OPININ N 106-2007/DOP

Entidad:

Servicio de Ingeniera del Ejrcito (SINGE)

Asunto:

Configuracin de fraccionamiento
Causales de nulidad de un proceso de seleccin

Referencia:

Oficio N 866-2007 T-12.g/ABASTO/SINGE/10.00

_____

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe del Servicio de Ingeniera del
Ejrcito, en adelante la Entidad, solicit a este Consejo Superior la absolucin de una
consulta planteada en el marco de la vigencia del Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N
083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 0842004-PCM, que para efectos de la presente consulta denominaremos la Ley y el
Reglamento, respectivamente.
La mencionada consulta est referida a los alcances de la prohibicin del
fraccionamiento regulada en el artculo 18 de la Ley y en el artculo 36 del
Reglamento, y, si de acuerdo a los artculos 34 y 57 de la Ley, incurrir en tal
prohibicin constituye causal de cancelacin o nulidad de un proceso de seleccin.
2. CONSULTA Y ANALISIS
La Entidad consulta si la programacin de varios procesos de seleccin para la
contratacin de determinados servicios que se realizan en circunstancias diferentes,
tales como la zona Geogrfica, plazo de ejecucin y medios tcnicos a utilizarse,
constituyen fraccionamiento, de manera tal que haya que declararse nulos dichos
actos a pesar que los mencionados procesos ya fueron convocados y culminados. En
ese sentido, pregunta lo siguiente: De existir un posible fraccionamiento,
correspondera declararlo nulo o cancelar los referidos procesos?.
Sobre el particular, debe indicarse lo siguiente:
2.1

De conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artculo 59 de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el procedimiento contenido en el
numeral 8 del Texto nico de Procedimientos Administrativos del
CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N 043-2006-EF, las consultas
que absuelve este Consejo Superior deben estar referidas a la interpretacin y/o
aplicacin de algn aspecto oscuro o ambiguo de la normativa sobre
contratacin pblica. En este sentido, el anlisis ser desarrollado con
referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarn
vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

2.2

El artculo 20 del Reglamento seala que La programacin de las

contrataciones debe realizarse de acuerdo al sistema de abastecimiento1 de
bienes, servicios y obras en la Administracin Pblica, a travs de procesos
tcnicos de catalogacin, adquisicin, distribucin, registro y control,
mantenimiento, recuperacin de bienes y disposicin final, que aseguren su
unidad, racionalidad y eficiencia. (El subrayado es agregado).
En ese sentido, la programacin de las contrataciones supone prever la
satisfaccin oportuna de los bienes, obras y servicios requeridos por la Entidad,
en funcin a los objetivos y metas institucionales, as como en base a la
respectiva disponibilidad presupuestaria asignada en la Ley de Presupuesto
aprobada en cada ejercicio fiscal.
Lo expuesto, supone tambin que se realicen los procesos de seleccin que
correspondan al objeto y monto total de la adquisicin.

2.3

Excepcin a dicho supuesto es el fraccionamiento: Figura en principio proscrita

por la normativa de contrataciones y adquisiciones en tanto implica la divisin
artificial de una adquisicin o contratacin unitaria debidamente programada,
con la finalidad de cambiar la modalidad o tipo del proceso de seleccin.
As, el artculo 18 de la Ley prohbe fraccionar las adquisiciones de bienes,
la contratacin de servicios y la ejecucin de obras con el objeto de cambiar el
tipo de proceso de seleccin que corresponda. En esa misma lnea, el artculo
36 del Reglamento establece que no debe dividirse una adquisicin o
contratacin para dar lugar al cambio de tipo de proceso de seleccin.
De lo expuesto se concluye que el fraccionamiento se configurar cuando la
Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia,
programarlas, determina de forma deliberada la realizacin de varios procesos
menores en lugar de uno mayor2, a fin de evadir la rigurosidad de este ltimo3.

El sistema de abastecimiento en la Administracin Pblica es definido como el conjunto interrelacionado de

polticas, objetivos, normas, atribuciones, procedimientos y procesos tcnicos, orientados todos ellos, al racional
flujo, dotacin o suministro, uso y conservacin de medios materiales, as como a aquellas acciones
especializadas, trabajos o resultado, para asegurar la continuidad de los procesos productivos que desarrollan
las entidades pblicas, integrantes de la administracin pblica. Castaeda Santos, Victoriano. Manual de
Abastecimiento de Bienes y Servicios. Cepreaccsa E.I.R.L. Ao 2003. Per. Pg. 14.
2

La normativa en materia de contratacin gubernamental relaciona la prohibicin del fraccionamiento con el

cambio indebido de tipos de procesos de seleccin (Licitacin Pblica, Concurso Pblico, Adjudicacin Directa
Pblica, Adjudicacin Directa Selectiva y Adjudicacin de Menor Cuanta).
3

No obstante, la propia normativa, en el artculo 36 del Reglamento, reconoce determinados supuestos en los
cuales no se configura el fraccionamiento prohibido por Ley. Tales supuestos son: 1) Por razones de
presupuesto o financiamiento, la Entidad determine con la debida fundamentacin que la adquisicin o
contratacin se programe y efecte por etapas, paquetes o lotes. En este caso, la prohibicin del fraccionamiento
se aplica sobre el monto total de la etapa, paquete o lote a ejecutar. 2) Se contrate con el mismo proveedor como
consecuencia de procesos de seleccin con objetos contractuales distintos realizados bajo circunstancias
diferentes. 3) Se requiera propiciar la participacin de las pequeas y microempresas, en aquellos sectores
donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para la
Entidad, se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en funcin al mercado. Los sectores
sern determinados mediante Decreto Supremo de conformidad con lo establecido en el artculo 18 de la Ley
(). 4) La adquisicin o contratacin se efecte de manera directa a travs del Catlogo de Convenio Marco.

En cuanto a este punto es de resaltar que en el supuesto que las caractersticas

tcnicas de los servicios requeridos por la Entidad se diferencien de forma
relevante por las particularidades propias de cada uno de ellos, no podra
sostenerse la existencia de una identidad de tales servicios; elemento
indispensable para que sea posible contratar dichos servicios de forma conjunta
a travs de un nico proceso de seleccin. Sin embargo, corresponde
nicamente a la Entidad, mediante una decisin de gestin de su exclusiva
competencia y responsabilidad, determinar si efectivamente existen elementos
distintivos que hagan singular la adquisicin de cada servicio, a efectos de
programar los mismos en un solo proceso de seleccin o en tantos procesos de
seleccin como servicios singulares deba contratarse para la satisfaccin de sus
necesidades.
2.4

Efectuadas las precisiones relacionadas con la prohibicin de fraccionamiento,

resulta necesario referirse a si incurrir en tal prohibicin, constituye causal de
nulidad o de cancelacin de un proceso de seleccin.
Al respecto, segn el artculo 57 de la Ley, el Titular de la Entidad tiene la
potestad de declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin, cuando
advierta la comisin de actos administrativos dictados por rganos
incompetentes, que contravengan las normas legales, que contengan un
imposible jurdico o que prescindan de las normas esenciales del procedimiento
o de la forma prescrita por la normativa aplicable; dicha facultad puede
ejercerse hasta antes de la celebracin del contrato.
En relacin con lo referido se advierte que la normativa sobre contratacin
pblica ha contemplado determinados supuestos que afectan la validez de un
acto administrativo y cuya consecuencia directa es la nulidad del referido acto.
En ese sentido, toda vez que el fraccionamiento es una figura prohibida
expresamente por la normativa sobre contratacin pblica (salvo determinados
supuestos de excepcin contemplados tambin expresamente en la normativa),
se concluye que en el caso de incurrirse en tal prohibicin, se estara
incurriendo en causal de nulidad4, toda vez que nos encontraramos en el
supuesto de actos administrativos que contravienen las normas legales.
Por el contrario, la figura de la cancelacin presupone la validez de un proceso
de seleccin en la medida que se sustenta en razones de fuerza mayor o caso
fortuito, cuando desaparezca la necesidad de adquirir o contratar, o cuando
persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros
propsitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva
responsabilidad. (), segn lo prescrito en el artculo 34 de la Ley.
Como puede advertirse, los supuestos de cancelacin de un proceso de
seleccin estn definidos expresamente en la normativa sobre contrataciones y
adquisiciones, siendo que el incurrir en prohibicin de fraccionamiento no se
ajusta a ninguno de los supuestos sealado en la normativa para tal fin.

Aun cuando dicho vicio tenga su origen en la fase de planificacin y programacin de las adquisiciones y
contrataciones.

3.

CONCLUSIONES

3.1. No se configura el fraccionamiento ilcito que prohbe el artculo 18 de la Ley

cuando se convoca procesos de seleccin distintos para la adquisicin de
servicios que presentan elementos distintivos entre s.
3.2. Corresponde a la Entidad, mediante una decisin de gestin de su exclusiva
competencia y responsabilidad, determinar si efectivamente existen elementos
distintivos que hagan singular la contratacin de servicios, a efectos de
programar los mismos en un solo proceso de seleccin, en un proceso de
seleccin por tems, paquetes, tramos o etapas, o en tantos procesos de
seleccin como servicios singulares deba contratarse para la satisfaccin de sus
necesidades.
3.3. En el caso que la Entidad infrinja la mencionada prohibicin de
fraccionamiento, incurrira en la causal de nulidad referida a actos
administrativos expedidos en contravencin a las normas legales, toda vez que
se habra incumplido lo dispuesto en el artculo 18 de la Ley.
Jess Mara, 12 de diciembre de 2007

SPG/JAM.