EL CONTRATO

El vocablo latino contractus, participio pasivo del verbo contrahere, significa lo

contrado, lo concertado, lo logrado, es decir, aquella relacin jurdica bilateral
ya formada, pero no el acuerdo mismo, porque a este se llam conventio,
conventum o pactum
1. CONCEPTO DE CONTRATO:
Gramaticalmente, se puede decir que los contratos son acuerdos o
convenios entre personas que se obligan en alguna materia o cosa
determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.
La Enciclopedia Jurdica OMEBA, seala que el contrato:
Es un acto Jurdico bilateral formado o constituido por el acuerdo de
voluntades entre dos o ms partes sobre un objeto jurdico e inters
comn, con el fin de crear, modificar o extinguir derechos
El tratadista patrio PALACIO PIMENTEL seala lo siguiente:
EL contrato es el acto jurdico bilateral, creador de obligaciones. Todo
contrato es una manifestacin de voluntad; mientras que la obligacin es
una consecuencia de ese acto bilateral
Para Max Arias-Schreiber:
...el contrato es el acuerdo entre dos o ms partes relacionado con un
objeto de inters jurdico. Su finalidad consiste en crear, modificar,
regular o extinguir relaciones obligatorias y constituye el acto jurdico
plurilateral por excelencia
El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, define el contrato como:
...el acuerdo entre dos o ms partes sobre una declaracin conjunta de
una voluntad comn destinada a crear, modificar, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial

Esta definicin es muy similar a la adoptada por el Cdigo Civil vigente,

que prescribe en el artculo 1351 que:
El contrato, es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial
Por ltimo, se debe considerar lo vertido por Jorge Muiz Ziches, quien
seala que con el avance cientfico y tecnolgico y ms an con el
fenmeno de la Globalizacin, se puede contratar incluso por intermedio
de Internet y en consecuencia, el contrato no sera el acuerdo de dos o
ms partes, sino la concurrencia entre las partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial
2. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO:
Cuando hablamos de elementos esenciales nos referimos aquellos que
de manera obligatoria y/o de carcter SINE QUA NON deben estar
presentes al momento de contratar, por cuanto sin ellos no existira
contrato y son los siguientes
El Acuerdo
Contractual

1)

CONSENTIMIENTO
La Relacin
Jurdica

2) OBLIGACIN

Patrimonial
2.1.

EL CONSENTIMIENTO: Es aquel que exige declaracin de

voluntad, es decir:
-

La Voluntad comn de los contratantes debe ser

homognea, en el deseo de querer comprar y/o querer
vender. Ejemplo: Mario desea vender su departamento
ubicado en la inmobiliaria Los Balcones al

precio

de $20.000.00 dlares americanos y Julia desea comprar

el departamento de Mario al precio antes indicado.
-

Las declaraciones que se prestan son la Oferta y la

Aceptacin. Es decir la Oferta que hace Mario de vender

su casa y la Aceptacin de Julia en comprar dicho
inmueble.
2.2.

LA OBLIGACION: La obligacin es el objeto del contrato (art.

1402 C.C.). Por eso se considera que ste slo tiene efectos
obligacionales, ms no efectos reales, ya que crea obligaciones
ms no derechos reales.

3. FUNCIONES DEL CONTRATO.

El contrato especficamente cumple tres funciones, las cuales son:
-

LA FUNCIN JURDICA.- Es la que crea, modifica, regula o

extingue relaciones jurdicas patrimoniales.

FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO.Segn Francesco MESSINEO, el contrato es el centro de la vida

de los negocios y el instrumento prctico que realiza las ms
variadas finalidades de la vida econmica, constituyendo un
instrumento jurdico que viabiliza el trfico patrimonial. En
consecuencia, el contrato cumple una funcin econmica, pues
permite el intercambio de bienes y servicios, o mejor an, permite
el intercambio y transmisin de derechos y obligaciones.
La funcin econmica del contrato, segn MESSINEO, se
presenta corno un instrumento de convivencia pacfica y corno
instrumento de opresin econmica. En cuanto
aspecto,

seala

que

[...]

el

contrato

al

llena

primer
la

vida

econmica y tambin la vida del derecho; el contrato llega a ser

por lo tanto, una institucin jurdica: la institucin jurdica ms
conocida y familiar a los profanos. Los cuales se sirven de l
continuamente, a menudo an sin tener conocimiento alguno de
l y sin preocuparse por conocer su esencia y su disciplina, sin
que esto sea, por lo dems, un inconveniente, va que a ella
provee el ordenamiento jurdico10 En su segundo aspecto, el
contrato puede ser utilizado como un instrumento de opresin

econmica,

...especialmente

cuando

uno

de

los

contratantes interviene en el contrato en situacin de monopolio

legal o de hecho, con el resultado de quitar al otro contratante la
libertad de contratar.
4. PRINCIPIOS EN LA CONTRATACION
4.1.

AUTONOMA PRIVADA.
Uno de los principios fundamentales de la contratacin 1 es el de la
autonoma privada. Segn este principio, las personas tienen
libertad para contratar y determinar el contenido de su contrato.
Tcnicamente, podemos definir a la autonoma privada como el
poder o facultad, que el ordenamiento jurdico reconoce a las
personas para crear, regular, modificar o extinguir relaciones
contractuales y, a su vez, determinar libremente el contenido del
contrato.
Respecto a la denominacin de este principio como autonoma
privada, Manuel DE PUENTE Y LAVALLE seala que la
expresin de autonoma privada no siempre ha sido plenamente
acogida, y que la literatura jurdica ha preferido utilizar el trmino
autonoma de la voluntad, por entender que la facultad de
autorregularse, que es el contenido de la autonoma, se confiere a
la voluntad humana.
Este planteamiento,

segn

el

referido

autor,

es

comprensible por cuanto, siendo la autonoma concedida a los

particulares el fundamento del acto jurdico, durante

todo el

perodo histrico en el que se consider el acto jurdico como la

expresin

de la voluntad de sus otorgantes, resultaba

consecuente que se atribuyera a la voluntad el principio rector de

las relaciones humanas. Era el auge de la teora de la voluntad.

Coincidimos con la posicin del profesor DE LA PUENTE

1 Los principios, universalmente reconocidos, de la contratacin privada son: la

autonoma privada o autonoma de la voluntad, la buena fe, la fuerza obligatoria y el
efecto relativo del contrato.

cuando seala que la autonoma debe recaer en el

elemento que da lugar a la existencia del acto jurdico y
que no es necesariamente la voluntad, sino el podero
privado de crear (regular, modificar o extinguir) relaciones
jurdicas. En este sentido, se considera ms apropiada la
expresin autonoma privada en lugar de autonoma de
la voluntad. De otro lado, el principio de la autonoma
privada no debe ser entendido como un dogma19
inderogable, por el contrario, debe ser considerado como
uno de los presupuestos del contrato que puede ser
cuestionado e inclusive modificado.
4.2.

LA FUERZA OBLIGATORIA Este principio nos indica que una vez

celebrado un contrato el mismo debe cumplirse respetando cada
una de sus clusulas, por ende se entiende como ley para las
partes. (Pacta Sunt Servanda).

4.3.

EL EFECTO RELATIVO.- Sus efectos se limitan a las partes que

lo celebran. Ejemplos:
-

Situacin de los herederos y legatarios

Terceros absolutos (RES INTER ALLIOS ACTA)

4.4.

Oponibilidad: Eficacia del derecho respecto de terceros

EL CONSENSUALISMO.- La formacin o celebracin del contrato

slo requiere del pacto desnudo. Es suficiente el consentimiento
prestado sin revestimiento formal alguno.
El contrato es puramente consensual. Se ha dejado de lado la
categora del contrato real, por ejemplo, antiguamente para los
casos del mutuo, comodato y depsito.

4.5.

BUENA FE.- Es la creencia y la conviccin que al negociar,

celebrar y ejecutar un contrato, lo hacemos de acuerdo con lo que

establece la Ley. Este principio se clasifica en Buena subjetiva y

Buena Fe Objetiva:
-

BUENA FE SUBJETIVA O CREENCIA.- Intencin de las

personas o su creencia en el obrar.

El sujeto tiene confianza en la apariencia de la declaracin

del otro contratante, aunque haya error.

Una de las partes cree y confa en que la declaracin de la

otra corresponde a su voluntad.

BUENA FE OBJETIVA O LEALTAD.- Se manifiesta en el

comportamiento adecuado a Derecho.

Una de las partes espera una conducta leal y tica de la

otra

5. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

5.1.

EL CONSENTIMIENTO
El contrato queda perfeccionado con el consentimiento.
El consentimiento proviene del latn sentire cum, que significa
sentir juntos, es un elemento esencial para la

existencia del

contrato. Constituye el acuerdo de dos o ms voluntades dirigidas

a la creacin, modificacin, regulacin o extincin de una relacin
obligacional.
Roberto Ruggiero puntualiza que el consentimiento es:
...la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que
produciendo de dos sujetos diversos concurren a un fin comn y
se unen. Dirigidas en el contrato obligatorio, una de ellas, a
prometer y la otra a aceptar, dan lugar a una nueva y nica
voluntad que es llamada voluntad contractual y que es el
resultado, no la suma, de las voluntades individuales, y que
constituye una entidad nueva capaz de producir por s el efecto
jurdico querido y sustrada a las posibles veleidades de una sola
de las partes, de lo cual deriva la irrevocabilidad del contrato46

En este orden de ideas, el consentimiento esa la vez la voluntad

de cada contratante y el acuerdo de sus respectivas voluntades.
Como el caso en el que se une dos elementos: nitrgeno e
hidrgeno, en las proporciones adecuadas, y se origina uno
distinto: el agua.
El artculo 1352 del CC. Prescribe la consensualidad al sealar
que: Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las
partes...
El artculo 1373 seala en trminos generales, que el contrato
slo se perfecciona en el momento y lugar en que se cierra el
circuito, es decir con el conocimiento de la aceptacin de quien
promovi la oferta.
No

existen

mayores

problemas

cuando

las

dos

partes

contratantes se encuentran presentes y se perfecciona el

contrato. Empero si cuando se trata de la formacin de un
contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en
cuanto al momento en que se formula la aceptacin y aquel en
que sta es conocida por el oferente, por lo que hay que
establecer cuando ha nacido el contrato.
5.1.1. La Oferta:
El consentimiento en la formacin del contrato tiene dos
etapas: una inicial, la oferta y la otra complementaria, la
aceptacin. Estos son los dos actos sucesivos que integran
un contrato.
Seala Pinkas Flint, que la oferta o Pollicitatio (policitacin)
es el acto mediante el cual una persona propone a otra,
expresa o tcitamente la celebracin de un contrato sobre
bases determinadas. Precisa adems que la oferta es un
acto unilateral y no un acto preparatorio, sino una de las
declaraciones contractuales. Si la persona a quien va
dirigida la oferta manifiesta su aceptacin, el contrato
queda formado. Por s sola la oferta no genera un contrato;
pero por inters social se exige que sea seria, que tenga

estabilidad y sea mantenida por quien la formul.

Se debe diferenciar tambin, la oferta de la promesa
unilateral
La oferta es una declaracin de voluntad unilateral
destinada exclusivamente a que, mediante la aceptacin,
se de lugar a la formacin de un contrato, como fuente
creadora de obligaciones.
La

promesa

unilateral

es

tambin

una

declaracin

unilateral, pero a diferencia de la oferta, crea de por s la

obligacin a cargo del declarante, an cuando el derecho
que corresponde al destinatario slo se perfecciona con el
asentimiento de ste.
5.1.1.1.

Requisitos de la Oferta:

a. Deber contener todos los elementos del

contrato, para que de esta manera, con la
aceptacin, pueda lograrse el acuerdo sobre
la integridad de todo el contrato.
b. Debe ir dirigida a la persona o personas con
quien el oferente quiere contratar o a su
representante
c. En cuanto a su objeto, la oferta debe ser
lcita, caso contrario, el contrato que surgiera
no generara ninguna obligacin para los
contratantes.
5.1.1.2.

Obligatoriedad de la oferta:
La oferta en s es obligatoria. La regla general
es la obligatoriedad de la oferta y la
excepcin la no obligatoriedad
Para que la oferta sea obligatoria debe reunir
los requisitos anteriormente citados, adems
debe ser seria y real.
La retractacin intempestiva no exonera de

responsabilidad.
Esto no significa que el oferente ha de estar
siempre obligado a mantener su oferta y que
se declare de todos modos el contrato.
El oferente queda en libertad de no celebrar
el contrato prometido, pero debe abonar los
perjuicios ocasionados por su retractacin,
los mismos que deben ser acreditados. Se
trata

de

una

responsabilidad

pre

contractual.
5.1.1.3.

Casos en que la oferta deja de ser obligatoria

La oferta deja de ser obligatoria en los
siguientes casos:.
a. Si se hizo sin conceder ningnplazo
a persona

presente

no

fue

aceptada inmediatamente.
b. Si se hizo la oferta sin plazo a una
persona

ausente

hubiese

transcurrido el tiempo suficiente para

llegar la respuesta a conocimiento del
oferente.
c. Cuando la oferta se hace a persona
ausente y no se hubiese hecho u
obtenido la respuesta dentro del plazo
fijado.
d. Si

antes

de

recibir

la

oferta

simultneamente con sta llegase a

conocimiento de la otra parte la
retractacin del oferente
5.1.1.4.

Supuestos de extincin de la oferta:

a. La muerte del oferente.
b. La incapacidad del mismo

5.1.1.5.

Revocacin de la oferta
La oferta deja de ser obligatoria si antes o
simultneamente con su recepcin llega a
conocimiento del destinatario la declaracin
del oferente en el sentido de que puede
revocarla en cualquier momento antes de su
aceptacin.
En tal sentido se da al oferente el privilegio
de utilizar la revocacin para no imponerle la
obligacin

de

quedar

vinculado

indisolublemente por el simple hecho de

haber emitido su propuesta.
No se perjudica al destinatario, puesto que
hasta el momento en que en que llego a su
conocimiento la reserva todava no se haba
producido la aceptacin.
5.1.2. La Aceptacin:
Palacio Pimentel precisa que es la declaracin de la
voluntad formulada por la persona a quien va dirigida la
oferta, expresando su adhesin. Ella debe manifestarse
externamente.
La aceptacin debe ser:
a. Completa.
b. Pura y simple
c. Oportuna
5.2.

La Teora del Conocimiento y la contratacin entre ausentes

Por ausencia se entiende el hecho de que una persona est
separada de otra o alejada de un determinado lugar, o que
encontrndose fsicamente presentes, no tengan posibilidad de
dilogo, por diferentes razones, el idioma, por ejemplo. Arias
Schreiber, precisa que habr ausencia, en la medida de que no

exista entre l oferente y el destinatario, una inmediata

comunicacin de voluntades.
Existen cuatro grandes sistemas que tratan el tema en estudio:
a. Sistema de la Declaracin: Llamado tambin de la agnicin
o manifestacin, sostiene que el contrato se perfecciona
desde que el destinatario otorga su aceptacin, o sea,
desde el momento que declara aceptando la oferta. Es un
sistema subjetivo y peligroso para el oferente, quien queda
en manos del destinatario al ignorar cuando se produce la
declaracin. Genera la inestabilidad contractual.
b. Sistema de la Expedicin: El contrato se forma desde el
momento en que el declarante se desprende de su
aceptacin y pierde el control sobre ella, de tal manera que
ya no podra modificarla ni dejarla sin efecto. Esta teora
fue adoptada por el CC. Anterior.
c. Sistema de la Recepcin: Segn este sistema el contrato
queda concluido desde el momento de que el documento
de aceptacin llega a poder del oferente. Tiene el
inconveniente de que la recepcin no significa la toma del
conocimiento por parte del oferente, respecto de la
aceptacin del destinatario.
d. Sistema del Conocimiento: Llamado tambin de cognicin,
sostiene que el contrato se perfecciona cuando el oferente
tiene conocimiento de la aceptacin del recipendiario o
destinatario de la oferta. Es la doctrina que adopta el CC.
Vigente. (Artculo 1374).
5.3.

OBJETO EL CONTRATO
La doctrina est dividida en cuanto a la determinacin del objeto
del contrato.
PRIMERA POSICIN:
Brugi, Ruggiero y Spota consideran que el objeto del contrato es

la prestacin, o prestaciones que emanan de la celebracin de un

contrato. El objeto del contrato es aquello que las partes han
querido. Entendindose este querer como las prestaciones de dar,
hacer y no hacer.
As en la compraventa, segn esta teora el objeto del contrato
ser distinto, segn se trate del vendedor o del comprador.
Para el primero, estar representada
orientada

la

entrega

por

su

actividad

en propiedad del bien. Para el

segundo, l prestacin (contraprestacin) es el pago del precio.

En realidad el cumplimiento de la obligacin se logra una vez que
el contrato satisfizo su objetivo, lo que descarta esta posicin.
SEGUNDA POSICIN:
Valverde, Boulanger consideran que el contrato no tiene objeto
sino slo efectos y stos consisten

en la generacin de

obligaciones.
Se les hace la crtica con justa razn de que el contrato es una
especie del acto jurdico y este inevitablemente tiene un objeto
lcito.
TERCERA POSICIN:
Josserand, Planiol , Messineo: afirman que el objeto del
contrato es la creacin, modificacin, regulacin o extincin de
una obligacin.
Esa posicin ha sido recogida por el CC vigente y se distingue:
OBJETO DEL

CONTENIDO U OBJETO DE LA

CONTRATO

OBLIGACIN

Crear, regular, modificar o

Prestaciones de dar, hacer y no

extinguir una obligacin

hacer

5.4.

LA FORMA
La doctrina distingue entre la forma en sentido amplio y la forma
en sentido restringido.
5.4.1. LA FORMA EN SENTIDO AMPLIO
Es el medio por el que se exterioriza la declaracin de la
voluntad y al lado suyo los dems elementos que en cada
caso acompaan al contrato.
As explicada la forma, ser un elemento esencial del
contrato, pues la voluntad, que es la base del contrato,
tiene que exteriorizarse de alguna forma para que aparezca
y tenga trascendencia en el mundo del Derecho.
5.4.2. LA FORMA EN SENTIDO ESTRICTO
Se presenta cuando en algunos casos se impone u medio
concreto y determinado para la exteriorizacin de la
voluntad contractual.
Aparecen as los contratos solemnes o formales en
oposicin a los no formales. Esto no quiere decir que
prime la forma sobre el consentimiento.
La regla general es que los contratos se perfeccionan por
el slo acuerdo de voluntades. Sin embargo en los
contratos formales, adems de cumplir con los requisitos
esenciales para la validez de todos los contratos, deber
tener la forma sealada bajo sancin de nulidad.
Por el contrario en los contratos no formales, la forma no es
un presupuesto necesario para su validez.
a. CONTRATOS AD PROBATIONEM:
Son aquellos en los cuales la exigencia de la forma

es una facultad que queda librada a las partes sin

que esto afecte la validez dl contrato.
El CC vigente establece en cuanto a la forma, que la
libertad es la regla y el formalismo la excepcin. En
tal sentido, las partes tienen la libertad de eleccin.
El consensualismo ha sido acogido como regla
general en el CC vigente, ya que los contratos se
perfeccionan por el slo consentimiento de las
partes.
b. CONTRATOS AD SOLEMNITATEM
Son aquellos en los que la validez del negocio
queda condicionada a la realizacin de una forma
determinada sealada por la ley o por las partes
anticipadamente

por

escrito

como

requisito

indispensable. Su no cumplimiento acarrea la

nulidad del contrato.
Los contratos ad solemnitatem son de dos formas.
Legal
a. Comprende los siguientes casos:
b. EL suministro que se celebre a ttulo de
liberalidad debe de formalizarse por escrito
(1605)
c. La donacin de bienes muebles cuyo valor
exceda del 25% de la UIT debe realizarse por
escrito de fecha cierta (1624)
d. La donacin de bienes inmuebles debe
hacerse por escritura pblica (1624)
e. El mutuo entre cnyuges cuyo valor exceda
del 25% de la UIT, debe constar en escritura
pblica (1650)
f. El mandato con representacin otorgado para

disponer de la propiedad del representado o

gravar sus bienes debe constar en forma
indubitable y por escritura pblica (156 y
1806)
g. El contrato de secuestro debe constar por
escrito (1858) La fianza debe constar por
escrito (1871)
h. renta vitalicia debe constituirse por escritura
pblica (1925)
i. Los contratos preparatorios de todos los
contratos sealados anteriormente deben
celebrarse en la misma forma que la ley
prescribe para el contrato definitivo
Convencional
Ha sido regulada por el artculo 1411 y se presenta
cuando las partes han convenido anticipadamente y
por escrito adoptar una forma determinada, que es
un presupuesto indispensable para la validez del
acto.