internacional del
trabajo establecida por la convencin sobre el trabajo infantil de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Por tanto, se
tiende a subestimar el grado en el cual el derecho ya es universal.
Pero lo contrario tambin puede ser cierto: la importancia
prctica del derecho global puede ser sobreestimada. El monopolio que defienden ferozmente los comparatistas e internacionalistas sobre el cuadro ideal de la elaboracin coherente y justa de las
reglas internacionales est siendo actualmente impugnado por la
investigacin de las ciencias sociales. El soporte y la regulacin
de las transacciones globales a travs de la unificacin jurdica
puede resultar ser un callejn sin salida.
2. Lex mercatoria
El discurso en torno a la emergente lex mercatoria asegura encontrarse ms prximo a las necesidades de la comunidad internacional de negocios. Como lo sealan los proponentes de este
enfoque, la prctica jurdica internacional con el apoyo activo
de numerosos profesores de derecho ha desarrollado de manera informal tal cantidad
de estipulaciones contractuales, conCreated in Master PDF Editor - Demo Version

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209

tratos estndar, usos y costumbres comerciales, laudos arbitrales


y reglas formuladas por la Cmara de Comercio Internacional y
las asociaciones comerciales, que ha surgido as un cuerpo jurdico independiente y autosuficiente casi por completo que mantiene las controversias comerciales internacionales fuera del mbito
de los tribunales y, por tanto, fuera del alcance de las leyes nacionales.17 Aunque la mayora de los tribunales estatales niegan
a la lex mercatoria la naturaleza de derecho, al calificar sus reglas
solamente de costumbres comerciales, se alega que los tribunales
arbitrales, las listas negas, la privacin de derechos de membresa
en las asociaciones y clubes de comerciantes, as como la prdida
de reputacin en la comunidad de negocios, ejercen suficiente
poder sancionatorio.
Una cuestin central en el discurso sobre la lex mercatoria es su
calidad jurdica. Si estas reglas se consideran derecho, entonces
los tribunales arbitrales y los tribunales del Estado pueden hacerlas cumplir. El problema es que no hay una distincin clara
entre las estipulaciones contractuales (las cuales siempre pueden
hacerse cumplir como parte de la indiscutible autonoma de las
partes del contrato) y las reglas generales (las cuales requieren
mayor legitimacin que la redaccin contractual). Constituye el
razonamiento contenido en un laudo arbitral suficiente legitimacin? Desde un punto de vista jurdico tradicional, la respuesta es
definitivamente negativa. Pero las cosas parecen estar cambiando,
como lo muestra el siguiente ejemplo. Un libro sobre el derecho
de las transacciones comerciales internacionales de largo plazo18
cita no menos de 151 laudos arbitrales (adems de 95 laudos del
Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos) y solamente 47
asuntos resueltos en tribunales estatales. A partir de estos nmeros, parece obvio que, al menos en relacin con el importante
mbito de las obligaciones contractuales en los casos en que hay
contratos de largo plazo que fracasan o causan daos imprevistos
a una de las partes contratantes, la mayor parte de las innova17
18

Vase por ejemplo Berman /Kaufman (1978) y Berger (1997).


Nassar (1995).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
210

ciones proviene de actores no estatales y se considera derecho, al


menos en el mundo del common law.
Aunque no sea irrelevante, la calidad jurdica de la lex mercatoria es de menor importancia para nuestra perspectiva, ms
general, sobre la orientacin y la capacidad para solucionar problemas de este conjunto autnomo de reglas en las transacciones
globales de negocios. Pero el discurso jurdico revela tambin a)
que la lex mercatoria est lejos de ser universal; b) que es imperfecta
y est incompleta y, por tanto, no puede eliminar la necesidad de
las clusulas sobre el derecho aplicable en los contratos internacionales; c) que su identidad es vaga; d) que no hay reglas obligatorias; e) que, debido a la carencia de razonamientos suficientes
en muchos laudos arbitrales y la infrecuente publicacin de resoluciones (en su mayora confidenciales), el estado del arte es poco
transparente, y f) que la aplicacin de este cuerpo de normas no
es tolerada en los tribunales nacionales y resulta excepcional inclusive en el arbitraje.19
Los estudios en las ciencias sociales que tratan de dar respuesta
a la cuestin de la capacidad del derecho comercial para resolver
problemas ofrecen un mosaico de informacin terica y emprica
y, en general, evalan de manera positiva la aceptacin y eficiencia de este enfoque en el ordenamiento de la economa global.
El anlisis econmico del derecho apoya fuertemente lo que
llama la creacin descentralizada de derecho, argumentando que ms que proceder de arriba hacia abajo (siguiendo una
teora imperativa del derecho), la creacin de derecho es ms
eficiente si procede de abajo hacia arriba. Robert Cooter ha sealado que las reglas que disean las partes en un mercado descentralizado son ms eficientes que el derecho creado por un
poder central, y quiz por ello resulten preferibles.20 El derecho
uniforme centralizado y las normas de mercado que las partes
escogen suscitan costos y otorgan beneficios. Las leyes uniformes
son ms predecibles, por lo que reducen los costos de informa19
20

Maniruzzaman (1999).
Cooter (1996).
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211

cin, incertidumbre y aprendizaje de las partes. En cambio, los


arreglos normativos contractuales, menos predecibles, obligan a
las partes a participar en un proceso continuo de invencin y a
incurrir en mayores costos de negociacin y cumplimiento. Sin
embargo, las leyes uniformes incrementan los costos de las partes
al imponer un solo modelo a las transacciones de diversos tipo,
independientemente de las necesidades de las partes; al limitar la
experimentacin y al retrasar la rpida adaptacin que es crucial
en situaciones de volatilidad. El derecho centralizado logra solamente a travs de compromisos que en ocasiones son inadecuados la aceptacin de un nmero ms amplio de interesados con
intereses diferentes y quiz opuestos.
Entre los enfoques econmicos el ms sugestivo es el anlisis
de Lisa Bernstein21 del comercio en diamantes, en el que tanto
los vendedores como los corredores se excluyen del sistema jurdico, al crear una comunidad normativa completamente autnoma, con reglas comerciales, listas negras, bonos de reputacin,
y, en ltima instancia, el arbitraje.22 Pero los comerciantes en diamantes pueden ser una tribu global ms bien excepcional, debido a sus muy particulares lazos sociales, econmicos e incluso
religiosos. En general, la autonoma de estas comunidades parece
ser sobreestimada debido a la persistencia del dominio del derecho estatal. La interaccin entre las reglas comerciales, los contratos privados, el derecho estatal y el derecho uniforme, ha sido
mostrada de manera impresionante en los negocios con valores,
los cuales, en forma similar a los bancos, establecen un puente
para cerrar la brecha entre la demanda de proteccin al riesgo
por parte de ahorradores y deudores, pero llega a este objetivo
a travs de mecanismos diversos.23 Lo que en ocasiones se llama
autorregulacin no ha sido otra cosa sino un factor de mercadeo,
como sucede con los cdigos de conducta que algunas empresas
han desarrollado para evitar la intervencin legislativa.
21
22
23

Bernstein (1992).
Ms ejemplos de comunidades comerciales en Teubner (1997a).
Frankel (1998).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
212

La supuesta autonoma de los negocios globalizados ha sido interpretada, segn el enfoque sistemico en la teora sociolgica,24
como un proceso comunicativo con arbitraje en circuito cerrado
(el cual tiene que juzgar la validez de los contratos, aunque su
propia validez se funda en la validez de lo que el arbitraje mismo tiene que juzgar!)25 y contratos autorregulados (los cuales
regulan el comportamiento futuro de las partes, pero tambin
reglas secundarias que regulan el reconocimiento de las reglas
primarias, su interpretacin y los procedimientos para resolver
conflictos).26 Se supone que este tipo de derecho reflexivo es
ms flexible y se adapta mejor a las circunstancias, siempre cambiantes, de la economa global. Pero aceptar la juridificacin y
politizacin de la lex mercatoria como lo hace Teubner en la parte final de su ensayo27 puede significar solamente que su hiptesis de la autonoma no es convincente.
La investigacin emprica sobre las reglas de la lex mercatoria y
las comunidades de negocios autnomas es escasa. Un estudio reciente sobre el mercado de reaseguros en Londres28 no confirma
las hiptesis tericas sobre la autonoma y la creacin de derecho
reflexivo. Las controversias contractuales entre las compaas de
seguros y reaseguros son llevadas con frecuencia para sorpresa
de la misma autora al Tribunal Comercial de Londres (London
Commercial Court). Las empresas que participan en el mercado de
reaseguros parecen haber crecido en nmeros ms all del tamao de una comunidad que pueda regularse autnomamente. Y
los riesgos en las controversias sobre reaseguros son, con frecuencia, demasiado elevados para dejar el asunto a un procedimiento
informal. El arbitraje en este mercado es importante, as como en
la mayora de los dems mercados globales. Pero su importancia
cuantitativa es cuestionada por los datos que muestran el impre24
25
26
27
28

Teubner (1997b).
Teubner (1997b, 17).
Teubner (1997b, 16).
Teubner (1997b, 21-22).
Stammel (1998b).
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213

sionante nmero de asuntos transfronterizos que se plantean ante


los tribunales nacionales (unos 60 mil asuntos anuales solamente
en Alemania).29 Las cuantas en disputa deben ser muy elevadas
como para merecer el establecimiento de un tribunal arbitral.
Y los rbitros no parecen ser tanto instituciones innovadoras de
la autovalidacin contractual y la autorregulacin de los negocios, sino ms bien pueden ser caracterizados segn Dezalay y
Garth30 como un grupo relativamente pequeo de individuos
principalmente abogados y profesores de derecho (occidentales) que, despus de descubrir al arbitraje como un nuevo y
lucrativo negocio, lo promueven como alternativa ms flexible
y competente.
3. Despachos de abogados
Si concebimos nuestros cuatro enfoques sobre las culturas jurdicas de las transacciones comerciales globales como un continuum que va de lo universal a lo particularista, es decir, de los
rdenes normativos a las relaciones, el tercer enfoque que enfatiza el papel de los despachos internacionales de abogados como
proveedores de soporte y seguridad jurdica a los actores de negocios constituye un nuevo paradigma. Este paradigma supone,
al menos en su versin extrema, que en el complejo mundo de
los intercambios econmicos globales, cualquier intento de generalizacin de expectativas, como sucede con el derecho unificado
o la lex mercatoria, est condenado al fracaso. Lo importante, de
acuerdo con estos estudios, es el apoyo de un despacho creativo que estructure y reestructure el entorno de negocios que se
requiere para una estrategia comercial especfica. Los contratos
se redactan de manera que sean esencialmente independientes
del derecho de cualquier Estado; las corporaciones se crean bajo
formas inditas; las transacciones financieras evitan el control de
29
30

Cfr. Vial (1999, 47).


Dezalay/Garth (1996). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
214

los estados; se descubren los parasos fiscales y se explotan las lagunas en el sistema del derecho comercial. El modelo para este
tipo de asesora jurdica integral es el megadespacho de abogados
norteamericano.
La abogaca de los Estados Unidos es conocida como empresariado jurdico, por su actitud proactiva en la estructuracin,
negociacin y redaccin de los tratos de sus clientes, lo cual exige
la comprensin de conceptos comerciales, financieros y gerenciales, as como el compromiso con los intereses y objetivos de
los clientes. Puesto que los abogados estadounidenses participan
tambin en la elaboracin de leyes y reglamentos administrativos,
en el cabildeo y otras formas de promocin poltica, tales como
la abogaca de inters pblico, lo mismo que en el litigio creativo,
su contribucin a la produccin de derecho en los niveles micro y
macro apenas puede sobreestimarse. Trubek y sus colegas31 describen este modo estadounidense de produccin de derecho
como un sistema en cuyo ncleo se encuentran los despachos de
abogados de gran tamao, de objetivos mltiples y orientacin
comercial. Estos despachos no slo han ejercido una importante
influencia en la cultura jurdica de los Estados Unidos, sino que
actualmente estn ampliando su influencia hacia otras culturas
jurdicas y hacia los negocios y las finanzas globales.
El megadespacho estadounidense est mejor preparado para
desarrollar los regmenes contractuales que se requieran en las
transacciones transfronterizas y para operar en mltiples jurisdicciones. Estos despachos asesoran a clientes corporativos as como
a gobiernos, y se encuentran activos en la creacin y recreacin
del orden global emergente.32 Los nicos competidores serios de
los despachos estadounidenses en el mercado internacional de
servicios jurdicos son los despachos ingleses, los cuales fusionan y
alimentan su crecimiento interna y orgnicamente, a fin de proporcionar a sus clientes un conocimiento experto similar.33 Pero se
31
32
33

Trubek et al. (1994).


Trubek et al. (1994, 433).
Flood (1996).
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215

encuentran rezagados en la apertura de oficinas en el extranjero


y su potencial innovador es menos visible, ya que carecen de la
tradicin proactiva de los Estados Unidos. Segn las entrevistas
realizadas recientemente por Flood, el objetivo principal de los
abogados de la City londinense en el mercado internacional es la
venta del derecho ingls: la idea es capturar clientes extranjeros
para el derecho del Reino Unido.34
La evidencia emprica a favor de la tesis de que el derecho global sigue el modo estadounidense de produccin de derecho por
la va de los megadespachos de abogados y hasta cierto grado
tambin por la de una elite de abogados internos que representan a empresas multinacionales extremadamente poderosas35
depende del papel que estos abogados de los Estados Unidos desempean en los negocios globales. Trubek y sus colegas sealan
que el campo jurdico europeo ya est altamente americanizado.36 Los nuevos despachos (estadounidenses) estn ofreciendo
soporte al desarrollo del derecho comunitario y ejercen presin
a favor de la modernizacin de las leyes internas de los estados
miembros, del desarrollo de nuevos enfoque en el ejercicio profesional y de una organizacin de los servicios jurdicos ms orientada hacia las empresas. Mientras que esta ltima observacin
parece describir una tendencia real,37 la previa sobreenfatiza la
influencia de los abogados en general, y de los abogados de los
Estados Unidos en lo particular, en el complejo proceso de la
produccin del derecho europeo. Lo mismo podra decirse de
otras regiones del mundo y ciertamente de aquellas dominadas
por el razonamiento jurdico romanista, en el que la legislacin y
la doctrina desempean una funcin central en la produccin de
derecho, papel que no puede desecharse meramente al calificarlo
como antiguo modelo europeo.38
34
35
36
37
38

Flood (1996, 191).


Daly (1997).
Trubek et al (1994, 428, 431).
Dezalay (1990).
Trubek et al. (1994). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
216

El cuadro de la reestructuracin creativa global tambin resulta cuestionado por las frecuentes quejas de los abogados
postulantes de hecho, abogados de los Estados Unidos en su
mayora sobre los problemas que enfrentan en los asuntos
internacionales.39Si fueran capaces de crear e imponer su propio modo de contratar, negociar y litigar alrededor del globo,
no estaran desesperados por entender el derecho, los estilos de
negociacin, los procedimientos judiciales y administrativos, los
comportamientos y las actitudes jurdicas en el extranjero.
4. Enfoques relacionales
Finalmente, debemos describir brevemente aquellos enfoques
que tratan de explicar la organizacin de los intercambios comerciales globales en un plano relacional, que es el ltimo enfoque en
nuestro continuum que va de los patrones normativos universalistas
a los particularistas en las culturas de negocios globales. Si sencillamente contramos el nmero de adherentes, as como el de las
disciplinas involucradas en estas discusiones, los enfoques relacionales tendran que considerarse, por mucho, las contribuciones
ms importantes a la solucin de nuestro problema. Su hiptesis
comn es que, en general, los negocios son coordinados por un
inters mutuo de garantizar intercambios que sean relativamente
estables y lucrativos. El apoyo externo adicional, bajo formas jurdicas o institucionales, se considera superfluo en ocasiones, en
otras perjudicial, pero en algunas ms necesario, como parte de
la compleja estructura de gobernanza de las relaciones de negocios. El conocimiento terico y emprico promotor de este mensaje se produce en la sociologa, la psicologa, la antropologa, la
economa y el derecho.
Los intercambios de ganancia mutua se coordinan, de acuerdo
con la economa clsica, a travs de los mecanismos de los precios: las transacciones continan si el precio es aceptable, dadas
39 Roorda (1993), Mears (1993), Owen/Loperena (1995), Simon (1996),
Sunwolf (1998), Mazzini (1997),
Baraban
(1998).
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217

ciertas condiciones del mercado, y se suspenden si la mercanca


se ofrece a un precio inferior en otra parte. Esta suposicin bsica
de la coordinacin a travs del precio es sostenida tambin respecto de los intercambios internacionales, aunque se considera
que hay elementos adicionales (como el transporte, las dilaciones,
la calidad y las garantas, el cambio de la moneda, etctera) que
influyen en la decisin de iniciar o continuar un relacin de negocios.40 Las teoras sobre costos de transaccin, la teora del contrato relacional y la teora de la confianza critican este modelo
tpico-ideal como inadecuado, porque explica solamente las transacciones discretas, las cuales, de acuerdo con estos estudios, son
la excepcin ms que la regla: La compra en una nica ocasin
de gasolina sin marca fuera de la ciudad en una gasolinera independiente y que se paga en efectivo es lo que se aproxima a una
transaccin discreta.41 En la realidad se puede observar que las
mercancas se compran frecuentemente al mismo proveedor, lo
que transforma el intercambio discreto en un mercado annimo,
en una relacin de negocios caracterizada por elementos relacionales. La coordinacin de transacciones de negocios continuas,
complejas y posiblemente de largo plazo se entienden como un
logro social y se explican en trminos de sus previas condiciones
econmicas, psicolgicas y sociolgicas.
A fines de los aos treinta, el economista (y ms tarde ganador
del Premio Nobel) Ronald Coase critic los modelos microeconmicos del mercado de la economa clsica por enfocarse exclusivamente en los precios de las mercancas, subrayando, en
cambio, la importancia de los costos de transaccin, es decir, los
costos que implica el funcionamiento del sistema econmico. Los
intercambios de mercado no pueden ser coordinados eficientemente por los mecanismos de precios cuando hay inseguridad,
es decir, si los costos de establecer, mantener y vigilar las transacciones son demasiados elevados. Los costos de transaccin, que
derivan de la preocupacin por el comportamiento oportunista,
40
41

Kiedaisch (1997), Mascarenhas (1982).


Dwyer/Schurr/Oh (1987,
12). in Master PDF Editor - Demo Version
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
218

son en parte costos jurdicos: los costos de negociar y redactar los


contratos, de vigilar la ejecucin del contrato, de hacer cumplir
las obligaciones contractuales, y de manejar las violaciones de
estas obligaciones. Las empresas, en las que el mecanismo de los
precios es reemplazado por estructuras de mando, tienen una solucin ms eficiente para tales casos:42 sus estructuras jerrquicas
hacen superfluas las negociaciones contractuales y la resolucin
de conflictos.
La tajante delineacin de los mercados y las jerarquas de Coase ha dado paso gradualmente al reconocimiento de formas hbridas entre los polos de los precios y la autoridad, y de una pluralidad de formas que mezclan el control a travs de los precios
y de la autoridad.43 Ha sido en particular Oliver Williamson44
quien ha desarrollado, sobre la base de los paradigmas de Coase,
un modelo ms refinado de la coordinacin y la gobernanza de
los intercambios econmicos, que va desde los mercados, en los
que los compradores y los vendedores no sostienen ninguna relacin de dependencia entre s y en los que la identidad de las partes es irrelevante, pasando por los contratos relacionales, es decir,
las diversas formas de contratacin a largo plazo, el intercambio
recproco, la regulacin, la franquicia, y otras similares,45 hasta
la jerarqua (la empresa coaseana, con sus estructuras de mando
para evitar costos). Un nivel ms elevado de inseguridad en las
economas complejas, causado por la informacin y la racionalidad limitadas, as como por el oportunismo, conduce al aumento
de los costos de transaccin, lo que hace menos eficiente el mecanismo de los precios y, en cambio, ms eficientes los modelos
relacionales y jerrquicos. Puesto que el entorno de los negocios
internacionales es ms incierto que el nacional,46 la gobernanza
de las transacciones econmicas a travs de las fronteras se aleja
42
43
44
45
46

Coase (1937).
Bradach/Eccles (1989).
Williamson (1975; 1979; 1981; 1985).
Williamson (1991, 280).
Mascarenhas (1982), Kiedaisch
Schmidtchen
Created (1997),
in Master
PDF Editor(1995).
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219

del control a travs de los precios hacia mecanismos ms eficientes en costos, es decir, de las formas annimas de coordinacin
hacia las ms integradas socialmente.
Como consecuencia de la crtica a la economa clsica, la integracin social de las relaciones de negocios se ha convertido
en un objeto central de investigacin en diversas disciplinas. La
investigacin mercadolgica y gerencial discute los arreglos innovadores y los factores determinantes de la orientacin a largo
plazo en las relaciones entre compradores y vendedores; la sociologa y la psicologa descubren que la confianza genera beneficios econmicos; la antropologa observa las redes de negocios en
Asia, basadas en lazos familiares, y la ciencia jurdica reconoce
y apoya el comportamiento cooperativo que va ms all de las
estipulaciones contractuales. Resulta interesante hacer notar que
la mayora de los autores no pone el nfasis en el modelo empresarial para evitar el riesgo y los costos (de transaccin, en su
nocin coaseana), sino en las formas hbridas que preceden a las
estructuras jerrquicas en el continuum esbozado por Williamson.
Las tendencias actuales en la creacin de corporaciones transnacionales y las fusiones de grandes empresas nacionales en unidades empresariales globales parecen indicar que las empresas,
ms que las formas de integracin social por debajo del nivel de
stas, son preferidas en muchas industrias activas globalmente.
Pero su efectividad en costos podra ser tan obvia que los investigadores parecen estar ms interesados en mostrar la existencia de
otros modelos, menos dramticos, de la cooperacin econmica.
Desde una perspectiva sociojurdica tambin resulta interesante
observar las cambiantes definiciones de la contratacin relacional. Mientras que Williamson,47 al distinguir entre el mercado,
las formas hbridas y la jerarqua, ha sostenido que cada forma
genrica est soportada y definida por un tipo distinto de derecho contractual, la mayor parte de la discusin actual se enfoca
en las estructuras de gobernanza no contractuales, apoyndose
47

Williamson (1991, 269).Created in Master PDF Editor - Demo Version

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
220

con frecuencia en un ensayo seminal escrito por un socilogo del


derecho.48
Si bien no es posible resumir adecuadamente aqu la vasta bibliografa que trata las estructuras relacionales situadas entre el
mercado y la empresa, tres temas estrechamente interrelacionados merecen especial atencin: la confianza, las redes, y los
contratos relacionales.
Se considera que la confianza es el factor central que otros mecanismos de coordinacin econmica, como las redes y los contratos relacionales, alcanzan en mayor o menor medida. Se trata
de la disposicin a confiar en la contraparte del intercambio bajo
condiciones favorables y bajo circunstancias difciles. La confianza reduce los costos de transaccin respecto de la informacin y
el control, facilita las relaciones de largo plazo y es un elemento
importante para el xito de las alianzas estratgicas. Asimismo,
reduce la complejidad y constituye un lazo relacional ms flexible que las rdenes y la supervisin en las formas de integracin
vertical. Puede fundarse en la creencia, caracterstica de la premodernidad, o en el inters propio mutuo y la interdependencia
funcional, que es caracterstica de la modernidad.49 En este
sentido moderno, la confianza es una mercanca en la cual la
gente invierte recursos para fines de construir una reputacin de
honestidad.50 No slo es un fenmeno interpersonal sino interorganizacional. Las estructuras institucionales y contractuales de
las relaciones internacionales se entienden con frecuencia como
mecanismos generadores de confianza.
Los observadores apuntan a numerosos ejemplos para ilustrar
cmo las empresas desarrollan lazos estrechos con otras empresas
a travs de interacciones recurrentes. La familiaridad a travs de
contactos previos, lazos recurrentes y alianzas, genera confianza
que, hasta cierto punto, sustituye a las garantas contractuales.51
48
49
50
51

Macaulay (1963).
Luhmann (1979).
Dasgupta (1988).
Gulati (1995).

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221

El trmino sociedad (partnership) implica una especie de contrato moral, un compromiso de largo plazo bajo dependencia mutua, el intercambio continuo de informacin y de adaptaciones
no oportunistas para un mejor cumplimiento en caso de un cambio de circunstancias. Como lo ha podido demostrar Lorenz52
con base en su investigacin en la industria de la ingeniera francesa, la confianza puede crearse de manera intencional, pero no
necesariamente a travs de la promocin de lazos de amistad entre los gerentes o los vendedores, sino mediante el sacrificio de las
ganancias de corto plazo a favor de los beneficios de largo plazo
que derivan de la cooperacin mutua, las advertencias anticipadas sobre las situaciones de crisis, las medidas para garantizar un
nivel constante de trabajo, etctera. El control social de la confianza impersonal se ha convertido en un campo principal en la
sociologa,53 y particularmente en la economa,54 en donde, a travs de la confianza, se desarrollan estrategias de negocios adecuadas para evitar costos. En el contexto presente resulta importante
hacer notar que las relaciones entre empresas basadas en la confianza son observadas con ms frecuencia entre socios nacionales
que entre las empresas de diversas naciones,55 y, en consecuencia,
se incrementa la importancia relativa de los arreglos contractuales formales en las transacciones econmicas internacionales.56
Esta importancia relativa de los contratos formales escritos
en el comercio mundial no necesariamente indica una fuerte influencia de las doctrinas tradicionales del derecho de los contratos en este campo. Desde la reinterpretcin que hace Gottlieb
del sistema internacional como sociedad relacional,57 hasta la
investigacin terica y emprica en torno a lo que se ha etiquetado como teora de los regmenes, se aprecian como amplia52
53
54
55
56
57

Lorenz (1988).
Shapiro (1987).
Kiedaisch (1997).
Gulati (1995, 95, 105).
Kiedaisch (1997, 171-184).
Gottlieb (1983).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
222

mente inadecuados los enfoques jurdicos tradicionales que explican los patrones de comportamiento de los estados nacionales y
las organizaciones internacionales, tanto gubernamentales como
no gubernamentales. La conducta de estos actores se encuentra
muy alejada de las demandas del orden jurdico formal y se gua
principalmente por prcticas relacionales. Gottlieb seala los
convenios sobre crditos internacionales, en los cuales la ejecucin forzosa simplemente est fuera de discusin para los bancos.
Similarmente, la mayora de las convenios conforme al derecho
internacional pblico pueden caracterizarse mejor como rgimen de reglas, procedimientos, precedentes y prcticas autctonos que surgen de una relacin sostenida entre dos o ms actores.
Los sistemas de mediacin se preocupan de las interacciones en
el tiempo, y desalientan la asignacin de un peso exclusivo a los
documentos formales y a las intenciones originales de las partes.
Estos enfoques relacionales en los discursos jurdicos estn
emparentados con la crtica de Ian Macneil a las nociones clsicas en el derecho de los contratos (y en su mayora se basan en
ella),58 una crtica que es paralela a la crtica, arriba resumida,
que los economistas de los costos de transaccin y los socilogos
plantean respecto del mito del anonimato de los compradores y
vendedores en la economa clsica. Tanto en el derecho como en
la economa, se considera engaoso fundar los modelos tericos
en una situacin nica de intercambio denominada intercambio
discreto: las relaciones contractuales, no el contrato discreto,
han sido siempre, y siempre sern, la forma dominante del comportamiento de intercambio en la sociedad, generando una actitud cooperativa que respeta la solidaridad y la reciprocidad.59
Siete elementos caracterizan las transacciones relacionales: (I)
el intercambio relacional no comienza en un punto exacto en el
tiempo y no tiene un fin definido; (II) el inicio se caracteriza por
negociaciones continuas y la duracin del contrato puede permanecer indefinida; (III) con frecuencia, el cumplimiento puede
58
59

Macneil (1971; 1974; 1975; 1981).


Macneil (1985, 451). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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223

y debe medirse y especificarse no al inicio del acuerdo sino durante el curso de la relacin contractual; (IV) la planeacin por
las partes se refiere no slo a las condiciones del intercambio sino
tambin a la interaccin y el cumplimiento futuros; (V) la planeacin puede ser cooperativa o unilateral; (VI) a diferencia de
las transacciones discretas, las relaciones contractuales no pueden desatender las expectativas que se derivan de las interacciones en curso; y (VII) en contraste con las transacciones discretas,
los contratos relacionales no implican una estructura de poder
establecida y de largo plazo.60 Campbell,61 en su ms elaborado
anlisis de los trabajos de Macneil, apunta a las consecuencias de
este enfoque para el derecho contractual clsico en campos como
la formacin, la ejecucin, la modificacin y la terminacin de
los contratos, as como el uso de recursos judiciales.
Si bien la mayora de autores en este debate parece estar de
acuerdo con los supuestos bsicos de la teora del contrato relacional, todava resulta necesario probar su alcance en los intercambios econmicos nacionales e internacionales. El progreso
tcnico que ofrece comunicaciones fciles y casi sin costo deja
un margen para los intercambios discretos en mercados spot,
aumenta la volatilidad de los mercados de finanzas y mercancas,
y promueve cambios rpidos en las preferencias y relaciones comerciales. Es realista entonces esperar relaciones, cooperacin,
solidaridad y reciprocidad de largo plazo bajo estas condiciones?
Lindenberg y De Vos62 creen que lo contrario es cierto. Apuntan a hiptesis ampliamente aceptadas en la teora sociolgica,
como por ejemplo que, segn Henry James Sumner, las relaciones se transforman del status al contrato, ms que a la inversa;
que, segn Ferdinand Tnnies, las estructuras sociales pasan de
la Gemeinschaft (comunidad) a la Gesellschaft (sociedad), ms que al
contrario; o que, conforme a Max Weber, los patrones de interaccin cambian desde un estado natural caracterizado por una
60
61
62

Joerges (1985).
Campbell (1990).
Lindenberg/De Vos (1985).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
224

fuerte solidaridad dentro del grupo a una completa ausencia de


restricciones morales frente a los extraos, lo cual exige instituciones jurdicas y constituciones que limiten el grado de depredacin, pillaje y fraude.
Nosotros advertimos dos enfoques que permiten salir de este
dilema. Un enfoque distingue entre las formas transaccionales,
contractuales y relacionales del intercambio, alegando que las
tres tienen derecho a la existencia y la supervivencia bajo circunstancias especficas. El otro enfoque introduce una variable
cultural, sealando que solamente algunas culturas, en particular
las asiticas, muestran una clara preferencia por los intercambios
relacionales a nivel interno, pero incluso tambin en los tratos
de negocios transfronterizos bajo las condiciones de la globalizacin, manteniendo redes tnicamente homogneas en la mayora
de los pases industrializados.
Un ejemplo, entre otros, del primer enfoque es el continuum del
intercambio desarrollado por Dwyer, Schurr y Oh,63 y por Gundlach y Murphy.64 Un arquetipo polar en este continuum es el evento
singular de intercambio de corto plazo que comprende un inicio
y un final identificables, para lo cual la doctrina clsica de los
contratos ofrece un sistema eficiente de gobernanza. El otro extremo es el intercambio relacional durante un periodo de tiempo
amplio, para el cual el derecho moderno de los contratos, con sus
mltiples ajustes a las relaciones contractuales existentes como
la buena fe o los estndares fiduciarios, ofrecen slo un solucin
insuficiente y en su mayor parte inadecuada para las potenciales
dificultades. Entre estos tipos bien descritos en los trabajos de
Macneil se encuentran los intercambios contractuales que van
desde los contratos marco (executory contracts) o abiertos hasta las
coinversiones (joint ventures), que son similares a las formas hbridas de Williamson. Los autores enfatizan la relevancia prctica
de este tipo intermedio, en el cual tanto las reglas jurdicas como
63
64

Dwyer/Schurr/Oh (1987).
Gundlach/Murhpy (1993).
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REGLAS Y REDES EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES

225

las ticas (como la confianza, la equidad, la responsabilidad, el


compromiso) proveen las estructuras de gobernanza.
El segundo enfoque est representado, por un lado, por los
psiclogos que estudian las dimensiones culturales generales,65 y
en particular la influencia de la cultura en la generacin de confianza66 en los negocios internacionales. De la mayor relevancia
parece ser la dimensin de la evasin de la incertidumbre, que
parece ser un rasgo cultural occidental, lo que obviamente influye en la forma como se aseguran y estabilizan los intercambios.
La gente en culturas de elevada evasin de la incertidumbre desean establecer reglas claras de cmo debe comportarse uno y
apegarse a esas reglas. En las culturas de baja evasin de la incertidumbre la experiencia de la vida es que nada es predecible. Los
intentos de organizar el futuro se consideran, por tanto, intiles.
No obstante, la investigacin emprica indica que todas las culturas desarrollan relaciones de confianza en los negocios, pero bajo
circunstancias diferentes.
Por el otro lado, los elementos culturales son enfatizados por
los socilogos y los antroplogos, en su mayora por quienes se
ocupan de las prcticas comerciales de los japoneses y los chinos, as como de las redes de negocios en las que la confianza es
el mecanismo predominante de gobernanza. Para los efectos de
asegurar la confianza, Japn parece encontrarse lo ms cercano
al contrato relacional, mientras que China lo est a las estructuras jerrquicas de las redes familiares (similares casi a la empresa en la concepcin de Coase y Williamson). Los grandes grupos
empresariales japoneses, conocidos como keiretsu, son conglomerados en los que los negocios se mantienen hasta donde es posible
dentro del grupo, donde la contratacin es preferente, estable,
obligada y en la cual la benevolencia es un deber. Un sndrome
comn en los negocios y las relaciones laborales japoneses es una
inclinacin generalizada al cumplimiento del deber, combinada
65
66

Por ejemplo, Hofstede (1980; 1983a).


Por ejemplo, Doney/Cannon/Mullen
(1998).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
226

con un bajo nivel de autoafirmacin individualista,67 un estilo de


negociacin consensual y un sentido de la lealtad, la armona y el
orden.68 Los estudios sobre las prcticas comerciales chinas 69enfatizan las redes, todava ms estrechas y llamadas guanxi, ligadas
por la obligacin mutua del sentimiento, ms que por el clculo
puramente instrumental.70 A fin de lograr esta forma extrema
de integracin, dependencia y confianza, los negocios tienen que
llevarse a cabo frecuentemente sobre la base de las relaciones de
familia. Appelbaum71 predice que este estilo comercial sobrevivir a los procesos de occidentalizacin y globalizacin e incluso
que se convertir en una caracterstica dominante de los negocios
globales, debido a la existencia de prsperas comunidades tnicas
chinas distribuidas por todo el mundo.

67
68
69
70
71

Dore (1983).
Zhang/Kuroda (1989), Rohlen (1989).
Yang (1994).
Appelbaum (1998).
Pero vase Guthrie (1998).
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HACIA UNA TEORA SOCIOJURDICA DEL RIESGO


CONTRACTUAL*
I. plantEamiEnto
El riesgo es ubicuo, omnipresente, diverso y global. Como lo indica un encabezado periodstico: Advertencia: usted corre el riesgo
de morir por estar vivo. El riesgo lleva a grandes inversiones en
cuidados de la salud, planeacin urbana, control de la delincuencia, defensa militar, seguros, instrumentos financieros, proteccin
del ambiente, etctera. Las ciencias naturales, la economa, la filosofa y el derecho se ocupan del riesgo, el ltimo sobre todo en el
campo del derecho administrativo, siempre que los avances tecnolgicos deban ser regulados; en el derecho de la responsabilidad civil, cuando hay que indemnizar los daos; en la criminologa, para
la prevencin del delito, y en el derecho penal, para su sancin.
Dependiendo de la diversidad de las tareas, las ciencias jurdicas
examinan las teoras jurdicas del riesgo, as como las innovaciones
jurdicas que se requieren para enfrentar los nuevos peligros y las
catstrofes. La mayora de estos debates jurdicos van acompaados de la investigacin sociojurdica, como el estudio de Oxford
sobre los accidentes y las indemnizaciones,1 o el estudio de Marc
Galanter sobre el desastre de Bhopal.2 Debido a la diversidad de
circunstancias, de actores y de instituciones, existen varias teoras
sociojurdicas del riesgo que no es fcil combinar o forzar para
constituir una sola, aunque la mayora de los socilogos del derecho probablemente apoyaran el principio precautorio de Beck
* Ensayo publicado con el ttulo Toward a Socio-legal Theory of Contractual Risk, Sociologia del Diritto, nm. 2, 2009, pp. 83-92.
1 Harris et al. (1984).
2 Galanter (1985).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
228

(mejor estar seguros que lamentarlo) y su preocupacin por una


distribucin equitativa de los riesgos.
Entre los muchos riesgos con los que tiene que tratar el derecho
se encuentra el del oportunismo. Todo intercambio representa la
toma de un riesgo calculado. La violacin de un contrato es probablemente el evento ms comn en la vida cotidiana que conduce a consecuencias ms o menos catastrficas. Las relaciones
contractuales inevitablemente conllevan el riesgo de decepcin
o engao, un riesgo aparentemente mitigado en las economas
exitosas por los mecanismos jurdicos como el derecho civil codificado, los tribunales civiles, los notarios, los registros pblicos,
etctera. Puesto que, segn se dice, el crecimiento econmico depende del control del oportunismo, el Banco Mundial, el Fondo
Monetario Internacional y muchas otras instituciones nacionales
e internacionales estn tratando actualmente de introducir en los
pases postcomunistas y en las naciones en desarrollo mecanismos que han probado su capacidad en los pases occidentales
para crear algn tipo de seguridad jurdica.
El oportunismo es igualmente una preocupacin central en el
comercio internacional, cuyas formas extremas conducen a estructuras monoplicas o redes mafiosas, a comunidades comerciales tnicamente homogneas como las relaciones de guanxi
entre los chinos, o al comercio restringido a una comunidad religiosa, como el del negocio de los diamantes en manos de los
judos.3 El temor al oportunismo es un elemento restrictivo tambin en el mercado nico europeo. Se ha calculado que los consumidores europeos pierden anualmente unos 26 mil millones de
euros al abstenerse de adquirir bienes con precios comparativamente atractivos ofrecidos en los mercados de los otros estados
miembros, y la falta de seguridad jurdica es uno de los factores
ms importantes que explican esta falla del mercado.4

3
4

Gessner (2009a), Gessner et al. (2001).


Gessner (1997).
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HACIA UNA TEORA SOCIOJURDICA

229

La violacin contractual es ciertamente el riesgo mejor estudiado en las ciencias sociales. Max Weber piensa que el derecho es una herramienta para evitar el riesgo del oportunismo o
para sancionar las violaciones contractuales; Stewart Macaulay
y Mark Granovetter consideran que las relaciones entre las partes
son ms relevantes para enfrentar el riesgo del incumplimiento
contractual; los representantes de la nueva economa institucional examinan tanto el derecho como las instituciones de gobernanza
privada como las respuestas ms eficientes al riesgo; los estudiosos
del movimiento de derecho y desarrollo ponen el nfasis en
instituciones judiciales accesibles e independientes; los socilogos de la
economa comparada demuestran la variedad de culturas jurdicas en la organizacin social de la confianza; y la sociologa econmica
de Neil Fligstein desarrolla un modelo suficientemente complejo
para alcanzar, principalmente a travs de las instituciones estatales, la predictibilidad de los intercambios econmicos. El anlisis
que sigue se ocupar del conocimiento actual sobre los modos
en que las sociedades tratan con el riesgo del oportunismo. Al
efecto haremos una distincin entre tres enfoques, con crecientes
niveles de complejidad: las teoras del soporte institucional de los
intercambios contractuales, las teoras de la confianza relacional,
y las teoras de los sistemas sociales de la confianza. Estas teoras
han sido escogidas entre muchos otros enfoques concurrentes,
como lo demuestra la figura de la pgina 231. La figura pretende
mostrar que, si el propsito es formular una teora sociojurdica del
riesgo contractual con base en la investigacin emprica, es necesario hacer
una serie de elecciones:
1. El riesgo se distingue generalmente de la incertidumbre. Mientras que esta ltima es causada por la ausencia de orden, el primero describe la calculabilidad del desorden. Por tanto, el orden (que
nunca es perfecto) es la calculabilidad del riesgo.
2. El problema del orden es la preocupacin central de todas
las ciencias sociales. Como sucede con muchos otros subsistemas
sociales (como el poltico, el religioso, el cultural, el familiar), tam-

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
230

bin se encuentra en el ncleo de la elaboracin terica en la


economa.
3. Las economas capitalistas han desarrollado principalmente
dos estructuras para resolver el problema del orden (riesgo): la
jerarqua, la cual es coordinada por estructuras de comando (analizadas
en la microeconoma, la gestin de negocios y la sociologa de las
organizaciones), y el mercado, el cual es coordinado mediante los
contratos.
4. Los mercados son el tema de la economa clsica, la cual supone la coordinacin a travs de la demanda y la oferta; de los
enfoques institucionales, los cuales suponen la coordinacin a travs
de las reglas, y de la sociologa econmica, en la que la accin econmica y la efectividad contractual se explican a travs de relaciones
y redes (embeddedness).
5. Los enfoques institucionales son seguidos por algunos representantes de la economa, de la sociologa y las ciencias jurdicas.
Desde un punto de vista emprico, son principalmente los enfoques
sociolgicos y los anlisis institucionales (en particular, la nueva
economa institucional) los que resultan de inters para la elaboracin terica.
6. La sociologa y la economa institucional se ocupan de la
coordinacin regulatoria (de arriba hacia abajo) y de la contractual
(de abajo hacia arriba), y ambas son guiadas o soportadas por
estructuras institucionales.
7. Tanto los socilogos como los economistas quienes en
ocasiones se fusionan en el nuevo campo de investigacin de la
sociologa econmica se ocupan tanto de las instituciones privadas como las estatales para la coordinacin del mercado. En
un nuevo campo de investigacin la sociologa jurdica intenta
combinar los enfoques institucionales y no institucionales (relacionales), en
particular en la investigacin sobre derecho y desarrollo.

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HACIA UNA TEORA SOCIOJURDICA

231

Figura 4
Enfoques y modelos sobre el riesgo contractual
Orden
(=calculabilidad del riesgo)

economa

Mercado
(contrato)

Jerarqua
(comando)

No
Institucional
(economa
clsica)

Institucional

Enfoques
sociolgicos

Eleccin
racional

Teora
del juego

No
Institucional
(sociologa
econmica)

Enfoques
jurdicos

Anlisis
Institucional

Anlisis
economico
del derecho
Regulacin
y soporte
(cambio
institucional)

Soporte
(ejecucin
contractual)

Orden
privado

combinados

Regulacin
(instituciones como
estructuras de poder)

Orden
estatal

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
232

El nmero y las complejidades de estos enfoques constituyen


un desafo para nuestro anlisis sociojurdico sobre el riesgo contractual y la prevencin del riesgo. La sociologa del derecho se
apoya todava sobre todo en la teora de Max Weber sobre la
racionalidad, la cual tiene el papel crucial de proveer calculabilidad y seguridad jurdica en la economa, as como en el estudio
de Stewart Macaulay sobre las relaciones no contractuales en los
negocios.5 En nuestra figura, Weber ocupa el cuadro del orden
estatal de soporte institucional a las expectativas contractuales,
mientras que la gente de negocios de Macaulay aborda el riesgo
contractual a travs de medios no institucionales, como las redes
y los contactos personales estrechos entre las partes del intercambio. En vista de los debates actuales en la sociologa, en particular en la sociologa econmica, as como en la economa, especialmente en la nueva economa institucional, nuestros enfoques
parecen algo simples, inadecuados y empricamente incorrectos.
La sociologa del derecho requiere cooperar ms con las disciplinas vecinas para la comprensin del rol de los contratos y los
riesgos del oportunismo. En la parte restante del ensayo evaluar
brevemente los mritos de estos enfoques alternativos mostrados
en la figura y buscar los aliados potenciales de la investigacin
sociojurdica.
II. la nuEva Economa institucional
La nueva economa institucional (New Institutional Economics), o
neoinstitucionalismo econmico, es el enfoque ms activo y prominente en el anlisis institucional. En breve, y en oposicin a
la economa clsica, se supone que los intercambios econmicos
causan costos de transaccin, que son costos de bsqueda e informacin, de negociacin y decisin, de vigilancia y cumplimiento.
Su magnitud afecta los modos en que se organiza y se lleva a cabo
la actividad econmica. Puesto que los actores econmicos nunca
tienen informacin completa y nunca actan conforme a una ra5

Macaulay (1963).

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HACIA UNA TEORA SOCIOJURDICA

233

cionalidad plena (racionalidad limitada), se apoyan esencialmente en la gua externa que limita sus elecciones y reduce las dificultades causadas por la incertidumbre y la informacin asimtrica.
El propsito de una institucin definida como conjunto de
reglas formales e informales, incluyendo su cumplimiento es
conducir la conducta individual en una direccin particular. Ya
sea de manera espontnea a travs de las elecciones individuales
o colectivas, o de manera deliberada por la decisin legislativa,
las sociedades desarrollan, en procesos evolutivos, instituciones
que conducen a resultados econmicos superiores de los que se
alcanzaran a travs de intercambios de mercado sin restricciones
normativas. En vista de las espectaculares fallas institucionales
en trminos de crecimiento econmico en la historia reciente, el
anlisis institucional pone creciente nfasis en la necesidad de estudiar la incompletitud institucional. No siempre se selecciona a la
institucin ms eficiente, y los arreglos institucionales improductivos persisten por el efecto de trayectoria previa (path dependencies).
A primera vista, este enfoque parece como un buen compaero de la sociologa del derecho. Sin embargo, hay reservas
importantes. La evidencia emprica es ambigua y no sostiene
plenamente a esta teora. Max Weber, quien se cuenta entre los
antiguos economistas institucionales, tena ya su problema ingls,
y actualmente los institucionalistas y el Banco Mundial, que est
muy influido por este enfoque, estn luchando con el enigma chino,
una historia de xito econmico sin instituciones formales como
el Estado de derecho u otros mecanismos informales que son evidentemente necesarios para asegurar la eficiencia y certeza contractuales.
La nueva economa institucional, en particular Oliver Williamson,6 se mantiene cercana a la economa clsica excepto en
lo relativo al carcter limitado (boundedness) de la racionalidad
maximizadora (las preferencias y las oportunidades econmicas
son configuradas por los procesos polticos y sociales) y por la relevancia que se atribuye a la confianza institucional. Si bien tanto
6

Williamson (1985).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
234

North7 como Greif8 este ltimo mediante el empleo de modelos basados en la teora de juegos hacen referencia a la importancia de la cultura para los modelos mentales de la percepcin,
as como a la relevancia de las normas sociales para la reduccin de
la incertidumbre, sus crticos consideran esto como un reconocimiento necesario pero insuficiente del entorno institucional (exgeno) en la economa de los costos de transaccin. Las creencias
y las normas son relegadas a una caja negra de restricciones informales.9 Este enfoque resulta todava ms problemtico al no tomar en
cuenta las relaciones de poder y dependencia en las transacciones econmicas.10 Esta desatencin conduce a la suposicin excesivamente optimista, casi darwiniana, particularmente en la economa
evolutiva de que, a causa de los procesos de aprendizaje, en el
largo plazo resultan seleccionadas las instituciones ms eficientes.
Finalmente, el enfoque centrado exclusivamente en la eficiencia de
los costos de transaccin no resulta muy atractivo para los socilogos
del derecho. Las instituciones como las de una dictadura o una
mafia, o bien, las de una comunidad religiosa, pueden tener xito
en impedir el oportunismo, pero resultan inadecuadas por otras
razones. No tengo conocimiento de que en la Nueva Economa
Institucional haya debates en relacin con los aspectos de la justicia social, la libertad individual o los derechos humanos.
III. la confianza rElacional
Los enfoques que explican el oportunismo como variable dependiente de la confianza relacional critican a la Nueva Economa
Institucional al apuntar a la embeddedness de la accin econmica.11 Si los contratos son cumplidos generalmente en la mayora
de los sectores econmicos y si en la mayora de los intercam7
8
9
10
11

North (1990).
Greif (2005).
Nee (2005, 52).
Kpper/Felsch (2000, 315-332).
Granovetter (1985). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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HACIA UNA TEORA SOCIOJURDICA

235

bios entre empresas particularmente, pero no circunscritos a


las comunidades estrechas, las redes y las relaciones de negocios
de largo plazo, el riesgo se impide o limita por medios no institucionales. Ya sea de manera intencional o no, una relacin de
mercado puede transformarse en una relacin social, ya sea con intereses comunes, similares expectativas, valores comunes o niveles
similares de informacin y confianza que conducen a la cooperacin en el mercado. Tambin puede transformarse en una relacin
hostil, de desconfianza y rechazo de la cooperacin en el futuro, a
pesar de los intereses econmicos en contrario y a la amenaza de
las sanciones institucionales.
Los antroplogos,12 economistas,13 socilogos del derecho,14
y socilogos,15 enfatizan la confianza personal como alternativa al
soporte institucional y jurdico. Esta idea, que mientras tanto ya
se halla bien establecida, ha tenido consecuencias prcticas en
la formacin en gerencia relacional de la gente de negocios y en los
intentos de adoptar elementos relacionales en los contratos e inclusive en el derecho de los contratos.16 El comercio que realiza
la gente de negocios china est imbricada (embedded) en la solidaridad familiar y las redes tnicas,17 la mafia siciliana opera
a travs de relaciones que evocan los ritos de amistad (la hermandad de sangre),18 el comercio de diamantes est asegurado
socialmente por la religin juda.19 La embeddedness personal de
Granovetter se basa en la movilidad entre empresas, en la membresa mutua en los consejos directivos (interlocking directorates), en
otros contactos entre los miembros de las elites de negocios, en
las asociaciones de largo plazo entre los contratistas y subcontra12
13
14
15
16
17
18
19

Yang (1994), Wiessner (2002).


Landa (1981), Gulati (1995).
Macaulay (1963).
Appelbaum (1998).
Macneil (1980), Gottlieb (1983).
Landa (1981).
Blok (2002).
Richman (2006), Bernstein
(1992).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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tistas, as como entre los agentes de compras y los proveedores, y,


en general, en los tratos pasados con personas de confianza. Segn l,
estos tratos pasados constituyen una mejor fuente de informacin
que la reputacin que frecuentemente se utiliza en la economa
institucional.
IV. los sistEmas socialEs dE la confianza
El enfoque que subraya la confianza personal como factor que
estabiliza los intercambios econmicos y controla el oportunismo
ha continuado su desarrollo tanto a nivel micro como macroeconmico. En el nivel microeconmico, Collins reconoce plenamente
la importancia de la relacin de negocios, pero sostiene que hay
que tomar en cuenta elementos de carcter ms normativo.20
En cualquier intercambio de negocios es posible tematizar tres
dimensiones: la relacin de negocios, con sus elementos de confianza
o desconfianza; el trato econmico, con su enfoque en la racionalidad econmica; y la relacin contractual, como esquema que aisla
la transaccin de su contexto econmico y social. Las partes de
una operacin se orientan por los tres marcos de manera simultnea
y tienen que encontrar una va media entre estos sistemas de comunicacin en competencia o en colisin. El propio Collins utiliza ampliamente a la sociologa jurdica para describir las circunstancias
que pueden conducir a las partes a escoger ya sea el discurso
relacional, el econmico o el contractual. En concepto de Collins
y en sus contribuciones econmicas y jurdicas al debate, la teora
de la embeddedness aunque por s misma es insuficiente para explicar el comportamiento contractual parece ser en verdad una
invitacin a la cooperacin interdisciplinaria.
La teora macroeconmica del riesgo trata de describir de qu
modo los sistemas sociales de produccin e intercambio establecen condiciones, facilidades e instituciones (sociales y jurdicas)
que permiten la formulacin de compromisos crebles. Dicha
20

Collins (1999).

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237

teora se apoya en los enfoques conductuales pero agrega elementos


estructurales. Adems de las estrategias empleadas en la relacin
de negocios con el fin de asegurar, hasta donde sea posible, las
expectativas contractuales especficas (cumplimiento del contrato), el actor se apoya en estructuras complejas, frecuentemente
imperceptibles y ocultas, que generan confianza impersonal. Los derechos de propiedad se encuentran entre los elementos que dichas
estructuras de confianza impersonal protegen.21 El control social
es efectivo en la accin social ms all de las instituciones de cumplimiento de los contratos, la jerarqua y las relaciones sociales.
En la medida en que adquieren relevancia las normas mltiples
y las formas organizacionales del control social del riesgo y la
desconfianza, en esa medida la eleccin racional es desplazada
hacia el trasfondo.
La organizacin social de la desconfianza de que habla Susan
Shapiro utiliza la teora de la agencia y se enfoca en la confianza. En respuesta a Granovetter, Shapiro muestra que, adems
de la confianza personal, la accin econmica se apoya fuertemente en la confianza impersonal. La diferenciacin social significa
que todos los actores (los principales) en la sociedad hacen que
otros (los agentes) lleven a cabo por su cuenta la mayora de sus
tareas. Las responsabilidades se dividen entre los miembros de
una familia; los padres encargan a sus hijos a profesionales como
los maestros y las amas de llaves; los empleadores transfieren la
guarda de sus propiedades a sus empleados. El dinero de uno se
deposita en una cuenta bancaria; los activos y propiedades son
encargados a expertos como los corredores de bolsa; la salud propia se encomienda a los mdicos; las incertidumbres futuras, a las
compaas de seguros y los fondos de pensiones. Los diarios as
como los cientficos son agentes encargados de la produccin de
conocimiento; el mecnico es un agente que se encarga de la seguridad del propio automvil. Esta diferenciacin social requiere
una compleja organizacin de la proteccin contra el riesgo y mercados de
produccin de confianza ms all de la estabilizacin de expectati21

Shapiro (1987; 2005). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
238

vas generada en las relaciones sociales cercanas o el intercambio


contractual.
Junto con las organizaciones privadas y las profesiones, los gobiernos son guardianes de la confianza que toman el lugar del
parentesco y la amistad en los tratos con personas desconocidas.
Los contratos constituyen la estrategia habitual por la cual los principales pueden asumir algn control sobre la conducta de quienes actan por cuenta de ellos. Pero ofrecen solamente un control
limitado sobre la relacin de agencia, sobre las contingencias futuras y sobre el incumplimiento. Los agentes, ms que los principales, son quienes definen la agenda normativa: tpicamente, los
principales son jugadores de un solo tiro (one-shotters) , mientras
que los agentes son jugadores habituales (repeat players) con experiencia y poder. El control social de la confianza impersonal no
es esencialmente jurdico ni se basa nicamente en las elecciones
racionales de los actores en bsqueda de una ganancia.
Los enfoques sociojurdicos y los econmicos contribuyen, a
pesar de sus limitaciones, a la comprensin de las estructuras y
los mercados de produccin de confianza. Adems, tambin hay
que tomar en cuenta las variaciones culturales en la organizacin
social de la desconfianza. La arquitectura de los mercados de
Fligstein va ms all de la teora estructural de Shapiro al sealar
que los actores econmicos dependen totalmente de los arreglos sociales para la produccin de ganancias y que, sin leyes,
estados, y la capacidad de encontrar mtodos jurdicos no depredatorios para la competencia, las empresas no pueden subsistir.
El anlisis de Fligstein otorga mayor peso a los modelos sociojurdicos y supera la brecha entre la sociologa econmica y los
estudios jurdicos, tanto tericos como empricos.
La sociologa jurdica tiende a examinar, con mayor cuidado
que la sociologa econmica, el modo como se implementan las
polticas del Estado, el modo como trabajan los burcratas y los
jueces, y el modo en que el derecho contractual se negocia y se
hace cumplir. La gente de negocios recibe el soporte de expectativas estables en relacin con su derecho de propiedad (y el de
sus contrapartes), el valorCreated
de la moneda,
el acceso
crdito,
la
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HACIA UNA TEORA SOCIOJURDICA

239

confiabilidad de las transferencias bancarias y la seguridad de las


inversiones, la responsabilidad de las corporaciones, la distribucin de los activos en casos de insolvencia, el aseguramiento del
riesgo, las sanciones a la conducta delictiva, la asesora competente por los profesionales, y las reglas adecuadas, consistentes,
imparciales y eficientes. La gente de negocios depende tambin
de la confianza en las licencias, los ttulos profesionales, los estndares de calidad y los certificados pblicos. Todo ello va ms all
de las expectativas contractuales que se examina habitualmente en los
estudios sobre el cumplimiento de los contratos. Las expectativas
contractuales pueden verse satisfechas o cumplidas, pero el intercambio puede descarrilarse de todos modos debido a la falta o la
deficiencia en las estructuras de proteccin de los derechos de propiedad.
V. conclusin
En conclusin, el conocimiento sociojurdico, lejos de ser desplazado por la economa institucionalista o la sociologa econmica, es un ingrediente necesario y valioso en las teoras de la
eficiencia contractual, ya que ofrece un cuadro realista de la proteccin de los derechos de propiedad en una sociedad en particular; de las elecciones tomadas por la gente de negocios o por
los consumidores, entre los modos formales o informales de resolucin de conflictos; de los obstculos que surgen en los procedimientos judiciales y de los problemas que acarrea la consulta a
un abogado. Nuestras disciplinas vecinas son bastante displicentes cuanto abordan aspectos especficos como stos y, por tanto,
sacan conclusiones excesivamente optimistas respecto de la confianza institucional, o bien, elaboran modelos sobresimplificados
en relacin con la confianza y las relaciones personales. Por un
lado, la sociologa jurdica requiere esta cooperacin interdisciplinaria para superar el estrecho nfasis en la racionalidad jurdica (Weber) y las relaciones no contractuales (Macaulay), pero,
por otro lado, ofrece el eslabn perdido en los discursos sobre el
riesgo contractual y el oportunismo.
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
240

Nuestro enfoque interdisciplinario para la explicacin del riesgo contractual toma en cuenta los sistemas sociales de la confianza, incluyendo las instituciones privadas y las estatales, as como
la ejecucin de los contratos y la proteccin de los derechos de
propiedad. Este es el aspecto institucional. Adems, el riesgo del
oportunismo es explicado mediante elementos no institucionales
como la eleccin racional (costos de transaccin) y los diversos
grados de embeddedness del intercambio en las relaciones sociales.

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HACIA UN MARCO TERICO DE LA SEGURIDAD


CONTRACTUAL EN EL COMERCIO GLOBAL*
I. rEgulacin y soportE dEl comportamiEnto
Econmico

Resulta obvio que la economa global sufre enormes problemas:


divide al mundo en ricos que tienen todo (haves) y que dominan las cimas industriales, tecnolgicas y financieras, y pobres
(have nots) que nada tienen; explota al mximo los recursos naturales y se resiste a la regulacin ambiental; viola los derechos humanos al desatender los problemas de salud, tanto en la produccin como en el consumo. Preocupaciones similares se plantean
en la actual crisis de los mercados financieros que se ha iniciado en
agosto de 2007, cuando millones de inversionistas institucionales y
particulares se han dado cuenta de los riesgos que implica confiar
en los gerentes de sus bancos. El deficiente sistema formal de vigilancia del mercado financiero de los Estados Unidos ha tenido
consecuencias desastrosas para la mayora de las instituciones financieras a nivel mundial. Las condiciones excesivamente generosas de que han gozado las hipotecas en los Estados Unidos, as
como las innovaciones financieras encaminadas a esconder estos
riesgos, rpidamente se han traducido en el declive de las tasas de
crecimiento en el mundo.
Si bien esta lista de pecados podra ampliarse fcilmente, la
virtud igualmente obvia de la economa mundial es su dramti* Versin editada y reducida del ensayo publicado con el ttulo Towards a Theoretical Framework for Contractual Certainty in Global
Trade, en Gessner (ed.) (2009a,
3-27).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
242

co crecimiento en las dcadas recientes.1 Los negocios globales


interaccionan de manera eficiente, a pesar de la heterogeneidad
de las culturas sociales, econmicas y jurdicas que, de acuerdo
con supuestos difundidos, causa inseguridades e incertidumbres.
La violacin de los contratos puede ocurrir con ms frecuencia
y las relaciones de negocios pueden terminarse en ms ocasiones
en el comercio internacional que en el nacional. Pero la mayor
parte de la gente de negocios que participa en la importacin y
exportacin de bienes y servicios parece actuar en un entorno suficientemente predecible que permite aventurarse exitosamente
en el mercado global.
Los debates actuales sobre el declive del Estado nacional, la
importancia de las empresas multinacionales, el fenmeno de los
cdigos de conducta y la participacin de las ONG en toda clase
de regmenes regulatorios, se refieren todos a la cara (fea, segn
la gente de negocios) de la gobernanza regulatoria. A sta se le reprocha ser irrelevante para el pleno empleo, daina para la asignacin de los recursos y el crecimiento, contraproducente en el
mercado globalizado y negativa para la distribucin del ingreso.2
La desregulacin, privatizacin y minimizacin del Estado son
estrategias que se recomiendan, a la manera de recetas, a fin de
reducir el papel excesivo del gobierno en la economa. Al mismo
tiempo, un debate diferente surge en la literatura econmica, as
como en los informes de las instituciones financieras internacionales respecto de las responsabilidades pblicas (estatales) en el
soporte y aseguramiento de los intercambios econmicos.3 Este
estilo de gobierno, la funcin de coordinacin (soporte) de las
1 En trminos globales, la tasa anual compuesta promedio de crecimiento entre 1913 y 1950 fue de menos de 1 por ciento. El siguiente periodo de 23 aos atestigu una fuerte expansin del comercio internacional,
con una tasa de crecimiento anual compuesta que en promedio alcanz 7.9
por ciento, la que despus se redujo a 5.1 por ciento durante el periodo de
25 aos que media entre 1973 y 1998 <http://www.globalmarketbriefings.
com>.
2 Shipman (1999).
3 Webb (1999), Shihata (1997).
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243

instituciones tiene por objetivo crear certidumbre y confianza, as


como reducir los costos de transaccin.
Este cuadro aparentemente paradjico de diversidad cultural/institucional y eficiencia contractual de las transacciones
transfronterizas de negocios se ha convertido en un interesante
tema de investigacin al que trataremos de hacer una contribucin. La diversidad cultural e institucional ha conducido a un
nmero incontable de iniciativas de actores estatales o privados
para establecer regmenes jurdicos e informales hacia la responsabilidad social corporativa en el sistema econmico global. Se
trata de actividades que tratan de abordar los problemas sociales
arriba mencionados, causados o agravados por la globalizacin
de la economa. Cuando tienen xito, limitan por un lado la
libertad de hacer negocios, pero reducen tambin, por el otro,
algunas de las incertidumbres en un mundo de mltiples reguladores. Todas las dems incertidumbres de los intercambios econmicos, a pesar de las intervenciones regulatorias, continan
afectando a la gente de negocios y se consideran en buena medida parte de su modo de vida: las oportunidades de negocios,
innovaciones, mercados, etctera. Algunos estados nacionales
(desarrollados) intervienen tambin en este reino privado de
los negocios, tratando de facilitar el cumplimiento de los contratos. A travs del derecho privado, el Estado ofrece un conjunto
de normas y procesos de trasfondo que pueden ser usados por
las partes privadas para hacer reclamaciones entre s. El derecho
internacional privado (que consiste en reglas internas que se ocupan principalmente del derecho aplicable, de la competencia de
los tribunales, y el reconocimiento y ejecucin de las sentencias en
controversias civiles con los aspectos que cruzan las fronteras jurisdiccionales) y el derecho privado unificado (como la Convencin
de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas) tratan de extender este soporte para
el cumplimiento de los contratos transfronterizos. El uso real de
estos instrumentos facilitadores o permisivos vara entre las
culturas jurdicas, entre industrias y estratos sociales, conduciendo a debates jurdicos sobre
las mejores soluciones (que es desCreated in Master PDF Editor - Demo Version

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
244

de los tiempos romanos la justificacin de la doctrina jurdica)


y las iniciativas jurdicas para difundir estas mejores soluciones
en todo el mundo (lo que tambin tiene una larga tradicin y es
practicada actualmente por el Banco Mundial y muchas otras
instituciones internacionales, estatales o privadas).
Ms recientemente, los debates han ido ms all de los detalles de las mejores soluciones, al cuestionar la hiptesis subyacente
de que, para ser exitosa (medida en tasas de crecimiento) y eficiente, una economa requiere este soporte jurdico. Muchos socilogos (del derecho y de la economa), as como economistas,
toman parte en estos debates, mientras que la ciencia jurdica y
la economa neoclsica permanecen sin sentirse afectadas en sus
fuertes posturas a favor o en contra de esta hiptesis. Tanto para
los juristas acadmicos como para los que estn en el ejercicio
profesional, el derecho es constitutivo de la sociedad en general
y de la economa en particular (ubi societas, ibi ius). Consecuentemente, el comercio mundial necesita un derecho comercial
internacional.4 Por el contrario, la economa neoclsica supone
que los actores econmicos no tienen necesidad de orientacin
normativa al tomar decisiones racionales en los mercados. Sus
preferencias son claras y consistentes, y estos actores son capaces
de juzgar la probabilidad de los resultados futuros. La economa
neoclsica, apoyada en el paradigma de la mano invisible, no requiere instituciones para lograr mercados eficientes.5 Ninguna de
estas dos posiciones extremas explica la variacin en el comportamiento econmico dentro de las sociedades, y mucho menos en
una comparacin de las culturas econmicas y en la economa
mundial. Los socilogos y los economistas que en la actualidad
estn estudiando el papel del derecho en la economa, con metodologas ms analticas y sobre todo empricas, utilizan las ideas
de Max Weber sobre el tema, de la economa neoinstitucionalista y la economa evolutiva, as como los estudios antropolgicos
sobre el papel de las relaciones interpersonales y las redes. Es4
5

Gopalan (2004), World Bank (2005).


Shipman (1999, 429); vase
la crtica
de North
Created
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PDF (2005,
Editor 13).
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245

tas disciplinas confluyen en la investigacin sobre las variedades


del capitalismo y sobre derecho y desarrollo econmico y han
producido en la ltima dcada conocimiento de elevada relevancia tanto para la teora como la prctica. Al estudiar el papel
del derecho en la economa global (la cual puede caracterizarse
como economa en desarrollo) parece una buena opcin tomar
este conocimiento como marco de referencia.
II. dEbatEs actualEs sobrE dErEcho y dEsarrollo
Econmico

En la mayora de los sistemas sociales de produccin e intercambio, la funcin de coordinacin (soporte) de las instituciones ocupa una posicin importante, mientras que los aspectos regulatorios desempean de hecho un papel menor. En algunos sectores
de la ciencia econmica y en la sociologa es ya una nocin comn el que los intercambios econmicos no estn organizados
solamente por los contratos, sino que estn imbricados (embedded)
en relaciones sociales y que, adems, dependen en buena medida
de la coordinacin externa (gobernanza). En esta perspectiva, el
derecho del Estado es una, pero no la nica, de las estructuras
de coordinacin y, en este sentido, resultan relevantes los debates actuales sobre los modos pblico o privado de regulacin.6
Algunos estados han establecido tales estructuras, o estn en proceso de crearlas, y otros estados, ya sea de manera deliberada o
por falta de recursos, se abstienen de construir estructuras para
los intercambios de mercado. La sociologa econmica comparada7 ofrece numerosos ejemplos de las diferencias culturales en
la organizacin de los mercados. En algunas culturas, las estructuras de soporte son establecidas predominantemente de modo
horizontal, mientras que en otras lo son a travs de modos verticales de coordinacin. Los modos horizontales de coordinacin
son los mercados y las comunidades, los verticales son las em6
7

Grande/Pauly (2005).
Hollingsworth/Boyer (1997a).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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presas y el Estado. Adems situadas entre los modos horizontales y los verticales las redes y las asociaciones contribuyen
al sistema de gobernanza. Los Estados regulatorios, los Estados
desarrollistas dominantes, los Estados corporativos empresariales y los Estados corporativos incluyentes8 desarrollan sus modos
distintivos de organizar el entorno institucional de la economa.
La frecuente suposicin de que estos modelos pueden ordenarse
en escalas de eficiencia y racionalidad no encuentra apoyo en la
investigacin econmica comparada. No parece existir una sola
va ptima hacia el crecimiento econmico.9 Las variedades del
capitalismo10 emergen adicionalmente en los sistemas globalizados de intercambio que desarrollan sus propias culturas y estructuras. Esto puede tener entonces repercusin en las economas
de todos los estados nacionales que participan en los regmenes
globales de comercio y la globalizacin puede conducir a nuevos
arreglos institucionales.
La investigacin sobre derecho y desarrollo econmico utiliza
enfoques complejos y comparados similares, a fin de entender
cmo el comportamiento econmico es coordinado en situaciones de incertidumbre. Ms que en la sociologa econmica comparada, se pone mayor atencin en el papel especfico del derecho como estructura potencial de soporte para la economa. Su
inters central gira en torno a la cuestin de si requieren matizarse las tesis de Max Weber, en el sentido de que el derecho moderno, caracterizado por la racionalidad formal legal, responde
de modo particular a las demandas del capitalismo, y de si la
relativa informalidad que con frecuencia se dice que caracteriza
a las relaciones de negocios sugiere que las instituciones sociales
pueden ofrecer al menos una parte sustancial del grado de estabilidad y predictibilidad que requiere el desarrollo capitalista. El
cuadro idealizado que pinta Weber sobre el funcionamiento del
derecho en Alemania, su problema ingls y, en la actualidad,
8
9
10

Hall/Soskice (2001).
Boyer/Hollingsworth (1997a).
Hollingsworth/Boyer (1997b).
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las nociones estrechas de los promotores del Estado de derecho


sesgadas nuevamente por un cuadro idealizado de cmo el derecho funciona en los Estados Unidos se encuentran nuevamente bajo escrutinio. La teora econmica contribuye tambin
a este debate a travs de la creciente influencia de la nueva economa institucional, la cual reintroduce en el cuadro las estructuras y procesos institucionales, incluyendo el derecho de manera
explcita.
Nosotros distinguimos y desarrollamos cinco enfoques que
contribuyen al debate sobre el papel del derecho en el desarrollo
econmico: (1) sociologa clsica del derecho; (2) derecho y desarrollo; (3) sociologa econmica; (4) economa institucional; y (5)
los discursos sobre el capital social.
1. Max Weber es la referencia clsica para el argumento de
que el derecho racional formal, una burocracia polticamente
independiente y una judicatura predecible constituyen prerrequisitos para una economa moderna organizada a travs de
mercados annimos.11 Un sistema jurdico racional legal debe
ser autnomo de otras estructuras sociales; estar compuesto de
normas observables de manera sistemtica y reglas que sean interpretadas sistemticamente. Tales normas y reglas deben ser
aplicadas por principio de modo consistente, a fin de producir
un sistema de derecho formal, racional, predecible y sistemtico que sea autnomo de consideraciones polticas o religiosas
imperantes. La actual discusin apunta en direcciones un tanto
diferentes: no slo se ve al propio Max Weber como ms abierto hacia el soporte institucional, informal y discrecional, para la
economa,12 pero su premisa sobre la calculabilidad y predictibilidad se considera menos relevante para el desarrollo econmico.13
A semejanza de Peerenboom,14 la mayora de los participantes
11

Trubek (1972).
Treiber (1989b), Gessner (2007), Dorbeck-Jung (2009).
13 Heydebrand (2007), Scheuerman (1999), Teubner (1997a), DorbeckJung (2009).
14 Perenboom (2002).
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12

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en la reformulacin de los enfoques weberianos, en lugar de insistir exclusivamente en el soporte por el Estado y la legislacin,
buscan la adecuada combinacin del ordenamiento privado y
pblico. Estas nuevas perspectivas no intentan demostrar que
Weber estaba equivocado, sino que simplemente toman en cuenta los dramticos cambios que han ocurrido en todas las sociedades, desarrolladas o en desarrollo, y sus economas.
2. Derecho y desarrollo15 originalmente un movimiento
acadmico que ms tarde se transform en un programa masivo
de ayuda de las instituciones financieras internacionales dio
inicialmente prioridad al papel del Estado en la economa y al
desarrollo de los mercados internos. La perspectiva sobre el derecho como instrumento de la intervencin y la regulacin efectivas por el Estado se desplaz en los noventa hacia un enfoque
ms interesado en la seguridad jurdica y en las estructuras jurdicas que facilitan los intercambios de mercado. Trubek16 quien
ha sido y sigue siendo uno de los ms prominentes activistas del
movimiento describe crticamente estas dos fases consecutivas
como ineficientes e incluso contraproducentes, debido a su aplicacin de un concepto occidental idealizado del Estado de derecho, una fuerte conviccin sobre modelos institucionales universales para los intercambios de mercado y la posibilidad de los
transplantes jurdicos impuestos desde arriba. Trubek percibe y
defiende actualmente una tercera fase, que considera el contexto
y las instituciones locales, evita el enfoque unitalla e incorpora
una agenda social en las recomendaciones de poltica. El desarrollo econmico exige la proteccin de los derechos humanos,
adems de un sistema efectivo de propiedad, contratos, trabajo,
quiebras, cdigos comerciales, leyes sobre derechos personales y
otros elementos de un sistema jurdico comprehensivo que es administrado de manera eficaz, imparcial y limpia, por un sistema
jurdico y judicial operativo, imparcial y honesto. El papel del or15 Trubek/Galanter (1974), Gardner (1981), Carty (1992), Cao (1997),
Larson-Rabin (2007).
16 Trubek (2006).
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denamiento privado en la tercera fase no se hace explcito, pero


no parece ser considerado particularmente relevante. Derecho
y desarrollo es al menos predominantemente una agenda
jurdica con recomendaciones para los tomadores de decisiones
de poltica pblica y las instituciones internacionales de ayuda al
desarrollo.
3. La sociologa econmica tiene como principal fuente intelectual a Karl Marx, Max Weber y Karl Polanyi, quienes examinaron los elementos jurdicos en las estructuras econmicas,
pero durante algunas dcadas se perdi el inters en el derecho
como elemento constitutivo de los fenmenos econmicos en la
sociedad moderna.17 El principal campo de investigacin era las
organizaciones, empresas, asociaciones, redes, relaciones econmicas personalizadas y las normas y reglas informales. Al contrario de la economa clsica y su modelo ficticio del homo economicus racional y bien informado, los socilogos de la economa
enfatizaron que el comportamiento econmico se encuentra imbricado (embedded) en estructuras sociales, patrones culturales y
relaciones estrechas. Este enfoque en el ordenamiento privado
slo ha sido amalgamado recientemente con los enfoques de la
sociologa econmica18 y la sociologa del derecho,19 junto con las
investigaciones sobre las variedades del capitalismo,20 y esta ltimas cubren las tres disciplinas adecuadamente. El socilogo de la
economa Neil Fligstein21 ha sido quien ha mostrado de manera
ms explcita su inters en el derecho y en las estructuras de la
gobernanza pblica, ms que en las privadas, al afirmar abiertamente que sin el derecho, los estados y la capacidad de encontrar
mtodos jurdicos no depredatorios de competir, las empresas no
pueden existir.
17
18
19
20
21

Swedberg (2003).
Zafirovski (2000), Nee (2005).
Swedberg (2003).
Hollingsworth/Boyer (1997a).
Fligstein (2002).
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4. La economa institucional se encuentra entre los enfoques


que poseen una visin bastante equilibrada sobre las estructuras
formales e informales de la gobernanza. Douglass North22 explica al desempeo econmico como variable dependiente de la eficiencia de las instituciones. Si la medicin de la calidad de lo que
es producido o intercambiado, el anlisis y comparacin del precio, el cumplimiento de los contratos, etctera, causan costos de
transaccin, los actores econmicos pueden contar, y en realidad
cuentan generalmente, con el soporte de las instituciones que reducen los costos en las situaciones de eleccin. North sostiene que
la racionalidad, en el sentido en el que los economistas se refieren
a ella, funciona mejor cuando las opciones de los jugadores estn
ms limitadas. Como seala el propio North:23 Los mercados
tienen que estar estructurados. Mientras que las reglas privadas
informales estructuran a los grandes sectores de la economa, estas instituciones tienden a ser instituciones jurdicas en mercados
impersonales. Esta visin equilibrada se pierden un poco en la bibliografa, en la que los seguidores de North tienden a poner atencin en las instituciones formales24 y tambin se pierde en el curso
de la investigacin comisionada por los tomadores de decisiones
y las instituciones internacionales del desarrollo. Por definicin,
el ordenamiento privado y las reglas privadas no son susceptibles
de ingeniera; no pueden ser creadas, impuestas o legisladas.
Esta es la razn por la que la economa institucional parece estar
sesgada a favor de las instituciones jurdicas. La economa institucional tambin tiene la reputacin de ser neoliberal, porque en
el contexto de las polticas es utilizada con ms frecuencia para
crear oportunidad para las empresas (derecho facilitador) que
para establecer restricciones a los negocios (derecho regulador).
5. Si bien son similares y se traslapan con los discursos sobre
las instituciones informales en la economa institucional, los enfo22
23
24

North (1990).
North (1999).
Vase un examen crtico
en Knowles
(2005),
Evans
(1995).
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ques del capital social tienen su propia tradicin de investigacin


a travs de las disciplinas acadmicas.25 Se ha observado que niveles ms elevados de capital social definido como el grado de
confianza, normas cooperativas y membresas asociativas o redes
en una sociedad influyen en el desempeo econmico, ya sea
que lo mejoren al incrementar el nmero de transacciones mutuamente benficas, al solucionar problemas de accin colectiva,
al reducir los costos de monitoreo y transaccin, y al mejorar
los flujos de informacin,26 o, por el contrario, al impedir que el
mercado funcione bien. Pueden resultar ruinosos no slo para la
sociedad en general (por ejemplo, comunidades mafiosas), sino
tambin para los miembros de asociaciones cooperativas y redes
impersonales. Como lo seala Dasgupta, si bien las redes y los
mercados con frecuencia se complementan, no hay nada bueno
ni malo en las redes interpersonales: ceteribus paribus, es el uso que
sus miembros dan a una red lo que determina su calidad. 27 A
fin de evaluar estos usos, se ha llevado a cabo un buen nmero de
estudios, en particular bajo el paraguas del Banco Mundial (que
ofrece su propio sitio Web sobre capital social). El capital social se
ubica en algn punto entre el individuo y el Estado; este ltimo
crea un marco positivo o negativo para su organizacin e influencia en el intercambio econmico. Los estados efectivos crean entornos gobernados por reglas que fortalecen las organizaciones e
instituciones locales; los inefectivos pueden causar la atomizacin
de la sociedad, al no dejar espacio para la autoorganizacin de
base. Los ms relevantes son los discursos sobre la cooperacin
sinrgica entre las instituciones pblicas y privadas,28 en la que,
los organismos estatales, ms que limitar las iniciativas locales,
forman densas redes de lazos que conectan al Estado con el capital social, asegurando que la embeddedness no degenere en clientelismo, corrupcin y rentismo. El capital social se considera, par25

Bourdieu (1986), Coleman (1988), Putnam et al. (1994), Lin (2001).


Vase un panorama en Woolcock (1998).
26 Knowles (2005).
27 Dasgupta (2005, 12).
28 Evans (1997).
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ticularmente en las comunidades del Tercer Mundo, un recurso


disponible, al menos de manera latente, para el desarrollo econmico. Los vnculos entre el Estado y las redes sociales parecen
haber desempeado un rol central en la transformacin de las
economas de Asia oriental, pasando de una economa agraria
de baja productividad a una de las regiones industriales con ms
rpido crecimiento en el mundo.
6. Existe una rica bibliografa emprica producida en todos los
discursos arriba examinados, o a la que stos hacen referencia.
Para mencionar solamente algunos ejemplos, los estudios sobre la
coordinacin a travs de la confianza29 han llevado a importantes
discursos tericos sobre la contratacin relacional.30 Igualmente
importante es la investigacin emprica sobre las redes como sustituto del soporte institucional impersonal por un tercero que garantiza el cumplimiento de los contratos y la propiedad privada.
Los estudios sobre el papel del derecho en el desarrollo econmico se han llevado a cabo en Asia, frica, as como en Europa occidental y oriental. Feenstra y otros se ocupan de los grupos empresariales taiwaneses y sudcoreanos;31 Fafchamps, de las
redes tnicas y las instituciones de mercado indgenas en el frica subsahariana;32 Kali, de las redes de negocios en Europa del
Este;33 Aoki y Patrick,34 del sistema de banco principal de Japn;35
Milhaupt, de manera ms general de la gobernanza corporativa
en Japn;36 Kirman, del mercado del pescado en Marsella;37 Padgett, del sistema bancario florentino durante el Renacimiento;38
29

Macaulay (1963), Burt (2001), McMillan/Woodruff (1999).


Por ejemplo, Williamson (1985).
31 Feenstra et al. (2001).
32 Fafchamps (2004).
33 Kali (2001).
34 Aoki/Patrick (1994).
35 Vase una discusin crtica en Miwa/Ramseyer (2002) y Milhaupt
(2002).
36 Milhaupt (2001).
37 Kirman (2001).
38 Padgett (2001).
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253

Greif, de los comerciantes mediterrneos del siglo XI, conocidos


como los magrebes,39 y nuevamente Greif, del comercio medieval.40 Finalmente, la compensacin de un sistema judicial dbil
por instituciones de resolucin endgena de controversias ha sido
estudiada por Gessner en Mxico,41 y por Hendrix42 y Hendley43
en Rusia. Dixit hace uso de estos y otros datos empricos similares
para el estudio del derecho y la economa y para su teora de las
consecuencias conductuales de la ausencia de derecho.44
Recientemente Trebilcock y Leng han hecho un esfuerzo sumamente til para resumir el conocimiento emprico respecto de si
la existencia de un rgimen formal de derecho y ejecucin de los
contratos contribuye de manera significativa al crecimiento econmico.45 Su conclusin es que la evidencia emprica existente sobre la correlacin entre el crecimiento econmico de un pas y la
ejecucin jurdica sugiere que tal correlacin es fuerte solamente
en el sector financiero. Resulta entonces que tanto los proponentes del formalismo como los del informalismo contractual ofrecen
cuerpos de teora y evidencia emprica en apoyo de su perspectiva, pero que ambos corren el riesgo de exagerar, o al menos de
sobresimplificar, sus afirmaciones. Al evaluar la bibliografa desde el punto de vista del desarrollo, estos autores concluyen que
en niveles bajos de desarrollo econmico, los mecanismos informales de cumplimiento de los contratos pueden funcionar como
sustitutos razonablemente buenos de los mecanismos formales.
Pero a niveles ms elevados de desarrollo, la ejecucin contractual informal puede hacerse cada vez ms imperfecta como sustituto, debido a la presencia de inversiones grandes, de largo plazo, y con activos muy especfico, as como a la prevalencia de
39
40
41
42
43
44
45

Greif (1993).
Greif (2006).
Gessner (1976; 1984).
Hendrix (1997).
Hendley (2001).
Dixit (2004).
Trebilcock/Leng (2006).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
254

un comercio crecientemente complejo de bienes y servicios que


ocurren con frecuencia fuera de las relaciones de intercambios
repetidos.46
Aun estos cautos intentos de generalizar a partir de la investigacin emprica se ven cuestionados por las historias exitosas de
las economas de Asia oriental. Japn, Corea del Sur, Taiwn y, en
particular, China, con tasas de crecimiento econmico desconocidas en los pases industrializados occidentales en la segunda mitad
del siglo XX.
no han puesto a la judicatura ni a los abogados que resuelven problemas en el centro del proceso de la gobernanza; no han logrado
servir como foros convenientes para el litigio privado encaminado
a hacer cumplir los derechos de propiedad y de los contratos; no
se han ocupado de proteger a los accionistas minoritarios; no han
tomado muy en serio los derechos de propiedad intelectual, el
derecho de la competencia o el derecho concursal, y han omitido
juridificar las relaciones entre el Estado y el sector privado a travs del derecho constitucional y administrativo.47

La mayora de los expertos sobre el derecho asitico est de


acuerdo en que el milagro asitico se ha logrado en buena medida sin soporte jurdico en los niveles del derecho privado, administrativo o constitucional. Las explicaciones se han buscado en
las particularidades del sistema poltico,48 en la ausencia del conflicto social debido a la homogeneidad de la poblacin,49 en los
enfoques sobre racionalidad sustantiva que conducen a elecciones
y compromisos razonables,50 en preferencias culturales a favor de
las relaciones extrajurdicas.51

46
47
48
49
50
51

Trebilcock/Leng (2006, 1519).


Ohnesorge (2007, 290).
Trebilcock/Leng (2006), sobre China.
Trebilcock/Leng (2006), sobre Japn.
Ohnesorge (2007).
Upham (1987).
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HACIA UN MARCO TERICO DE LA SEGURIDAD

255

De acuerdo con Ohnesorge52 y Mayeda,53 las economas del


Este asitico no deben ser tratadas como casos excepcionales. Por
el contrario, deben ser vistas como alternativas al modernismo
occidental y abrir nuestros ojos a diferentes sistemas normativos
que promueven y coordinan los sistemas sociales de produccin
e intercambio siguiendo trayectorias alternativas. En la medida
en que no puedan acomodar la experiencia del noreste asitico,
las teoras jurdicas, sociolgicas o econmicas sobre el papel del
derecho en la economa sern consideradas inadecuadas. El cuidadoso examen de Ohnesorge del conocimiento actual sobre el
derecho y el desarrollo econmico conduce a la conclusin de
que no existe ninguna teora general que exija o que rechace al
derecho como institucin constitutiva para el funcionamiento de
la economa. El problema ingls de Max Weber es hoy el enigma de China.
Una cuestin que no es ampliamente abordada en la bibliografa sobre el cumplimiento de los contratos y el desarrollo econmico es el papel del derecho, de la coordinacin de negocios y
la ejecucin contractual en el comercio internacional contemporneo. Puesto que el comercio internacional posee una infraestructura jurdica igualmente dbil, as como tasas de crecimiento
similares a las de las economas del Este asitico, este fenmeno del milagro del comercio mundial merece igual atencin y
debe ser considerado un desafo terico similar al que plantea el
enigma de China.
III. intErnacionalizacin dE los mErcados
y sEguridad contractual

El propsito de nuestra actual investigacin es continuar desarrollando este ejercicio interdisciplinario, (1) agregando alguna
evidencia emprica adicional a los debates actuales respecto a las
52
53

Ohnesorge (2007).
Mayeda (2006).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
256

estructuras facilitadoras para el comercio internacional, y (2) revisando y discutiendo crticamente algunas de las propuestas en la
bibliografa que contienen hiptesis interesantes sobre los efectos
de la internacionalizacin de los mercados en las instituciones de
coordinacin. Si bien la bibliografa que hemos examinado ms
arriba es una rica fuente para la teora y las prcticas empricas,
sus enfoques y observaciones no pueden generalizarse fcilmente
hacia el campo internacional, porque los actores y el contexto
social difieren en varias formas importantes. En la economa internacional no hay un Estado desarrollista como las economas
nacionales asiticas y escasas interferencias por las instituciones
financieras internacionales. Los actores econmicos tienden a ser
fuertes y a tener experiencia. La ausencia de derecho no siempre
es compensada por las normas sociales existentes, y la cultura es
menos relevante para impedir, o para dar soporte, a las instituciones de mercado eficientes. Estas y otras diferencias entre el contexto nacional y el global tendr que examinarse en los estudios
empricos sobre el comercio internacional.
La orientacin terica para los estudios sobre la internacionalizacin de los mercados es escasa. Desde la sociologa econmica, Whitley apunta hacia las instituciones globales emergentes
para la ejecucin de los contratos.54 Teubner, como prominente
representante de la teora de sistemas, toma el derecho comercial
y los procesos del arbitraje comercial internacional como ejemplos de cmo los sistemas funcionales globales estn generando
un derecho global sin Estado,55 y Hadfield sostiene, desde una
perspectiva econmica, que a fin de lograr la eficiencia del mercado, el derecho comercial y corporativo tiene que ser privatizado.56 Se defiende la competencia de diversos regmenes jurdicos
privados como la mejor solucin. En la direccin opuesta van
los proponentes del derecho comercial,57 quienes recomiendan
54
55
56
57

Whitley (2003a).
Teubner (1997b).
Hadfield (2001; 2002).
Berger (2001a).
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HACIA UN MARCO TERICO DE LA SEGURIDAD

257

que los tribunales estatales reconozcan las normas comerciales


autnomas. Nuestra pregunta de investigacin de si el derecho
explica el milagro del comercio mundial slo es abordada de
manera marginal por estos debates tericos. No hay mucho que
informar cuando uno busca investigacin emprica sobre la coordinacin de los intercambios de negocios en los mercados mundiales. Dezalay y Garth ofrecen informacin til sobre la labor
de los rbitros internacionales y su resistencia a crear una lex mercatoria autnoma.58 Trebilcock y Leng,59 en su evaluacin de los
estudios empricos despus de quejarse de que los estudiosos de
la nueva economa institucional han prestado insuficiente atencin a la investigacin del impacto de los mecanismos de ejecucin de los contratos que ha trado consigo la expansin del
comercio mundial y la creciente tendencia hacia la globalizacin
econmica mencionan algunos estudios sobre las redes comerciales internacionales y el creciente uso del trueque tanto en el
comercio internacional como en las economas en transicin, lo
cual los autores consideran una respuesta institucional ptima a
los problemas del cumplimiento contractual en ambos contextos. Berkowitz, Moenius y Pistor presentan evidencia de que las
instituciones jurdicas internas de un pas tienen un fuerte poder
explicativo respecto de su integracin en los mercados internacionales 60 Los pases que ocupan lugares ms altos en las escalas
del Estado de derecho experimentan flujos comerciales internacionales ms grandes.
Varias de las contribuciones empricas derivan de la Unidad
de Investigacin Colaborativa Transformacin del Estado en
la Universidad de Bremen, Alemania.61 La funcin de soporte
de los tribunales internos (Alemania, Italia y los Estados Unidos)
para los intercambios transfronterizos fue el objeto de nuestra
58
59
60
61

Dezalay/Garth (1996).
Trebilcock/Leng (2006, 1541).
Berkowitz/Moenius/Pistor (2004).
<http://www.sfb597.uni-bremen.de?SPRACHE=en>.
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
258

curiosidad inicial,62 seguida de una investigacin emprica sobre


el cobro transfronterizo de crditos, las demandas de alimentos
transfronterizas, las reclamaciones de seguridad social de los trabajadores migratorios europeos, las controversias internacionales
en el mercado de reaseguros de Londres, las transferencias monetarias transfronterizas en el sector bancario europeo y el soporte
ofrecido por los consulados y cmaras de comercio (alemanes) en
el extranjero.63 La tercera publicacin en la serie64 ofrece adems de los debates ms tericos atisbos empricos sobre los despachos internacionales de abogados, las redes de negocios chinas
(guanxi) y el arbitraje internacional. La tesis doctoral ms reciente
que ha derivado del proyecto Transformacin del Estado en la
Universidad de Bremen ofrece un cuadro equilibrado del papel
del derecho contractual en los intercambios internacionales de
negocios.65
El libro sobre Contractual Certainty in International Trade (Seguridad Contractual en el Comercio Internacional)66 aporta investigacin sobre la coordinacin de los negocios internacionales en
la industria del diamante, en el comercio de la madera, en la
industria del software, la que est cargo de los despachos internacionales de abogados, medianos y grandes, as como de los despachos de contadores.
Una evaluacin cuidadosa de este conocimiento emprico
emergente es til a fin de llegar a una mejor comprensin del
derecho global y de las instituciones no jurdicas globales en las
variedades mundiales del capitalismo.67 Dicha evaluacin contribuye a evitar el uso selectivo de los datos para adecuarse a
los propsitos del autor, una falacia particularmente evidente
62

Gessner (1996a).
Gessner/Budak (1998). Durante esta fase del proyecto fueron redactadas varias tesis doctorales con valiosos datos empricos por Budak (1999),
Grotheer (1998), Stammel (1998) y Vial (1999).
64 Appelbaum/Felstiner/Gessner (2001).
65 Sosa (2007).
66 Gessner (2009a).
67 Gessner (2007).
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63

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259

en los discursos sobre la globalizacin del derecho. Resulta fascinante especular sobre la sociedad mundial o sobre el derecho global, pero esto hay que complementarlo con investigacin
emprica, asentada en tierra y, en general, menos espectacular,
en las reas afectadas por la globalizacin, particularmente en
la economa. Una comprensin compleja de las instituciones
de coordinacin de las economas modernas permite la construccin de teoras sobre los cambios actuales o futuros en la
coordinacin de los mercados causados por los procesos de globalizacin.68
Como los intercambios internos estudiados por los autores de
la investigacin en derecho y desarrollo econmico, los intercambios globales se caracterizan por una mezcla de experiencias positivas y negativas con las estructuras de soporte institucionales.
La construccin terica refleja este cuadro controvertido y, dado
el estado actual del conocimiento, apenas puede considerarse en
exceso ambicioso. Las variedades del capitalismo nos impiden
formular una teora universal.

68 El derecho comparado, la teora y la historia del derecho tambin se


ocupan, desde sus perspectivas, de nuestro tpico (Michaels/Jansen, 2006;
Jansen/Michaels 2007) y participan en seminarios con ttulos similares
(Beyond the State? Rethinking Private Law, Hamburgo, 12-13 de julio
de 2007). A pesar de ser complementarios, estos discursos jurdicos deberan desarrollarse aparte de los enfoques de las ciencias sociales en las fases
iniciales de la reflexin.
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TEORAS DEL CAMBIO.


LA GOBERNANZA DE LAS TRANSACCIONES
DE NEGOCIOS EN LAS ECONOMAS
GLOBALIZADAS*
I. las institucionEs y El papEl dEl Estado
1. Los debates sobre la coordinacin de mercado: las instituciones formales
contra las informales, las endgenas contra las exgenas
De acuerdo con diversos estudios de caso,1 la mayor parte de la
bibliografa que se ocupa de la coordinacin del mercado gira
alrededor de dos cuestiones: por un lado, la cuestin de las instituciones formales en comparacin con las informales, y por
otro, la cuestin de las formas endgenas (eleccin racional) de
gobernanza en comparacin con las exgenas (embedded). Antes
de examinar el cumplimiento de los contratos y la proteccin de
los derechos de propiedad (otro par de estructuras de gobernanza), haremos un resumen de los debates sobre los otros dos pares
controvertidos.
a) Max Weber es el autor ms prominente en subrayar la regulacin de todo poder coercitivo legtimo por una sola institucin coactiva universal (el derecho formal racional) y la desintegracin de todas las estructuras particularistas basadas en el
estatus y otras estructuras coercitivas. De acuerdo con l, la vida
econmica moderna ha destruido estas otras asociaciones:2
* Este ensayo se public con el ttulo Theories of Change The Governance of Business Transactions in Globalising Economies, en Gessner
(ed.)(2009a, 175-213).
1 Richman (2009), Konradi (2009), Flood/Skordaki (2009), Dietz/
Nieswandt (2009) y Sosa (2009).
2 Weber (1968, 336-337 y passim).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
262

La empresa capitalista moderna descansa principalmente en el


clculo y presupone un sistema jurdico y administrativo cuyo funcionamiento pueda predecirse racionalmente, al menos en principio, en virtud de sus normas generales fijas, del mismo modo
como se espera el desempeo de una mquina.3

Como se ha sealado con frecuencia, esta imagen de la mquina no hace justicia al enfoque de Weber como socilogo del derecho.4 La teora de la evolucin institucional de Weber se form
en el periodo temprano de sus estudios acadmicos y se basaba en
hiptesis darwinianas sobre el aprendizaje social: las instituciones
formales racionales son seleccionadas en la lucha por la supervivencia. Ms tarde reconoci las tensiones entre la racionalidad
formal y la material, y concibe entonces las estructuras formales
ms bien como una jaula de hierro en las que las actividades individuales y colectivas se ven atrapadas sin esperanza. Para poder actuar de manera socialmente responsable, no slo debemos
preguntar qu hay que hacer, sino tambin cmo hacerlo correctamente. A pesar de la ambivalencia de su propia actitud, Weber
3

Weber (1968, 1394).


Scheuerman (1999) ofrece una brillante interpretacin del centralismo jurdico de Weber, pero no menciona otros pasajes ms ambivalentes
de su obra que muestran un menor grado de afinidad electiva entre el
capitalismo y el derecho formal. Heydebrand (2007, 110) resume a Weber
de la siguiente manera: El resultado (upshot) del anlisis de Weber es que
la racionalidad jurdica formal es indispensable cuando promueve la competencia econmica y los intereses contractuales corporativos en la etapa
temprana del desarrollo capitalista. Pero el derecho y la justicia formales
se convierten en obstculos para el crecimiento y el desarrollo econmicos
cuando los intereses econmicos se ven constreidos o subordinados por
la reglamentacin formal en etapas posteriores de la concentracin corporativa y econmica. Esta relacin crecientemente contradictoria entre el
legalismo formal y la economa poltica fue reconocida no slo por Weber,
sino por muchos otros historiadores del derecho y la economa en ambos
lados del Atlntico, inclusive cuando no compartan el esquema marxista.
De acuerdo con Heydebrand (p. 112): A pesar de su admiracin por los
logros de la racionalidad jurdica formal Weber previ su declive e hizo
comentarios extensos sobre el surgimiento del antiformalismo en el derecho.
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TEORAS DEL CAMBIO

263

parece hacer finalmente las paces con este arreglo, puesto que
la racionalidad formal deja en general alguna libertad (limitada)
para la prosecucin de objetivos racionales.
De este modo, Weber reconoce claramente que las normas e
instituciones informales ofrecen calculabilidad y seguridad jurdica que es equivalente a la coercin del derecho. Su creencia
de que las normas no jurdicas y las instituciones no estatales haban dejado de ser relevantes en una economa moderna se form antes de que los enfoques del realismo jurdico empezaran
a cuestionar el centralismo jurdico y comenzaran a evaluar empricamente las instituciones jurdicas5 llegando nuevamente a
conclusiones sesgadas en algn grado. Existe evidencia abundante de la existencia de los ordenamientos privados y el pluralismo jurdico, pero el derecho formal es parte de la estructura institucional que se ofrece a la coordinacin econmica. Aun cuando
los economistas neoinstitucionalistas tienden a poner nfasis en
las estructuras informales de gobernanza,6 la mayora parece al
menos estar de acuerdo con North cuando dice:
Por instituciones entiendo tres cosas: (1) las reglas formales del
juego que son definidas en trminos jurdicos; (2) las normas de
conducta informales que complementan y modifican las instituciones, y (3) la efectividad de los mecanismos de ejecucin y cumplimiento. Es la mezcla de las tres que determina la efectividad de
las instituciones en influir sobre los costos de transaccin.7

Sin embargo, en su anlisis histrico, North va ms all de


esta visin equilibrada, argumentando que no hay equivalencia
entre la accin del Estado y las normas (y convenciones) sociales
espontneas. El papel del Estado es ms significativo.8 Hernando
de Soto9 propone un fuerte argumento a favor de las estructu5
6
7
8
9

Gessner (2007).
Ellickson (1991), Dixit (2004) y Williamson (2005, 3).
North (1999, 7).
Fiani (2004).
De Soto (1986).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
264

ras formales de soporte cuando describe y critica enrgicamente


las ineficiencias de los mecanismos informales del mercado (en
Per). Si tomamos los libros de texto como indicadores del estado
presente de los debates sobre la importancia relativa de las estructuras formales e informales de coordinacin, es este tambin el
argumento que se ofrece a la generacin actual de estudiantes de
economa y negocios.10
b) Un debate relacionado, pero ms amplio y tericamente
ms ambicioso, se refiere al segundo par de las formas de gobernanza: las instituciones endgenas contra las exgenas; las
primeras son creadas por los actores econmicos, y las segundas
son ofrecidas o impuestas por el entorno social. La investigacin
institucional ofrece un rango muy amplio de enfoques, desde el
individualismo metodolgico hasta el determinismo sociolgico. Aunque las posiciones intermedias parecen prevalecer en las
publicaciones recientes, la escala de opiniones sigue siendo tan
amplia como siempre. Cuando inicia su libro diciendo En mi
anlisis, las instituciones emergen como resultado de las acciones
maximizadoras de los individuos,11 Barzel sigue la metodologa de la eleccin racional de la economa clsica, con la nica
excepcin de que los actores eligen entre instituciones ms que
entre mercancas. El otro extremo de la escala est representado
por los enfoques que entienden la economa esencialmente en
trminos de cultura.12 Las posiciones intermedias son ms interesantes desde el punto de vista interdisciplinario. Aqu, la gama
va desde los economistas neoinstitucionalistas (Williamson, Greif,
North) a los antiguos economistas institucionalistas de la primera
parte del siglo XX (Veblen, Commons y Mitchell en los Estados
Unidos, as como Menger, Weber y Hayek en Europa) hasta los
actuales socilogos de la economa (Granovetter, Nee, Whitley,
10

Kasper/Streit (1998).
Barzel (2002, 9).
12 Por ejemplo, Hofstede (1980; 1983); dentro la misma categora estn
todos los estudios sobre los valores asiticos y, por supuesto, el clsico
estudio de Weber sobre La tica
protestante
y el espritu
capitalismo.
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TEORAS DEL CAMBIO

265

Hollingsworth, Boyer y Soskice). En lo que sigue delineamos brevemente sus posiciones.


La nueva economa institucionalista, en particular Williamson,13
permanece cercana a la economa clsica excepto por la idea de
que la racionalidad maximizadora es limitada (las preferencias
y las oportunidades econmicas son configuradas por procesos
polticos y sociales colectivos) y por la relevancia que se atribuye
a la confianza institucional. Tanto North como Greif14 este ltimo emplea modelos de la teora de juegos remiten a la importancia de la cultura, por los modelos mentales de percepcin, y a
las normas sociales, por su relevancia en la reduccin de la incertidumbre. Los crticos consideran que este es un reconocimiento
necesario pero insuficiente del ambiente institucional (exgeno)
en la economa de los costos de transaccin. Las creencias y las
normas son relegadas a la caja negra de las restricciones informales.15 El enfoque es todava ms problemtico por su desatencin
al poder y a las dependencias en las transacciones econmicas.16
La antigua economa institucionalista ofreca un conocimiento
complementario: antes de Coase17 eran desconocidos los costos
de transaccin como mecanismo de regulacin y los autores se
apoyaban en hiptesis conductistas y en demandas de proteccin estatal. La relacin entre los niveles de la accin y el sistema
todava en la actualidad el ncleo de la investigacin institucionalista no slo sigue sin resolverse (lo que es fundamentalmente cierto en la actualidad) sino que con la excepcin
de Hayek18 sigue sin ser abordada.19 La sociologa econmica
afirma examinar la manera en que las instituciones formales e
informales se interrelacionan a fin de configurar el desempeo
13
14
15
16
17
18
19

Williamson (1985).
North (1990) y Greif (2005).
Nee (2005, 52).
Kpper/Felsch (2000, 315-332).
Coase (1937).
Hayek (1949).
Rutherford (1994).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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de los actores econmicos, al facilitar, motivar y constreir su


comportamiento.20 Esto es lo que hacen tambin los economistas
neoinstitucionalistas con un poder de explicacin superior por lo
que se refiere a la toma de decisiones macroeconmicas, pero la
sociologa econmica (ya desde Weber y Polanyi) describe mejor
el contexto (relacional, organizacional, comunitario y societal)
en el que operan estas instituciones. Ambos enfoques son claramente compatibles y complementarios, en particular mediante
el uso de un enfoque comparativo, como en la corriente denominada de las variedades del capitalismo y en los estudios sobre el
desarrollo y la transformacin.21
2. Ejecucin de los contratos y proteccin de los derechos de propiedad
En la mayora de los casos el cumplimiento de los contratos22
est garantizado por la reciprocidad y el inters mutuo en continuar las relaciones de negocios. Solamente ms all de estos
aspectos bilaterales del contrato, muy debatidos, emergen los enfoques institucionales sobre la coordinacin del mercado. Las instituciones son elementos externos a los actores y la estabilizacin
de expectativas es lo que todas tienen en comn. Esta estabilizacin es examinada en la investigacin sociolgica como problema
del orden social y en la investigacin econmica como problema
de los costos de transaccin. Ambos enfoques muestran una imagen compleja de cmo se produce la coordinacin, soporte y control de las transacciones de negocios en el mercado. Algunos de
los elementos de tal estructura de soporte del mercado son nor20

Nee (2005, 55-56).


Ogus (2004), con mayores referencias.
22 El cumplimiento de los contratos se encuentra en el centro de la mayora de los captulos de este volumen. A fin de evitar repeticiones, hacemos
referencia a la bibliografa citada y analizada en ellos. El examen econmico ms influyente sobre la ejecucin de los contratos es el de Williamson
(1985; 2005), Greif (2005) y Dixit (2004). En su obra ms reciente, Greif
va ms all de una perspectiva estrecha sobre la ejecucin de los contratos
(Greif, 2006).
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TEORAS DEL CAMBIO

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mas y estndares informales, rutinas, la reputacin en comunidades estrechas, instituciones de resolucin informal de conflictos,
las normas jurdicas, los tribunales y los abogados. La sociologa
enfatiza cmo estos elementos estn imbricados (embedded) en el
entorno social del actor de negocios; la investigacin econmica
subraya la eleccin racional entre ellos y elabora modelos de la
teora de juegos; la sociologa jurdica aporta conocimiento emprico de cmo trabajan estas instituciones (resolucin alternativa
de conflictos, tribunales, abogados), cules dificultades se le plantean al individuo o actor de negocios para tener acceso a ellas, y si
el soporte ofrecido se distribuye equitativamente entre los actores
poderosos o sin poder. La sociologa econmica complica el cuadro al mostrar las variaciones entre los sistemas sociales de produccin e intercambio. De acuerdo con estas disciplinas, las instituciones son importantes, y en lo particular son determinantes
para el desempeo econmico. Las instituciones pueden crear
confianza y seguridad jurdica, o no hacerlo; impiden o facilitan
las transacciones; pueden ser formales o informales, inestables o
dependientes de su trayectoria (path dependent).
Este tipo de conocimiento ha sido producido recientemente,
en particular en el contexto de las transformaciones en Europa
del sur y del este, as como en Asia central. Si bien cualquier evaluacin resulta difcil, la investigacin pretende medir la calidad
de las instituciones y con frecuencia prescribe reformas institucionales especficas. No est confinada a los discursos acadmicos,
pero puede ser descubierta en las publicaciones de las organizaciones internacionales y de las instituciones de soporte a donadores. El Banco Mundial23 ofrece un sitio Web sobre Instituciones
Jurdicas de la Economa de Mercado, que no slo cubre todos
estos aspectos, sino que tambin defiende enfoques complejos de
la reforma y recomienda realizar ms investigacin para abordar
varias cuestiones difciles y no resueltas. El sitio confiesa que en
esta etapa es virtualmente imposible resolver la compleja y contingente relacin entre los diferentes componentes de las institu23

Vase <http://go.worldbank.org/9OTC3P5070>
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268

ciones del mundo real. Previene contra la simple utilizacin de


las caractersticas fcilmente observables de las instituciones formales (como el derecho en los libros). De acuerdo con el Banco
Mundial, desatender las instituciones informales no slo puede
limitar el dominio de estudio, sino que tambin puede sesgar gravemente las conclusiones. En vez de promover una especie de
optimismo del Estado de derecho que uno pudiera esperar del
Banco Mundial, muchas pginas estn dedicadas a informar de
las experiencias con las estrategias de reforma: lo que funciona
y lo que no ha funcionado. Y si uno lee los estudios de caso,
parece que la mayora no ha funcionado
Los estudios sobre ejecucin de los contratos que subrayan el
nivel de la accin seleccionan un aspecto (importante) de la estabilizacin de expectativas. Los actores pueden firmar o no contratos formales, hacer negocios dentro o ms all de las redes sociales, pueden comprar o fabricar bienes, recolectar o no toda la
informacin disponible antes o durante la transaccin, emplear
a los abogados o evitar a toda costa hablar de derecho, ir a tribunales o retirar la demanda (abandono).
El segundo elemento examinado como prerrequisito para un
mercado funcional es la proteccin de los derechos de propiedad,
un aspecto insuficientemente estudiado y ampliamente subestimado como estructura de soporte para la estabilizacin de expectativas.24 Este elemento tiene que ser explicado o especificado
24 Buena parte del discurso sobre los derechos de propiedad est dedicado a los cambios histricos en las sociedades agrarias, donde los recursos
naturales pasaron de la propiedad comn a la individual (internalizando
as las externalidades, como las actividades depredatorias) (vase por
ejemplo, las contribuciones a Anderson/McChesney, 2003). No conozco
enfoques ms complejos que tengan en cuenta las estructuras de proteccin de los derechos de propiedad en una sociedad moderna y globalizada. Todava poco especfica pero ms o menos cercana a lo que trato de
demostrar en este ensayo es la siguiente definicin: Los derechos de propiedad se refieren a las relaciones de comportamiento sancionadas entre
los agentes econmicos en el uso de recursos valiosos. Estos derechos van
desde el acceso y uso de los Created
recursos innaturales
a la definicin
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269

como seguridad jurdica, un trmino cuyo uso se justifica ms


adelante en este ensayo.
Adems de las estrategias empleadas en la relacin de negocios
a fin de asegurar hasta donde sea posible las expectativas contractuales especficas (ejecucin del contrato), el actor se apoya
en estructuras complejas, y frecuentemente no percibidas u ocultas, que establecen la confianza impersonal.25 El control social es
efectivo en la accin econmica ms all de las instituciones de
ejecucin contractual, la jerarqua y las relaciones sociales. En la
medida en que las mltiples normas y las formas organizacionales del control social del riesgo y la desconfianza se vuelven relevantes, la eleccin racional es desplazada hacia el fondo. Lo que
sigue es un intento de resear la bibliografa que explica el control social y el soporte de las transacciones de negocios, as como
la parte del Estado y sus instituciones en su control y soporte.
La organizacin social de la desconfianza que seala Shapiro utiliza la teora de la agencia26 y se enfoca en la confianza. El
artculo es una respuesta a Granovetter27 y muestra que, adems
de la confianza personal, la accin econmica se apoya fuerteraleza del intercambio de mercado y a las relaciones de trabajo dentro de
las empresas. Pueden asignar la propiedad a los particulares, grupos, o al
Estado. Independientemente de la naturaleza de la asignacin, los derechos
de propiedad deben estar claramente especificados y deben ser respetados
para ser efectivos, y el grado de especificidad depende del valor del activo
al que cubren Para los activos de valor relativamente bajo o en los casos
en los que el nmero de partes es pequeo y donde hay una historia de
interaccin, las normas informales y las costumbres locales son suficientes
para definir y proteger los derechos de propiedad. Tratndose de activos
de elevado valor en los que el nmero de competidores es alto y en los que
las nuevas entradas son comunes (de modo que las partes son heterogneas
y no tienen antecedentes de interaccin o stos son escasos), se hacen necesarias estructuras de gobernanza ms formales, tales como derechos de
propiedad definidos jurdicamente. En este ltimo caso, el poder del Estado
es necesario para complementar las restricciones informales sobre el acceso
y el uso (Libecap, 2003, 144).
25 Shapiro (1987; 2005).
26 Vase tambin Greif (2006, 10-11).
27 Granovetter (1985).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
270

mente en la confianza impersonal. La diferenciacin social significa que todos los actores (los principales) en la sociedad hacen
que otros (los agentes) desempeen la mayora de sus tareas por
su cuenta. Las responsabilidades se dividen entre los miembros
de una familia; los padres encomiendan sus hijos a profesionales
tales como los maestros y mayordomos; los empleadores transfieren la custodia de su propiedad a los empleados. El dinero de uno
se deposita en una cuenta de banco; los activos y las propiedades
son encargados a los expertos, como los corredores de bolsa; la
salud propia se pone en manos de los mdicos; las incertidumbres
futuras, en las de las compaas de seguros y los fondos de pensiones. Tanto los diarios como los cientficos son agentes encargados
de la produccin de conocimiento; el mecnico es un agente que
cuida de la seguridad de nuestro automvil. Esta diferenciacin
social requiere una organizacin compleja de la proteccin contra el riesgo, as como mercados de produccin de confianza, ms
all de la estabilizacin de expectativas creadas por las relaciones
sociales cercanas o el intercambio contractual. Junto con las organizaciones privadas y las profesiones, los gobiernos se encuentran
entre los guardianes de la confianza que sustituyen al parentesco
y la amistad cuando tratamos con extraos. Los contratos son
la estrategia habitual por la cual los principales pueden asumir
algn control sobre el comportamiento de quienes actan por
cuenta de ellos. Sin embargo, proporcionan solamente un control
limitado sobre la relacin de agencia, sobre las contingencias futuras y sobre el incumplimiento. Los agentes, ms que los principales,
establecen la agenda normativa: tpicamente, los principales son
jugadores de un solo tiro (one-shotters), mientras que los agentes son jugadores habituales (repeat players), con experiencia y
poder. Susan Shapiro y otros28 conciben la confianza como una
construccin social. El control social de la confianza impersonal
no es esencialmente jurdico ni se basa solamente en elecciones racionales por actores en busca de beneficios. Sin embargo, al explicar particularmente el comportamiento econmico, los enfoques
28

Zucker (1986), Luhmann


(1979).in Master PDF Editor - Demo Version
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271

jurdicos y los econmicos contribuyen a la comprensin de las


estructuras y los mercados de produccin de confianza. Adems,
hay que tomar en cuenta las variaciones culturales de la organizacin social de la desconfianza.
Algunos aspectos de la organizacin social de la desconfianza de que habla Shapiro son mencionados en la nueva economa
institucional en trminos de instituciones que reducen los costos
de transaccin; en la vieja economa institucional como instituciones que establecen orden y solidaridad orgnica; en la teora
de sistemas como estructuras que tienen el objetivo de reducir la
complejidad del mercado; en la sociologa jurdica como garanta
jurdica que asegura el intercambio de mercado. Recientemente,
los politlogos discuten la confianza institucional como prerrequisito de las democracias estables.29 Pero observando esta bibliografa parece que la confianza impersonal recibe menos atencin
que la confianza personal. En trminos muy generales, Williamson habla de estructuras de derechos de propiedad jurdicamente sancionadas,30 Greif31 examina los resultados tentativos que
indican que derechos de propiedad ms seguros, un Estado de
derecho ms fuerte, y ms confianza, estn correlacionados con
mejores resultados econmicos, y North se mantiene igualmente vago cada vez que menciona los derechos de propiedad:
Toda actividad organizada de los seres humanos implica una
estructura que defina el modo de jugar el juego, ya sea una
actividad deportiva o el funcionamiento de una economa. Esa
estructura est hecha de instituciones reglas formales, normas
informales, y sus caractersticas de ejecucin.32

Las teoras existentes son sorprendentemente pobres, sin ninguna referencia a las mltiples maneras en que una economa
desarrollada encuentra soporte en las instituciones (principal
29
30
31
32

Hartmann/Offe (2001).
Williamson (1985, 27).
Greif (2006, 6).
North (2005, 48).
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272

pero no exclusivamente jurdicas).33 Hay numerosos ejemplos,


pero ningn esfuerzo sistemtico para integrar este concepto en
la sociologa o la economa. Las razones de esta desatencin son,
como se ha observado frecuentemente,34 que los economistas dan
por sentada la infraestructura institucional que soporta a la economa de mercado. En todos los intentos para crear economas
de mercado en los pases en transformacin de Europa oriental
y Asia, los expertos occidentales35 tenan que aprender que sin
estructuras de soporte para el establecimiento y el ejercicio de los
derechos de propiedad, las economas de mercado simplemente
no pueden funcionar.
Sobre la base de esos ejemplos dispersos que ofrece la bibliografa,36 es posible proponer la siguiente lista de elementos que
33 Sin embargo, vase el anlisis de Hadfield sobre el entorno jurdico de
fondo que es necesario para el ordenamiento privado (Hadfield, 2009).
34 Riese (1996, 422), Stiglitz/Walsh (2002, 494), Dixit (2004, 2).
35 Como especulan Ghler y Khn (1999, 18), este parece ser particularmente un problema de los expertos de los Estados Unidos. Los europeos
tienen una larga tradicin de teorizacin sobre el Estado y estn ms conscientes de la relevancia de la infraestructura estatal.
36 El registro catastral es mencionado por Barzel (2002, 186) y Ogus
(2004, 7); la proteccin y registro de los derechos de propiedad intelectual,
las patentes, marcas y los derechos de autor, por Barzel (2002, 186), Riese
(1996, 431), Ogus (2004, 2) y Swedberg (2003, 201, 204); la proteccin de
secretos comerciales, por Riese (1996, 431); las hipotecas, los documentos de transaccin y transporte, por Swedberg (2003, 201); las corporaciones como personas jurdicas, por Swedberg (2003, 201), Ogus (2004, 5) y
Dietz (2002, 69); los procedimientos de quiebra, por Carruthers y Halliday
(2007), Webb (1999, 167) y Ogus (2004, 5); los principios efectivos de responsabilidad, por Ogus (2004, 4); las instituciones privadas como los bancos, las compaas de seguros, por Dietz (2002, 69), los burs de crdito, las
compaas de tarjetas de crdito, por Greif (2006, 49); la garanta estatal
de los depsitos bancarios, por Webb (1999, 167); los organismos reguladores de las operaciones del mercado de valores, por Whitley (2003b, 20).
Sin duda, sera fcil producir ms ejemplos a partir de una investigacin
bibliogrfica ms amplia. El punto es que ninguno de los autores de la bibliografa econmica o sociolgica intenta ofrecer un cuadro complejo de
la infraestructura institucional
que requiere
la economa
de mercado.
La siCreated
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son necesarios para la proteccin social de los derechos de propiedad en cualquier transaccin de negocios moderna:






Garantas (constitucionales) contra la expropiacin.


Proteccin de la propiedad intelectual.
Sistemas monetarios confiables.
Sistemas bancarios y crediticios.
Sistemas para la creacin de sociedades mercantiles.
Sistemas de valores.
Regmenes de quiebra.

guiente lista, ofrecida por Ogus (2004, 8), es relativamente comprehensiva,


aunque en un nivel ms abstracto:
Reglas publicadas y fcilmente accesibles.
Reglas que sean razonablemente ciertas, claras y estables
(lo que excluye decisiones de discrecionalidad no acotada).
Mecanismos que aseguren la aplicacin no discriminatoria
de las reglas.
Resoluciones obligatorias de un poder judicial independiente.
Plazos limitados en los procedimientos judiciales.
Sanciones judiciales efectivas.
Cumplimiento y responsabilidad del gobierno y sus funcionarios
en relacin con las reglas relevantes.
Un consultor del Banco Mundial es el que ms se aproxima a lo que
queremos decir con el trmino de infraestructura institucional para la proteccin de los derechos de propiedad (Webb 1999, 162-163):
mejoramiento de la capacidad y calidad de las escuelas de derecho; mejoramiento de los procedimientos para el licenciamiento de
los abogados; desarrollo de sistemas de informacin jurdica; mejoramiento de la capacidad de elaboracin de proyectos legislativos de
los gobiernos; mejoramiento del arbitraje y de otros mecanismos alternativos de resolucin de controversias; y mejoramiento de la comprensin pblica del papel del derecho en una economa moderna.
Tambin damos bastante importancia al desarrollo y fortalecimiento
de las instituciones que ofrecen, por un lado, servicios de registro
pblico, como los registros comerciales, catastrales o de la propiedad
personal, o que, por el otro, regulen las actividades comerciales privadas, como las comisiones de valores y los organismos reguladores
de la competencia econmica.
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Regmenes de responsabilidad contra daos a la propiedad.


Instituciones de seguros.
Proteccin penal contra el fraude, el robo, etctera.
Servicios profesionales (abogados, notarios, contadores, etctera).
Reglas sustantivas y procesales transparentes (por ejemplo,
derecho contractual, procedimiento civil).
Control de consistencia de las reglas (ciencia jurdica).
Instituciones para la actualizacin permanente de las reglas
(gobiernos, parlamentos, asociaciones).
Instituciones de intermediacin accesibles, competentes y
confiables (burocracia, registros comerciales y catastral, oficinas de aduanas).

Por tanto, la gente de negocios necesita expectativas estables


respecto de su derecho de propiedad (y del derecho de sus socios), del valor de la moneda, del acceso al crdito, de la confiabilidad de las transferencias bancarias, de las responsabilidades
de las corporaciones, de la distribucin de activos en caso de
insolvencia, de la asegurabilidad de los riesgos, de las sanciones contra las conductas delictivas, de la asesora competente
de los profesionales, y de reglas adecuadas, consistentes, justas
y eficientes. La gente de negocios depende tambin de la confianza en las licencias, los ttulos profesionales, los estndares
de calidad y los certificados pblicos. Todo esto va mucho ms
all de las expectativas contractuales que habitualmente se examinan en la bibliografa sobre cumplimiento de los contratos.
Las expectativas contractuales pueden ser respetadas o hacerse
cumplir, pero el intercambio puede descomponerse debido a la
falta o las fallas de las estructuras de proteccin de los derechos
de propiedad.37
37

Vase Berman (2005, 519): el gobierno se encuentra siempre en


el trasfondo, creando y haciendo cumplir las reglas de propiedad, de los
contratos, de la responsabilidad
civilino Master
del trabajo,
etctera.
Estas Version
reglas
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TEORAS DEL CAMBIO

275

Finalmente, cul es la teora institucional de la ciencia jurdica?


Los juristas quieren que el derecho sea confiable, relativamente estable, que garantice autonoma y asegure las expectativas de cmo
otros sujetos jurdicos se comportarn en el futuro. Esta es una postura normativa que a lo largo de la historia se ha basado en una
amplia gama de suposiciones empricas, polticas o ideolgicas,38
cuyas fuentes se encontraban en el conocimiento de las ciencias
sociales en competencia. La competencia entre estas fuentes radica
principalmente en diferentes explicaciones sobre el surgimiento de
las estructuras protectoras de los derechos de propiedad y, en mucho menor medida, en sus hiptesis sobre la relevancia que tienen
en la economa moderna. Nuevamente, la divisin se establece,
por un lado, entre los economistas neoinstitucionalistas, quienes
piensan que la informacin incompleta y la limitada capacidad
mental de los seres humanos constituyen un problema para lograr mercados eficientes. Puesto que la informacin es costosa,
las instituciones se forman para reducir la incertidumbre y para
inducir a los actores a adquirir la informacin esencial que los
conduzca a tomar opciones racionales. Por el otro lado, en la
vieja economa institucional y en la sociologa, el nfasis reside
en la integracin social y el establecimiento del orden. Una representante particularmente vigorosa de este ltimo aspecto es
la Escuela del Ordoliberalismo de Friburgo (Bhm, Eucken) antes, durante y despus de la Segunda Guerra Mundial,39 y que
ms tarde ejerci gran influencia en el surgimiento de la economa de mercado alemana y en los discursos sobre el derecho
econmico alemn. Ptak40 cita a Franz Bhm con una vigorosa
afirmacin en este sentido: Cuando hay un conflicto entre la
libertad y el orden, entonces hay que dar preferencia incondiregulan inevitablemente la vida social al establecer y mantener el tipo de
relaciones privadas que se considere adecuadas o deseables. Y, por supuesto, dicha regulacin siempre estar dirigida a la consecucin de metas
pblicas.
38 Arnauld (2006).
39 Ptak (2004).
40 Ptak (2004, 99).
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cional al orden.41 As, de acuerdo con la dogmtica jurdica alemana de la actualidad,42 la libertad de la economa es conferida solamente bajo las condiciones impuestas u otorgadas por las
disposiciones constitucionales o legislativas. El derecho (privado)
es constitutivo para la economa, y se asume la correspondencia
entre el sistema de mercado y la constitucin jurdica de la economa.43 Esta correspondencia se refiere en particular a la libertad
de llevar a cabo actividades econmicas, por un lado, y la proteccin y delimitacin de los derechos de propiedad, por el otro.44
Cualesquiera que sean los fundamentos tericos, stos no se
hacen explcitos en los discursos jurdicos.45 En general, se supone
que el derecho debe ofrecer una estructura institucional compleja
y coherente para una economa de mercado funcional. El derecho facilitador se encuentra en el ncleo de la educacin jurdica, las controversias basadas en cuestiones de derecho privado
41 Bei einem Konflikt zwischen Freiheit und Ordnung kommt dem Gesichtspunkt der Ordnung unbedingter Vorrang zu. De acuerdo con Ptak,
para Bhm, el rgimen nacionalsocialista era una garanta bienvenida para
el establecimiento de tal orden. Sin embargo, no es posible generalizar sobre las inclinaciones polticas de Bhm. Friedrich Hayek, quien fue tambin
representante del ordoliberalismo, define el orden de un modo con el que
podra estar de acuerdo cualquier institucionalista moderno: un estado de
cosas en el que una multiplicidad de elementos de diversas especies estn
relacionados entre s de tal manera que podamos aprender, a partir del
conocimiento de alguna parte espacial o temporal del todo, a formar expectativas correctas sobre el resto (citado por Fleetwood 2001, 141). De
hecho, como lo enfatiza Cubbedu (2002, 135), Hayek apenas se aparta de
Coase y de North en las cuestiones tericas sobre los costos de transaccin
y la incertidumbre. La diferencia es que Hayek agrega objetivos ticos que
se consideran superiores a los procesos de la economa de libre mercado.
42 Badura (2005, 1-3).
43 Mestmcker (1978, 10, 13).
44 Esta idea de un fuerte orden constitutivo de la economa es, sin duda,
una perspectiva alemana particular, pero vase, por ejemplo, a James M.
Buchanan como ejemplo de un enfoque estadounidense y la idea clsica de
Adam Smith de que el derecho y las instituciones son la base de la sociedad
(Buchanan 1976, 271, 273).
45 Por ejemplo, Badura (2005).
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forman la mayor parte de la carga de trabajo en los tribunales y


son responsables de la explosin de los litigios en la mayora de
los pases occidentales. Al menos desde un punto de vista jurdico y sociojurdico, la proteccin de los derechos de propiedad en
el rango de la lista de elementos arriba citada se traduce mejor
como garanta estatal de la seguridad jurdica. Incluso aquellos
elementos que son organizados por actores econmicos no estatales (como los bancos, las compaas de seguros, las profesiones
jurdicas y otras, las cmaras de industria y del comercio), producen confianza principalmente gracias a la proteccin y supervisin por el Estado. La coherencia de las instituciones jurdicas es
constantemente controlada por los juristas acadmicos, quienes
escriben comentarios y producen propuestas para la reforma jurdica. En la medida en que crea seguridad jurdica, la coherencia es el resultado de la dogmtica jurdica y la jurisprudencia,
con variaciones entre culturas jurdicas respecto de su importancia relativa. Si las partes relevantes de la estructura institucional
estn imbricadas (embedded) en las relaciones sociales, cuando
las comunidades y la costumbre (ste es el elemento de la cultura
jurdica) se crean u organizan de modo privado, stas permanecen fuera de esta supervisin dogmtica de la consistencia, lo cual
puede poner en peligro la seguridad. Esta ha sido una observacin frecuente respecto de la estructura institucional de los pases
en desarrollo46 o respecto de la prctica del arbitraje comercial.
3. Conclusiones provisionales
La estructura institucional que tiene por objetivo la coordinacin
del mercado consiste en elementos tanto formales como informales, tanto endgenos como exgenos. La coordinacin de mercado
puede lograrse en parte a travs de las instituciones de ejecucin
contractual, adems de un complejo conjunto de instituciones de
proteccin de derechos de propiedad. Estas instituciones confor46

Ogus (2004), North (2005).


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man la infraestructura de un mercado, un marco que es constitutivo para cualquier intercambio antes, durante y despus de
que tiene lugar la transaccin especfica. A diferencia de la ejecucin contractual, en la que predominan las instituciones privadas,
los derechos de propiedad son un bien colectivo,47 y como tales,
estn protegidos colectivamente. En una economa moderna de
mercado, esta proteccin se logra predominantemente a travs
de una infraestructura jurdica, aunque las instituciones culturales
tienen influencia y los patrones informales de implementacin
(de cultura jurdica) dan soporte u obstaculizan a las instituciones
jurdicas en la creacin de la confianza que requieren las relaciones de mercado. La importancia del derecho como elemento
constitutivo significa que el Estado es un jugador central en el
establecimiento del marco institucional de los mercados. Esta era
al menos la situacin antes de que los mercados se globalizaran
cada vez ms y de que emergieran nuevos actores y nuevas instituciones globales que reemplazaran o complementaran la infraestructura jurdica tradicional. En lo que sigue examinaremos
lo que se sabe o se especula sobre una posible situacin novedosa
y sobre el papel que el Estado desempea en ella.
II. tEoras dEl cambio
1. Definicin y lmites del debate
Derecho y globalizacin se ha convertido en un tema popular, pero la bibliografa se refiere en su mayor parte al derecho
regulador, que no es objeto de este ensayo. Las teoras del cambio
de las estructuras de soporte (jurdicas y no jurdicas) del mercado
emergen lentamente y utilizan indicadores que son interpretados
por la mayora de los autores de la misma manera que en el campo de la regulacin, es decir, en direccin al paradigma del Estado dbil. Este ser el primer debate que abordaremos, dejando
47

Olson (1965).

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279

la bsqueda de una teora general del derecho facilitador (enabling


law) y la globalizacin para el apartado final de este trabajo.
Este apartado tendr que abordar dos problemas: explicar qu
es lo que supone exactamente el cambio, y cmo se mide el supuesto cambio.
La bibliografa que hemos reseado ms arriba ofrece una
buena idea del papel del Estado en el soporte del mercado. Este
soporte es modesto en la ejecucin contractual (con variaciones
entre las culturas jurdicas) y elevada en la proteccin de los derechos de propiedad. Tomados conjuntamente ambos elementos de infraestructura institucional, los Estados desempean un
papel importante en la creacin de seguridad jurdica para las
economas nacionales. En los pases desarrollados y altamente
industrializados, el Estado constituye, de manera directa o solamente en la sombra, el actor central en el establecimiento de
las instituciones que ayudan al mercado a funcionar de manera
ordenada y con reduccin de costos de transaccin. Este escenario puede haber cambiado con la globalizacin. El Estado nacional puede ofrecer menos soporte para las transacciones transfronterizas, debido a los lmites del poder legislativo ms all del
territorio del Estado. La teora del cambio entonces se refiere a
los intercambios globales, a una estructura institucional o cultura
jurdica emergentes del mercado global. El Estado pierde poder
en el soporte de las transacciones de exportacin pero se mantiene como jugador clave en la economa nacional. Ms ambiciosas
son las teoras que suponen una transformacin del Estado inclusive en el escenario tradicional de las economas nacionales. Las
organizaciones internacionales, pblicas o privadas, o los actores
globales, como las empresas multinacionales, pueden ejercer influencia o presin sobre las instituciones internas, de manera que
tambin hay cambios dentro de las fronteras del Estado nacional.
Las teoras del derecho regulatorio se refieren en su mayora a
este ltimo escenario, las teoras del derecho facilitador, al primero. Esta distincin ser observada en la discusin que sigue. A
menos que se seale lo contrario,
nuestras teoras tratan de expliCreated in Master PDF Editor - Demo Version

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280

car los lmites y los posibles cambios en el soporte jurdico de los


intercambios transfronterizos. Las especulaciones sobre las repercusiones en los escenarios nacionales parecen extremadamente
ambiciosas en la etapa actual de las investigaciones. Heydebrand
y otros sealan que, una vez establecidas, las reglas transnacionales pueden influir en los arreglos jurdicos en el nivel nacional.48
Cualquiera que sea la evidencia, las hiptesis parecen plausibles
en el sentido de que los cambios observados y examinados en el
contexto global deberan afectar al Estado en su funcin de soporte del mercado. Este enfoque va ms all de los estudios sobre
fenmenos aislados comunes en la bibliografa de la ejecucin
contractual.
La medicin del cambio no es problemtica en el campo regulatorio. Cualquier regla, norma, estndar o directiva promulgada
por organizaciones o regmenes globalmente activos, cualquier
decisin adoptada por una administracin o tribunal globales,
debilita el poder soberano (westfaliano) del Estado nacional. A
fin de describir los cambios, resulta suficiente contar las reglas
globales y mantener un ojo en su efectividad. El cuadro es diferente en el rea del soporte del mercado. Una nueva institucin
para el mercado global puede afectar, o no, las estructuras internas de soporte, puede privar o no de sus facultades legislativas
al Estado nacional, puede sustituir el soporte estatal, o agregarle
algo. Muchas de las nuevas estructuras de soporte globales son
informales, discrecionales y de creacin autnoma, pero sus equivalentes nacionales pueden compartir las mismas caractersticas.
En dnde est el cambio, entonces? En consecuencia, las instituciones que se supone que constituyen una nueva infraestructura
global tienen que ser estudiadas una por una, y comparadas con
el modo en que su funcin de soporte se realiza dentro de las economas nacionales. Un problema de medicin relacionado, pero
adicional, que hay que evitar a toda costa es la comparacin de
un modelo idealizado de infraestructura nacional con el modelo
emprico identificado en el mercado global. Este frecuente error
48

Heydebrand (2007).

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TEORAS DEL CAMBIO

281

tpicamente conduce a hiptesis falsas sobre el papel del derecho,


el cual, como nos indica la sociologa jurdica, tambin es ambiguo, limitado y socialmente construido en el plano nacional.
Dnde est el cambio cuando la gente de negocios redacta un
contrato complejo con una empresa extranjera del mismo modo
que lo hacen dentro de las fronteras nacionales? Se vuelve ms
autnoma la creacin de normas cuando una rama industrial,
con sus costumbres y bonos relacionales, se eleva al plano global?
Finalmente, las instituciones que sean usadas como indicadores
del cambio tienen que sobrevivir el examen de la proteccin de
los derechos de propiedad. Puede ser que parezcan globales, pero
que una inspeccin ms prxima nos revele que son tan dependientes del soporte estatal como sus predecesoras nacionales.
2. Indicadores
En una etapa temprana de la formacin de la teora, se utilizan comnmente los indicadores individuales para el desarrollo
de hiptesis que ms tarde se pueda falsificar o generalizar. Este
es el estado del arte en el debate sobre la transformacin del Estado, en general, y de los debates sobre derecho y globalizacin,
en particular. Uno de los debates gira, como se seala ms arriba, en torno a la transformacin del soporte institucional para
la economa global. Los indicadores usados con mayor frecuencia son los contratos, la abogaca internacional, la resolucin de
controversias, la lex mercatoria y el arbitraje. Sera fcil extender
esta lista, pero ser suficiente aqu para demostrar algunos de los
problemas que enfrentan estos indicadores para la evaluacin del
papel del Estado en los negocios internacionales.
Los contratos son utilizados como indicadores centrales en el
debate sobre la globalizacin del derecho, pero con propsitos
opuestos. Por un lado, tenemos el contrato autoejecutable, increblemente detallado y plenamente investigado49 que tiene el
objetivo de lograr un mximo de independencia frente al soporte
49

Shapiro (1993, 44).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
282

institucional, en general, y al soporte estatal y judicial, en particular. Las nicas estructuras de soporte son los despachos internacionales de abogados. Aunque por razones diferentes, los autores
que creen en las relaciones y las redes de negocios tambin alegan
el autocumplimiento contractual.50 El contrato relacional es tan
autosuficiente como el contrato complejo. Otra versin del paradigma del Estado dbil es la hiptesis de la compresin del
espacio y el tiempo de Scheuerman,51 la cual niega que el Estado de derecho tenga gran importancia en los campos econmicos
de elevada concentracin de capital (empresas multinacionales) y
la rpida comunicacin facilitada por las innovaciones tecnolgicas.52 Por el otro lado, para los economistas neoinstitucionalistas, el contrato que goza del soporte de las instituciones formales
(en particular, el derecho y los tribunales estatales) se considera la estructura de coordinacin ms eficiente53 y, por tanto, la
expectativa es que prevalezca tambin en la economa global.
Martin Shapiro54 est del lado de esta postura desde una perspectiva socio-jurdica. Shapiro observa una tendencia hacia una
sociedad contractual (es decir, una tendencia que se aleja, por
razones que no creo entender,55 de las formas no jerrquicas
de coordinacin) que es dependiente de los abogados, jueces y el
litigio. Su visin del futuro es la americanizacin del derecho,
50

Whitley (2001), Appelbaum (1998).


Scheuerman (1999; 2001).
52 Los trabajos de Scheuerman parecen ser directamente relevantes
para el tema de la transformacin del Estado, por ejemplo, cuando escribe que la globalizacin econmica florece precisamente cuando dichas
formas jurdicas (protecciones jurdicas mnimas) estn ausentes (Scheuerman 1999, 264). Pero su argumento cubre solamente las incertidumbres
de espacio y tiempo y no se ocupa de los problemas del oportunismo, que
es la principal preocupacin de los economistas institucionalistas. Adems,
se refiere principalmente a los contratos internacionales de una seleccin
de jugadores globales, como las empresas multinacionales, los bancos y los
corredores de divisas.
53 North (1999).
54 Shapiro (1993).
55 Shapiro (1993, 40).
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51

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TEORAS DEL CAMBIO

283

una economa global basada en el common law y en los procedimientos civiles contradictorios de estilo estadounidense. Whitley,
en un ensayo ms reciente,56 apoya este punto de vista desde la
posicin de la sociologa econmica, al enfatizar las instituciones
globales emergentes para la ejecucin contractual. Finalmente,
las instituciones financieras globales realizan grandes esfuerzos
para el establecimiento de la seguridad jurdica contractual en
las sociedades en desarrollo o en transformacin, as como en las
economas mundiales.57 Sin embargo, no parece existir evidencia emprica convicente para cualquiera de estas controvertidas
posturas. Todos los autores alegan con ejemplos seleccionados de
acuerdo con sus necesidades. Un intento reciente para elaborar
una perspectiva equilibrada, aunque con base en una pequea
muestra de empresas, no ofrece apoyo claro a ninguna de estas
posturas.58
A diferencia de las controversias contractuales, hay casi unanimidad y suficiente evidencia emprica en relacin con el papel del
(mega) despacho internacional de abogados. Se trata de un actor
global relativamente nuevo, un actor central en los negocios y las
finanzas internacionales, en fusiones y adquisiciones, e incluso en
el derecho global emergente. Estos despachos asesoran a los gobiernos y en ocasiones redactan los proyectos de nuevas leyes comerciales.59 Las burocracias son manipuladas, las legislaturas son
objeto de cabildeo, y los tribunales estatales son obligados a resolver casos paradigmticos. En la prctica jurdica cotidiana predo56

Whitley (2003a).
World Bank (2005).
58 Sosa (2007).
59 Vase, por ejemplo, Cooper (2000, 439): la American Bar Association
(ABA) tiene un Comit especial sobre Programas Internacionales de Asistencia Tcnica Jurdica. El acento se pone en la redaccin de nuevas leyes,
cdigos modelo para las operaciones comerciales, las quiebras e insolvencias, los impuestos y la proteccin de accionistas. La ABA ha tenido algn
xito en el campo, con su Iniciativa para el Derecho de Europa Central y
del Este, por la cual unos cinco mil jueces y abogados han estado implicados en asistencia pro bono para la redaccin no slo de nuevos cdigos
civiles, sino tambin de cdigos
penales
y constituciones.
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57

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
284

minan los contratos complejos y autoejecutables, las coinversiones


(joint ventures), los asuntos corporativos y fiscales transfronterizos,
y los convenios de licencias y distribucin.60 Las sofisticadas transacciones del mercado global de capitales, las privatizaciones y
el financiamiento de proyectos son llevados a cabo casi como si
se tratara de una rutina. Cada vez ms despachos medianos de
abogados ingresan en el mercado internacional y muestran tambin cierta independencia ante el derecho y la cultura jurdica de
sus pases de origen.61 Todo eso es indicativo de un cambio, pero
no necesariamente en direccin a la hiptesis del Estado dbil.
Existe una clara tendencia hacia la americanizacin del ejercicio
profesional internacional, tambin una tendencia hacia el derecho como gran negocio, hacia la abogaca creativa, el uso estratgico y agresivo del derecho en las relaciones de negocios, hacia
enfoques altamente comerciales y pragmticos. La bibliografa,
escrita frecuentemente por abogados postulantes, enfatiza este
estilo estadounidense del ejercicio profesional en todo el mundo,
tanto en las filiales de los despachos de los Estados Unidos, como
en los britnicos y los continentales. Todo ello parece afectar las
prerrogativas estatales, pero lo que sucede probablemente es una
transformacin de los modelos continentales, latinoamericanos y
asiticos hacia el modelo de Estado, ms descentralizado, de los
Estados Unidos. Los despachos internacionales de abogados no
parecen ser un buen indicador de una transformacin general
del Estado nacional hacia el pluralismo jurdico global. Lo que
indican es el poder del common law y la hegemona de los Estados
Unidos en el mercado global.
La resolucin de controversias tiene una larga tradicin como
indicador de las cualidades de un sistema jurdico, y ha auxiliado
a los antroplogos a entender el orden normativo de las comunidades tribales. Los socilogos del derecho tambin la han utilizado para comprender al derecho en accin, y sirve a los economistas como pars pro toto para analizar la generacin de costos de
60
61

Silver (2000), Flood (2001).


Sosa (2009).
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285

transaccin y la eficiencia de las instituciones. Los debates recientes sobre el derecho y la globalizacin tambin siguen esta tradicin, al estudiar, por ejemplo, los procedimientos de resolucin
de controversias en la Unin Europea, la OMC o el Tratado de
Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) en lo que se refiere a controversias regulatorias, y los mltiples modos de resolucin de conflictos en las transacciones comerciales en lo que hace
al cumplimiento de los contratos. Si bien la evidencia proporcionada por este indicador resulta dudosa (una controversia es un
evento relativamente raro e incluso excepcional en la prctica social y jurdica cotidiana), no parece haber muchos esfuerzos en los
debates actuales para investigar el mecanismo del orden (en oposicin al conflicto) en la vida diaria y a sacar conclusiones a partir
de este cuadro, menos dramtico, de la vida social. Las teoras del
cambio y la transformacin del Estado comparan las tendencias
ya sea en direccin de la resolucin formal de controversias (judicializacin) o en la direccin opuesta hacia la resolucin informal
(formas alternativas de resolucin de conflictos, o RAC), llegando
en ocasiones a conclusiones sobresimplificadas sobre el Estado
de derecho, debido al limitado valor del indicador. Cuestionar
estos enfoques no nos llevara muy lejos. En cambio, hemos escogido dos enfoques representativos para ilustrar el alcance terico de los indicadores de resolucin de controversias. Uno es la
compleja teora socio-jurdica de Heydebrand62 sobre el ascenso
del informalismo procesal, que ser contrastada con las teoras
sobre las economas emergentes, las cuales alegan que la nica
ruta viable para tener xito en la competencia de la economa
global es la adopcin de las instituciones judiciales (occidentales).
Heydebrand representa la afinidad de la sociologa del derecho con los elementos informales, no estatales, del orden social, mientras que las teoras sobre las economas emergentes
son representativas del fuerte movimiento epistmico y prctico
que observa y promueve un cambio de las instituciones de so62

Heydebrand (2003; 2007).


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286

porte de mercado, de lo relacional a lo formal. Ambos enfoques


ofrecen un acervo impresionante de evidencia emprica en su
favor, mostrando las tendencias histricas que apuntan en la direccin de sus hiptesis, y utilizando los mtodos comparativos.
Al mismo tiempo, ninguno de ambos enfoques analiza los datos que apuntan en la direccin opuesta. Heydebrand observa
un cambio desde el Estado nacional basado en el derecho hacia
una gobernanza basada en la racionalidad procesal negociada,
en estrategias informales, privatizadas, pragmticas y oportunas
para la solucin y el manejo ad hoc de las crisis. Sus ejemplos y
sus datos provienen predominantemente de los sistemas jurdicos nacionales, pero dichos cambios y tendencias son presentados como una consecuencia de las tendencias globales hacia la
justicia sustantiva, la racionalidad procesal, la lgica de la negociacin, el soft law, los procedimientos suaves, la regulacin
suave o la autorregulacin, que han surgido a partir de los aos
ochenta y noventa. Los procedimientos suaves (soft procedures) han
estado surgiendo en las redes transnacionales de tipo social, poltico, econmico y jurdico. Dichas redes regulan los intercambios y la economa globales, y se encuentran especficamente
vinculados a la nueva globalidad, en la que va en aumento la
necesidad de gestionar la indeterminacin global.63 La visin
de Heydebrand se apoya en la transicin histrica entre el Estado centrado en el ejecutivo del siglo XX hacia el Estado desnacionalizado y el derecho informal y privatizado de la actual
ronda de la globalizacin.64 Un cuidadoso estudio que confirma
esta tendencia en el campo del cobro transfronterizo de crditos
ha sido llevado a cabo por Budak.65 Si bien esta tendencia es interpretada generalmente como expresin del debilitamiento del
Estado, Heydebrand hace referencia tambin a las funciones
63

Heydebrand (2003, 329).


Heydebrand (2003, 339); pero vase su discusin de la evidencia contraria en Heydebrand (2007, notas 4 y 5).
65 Budak (1999).
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64

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287

latentes de la justicia informal de las que habla Richard Abel,66


las cuales consisten en la gestin del conflicto, la denegacin de
reparacin, la redistribucin de los recursos estatales, el impulso
a los intereses de los profesionistas, y la legitimacin del Estado
y del capital. A diferencia de la mayora de las interpretaciones,
Abel identifica la expansin, ms que la reduccin, del control
del Estado a travs de los procedimientos informales de resolucin de controversias. Estado fuerte o dbil a travs del informalismo los datos de Heydebrand sugieren el ascenso del procesamiento alternativo de conflictos, pero l utiliza principalmente
estadsticas de los juicios en los Estados Unidos para el estudio
de las tendencias correlativas en la judicatura. La RAC puede
haberse incrementado en algunas reas, los asuntos judiciales en
otros (o ambos pueden haberse incrementado al mismo tiempo).
Las generalizaciones con base en la experiencia de los Estados
Unidos parecen problemticas. La mayora de los pases se queja de las elevadas cargas de trabajo judiciales e informan sobre
tasas litigiosas crecientes (recientemente inclusive en el este y el
sureste asiticos). La observacin de Heydebrand en el sentido
de que en la cuna del derecho civilista (Italia, Francia y Alemania), las tendencias al informalismo pueden ser ms dbiles que
en Escandinavia, el Reino Unido y las sociedades reformadas de
Europa del este y el sureste que recibieron la influencia del common law de los Estados Unidos despus de 1989,67 se interpreta
como inercia institucional.68 Esta perspectiva es cuestionada
por el Banco Mundial y los expertos jurdicos occidentales, quienes montan iniciativas que tratan de contrarrestar los efectos duraderos y presuntamente corruptores de los informalismos. El
movimiento de derecho y economa, los economistas institucionalistas, y en algn grado tambin los socilogos de la economa, defienden las ventajas econmicas de la orientacin normativa. La inercia institucional se atribuye, en dichos enfoques, a
66
67
68

Abel (1982).
Heydebrand (2007, 118-119).
Heydebrand (2007, 111).
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las tradiciones culturales, que resisten o socavan el surgimiento


de estructuras judiciales, procedimientos y burocracias formales
que sean observantes del Estado de derecho.
Nichols propone una teora de las economas emergentes, las
cuales define como sociedades en las que las instituciones comerciales estn transitando desde una orientacin relacional hacia
una formal.69 Las nociones contractuales son utilizadas como
indicador de la orientacin de diversos sistemas jurdicos entre
estas dos variables. Este enfoque se basa en North y otros neoinstitucionalistas, quienes creen firmemente en los mecanismos formales de soporte al mercado y, particularmente, en los tribunales
estatales como la forma ms confiable y predecible de resolucin
de controversias y de creacin de seguridad jurdica. Ello legitima
a una industria completa de expertos que estudian los sistemas
de administracin de justicia dbiles, corruptos e ineficientes, y
proponen cambios para su mejoramiento.70 La economa global,
como otra economa emergente, tambin ha atrado alguna curiosidad. Adems de los enfoques doctrinales (en los campos del derecho internacional privado y el derecho uniforme), hay algunos
estudios sobre el uso de la Convencin de Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas,71
y de los tribunales nacionales para la resolucin de controversias
transfronterizas,72 los cuales describen la relevancia de la resolucin formal (judicial) de conflictos, pero no predicen explcitamente un cambio hacia un papel ms activo de los tribunales
en las controversias transfronterizas. Esta ltima hiptesis es desarrollada por Slaughter73 y Whitley.74 Slaughter menciona a los
candidatos obvios (el Tribunal Europeo de Justicia, el Tribunal
69

Nichols (1999).
Buscaglia (1997), Sez Garca (1998), Cooper (2000), Nagle (2000).
Vase un panorama en Fix-Fierro (2006).
71 Bonell (1990), Twibell (1997), Bailey (1999), Gordon (1998).
72 Gessner (1996b), Freyhold (1996), Stammel (1998).
73 Slaughter (2000).
74 Whitley (2003a).
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70

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TEORAS DEL CAMBIO

289

Europeo de Derechos Humanos), pero tambin ofrece ejemplos


de cooperacin entre tribunales de distintas jurisdicciones en casos de quiebras, de reuniones y redes internacionales entre jueces, y llega a una visin de una comunidad global de derecho,
establecida no por la Corte Internacional de La Haya, sino por
los tribunales nacionales colaborando conjuntamente alrededor
del mundo,75 un dilogo entre los cuerpos judiciales de la comunidad mundial. Sin embargo, la evidencia emprica es escasa,
a pesar de esta visin (compartida por generaciones de juristas) y
no obstante algunos ejemplos dispersos que pueden dar soporte a
la teora del cambio hacia la futura emergencia de estructuras de
resolucin de conflictos ms formales para las transacciones de negocios en la economa global.
La lex mercatoria como estructura autnoma (no estatal) de soporte76 para la economa global ha tenido un glorioso pasado
antes de la llegada del Estado nacional,77 pero es una cuestin
controvertida determinar si puede observarse su resurgimiento
junto con la globalizacin de la economa y como consecuencia
de la misma. En el campo de los escpticos se encuentran los
juristas acadmicos, las organizaciones internacionales y los abogados activos en la unificacin del derecho, aunque sin hacer intentos de evaluacin emprica,78 y en la elaboracin de una doctrina del derecho global. Un reciente esfuerzo emprico muestra
75

Slaughter (2000, 1114).


La mayora de los autores hacen referencia a la lex mercatoria como
estructura de soporte para los negocios internacionales. El trmino de derecho transnacional es ms amplio, en la medida en que se refiere tambin a
los elementos regulatorios de las normas globales. El debate gira en torno a la
autonoma de las instituciones de la lex mercatoria frente al Estado nacional y
no debe malentenderse como debate sobre la existencia de una multitud de
rdenes normativos globales. Resulta engaoso llamar a los escpticos de
la lex mercatoria tradicionalistas, partidarios de las nociones westfalianas
de centralidad estatal. La mayora est consciente de que est surgiendo un
mosaico de normas globales y solamente articulan dudas sobre por qu dar
el estatus de derecho a algunos elementos de este mosaico
77 Greif (2006).
78 Wiener (1999).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
290

que las normas de la lex mercatoria tienen escasa o nula relevancia


en los contratos internacionales.79 Quienes estn a favor de este
argumento,80 mencionan normas formales (como las promulgadas por la Cmara de Comercio Internacional u organizaciones
comerciales) y colecciones de principios contractuales universales
(como los Principios Lando), pero tambin contratos (contratos
autoejecutables, formas estndar, condiciones generales), comunidades estrechas de comerciantes (como los comerciantes de diamantes) e incluso convenciones internacionales (como la CCIM y
otras convenciones de UNCITRAL). Teubner81 se refiere a una
sustancia normativa indeterminada de la lex mercatoria que surge
de los procesos comunicativos en un campo social dado que observan la accin social bajo el cdigo binario legal/ilegal.82 Obviamente, los elementos que en la discusin se mencionan como
parte de un sistema jurdico autnomo son extraos compaeros
de viaje. Algunos de estos elementos emergen simplemente de la
garanta de la libertad contractual por parte del Estado, algunos
son relacionales (y, por tanto, difciles de definir como lex) y otros
son de origen estatal (las convenciones internacionales). Las normas comerciales (formales e informales) son las que ms se aproximan a una estructura autnoma de soporte, pero su existencia
tampoco es nada novedosa y son reconocidas como jurdicamente
relevantes en la mayora de las leyes comerciales de los estados.83
79
80

cias.

Drahozal/Naimark (2005, 249-250).


Berman/Kaufman (1978), Berger (1996; 2001), con mayores referen-

81

Teubner (1997b).
Teubner (1997b, 14).
83 El artculo 2 del Uniform Commercial Code (UCC) de los Estados
Unidos dispone que los usos comerciales, el comportamiento en el curso de
los tratos y la ejecucin, otorgan significado particular y complementan
o califican los trminos de un acuerdo. El artculo 9 de la Convencin
sobre el Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderas (CCIM)
dispone, de manera similar, que las partes estn obligadas por cualquier
uso que hayan acordado o por cualesquiera prcticas que hayan establecido entre ellas, incluyendo cualquier uso de que tengan conocimiento
las partes o que debieran haber
conocido
y que PDF
sea ampliamente
conocido
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TEORAS DEL CAMBIO

291

A diferencia de la mayora de los dems elementos84 de lo que


este enfoque denomina lex mercatoria, estas normas comerciales
son bien conocidas y estn bien documentadas (en las publicaciones comerciales). Menos conocida es su relacin con el derecho
estatal, al cual pueden complementar o sustituir, o ser aplicadas
solamente de modo ocasional.85 Los procesos comunicativos globales de que habla Teubner parecen difciles de distinguir respecto del habla sobre actos legales/ilegales en el mbito nacional.
Todo lo que es en verdad nuevo en este campo de la estructura
pluralista de soporte comercial es su promocin por una gran comunidad de acadmicos86 como una especie de sistema jurdico
sin Estado.87 A pesar de sus problemas de definicin y la casi
completa carencia de evidencia emprica sobre su autonoma respecto del derecho estatal, existe una avalancha de estudios que,
en el comercio internacional y regularmente observado por las partes en
los contratos del tipo implicado en el comercio particular de que se trate.
Conforme a tales disposiciones codificadas, los jueces buscan directamente
lo que sea costumbre en el comercio o entre las partes al resolver cualquier
controversia. Una estipulacin similar puede encontrarse en el 356 del
Cdigo de Comercio alemn.
84 Las comunidades estrechas tambin estn bien documentadas (Bernstein 1992; Richman 2006; Landa 1981). Su fuerza como estructura de soporte deriva principalmente de los mecanismos de reputacin y, en mucho
menor medida, de las normas autnomas. El trmino lex mercatoria puede
ser engaoso como herramienta analtica para la interpretacin de estos
fenmenos. Adems, algunas publicaciones recientes (como el semanario
Der Spiegel, nm. 20, 2006, 136) indican que la supervivencia de las comunidades estrechas es incierta bajo la presin de la competencia y el cambio
en las estructuras de mercado.
85 Berger (1996).
86 No queremos especular sobre sus motivaciones, pero suponemos que
hay un trasfondo poltico comn (neoliberal). Resulta significativo que los
socilogos de la economa no parezcan estar participando activamente en
esta construccin social de la lex mercatoria. Lo que ms conocen es la pluralidad de orientaciones normativas y sus variaciones entre culturas. La
idea de un conjunto autnomo de normas dentro de la sociedad es ajeno a
la sociologa econmica y probablemente lo sea tambin para las dems
disciplinas sociolgicas.
87 Teubner (1997a).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
292

de manera contrafactual, le dan existencia hablando de ella,88


lo que por s mismo puede inducir un cambio hacia el desarrollo
y reconocimiento de estructuras globales autnomas.89
Una definicin ms amplia y precisa de lex mercatoria es la que
utiliza un grupo de juristas acadmicos dentro de los llamados
Critical Legal Studies (CLS), la cual se abstiene de dar por supuesta
su autonoma y apunta hacia el papel activo de las empresas privadas que construyen instituciones o al menos ejercen influencia
en su prctica.90 Adems de las empresas privadas, en particular
las empresas transnacionales, la autoridad privada sobre la creacin de derecho y la solucin de controversias es ejercida por
abogados particulares y sus asociaciones, las empresas de asesora
fiscal y contable, los bancos, las aseguradoras, los representantes
de organizaciones internacionales y los funcionarios de gobierno,
lo que conduce a diversos espacios jurdicos superpuestos, interpenetrados y mixtos en nuestras mentes tanto como en nuestras acciones.91 Si la interlegalidad es la clave de la concepcin
postmoderna del derecho,92 la ficcin de un derecho comercial
autnomo es sustituida por una concepcin neomarxista de un
orden creado por una clase gerencial transnacional.93 Los estados, las burocracias y los funcionarios estatales son parte de esta
estructura hegemnica, cooperando con los actores privados en
la constitucin de un ambiente favorable al mercado. La transformacin que observa esta escuela es la opuesta del paradigma
del Estado dbil que suponen los enfoques sobre la lex mercatoria
arriba citados. Es la transformacin que lleva del Estado de bienestar hacia el Estado hiperliberal.94 El problema de este enfoque
88

Calliess (2002, 207).


Las religiones se construyen socialmente de igual manera. Por tanto,
Zumbansen (2004, 198) se refiere correctamente al debate como una guerra religiosa.
90 Santos (1995), Cutler (2003), Rob (1997), Muchlinski (1997).
91 Santos (1987, 297).
92 Santos (1987, 300).
93 La escuela de CLS hace referencia a Cox (1987).
94 Cox (1987).
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TEORAS DEL CAMBIO

293

es que compara la realidad de una sociedad con el tipo ideal de


otra. El papel activo de las empresas y organizaciones comerciales, as como la intervencin poltica de la mercadocracia
(Cutler) en los procesos legislativos y de generacin de normas
en todos los niveles es un fenmeno comn en todos los sistemas
jurdicos estatales y no debera sorprender en la economa global y los negocios internacionales. Ciertamente hay diferencias
(ms y diferentes actores, nuevas formas de cooperacin estatalprivada, nuevas formas de derecho), pero Cutler, quien describe
tan bien la interlegalidad global emergente, utiliza un modelo
sorprendentemente idealizado para describir el derecho en el Estado nacional.95 El derecho comercial de la manera definida por
Cutler es un fenmeno tan ubicuo que no parece ser un buen
indicador de la transformacin del Estado.96
Si el negocio del arbitraje internacional es utilizado como
ejemplo de un emergente derecho global sin Estado, resulta
importante hacer notar que son extremadamente raras las clasulas arbitrales en las que las partes escogen la lex mercatoria como
derecho aplicable,97 y slo se conocen unos cuantos casos en que
los laudos han recurrido a la lex mercatoria como derecho aplicable
cuando las partes no han pactado en tal sentido.98 Pero el arbitra95 Cutler (2003, 18, 141-178). Vase en Berman (2005) una visin sociojurdica del derecho en el contexto del Estado nacional. Cuando habla de
la visin del siglo XIX del Estado nacional soberano, agrega: en la medida
que en realidad haya existido.
96 Las posturas crticas de Cutler se beneficiaran de la observacin de
las diferencias cruciales entre las funciones de regulacin y de soporte del
derecho. Los problemas regulatorios que surgen en relacin con la elite comercial son innegables. Pero, qu hay de malo en facilitar la vida econmica y reducir las incertidumbres del mercado? Las estructuras de soporte tienen principalmente por objetivo a las empresas medianas y pequeas. Las
compaas transnacionales no requieren el derecho comercial representado
por los contratos estandarizados, el crdito documentario o el derecho uniforme, como la Convencin de Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderas. Su comercio global se lleva a
cabo principalmente como comercio interno entre sus filiales.
97 Drahozal (2000), Drahozal/Naimark (2005, 249-250).
98 Los siete casos estn listados en Drahozal (2000, nota 229).
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294

je internacional es utilizado per se como indicador de las teoras


sobre la transformacin del Estado:
En buena medida, las partes en las transacciones internacionales
escogen someter a arbitraje sus eventuales controversias no porque el arbitraje sea ms simple que el litigio judicial, ni porque sea
ms barato, as como tampoco porque sea definitivo y obligatorio y, por tanto, sustancialmente irrecurrible, ni porque los rbitros cuenten con mayores conocimientos especializados y relevantes que los jueces nacionales, aunque cada uno de estos factores
puede ser de inters; recurren al arbitraje sencillamente porque
ninguna de ambas partes desea que sus derechos y obligaciones
sean declarados por los tribunales del Estado nacional de la otra
parte. As, el arbitraje internacional es en buena medida un sustituto del litigio ante los tribunales nacionales.99

Un primer matiz de esta afirmacin se refiere a las decisiones tomadas por las partes. La mayora de las controversias internacionales llevadas antes los tribunales nacionales no tienen
origen contractual100 y, por tanto, en la prctica no son susceptibles de arbitraje.101 El arbitraje es escogido tpicamente a travs
de clusulas compromisorias que parecen ser usadas con mucha
frecuencia en los contratos internacionales.102 Puesto que el arbitraje es confidencial y, por lo general, no se publican los laudos,
no hay cifras confiables. Se supone que el arbitraje general que
ofrecen las instituciones de arbitraje este arbitraje institucional
es formal y cercano al tipo de resolucin que producira el litigio
judicial est limitado a unos pocos conflictos complejos con
99

Drahozal (2000, 95), citando a un abogado y rbitro internacional.


Freyhold (1996, 73-74), Gessner (1996b, 164).
101 Esto explica en parte la confusin sobre la frecuencia de los asuntos
arbitrados. El nmero de clasulas arbitrales en los contratos no se refleja
en las cargas de trabajo de los tribunales judiciales o arbitrales. Se puede
especular que las controversias contractuales son llevadas con ms frecuencia a los tribunales arbitrales, mientras que los asuntos no contractuales son
litigados ante los tribunales internos.
102 Drahozal (2006, nota 1).
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100

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295

elevadas cuantas. Adems de los procedimientos formales ante


las instituciones arbitrales, existe un nmero desconocido de arbitrajes ofrecidos por organizaciones comerciales a travs de procedimientos menos formales, en los cuales se resuelven controversias con cuantas menos elevadas. Tomadas conjuntamente,
parece justo estimar que ha habido un incremento considerable
en el nmero de asuntos arbitrados en las ltimas dcadas,103 si
bien parecen bastante exageradas las estimaciones en la bibliografa, en el sentido de que el arbitraje internacional constituye
actualmente el mtodo ordinario y normal para la resolucin
de controversias en el comercio internacional.104 Resulta difcil
determinar si estos casos arbitrados son desviados de las jurisdicciones nacionales, o si nunca habran sido planteados ante los
tribunales estatales. Lo que se sabe es que los tribunales nacionales resuelven un nmero sorprendentemente elevado y posiblemente en aumento de casos internacionales.105 La informacin
103 Drahozal (2006, 233). Pero vase Konradi (2009), quien informa de
un decremento dramtico de arbitrajes en la industria de la madera.
104 Tres mil solicitudes de arbitraje presentadas ante la Cmara de Comercio Internacional en un periodo de diez aos no parece constituir una
carga de trabajo muy impresionante. Pero Cutler (2003, 26) hace referencia
a otras 120 instituciones privadas de arbitraje (aunque menos importantes).
105 Sobre Alemania, vase Gessner (1996b); sobre los Estados Unidos:
Freyhold (1996); sobre Italia: Olgiati (1996). Los tres pases comparados
en este proyecto muestran una proporcin similar de dos a tres por ciento de asuntos internacionales en las cargas de trabajo de los tribunales
nacionales. Si bien estas cifras son bajas en comparacin con las tasas de
exportacin de los tres pases, resultan sorprendentemente elevadas respecto de las estimaciones que se encuentran en los estudios promocionales del
arbitraje. Los estudios de expedientes judiciales citados s establecieron una
diferencia entre asuntos comerciales y no comerciales. Entre los asuntos comerciales en Alemania, diez por ciento eran de carcter internacional. Se
estim en 1996 que, sumando todos los asuntos civiles de primera instancia
en los quince estados integrantes, cada ao se inician entre 100 y 200 mil
demandas en la Unin Europea (Freyhold, Gessner y Olgiati 1996, 269).
Hay razones para sospechar que estn sesgadas las elevadas estimaciones
sobre el nmero de asuntos arbitrales, a fin de promover el lucrativo negocio del arbitraje.
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296

que se requiere para sustentar sobre terreno slido la hiptesis


de la transformacin implica la comparacin cualitativa y cuantitativa entre las controversias de negocios internacionales ante los
tribunales arbitrales y ante las jurisdicciones nacionales.106 A pesar
de las deficiencias que existen a este respecto en el conocimiento emprico,107 el arbitraje internacional ha surgido como el argumento estndar a favor de alguno de ambos paradigmas: el Estado
dbil108 o el Estado hiperliberal fuerte.109
3. Alcance limitado de los indicadores
Todos los indicadores de una transformacin del Estado que
se han examinado arriba son altamente controvertidos. Algunas
veces se controvierte el supuesto cambio, pero lo ms frecuente
es la falta de evidencia emprica, y hay una tendencia general a
describir los fenmenos jurdicos globales sin ofrecer un cuadro
realista de cmo funciona el derecho en el mbito nacional. Al
comparar los fenmenos sociales observables tanto a nivel global
como nacional el cambio puede resultar menos drmatico o
desaparecer del todo. Por tanto, no existe un consenso terico
general ni suficiente evidencia emprica de que el soporte de la
economa por el Estado nacional est cambiando de modo significativo en virtud de las prcticas contractuales de los negocios
106

Los estudios promotores del arbitraje evitan cualquier referencia a los


asuntos judiciales internacionales referidos en la bibliografa jurdica. Un
reciente manual sobre el derecho del comercio internacional hace referencia en 33 pginas a no menos de mil 300 asuntos internacionales ante las
jurisdicciones inglesas solamente (Chuah, 2005).
107 La informacin recopilada por Dezalay y Garth (1996) tiene un foco
diferente. Los autores estn interesados en las luchas de poder entre los rbitros, quienes, a la vez que compiten entre s por los asuntos arbitrados,
promueven cooperativamente el creciente uso del arbitraje y convencen a
los actores estatales para aceptar el uso del arbitraje, en lugar de recurrir
a los tribunales.
108 Zrn (2001), Berger (2001b), Lehmkuhl (2003).
109 Cutler (2003, 225-240).
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297

internacionales, de las actividades de los despachos internacionales de abogados, de la resolucin informal de controversias, del
pluralismo jurdico global, o del recurso a los rbitros internacionales. Las especulaciones en direccin hacia los paradigmas del
Estado dbil o del Estado hiperliberal fuerte son excesivamente
ambiciosas, resultan prematuras o carecen de fundamento en la
actualidad.
Adems y este es el punto principal de este ensayo, tales especulaciones subestiman las complejidades de los sistemas
sociales, en general, y de los sistemas sociales de produccin, en
particular. Los elementos particulares, como los examinados ms
arriba, estn imbricados (embedded) en una red socioestructural
que no necesariamente cambia en la misma direccin. Por el
contrario, con la inherente dependencia de su trayectoria (path
dependency), el ambiente estructural intentar ya sea reducir la velocidad del cambio, o crear nuevas estructuras que compensen la
prdida de un factor coordinador.
Los indicadores arriba analizados son, sin excepcin, indicadores de la ejecucin de los contratos. Como lo hemos mostrado,
se trata de un aspecto importante, aunque no nico, del soporte
institucional de la economa. El segundo aspecto lo constituyen
esas estructuras invisibles que la mayora de las veces se dan por
descontadas, pero que son indispensables para el funcionamiento
de la economa: las estructuras de proteccin de los derechos de
propiedad. Como quiera que sea que se celebren, se cumplan o
se hagan cumplir, los contratos se apoyan en expectativas estables en relacin con el estatuto jurdico de las partes, sus ttulos
de propiedad, y su legitimacin para la compraventa. Adems,
las expectativas se basan en infraestructura no jurdica, como los
bancos, las oficinas postales, las cmaras de comercio, los organismos de normalizacin, etctera. Estas estructuras de soporte
actan conjuntamente con la ejecucin contractual como si fueran vasos comunicantes: si la ejecucin contractual goza de un
bajo nivel de soporte, la proteccin de los derechos propiedad
puede elevarse a fin de alcanzar un nivel suficiene de certeza y

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
298

confianza, o a la inversa. La economa italiana parece ofrecer


un buen ejemplo de una deficiente ejecucin contractual (desde
los tiempos romanos), pero una fuerte proteccin (ms social que
jurdica) de los derechos de propiedad. En los estados en transformacin de Europa, pero tambin en Amrica Latina, observamos la situacin opuesta: las importaciones occidentales han
establecido toda suerte de instituciones modernas de ejecucin
contractual, pero las economas sufren todava de incertidumbre y falta de confianza porque se ha prestado escasa atencin a
otros elementos institucionales modernizadores, como los registros, el derecho societario, el derecho de la responsabilidad civil,
el control de la delincuencia, los seguros, el mercado de valores, etctera, que tienen el propsito de proveer la infraestructura necesaria. Similares efectos comunicativos son discernibles en
la economa global, pero no hay investigaciones que examinen
ambos tipos de instituciones de soporte: la ejecucin contractual
y la proteccin de los derechos de propiedad.110 Tomemos el arbitraje: esta forma privada de ejecucin contractual no slo tiene el soporte del derecho estatal (reconocimiento y ejecucin de
los laudos arbitrales) y en varios pases est organizada a travs
de instituciones de arbitraje pblicas o semipblicas (Rusia, China) o de tribunales de reclamaciones (Tribunal de Reclamaciones
Irn-Estados Unidos), sino que tambin goza del soporte de la
doctrina jurdica que se esfuerza vigorosamente por introducir los
principios de ordre public y generar mayor transparencia y consistencia en este campo del derecho. Los laudos utilizan argumentos
jurdicos desarrollados en la comunicacin jurdica nacional, al
tiempo que dan por sentada toda la infraestructura jurdica y no
jurdica que se menciona ms arriba. Dnde est la transformacin del Estado si fuera cierto que la gente de negocios prefiere el
arbitraje al litigio judicial?
Sin embargo, la transformacin del Estado debido a los cambios que se producen en la economa global es una hiptesis ge110 Ambos aspectos son al menos mencionados en Shihata (1997) y, en
passant, en Cutler (2003, 35). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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299

neral que no debemos descartar en este captulo. La evidencia es


fuerte en el campo de la regulacin, pero escasa en el mbito de
la seguridad jurdica. Cualquier hiptesis en este ltimo campo
de conocimiento requiere cubrir tanto la ejecucin contractual
como las instituciones de proteccin de los derechos de propiedad. La parte restante de este ensayo se ocupar de las teoras
que parecen ser suficientemente complejas para satisfacer nuestra curiosidad.
III. hacia la fusin dE las sociologas Econmica
y jurdica

Tanto la sociologa econmica como la sociologa jurdica contribuyen a los debates actuales sobre la transformacin del Estado y los aspectos del ordenamiento jurdico y privado, la primera
al observar el contexto, la segunda al agregar la sustancia. Se
encuentran en el centro entre los enfoques econmicos (incluyendo la nueva economa institucional) con sus paradigmas de la racionalidad y el mercado, y los enfoques jurdicos con su estrecho
foco en la coordinacin a travs del derecho y las burocracias estatales. Ambos han desarrollado una serie de herramientas de investigacin, a saber, enfoques empricos, comparados, culturales,
micro y macroeconmicos, as como histricos y polticos (que se
refieren a las luchas de poder sobre la constitucin y el cambio
de las instituciones). Y alcanzan un nivel suficiente de complejidad en relacin con nuestro inters al distinguir entre regulacin
y soporte, ejecucin contractual y proteccin de los derechos de
propiedad, eleccin racional y obligacin, mercado y jerarquas,
y cuando mantienen a la vista todos los actores relevantes que
pueden tomar parte, o no, en la coordinacin de la economa.
La Figura 5 en la pgina 302 se basa en el conocimiento de la
sociologa econmica,111 complementado por lo que los socilogos
del derecho conocen sobre la prctica del derecho y el ordena111

Hollingsworth/Boyer (1997a).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
300

miento privado. La figura ilustra las mltiples formas de coordinacin econmica en los sistemas sociales de produccin e intercambio y los ubica dentro del campo regulatorio. Cada uno de
estos mecanismos de coordinacin tiene su propia lgica, sus propias normas e ideologas. El propsito de Hollingsworth y Boyer
es demostrar la interrelacin de todos los modos de coordinacin
y explicar las variaciones de esas constelaciones en las sociedades
capitalistas. Ellos desalientan los enfoques que buscan tendencias
hacia un arreglo institucional universal o una convergencia hacia el modelo estadounidense. Una clasificacin frecuentemente
utilizada para describir el papel del Estado en los sistemas de
negocios es la que distingue entre Estados regulatorios, Estados
desarrollistas dominantes, Estados corporativos de negocios y Estados corporativos incluyentes,112 cada uno de los cuales desarrolla formas distintivas de organizar el entorno institucional de la
economa. Si bien desde el punto de vista democrtico o distributivo es posible defender las preferencias entre estos modelos, de
acuerdo con la sociologa econmica no tienen apoyo las hiptesis en el sentido de que es posible acomodarlos en escalas de eficiencia y racionalidad. No parece existir un nico modo ptimo
para lograr el crecimiento econmico,113 no al menos si tomamos
como variables las categoras arriba citadas. Otros estudios de
sociologa econmica tienen ms xito en explicar el crecimiento
econmico mediante el uso de variables ms especficas, como
los lazos sociales que vinculan al Estado con la sociedad,114 o el
grado de incorporacin de las caractersticas weberianas de las
estructuras burocrticas (reclutamiento meritocrtico y carreras
predecibles para los servidores pblicos). En una muestra de 35
pases en desarrollo se encontr evidencia de que el crecimiento
es promovido por una burocracia estatal weberiana.115
112
113
114
115

Whitley (2003b), Hall/Soskice (2001).


Boyer/Hollingsworth (1997).
Evans (1995).
Evans/Rauch (1999). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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TEORAS DEL CAMBIO

301

Si bien el Estado es representado slo por un cuadro en la


Figura 5,116 y su relevancia para la economa vara, como todos
los dems elementos del modelo, la sociologa econmica (ms
que la sociologa jurdica) enfatiza no slo su importancia actual
en todos los sistemas sociales de produccin e intercambio, pero
tambin en el futuro de una economa cada vez ms globalizada.
Para Whitley,117 el entorno internacional de los negocios es solamente otro modelo de un entorno particularista, con su peculiar
infraestructura institucional que consiste de organismos nacionales, regionales o globales, asociaciones de comercio transfronterizo, grupos ad hoc de grandes empresas, intermediarios financieros,
despachos internacionales de servicios a los negocios, asociaciones profesionales y tcnicas, y ONG militantes. Cuando tienen
xito, estos esfuerzos pueden generar un sistema comn de reglas
y procedimientos que rigen las actividades econmicas a travs de
todo el mundo capitalista industrializado.118 Estas reglas supuestamente rigen los contratos a travs de las fronteras nacionales y
establecen estndares tcnicos y estndares que gobiernan los derechos de propiedad, el control corporativo y el comportamiento
competitivo. Son administradas por comunidades epistmicas que
incluye a funcionarios de gobierno, a fin de desarrollar las mejores prcticas internacionales.119 Whitley habla de la expansin
de los organismos reguladores internacionales y de una tendencia
internacional hacia reglas y procedimientos ms formales, pero
tiene cuidado de no tomar posicin en el debate entre los para116 Esto puede resultar sorprendente para los enfoques que suponen,
errneamente, que el Estado dbil y las formas de ordenamiento privado
son consecuencia de la globalizacin. Que el Estado nacional es el nico
coordinador del comportamiento econmico (o de cualquier otro) siempre
ha sido una ficcin. Tambin la invencin jurdica de una nueva lex mercatoria en el comercio global est perdiendo plausibilidad si la coordinacin
comercial no estatal a travs de obligaciones es comn en los sistemas nacionales de produccin e intercambio.
117 Whitley (2003a).
118 Whitley (2003a, 113).
119 Whitley (2003a, 117).
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302

digmas del Estado dbil y el Estado fuerte hiperliberal. Lo


que espera como futuro del entorno internacional de los negocios
podra ser al menos en buena medida consecuencia de las
actividades del Estado nacional.
Figura 5
Modos de coordinacin del mercado
Estructura Organizacional
Estructura de control
no discreta
burocrtica administrativa
Actores
individuales
configurados
por el inters
propio

Mercados spot puros


competitivos, mercados
oligoplicos

Empresas integradas
verticalmente
Empresas holding
conglomerados

Asociaciones
Formas,

Actores
individuales
soportados,
informados o
restringidos
por obligaciones

hegemnicas y
Contratos
otras de los
relacionales, redes
regmenes
con inversiones,
internacionales
alianzas estratgicas
y otras formas de
El Estado
acuerdos entre
Organismos reguladores
empresas
Legislacin
Poder judicial
Estructuras de soporte
Clubes
Clanes
Comunidad

Organizacin
empresarial
corporativa
(cmaras)
y gobiernos
de inters
privado

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303

En cambio, Fligstein120 adopta una clara posicin a favor de


la continuacin del papel dominante del Estado nacional en la
economa globalizada. Si bien hay que tener en mente que el
modelo de Estado de Fligstein es la estructura descentralizada y
relativamente dbil del gobierno de los Estados Unidos, esta obra
reciente es, por mucho, el estudio ms elaborado que existe sobre
el marco institucional de los mercados y logra superar las barreras disciplinarias entre los enfoques econmicos, sociolgicos y
politolgicos.
La posicin de Fligstein difiere de los enfoques econmicos
en cuanto sostiene que los actores econmicos son totalmente
dependientes de los arreglos sociales para obtener ganancias y
que sin leyes, sin estados y sin la capacidad de encontrar mtodos legales, no depredatorios, de competencia, las empresas
no pueden existir.121 Difiere de la mayora de los enfoques politolgicos al argumentar que la idea de que la globalizacin socava el control estatal de los mercados es una hiptesis dramtica que todava tiene que ser sometida a comprobacin. No
hay evidencia de que se est reduciendo la provisin, por el Estado, de condiciones estables e institucionales a los actores del
mercado.122 Existen cuatro tipos de reglas que son relevantes
para la produccin de estructuras sociales de los mercados: los
derechos de propiedad, las estructuras de gobernanza, las reglas
de intercambios, y las concepciones del control. El trmino de
estructuras de gobernanza se refiere a las reglas generales en una
sociedad que definen la competencia y la cooperacin y el cmo
deben organizarse las empresas. Las concepciones del control
son patrones culturales en su mayora especficos de las industrias sobre cmo las cosas funcionan en un mbito particular
del mercado.123 Fligstein denomina su enfoque como poltico-cultural, porque la creacin de esas reglas de interaccin
120
121
122
123

Fligstein (2002).
Fligstein (2002, 23).
Fligstein (2002, 192).
Fligstein (2002, 35). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
304

estable124 se encuentran influidas por la cultura y porque las


diferencias actuantes en distintas sociedades reflejan los arreglos
de poder particulares que existen cuando las sociedades entran
en el proceso de industrializacin.125
A diferencia de la mayora de los otros enfoques (incluyendo
los debates sobre la globalizacin del derecho en la sociologa jurdica), Fligstein es escptico sobre la globalizacin, pues cree que
a pesar de las fuerzas globalizadoras, las economas se organizan
principalmente a travs de empresas que permanecen radicadas
en un sistema nacional particular de derechos de propiedad y
gobernanza.126 Este sistema produce estabilidad y, por tanto, riqueza para los propietarios y administradores de las empresas,
personas que todava recurren a la ayuda de las autoridades nacionales. Fligstein presenta tambin alguna evidencia estadstica
contra la hiptesis de la globalizacin: en 1996, el 83 por ciento
del producto mundial total de 35 billones de dlares era nacional,
no internacional. La expansin del comercio mundial es lenta:
en 1914, la proporcin del comercio en la economa mundial era
de 14 por ciento, y de 16.9 por ciento en 1996. Existen miles (y
quiz cientos de miles!) de mercados en el mundo, y resulta difcil imaginar que todos ellos fueran atropellados de repente por
participantes de todas las sociedades capitalistas.127 La actual
inestabilidad en los intercambios globales es un fenmeno de un
mercado en formacin. La empresa en red que aprende (networked, learning firm) es un problema para tratar estos problemas.
En esencia, hace de un vicio una virtud.128
Fligstein evita las falacias de las teoras sobre la transformacin
del Estado arriba examinadas. Su enfoque es complejo en la medida en que apoya sus argumentos en elementos estructurales de
los sistemas sociales de produccin que otros sencillamente dan
124
125
126
127
128

Fligstein (2002, 61).


Fligstein (2002, 65).
Fligstein (2002, 213).
Fligstein (2002, 192).
Fligstein (2002, 225). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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por descontados. Y habla de las estructuras de poder y el inters


de las elites polticas por dominar la economa, un aspecto que
visiblemente est ausente en la mayora de los dems enfoques.
Se podra argumentar en contra de su manera de matizar las
tendencias globalizadoras y se podra apuntar hacia los campos
de interaccin econmica global que muestran una proporcin
globalizada superior al 16.9 por ciento de la actividad econmica. An as, su afirmacin en el sentido de que las actuales incertidumbres son transitorias y tpicas de los mercados emergentes
siguen siendo motivo de reflexin. El Estado dbil puede ser un
proyecto neoliberal, ideolgico o estadounidense,129 o una exageracin bajo la impresin de los problemas regulatorios en contraste con los de la infraestructura. En el campo del soporte institucional de la economa, resulta llamativo que Fligstein subraye
que las estructuras estatales son cruciales y no tienen alternativa.
En lugar de dar prematuramente la espalda a la infraestructura
del Estado nacional para la economa y estudiar las configuraciones no estatales alternativas, merece la pena intentar primero
buscar los elementos de adaptacin producidos por los gobiernos
para enfrentar los desafos globales. Las formas alternativas de
coordinacin pueden seguir siendo relevantes, particularmente
en los mbitos ms globalizados de la actividad econmica. Los
datos agregados de Fligstein sobre la baja importancia de los intercambios globales no pueden ocultar el hecho de que algunas
ramas (por ejemplo, las actividades basadas en la Internet) han
perdido en buena medida sus races nacionales; que algunos actores, como los despachos internacionales de abogados, han surgido como actores clave en los negocios internacionales, y que la
tecnologa de la informacin en algunas ramas globalmente activas ha transformado radicalmente la organizacin empresarial y
la supervisin de las relaciones de intercambio. Su dependencia
de la infraestructura y la seguridad jurdicas provistas por el Estado no es comparable a las empresas nacionales ni al comercio ex129

Fligstein (2002, 220). Created in Master PDF Editor - Demo Version

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306

terior tradicional. Pero Fligstein probablemente advertira contra


la generalizacin de estas observaciones.
La discusin y la investigacin futuras tendrn que tomar en
cuenta la radicacin de los actores econmicos en las estructuras de coordinacin del Estado nacional que Fligstein da por
supuestas sin ofrecer mayor evidencia. Las cifras de intercambios
econmicos que ofrece, segn las cuales el 83 por ciento es predominantemente nacional, no son suficientes, ya que esto no se
refleja en el comportamiento econmico de cada uno de los actores econmicos. Algunas empresas son obviamente muy globales,
otras lo son menos o no lo son para nada. Los discursos sobre la
globalizacin se enfocan solamente en las primeras, y estas empresas globales pueden haber perdido en buena medida sus races
nacionales. Fligstein hace referencia al total de intercambios econmicos, los que entonces parecen menos globalizados y ms radicados en la estructuras del Estado nacional. Los investigadores
futuros deberan sealar ms explcitamente el tipo de empresa
de la que hablan y ofrecer alguna evidencia del grado de globalidad (comercio exterior) en las actividades de esa empresa. Si
existen, como lo suponen los globologistas (Fligstein), un gran
nmero de empresas con actividades exclusiva o predominantemente globales, la siguiente pregunta de investigacin tendra
que ser determinar si forman una comunidad global de negocios
(o varias de ellas) con sus propias estructuras, estilos de comunicacin y patrones de comportamiento. Desde un punto de vista
emprico, hay que operacionalizar los tres aspectos, de manera
que la radicacin o la globalidad de una empresa y la formacin
de una comunidad global de negocios se vuelven mensurables a
travs de los indicadores apropiados.
La sociologa jurdica tiende a examinar de manera ms cuidadosa que la sociologa econmica cmo se implementan las polticas de los estados, cmo trabajan las burocracias y los jueces,
y cmo se negocia y se hace cumplir el derecho de los contratos.
El anlisis de Fligstein les otorga ms peso a estos anlisis sociojuridicos y supera as la brecha entre la sociologa econmica y
los estudios jurdicos tanto
tericos
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empricos.
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TEORAS DEL CAMBIO

307

la historia del derecho es una historia de transformaciones, resulta obvio observar ms transformaciones y utilizar para este efecto a la investigacin sociojurdica, la cual no ha hecho otra cosa
durante casi un siglo. Existe conocimiento terico que tambin
puede aplicarse a las transformaciones que se producen como
reaccin a la globalizacin y, por supuesto, existen teoras de gran
alcance, con sus ambiciosas afirmaciones. Lo preferible es que el
conocimiento sea ms especfico y que est empricamente validado. Por lo que se refiere a la transformacin de la infraestructura estatal para el soporte de los procesos de intercambio globalizados, en lugar (o adems) de estudiar el ordenamiento privado,
se puede buscar aquellos procesos de lenta adaptacin que se
producen dentro de las infraestructuras jurdicas. La economa
evolutiva parece ser una buena candidata, y la investigacin en
esta direccin, en cooperacin con los enfoques socioeconmicos, ya parece estar en marcha.130 Desde la sociologa jurdica,
se puede utilizar dos teoras de alcance intermedio como ejemplos en apoyo de la hiptesis de Fligstein, en el sentido de que
el Estado nacional, al estar reaccionando continuamente a los
nuevos desafos, permanecer como estructura central de soporte de la economa global. La primera es la teora de Kagan131
sobre la estabilizacin sistmica, es decir, el desarrollo de instituciones econmicas y sociales de gran escala para mejorar las
condiciones que producen conflictos individuales o para ofrecer
soluciones administrativas colectivas, en lugar de soluciones caso
por caso. La evidencia emprica ha sido tomada del campo del
cobro de crditos, que se ha estabilizado en los Estados Unidos en
un largo proceso histrico, a travs de reformas al sector bancario,
la oferta de seguros tanto a los deudores como a los acreedores, la
diversificacin del mercado crediticio y la disponibilidad de procedimientos concursales. Como consecuencia de la reforma de las
leyes y los cambios fundamentales en el sistema econmico y social (llamada racionalizacin jurdica), los litigios para el cobro
130
131

Freiling (2009).
Kagan (1984).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
308

de crditos han declinado de manera dramtica. Parece posible


observar procesos similares de racionalizacin en los campos del
intercambio econmico y la resolucin de controversias globales.
El segundo ejemplo es la teora de Edelman sobre la internalizacin organizacional del derecho,132 la cual se agrega a los actuales debates sobre la creacin autnoma de normas en las grandes organizaciones y las empresas transnacionales, un aspecto no
irrelevante en nuestro contexto que encaja en el enfoque estatocntrico de Fligstein. Estas grandes empresas crean sus propios
rdenes jurdicos privados, al utilizar el procesamiento alternativo de controversias como internalizacin de los procedimientos
judiciales, y al emplear abogados internos como expertos jurdicos cuasi-neutrales. Al legalizar sus propias relaciones externas
e internas, amplan el imperio del derecho (distinguiendo entre
lo legal y lo ilegal) y contribuyen (en su propio inters) a la
eficiencia del sistema jurdico. Edelman agrega alguna evidencia
adicional a las proposiciones poltico-culturales de Fligstein.
IV. conclusionEs
Los estudios de caso en el volumen coordinado por Gessner133
ofrecen ejemplos interesantes del paradigma del ordenamiento
privado y parecen indicar que el papel crucial del Estado en la
provisin de seguridad contractual parece estar desapareciendo.
Los megadespachos internacionales de abogados trabajan conjuntamente con los abogados, los contadores y agencias calificadoras locales para la estructuracin de inversiones inmobiliarias
que jams se crearan conforme al derecho local.134 Los despachos internacionales medianos de abogados escogen entre diferentes soluciones jurdicas con base en distintos sistemas jurdicos
y las combinan con diversos elementos no jurdicos, creando para
sus clientes de mediano tamao un nivel de confianza y predeci132
133
134

Edelman (1999).
Gessner (2009a).
Flood/Skordaki (2009).Created in Master PDF Editor - Demo Version

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TEORAS DEL CAMBIO

309

bilidad que ellos difcilmente lograran en el contexto de una pluralidad de rdenes jurdicos estatales en competencia.135 Puesto
que los tribunales estatales son incapaces de hacer cumplir confiablemente los contratos de venta de diamantes, las redes tnicas,
en las que predominan los comerciantes judos, logran todava en
buena medida a pesar de las actuales presiones ofrecer certeza contractual, porque sus instituciones comunitarias son capaces de hacer efectiva la gobernanza extrajurdica.136 El comercio
de la madera se apoya en sanciones relacionales, pero tambin en
sofisticados contratos estandarizados y en arbitrajes que relegan
la asesora jurdica y el litigio a los eventos excepcionales.137 Los
intercambios internacionales en la industria del software se rigen
principalmente por las tecnologas de la informacin y la comunicacin. Su capacidad y velocidad de transferencia se ha incrementado a tal punto, que las empresas pueden monitorear la mayora de las acciones de sus contrapartes en tiempo real. Adems,
los estndares de calidad ofrecen una referencia normativa para
las controversias, de modo que el derecho y el litigio pasan a un
segundo lugar.138
Estos estudios de caso se han escogido a propsito como ejemplos de las actividades con una elevada proporcin en el comercio
mundial. No representan, ni pretenden hacerlo, al comerciante o
profesionista promedio que como enfatiza Fligstein est radicado predominantemente en las instituciones normativas nacionales y que solamente de manera ocasional se aventura en el
mercado global. Como puede esperarse, los actores de los estudios de caso forman una comunidad global de negocios (de hecho, varias de ellas) con sus propias estructuras, estilos de comunicacin y patrones de comportamiento. Sin embargo, ms all
de su falta de representatividad, estas observaciones difcilmente
pueden utilizarse como evidencia de una economa global emer135
136
137
138

Sosa (2009).
Bernstein (1992), Richman (2006; 2009).
Konradi (2009).
Dietz/Nieswandt (2009).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
310

gente sin soporte jurdico institucional. La ejecucin contractual


sigue estando, en un grado sorprendentemente elevado, estructurada por el derecho estatal y, en una medida menor, por los
tribunales estatales como una especie de sancin remota en la
sombra. Algunos rdenes supuestamente autnomos estn legalizando de hecho las ramas comerciales mediante la imitacin
del derecho estatal. Y todos los actores econmicos observados
dependen de la proteccin estatal de sus derechos de propiedad.
En lugar de ofrecer evidencia de un derecho transnacional o comercial emergente, los estudios de caso sencillamente proponen
algunos ejemplos ms de las variedades del capitalismo, ejemplos
que son o tambin podran ser generados en los sistemas de intercambio internos. Sin embargo, cuestionar algunas de las variantes extremas de la hiptesis del orden privado no necesariamente
nos conduce a rechazar el paradigma del Estado dbil. El potencial institucional del derecho estatal observado en nuestros cinco
estudios de caso no deriva de actividades estatales o las reformas
al derecho internacional privado,139 o innovaciones en los sistemas judiciales, sino de las decisiones adoptadas por los abogados
internacionales, las asociaciones empresariales, los rbitros y las
empresas globales, quienes hacen uso del derecho estatal de una
manera no sistemtica, guiadas no por valores superiores sino
por los intereses econmicos. El derecho sigue siendo importante,
pero el Estado pierde el control de su aplicacin, implementacin
y adaptacin a las nuevas circunstancias.
Como se ha sealado antes, esta descripcin de un perfil relativamente bajo del Estado en los cambios jurdicos globales se
asemeja a la cultura jurdica de los Estados Unidos. Desde el punto de vista de los ciudadanos del mundo del common law, no hay
nada fundamentalmente nuevo en la gobernanza del comercio
internacional. Las europeas continentales y otras culturas jurdicas romanistas estn enfrentando cambios hacia estructuras ms
complejas, es decir, ms plurales y menos jerrquicas, y un menor
soporte o influencia del Estado en sus intercambios globales.
139

Wai (2005).

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LOS TRIBUNALES:
ENFOQUES ECONMICOS Y SOCIOLGICOS*
I. introduccin
Con base en una investigacin de campo realizada en Mxico entre 1969 y 1970, en 1976 publiqu un estudio sobre la influencia
del derecho en la resolucin de los conflictos de la vida diaria.1
En la presentacin que escrib para la edicin mexicana, publicada por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en 1984,2
examin los cambios que se poda observar en los quince aos
transcurridos desde la realizacin de la investigacin, esto es, cambios en los marcos tericos de la sociologa del derecho, en el derecho civil y el derecho procesal mexicanos, as como en la sociedad
mexicana misma. Ahora han pasado veintids aos ms desde la
publicacin de la versin espaola de mi estudio, durante los cuales se han producido drsticas transformaciones en los sistemas
sociales, poltico, econmico de Mxico, las cuales seguramente
reducen mis observaciones empricas a hechos histricos. No obstante, siguen siendo vlidas las consideraciones que hice en defensa de la publicacin de 1984.
El tema de mi estudio tiene hoy, con seguridad, ms inters y
ms actualidad que antes. En 2006 hay ms actividad econmica, ms consumo, ms trabajo, etctera, que hace 35 aos, y por
* Transcripcin, revisada por el autor y el editor, de la conferencia
magistral dictada en el Congreso Internacional sobre Procuracin, Imparticin y Administracin de Justicia, realizado por la Universidad Autnoma
de Puebla en la ciudad de Puebla, en noviembre de 2006, y publicada en
Gessner (2008).
1 Gessner (1976).
2 Gessner (1984).
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EL OTRO DERECHO COMPARADO
314

tanto, tambin ms conflictos y ms arreglos. La paz social y el


desarrollo se deciden, en gran parte, a nivel de los individuos,
pues a travs de las controversias privadas se distribuyen enormes
cantidades de dinero, as como posiciones sociales y econmicas.
Adems de las guerras, las luchas de clases, las huelgas, las
revoluciones y las elecciones democrticas, resulta indispensable
estudiar los conflictos de la vida diaria para entender el desarrollo de una sociedad, pues no poner remedio al incumplimiento de
los contratos, los despidos injustificados, los daos causados por
accidente o la falta de pago de las pensiones alimenticias, puede
afectar el orden social, o al menos crear tensiones e inseguridad
generalizada.
Para decirlo en pocas palabras: lo que yo conclu de mis investigaciones empricas fue que la administracin de justicia procesaba muy pocos conflictos de la vida diaria y slo en beneficio
de las clases medias urbanas. Sin embargo, la sociedad mexicana
compensaba este dficit en buena medida a travs de una gran
variedad de instituciones, tanto formales como informales, que
se encargaban de la resolucin de conflictos. Haciendo uso del
conocimiento sociolgico y sociojurdico de la poca, hice un esfuerzo para explicar la heterogeneidad de estas instituciones, as
como los factores que determinaban su utilizacin por los ciudadanos y las empresas.
Dados los cambios estructurales y jurdicos que se han producido en Mxico, la actualizacin de mis datos es una tarea que
rebasa lo que yo pueda ofrecerles en tres cuartos de hora, por lo
que la dejo en manos de mis colegas mexicanos, muchos de cuyos
trabajos he podido conocer durante los dos aos que fui director
del Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de Oati, en el
Pas Vasco, gracias a la gran coleccin de estudios sociojurdicos
latinoamericanos que ah se guarda. Mis propios datos empricos
me parecen modestos en comparacin con esos esfuerzos autctonos y, adems, los colegas mexicanos cuentan con la cooperacin y el apoyo de la comunidad sociojurdica internacional para
lograr una mejor comprensin de las observaciones empricas.

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LOS TRIBUNALES: ENFOQUES ECONMICOS Y SOCIOLGICOS

315

Por ello me limitar a cuestiones de interpretacin y, especficamente, a la actualizacin del marco terico de mi estudio. Esta
conferencia tiene, sobre todo, el objetivo de atraer el inters de
ustedes hacia un problema terico al que se pone mucha atencin en los Estados Unidos, en Europa, as como por parte de
instituciones internacionales como el Banco Mundial y el Fondo
Monetario Internacional (FMI).
II. El EnfoquE dEl nuEvo institucionalismo Econmico
En la poca en la que llev a cabo mi estudio, la sociologa jurdica haba alcanzado ya un nivel de bastante complejidad. La sociologa del conflicto cotidiano se encontraba en el centro de las
preocupaciones sociojurdicas y se enfocaba en temas como la estructura normativa de la interaccin entre personas; las fases del
desarrollo de un conflicto jurdico; el rol del abogado y del juez;
la sociologa del proceso legislativo, de los precedentes judiciales,
de la ciencia y el mtodo jurdicos; las sentencias judiciales y sus
consecuencias; los medios alternativos de resolucin de conflictos
y, finalmente, el papel de los conflictos en el cambio social. El hilo
conductor entre todos estos temas era la tensin entre el derecho
y las normas sociales, entre la justicia y la desigualdad, es decir, la
relacin entre normas, poder y sanciones, como temas generales
de la investigacin sociolgica.
A pesar de la fuerte oposicin que encontraron en las facultades de derecho, estas investigaciones han tenido un efecto visible en el rea poltico-legislativa, pues han servido para impulsar
cambios en el acceso a la justicia, en los procedimientos civiles, en
la promocin de los medios alternativos no judiciales, en la formacin de los jueces. Mucho ms tarde, en los aos noventa, surgi otra perspectiva en torno al mismo fenmeno de los conflictos cotidianos. Me refiero al nuevo institucionalismo econmico
(New Institutional Economics). Para algunos, este nuevo enfoque
se refiere a lo evidente y no aporta nada nuevo. Sin embargo, lo
cierto es que abre un campo de estudio que, a pesar de reducir

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
316

los conceptos de otras disciplinas a la terminologa econmica,


construye puentes de discusin interdisciplinaria, poniendo en
evidencia que la historia, la poltica, el derecho y la sociologa
son disciplinas que resultan indispensables para entender la conducta econmica.
De este nuevo marco terico deseo hablar hoy y, con base en
l, quisiera reinterpretar los datos del estudio que realic hace
casi cuarenta aos. Estoy consciente de que, al igual que en Europa, esta corriente, que proviene de los Estados Unidos, tambin
ha llamado mucho la atencin en Amrica Latina, y de que se
est tomando en cuenta en numerosas reformas institucionales,
sobre todo en pases de escaso desarrollo o en transicin.
En una revista colombiana de economa institucional encontr
varios artculos que empleaban este marco terico para examinar el Estado de derecho y sus instituciones, incluyendo la administracin de justicia, en Mxico. No obstante, parece necesario resumir brevemente algunas tesis clave de esta escuela. En
la corriente dominante de la economa clsica, el homo economicus
presenta tres rasgos caractersticos: la racionalidad perfecta, la
conducta maximizadora de la utilidad, y el egosmo. Aunque no
todos los individuos se comportan de manera racional, se supone
que slo sobreviven los que s lo hagan. Se trata de una racionalidad instrumental que significa que los actores poseen modelos
correctos para interpretar el mundo que los rodea, y si no son
correctos, entonces revisarn y corregirn sus modelos.
Por el contrario, la perspectiva de la nueva economa institucional se muestra insatisfecha con estos supuestos, al afirmar, en
cambio, que los individuos solamente cuentan con informacin
incompleta sobre el mundo que los rodea y que son las limitaciones impuestas por las instituciones las que dan solucin a la incertidumbre que se deriva de esa informacin incompleta. Dicho en
otras palabras: las instituciones existen solamente para resolver el
problema de la incertidumbre del comportamiento.
Las instituciones son reglas jurdicas, normas sociales como
las convenciones, los valores ticos e ideolgicos y costumbres

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317

que reducen la complejidad en situaciones de eleccin. Para Douglass North, uno de los autores ms importantes de esta escuela,
las instituciones proveen la estructura que los hombres imponen a las interacciones humanas para reducir la incertidumbre.
Los marcos institucionales, junto con otros factores, influyen en
la magnitud de una variable clave para esta corriente de pensamiento, es decir, los costos de transaccin, los cuales suelen identificarse con el tiempo, el esfuerzo y los recursos dedicados por
los agentes a informarse y a negociar las transacciones. Disear
los contratos, hacerlos cumplir una vez que se han celebrado, as
como sancionar su incumplimiento, cuestan siempre tiempo y dinero, y stos son los costos de transaccin.3
La informacin es uno de los recursos ms importantes que
requieren los agentes econmicos para tomar cualquier decisin.
La informacin no es necesariamente un bien gratuito o libre, y
en situaciones complejas, es frecuente que est oculta o sea revelada selectivamente segn la conveniencia de alguno de los actores. El problema ms apremiante para el desempeo econmico
radica, pues, en la asimetra en la informacin que caracteriza
a la mayora de las interacciones sociales y que le otorga una
considerable ventaja econmica, y a menudo tambin poltica,
a quien la posee respecto de quien no la tiene. As, por ejemplo,
el poder de las burocracias se debe, en parte, a que rara vez hay
procedimientos que las obliguen a mantener o hacer pblica la
informacin que permita evaluar su desempeo. El mercado sin
instituciones se caracteriza por la incertidumbre y los elevados
costos de transaccin. Las instituciones pueden resolver, o no, este
problema, pues hay instituciones eficientes o ineficientes, segn
el grado en que logren reducir los costos de transaccin. Estos
costos estn determinados, en alto grado, por la forma en que el
Estado acta respecto de la actividad econmica. De este modo,
y dependiendo de la forma en que se comporten las organizaciones estatales, algunos contratos resultarn viables, mientras que
otros sern demasiado caros y, por tanto, no se llevarn a cabo.
3

North (1990).

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EL OTRO DERECHO COMPARADO
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Algunos contratos podrn hacerse cumplir y otros no. Algunas


transacciones se realizarn de manera formal, otras, de modo
informal, y otras ms no lo sern en absoluto. El efecto restrictivo
que ejercen las instituciones slo es posible si la institucin crea el
compromiso, por parte de los agentes individuales, de ceirse al
comportamiento que se espera de ellos. El efecto restrictivo de las
instituciones debe ser bien conocido para que pueda generarse
ese compromiso y su cumplimiento resulte creble.
El elemento institucional aparece como un factor clave que
determina si una economa sigue una senda de crecimiento o de
declive. Aunque la estructura institucional del Estado es clave,
tambin lo son las instituciones informales, es decir, el conjunto
de relaciones propias de una sociedad y, ms concretamente, los
niveles de confianza, las normas cooperativas y cvicas. Las instituciones informales tambin pueden favorecer, o no, la confianza
y la cooperacin entre los ciudadanos. Es la credibilidad de este
marco institucional la que determina el desarrollo econmico.
Es importante sealar que estas ltimas instituciones las informales son, en trminos generales, tan relevantes como las
instituciones formales. Adems de las reglas del juego del mercado, Ronald Coase otro hroe de esta escuela hace ya cuatro
dcadas defina las funciones que cumplen los derechos de propiedad en la sociedad en trminos de reduccin de los costos de
transaccin, as como la importancia de la claridad en su uso y su
atractivo para promover la especializacin en el comercio.
III. hacia una rEintErprEtacin Econmica dEl Estudio
sobrE los conflictos dE la vida diaria En mxico
Con base en el marco terico que acabo de exponer, ahora
voy a reinterpretar los datos que obtuve sobre la resolucin de los
conflictos cotidianos en Mxico en los aos de 1969 y 1970. No
obstante, me resulta difcil reducir el complejo enfoque sociolgico que utilic en mi estudio al solo criterio de los costos de transaccin. Adems, este criterio
es contrario
al enfoque
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LOS TRIBUNALES: ENFOQUES ECONMICOS Y SOCIOLGICOS

319

pues no busca el origen de las instituciones en la sociedad, sino en


el individuo que intenta evitar dichos costos en sus transacciones.
Ms adelante vamos a discutir este problema, que es reconocido
por los propios institucionalistas.
Por lo pronto, veamos a dnde nos lleva la idea central del nuevo institucionalismo econmico, en el sentido de que las instituciones son eficientes slo en la medida en que reduzcan o eviten
los costos de transaccin. En Mxico se pudo observar tambin
un aspecto que se ha comprobado universalmente: en sociedades
con instituciones de mercado fuertes, el resto de las instituciones
tiende a ser menos eficiente, mientras que en sociedades con instituciones de mercado dbiles, las dems instituciones son muy
importantes para el intercambio social. En 1969-1970, Mxico
tena instituciones de mercado poco eficientes; una administracin de justicia y una burocracia poco previsibles, lentas y costosas; leyes cuyos objetivos no se cumplan de manera efectiva,
etctera. Por otro lado, muchas instituciones de la convivencia
cotidiana, las convenciones y costumbres sociales, las creencias
culturales y las normas religiosas, producan un alto grado de
certidumbre en el comportamiento, aunque la familia, como
ncleo de muchas de esas normas, empezaba a desintegrarse y
los centros urbanos comenzaban a ser escenario de una delincuencia preocupante. De acuerdo con el nuevo institucionalismo econmico, cuando las instituciones formales del Estado no
ofrecen seguridad jurdica, los individuos evitan utilizarlas y, en
cambio, crean instituciones informales que operan a la sombra
de aqullas.
En el fenmeno de los llamados contratos relacionales, basados en interacciones reiteradas y consolidadas por la confianza mutua entre las partes, encontramos un refuerzo informal de
los contratos mercantiles. Los contratos dependientes de mecanismos de reputacin bilaterales, es decir, aquellos en los que la
parte incumplida es sancionada slo por la otra parte, son ms
costosos para utilizar la terminologa econmica que los
mecanismos multilaterales, en los que la sancin es aplicada por

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toda la comunidad a la que pertenece la parte incumplida, o que


los sistemas de responsabilidad colectiva, en los que la totalidad
de una comunidad es solidariamente responsable del incumplimiento de uno de sus miembros.
Aunque disminuyen las ventajas de los intercambios en un
mercado libre, los contratos relacionales resultan funcionales
cuando las oportunidades basadas en contratos ms formales no
son adecuadas y el costo de otras opciones es elevado. Un efecto similar, econmicamente negativo, es el que tienen las redes
sociales dentro de grupos pequeos y bien interconectados. La
interaccin continua entre los integrantes de la red fomenta la cooperacin y la honestidad, y sanciona el oportunismo, pero limita
las oportunidades que ofrece el mercado abierto.
Nuestro esfuerzo de investigacin se enfoc luego en las vas
informales para utilizar la administracin de justicia, revelando
en ocasiones modos sorprendentemente formales de la mediacin privada. En esa poca, el proceso civil result ser ms un
campo de maniobras que una institucin formal. Las escasas categoras de conflictos que llegaban a los tribunales mayormente letras de cambio y asuntos de arrendamiento se tramitaban
con ayuda de favores, ddivas materiales, amenazas, abuso del
embargo precautorio y trampas, lo que permita retrasar indefinidamente los procedimientos o extraviar los expedientes. El
juez casi nunca tena contacto personal con las partes y, a menudo, tampoco con sus abogados. No haba audiencias orales ni
desahogo de pruebas. Los asuntos que llegaban a sentencia eran
muy escasos, y cuando las haba, esas sentencias no tomaban en
cuenta las distintas interpretaciones de la ley que ofrecan las
partes. La falta de contacto personal de los jueces en las audiencias o mediante otros contactos personales en las distintas etapas
del proceso era un factor que iba en detrimento de un trato justo
y equitativo a las personas que sufran de desventajas sociales y
econmicas en los asuntos civiles.
La aplicacin de las normas jurdicas estaba limitada por la
falta de informacin sobre las tendencias actuales en la evolucin
del derecho, sobre todo en
los juzgados
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y los- juzgados
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LOS TRIBUNALES: ENFOQUES ECONMICOS Y SOCIOLGICOS

321

viles de primera instancia, que carecan de comentarios jurdicos


y colecciones de jurisprudencia. Como permitan las prcticas
ilegales en los embargos y la corrupcin, no resulta sorprendente
que en la encuesta que realic el 80 por ciento de la poblacin
considerara corruptos a los juzgados. Desde una perspectiva econmica, los costos de transaccin eran demasiado elevados incluso para los acreedores de las letras de cambio o los dueos de la
vivienda que ganaban la pseudobatalla judicial.
Estoy consciente de que en algunos crculos econmicos se
considera a la corrupcin como una forma eficiente de reducir
los costos de transaccin, en similitud a la idea de incumplimiento eficiente de los contratos, pero al menos los mexicanos entrevistados no compartan esa teora. 85 por ciento de los demandantes que pertenecan a las capas sociales acomodadas se
mostraron insatisfechos con los juicios que haban llevado. La
administracin de justicia era incapaz de restringir los actos de
oportunismo que las instituciones eficientes tienden a desalentar,
es decir, era incapaz de limitar las acciones de los participantes en
el mercado, de reducir la incertidumbre en la interaccin social
y, en general, de disminuir el costo de las transacciones, lo que
hubiera permitido obtener beneficios de productividad derivados
de las economas de escala. Los tribunales fallaban en la proteccin de los derechos de propiedad que estaban minuciosamente
definidos en las leyes y eficazmente reforzados por contratos formales, garantas y marcas, por la responsabilidad limitada y las
leyes de quiebras, o incluso por el funcionamiento corporativo de
las organizaciones laborales.
La nueva economa institucional suele tener gran inters en la
observacin y el trabajo de campo, en la obtencin de informacin especfica y detallada. Desde esta perspectiva, en la ltima
dcada nos ha mostrado la importancia de las instituciones del
comercio mediterrneo y europeo durante la revolucin comercial de la Alta Edad Media, es decir, el periodo comprendido
entre los siglos XI y XIV. Estas instituciones facilitaron el