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ESPACIO PBLICO, INTIMIDAD Y SECRETO BANCARIO

El secreto bancario es un instrumento propio de la economa capitalista. No


obstante la dogmtica ha justificado su existencia con argumentos que eluden
la referencia economicista.
Desde un punto de vista lingstico, el tratamiento la justificacin del trmino
secreto bancario ha tomado en la dogmtica, al menos dos tratamientos: uno
diacrnico, echando mano a recursos historicistas, y otro sincrnico, buscando
un fundamento constitucional o legal-penal. A su vez, el mtodo diacrnico se
ve respaldado por una efecto ideolgico claro basando en la retroversin en su
sentido lacaniano.
Lo que estos discursos no explicitan, y de ah su carcter netamente
ideolgico, y a su vez quieren eludir, es el carcter del secreto bancario en
tanto poltica pblica armnica con la ideologa propia del sistema capitalista.
En efecto, al justificar su existencia en una continuidad histrica o
constitucional, y por ende necesaria, impide catalogarlo como un instituto
puramente contingente e inseparable de una forma concreta de organizacin
econmica.

1. Lo privado, lo ntimo y lo pblico


Hanna Arendt, Condicin Humana, p. 49-50, 55, 59-60, 75-76, 232-233
A. El lugar de la riqueza
En Aristteles, por ejemplo, la acumulacin excesiva de riquezas era causa de
ostracismo, es decir, de exclusin del individuo de la polis (citar La Poltica).
B) La administracin del oikos
Segn el pensamiento griego, tal como nos lo explica Hannah Arendt, la capacidad del
hombre para la organizacin poltica no es slo diferencia, sino que se halla en directa
oposicin a la asociacin natural cuyo centro es el hogar (okia) y la familia (Arendt, La
Condicin Humana, p.39).
Aristteles aislaba tres tipo de relaciones dentro de la familia: las despticas patrnesclavos, las paternales padre-hijos, y las conyugales marido-mujer; todas estas
unidas por un paradigma de gestin que no posee un sistema de normas propia ni
constituye ciencia alguna (Agamben, El Reino y la Gloria, p. 42). Este paradigma, implica
decisiones y disposiciones que enfrentan problemas siempre especficos, que conciernen
al orden funcional (txis) de las diversas partes del oikos (Agamben, El Reino y la Gloria,
p. 42).

Pero las relaciones del ciudadano griego no se reducan a las relaciones de familia. El
nacimiento en la ciudad-estado implicaba para el hombre griego el recibir dos vidas:
adems de su vida privada, una vida pblica, un bios politikos (Jaeger, Politeia, Libro III,
citado por Arendt, La Condicin Humana, p. 39).
Pero las actividades nacidas del paradigma de gestin no eran consideradas por
Aristteles como integrantes del bios politikos. Para este autor, eran parte de esta
segunda vida, la accin (praxis) y el discurso (lexis), excluyendo todo lo meramente
necesario o til (Arendt, La Condicin, p.39).
Pero lo privado, que se identificaba con la familia o con el oikos nunca fue avasallado por
lo publico, puesto que se entenda que sin poseer un casa el hombre no poda participar
en los asuntos del mundo, debido a que careca de un sitio que propiamente le
perteneciera (Arendt, La Condicinp. 42).
La esfera de la polis, era la de la libertad, mientras que en el interior de la casa, el
ciudadano griego deba satisfacer sus necesidades vitales (Arendt, p. 42). La desigualdad
y la violencia que reinaba dentro de la familia se justificaba por su carcter pre-poltico y
porque era la nica forma de satisfacer las necesidades vitales.
Como acertadamente puntualiza Arendt, en el Mundo Moderno, las esferas de lo social y
de lo poltico estn mucho menos diferenciadas y fluyen constantemente una sobre la
otra. (La Condicin Humana, p. 45).
Lo ntimo
El retraimiento con uno mismo (idion), al margen del mundo, es necia por definicin
para los griegos, mientras que para los romanos, dicho retraimiento slo era un refugio
temporal de su actividad en la res pblica (Arendt).

2. Intimidad y secreto bancario

A. La teora de los crculos concntricos de Hubman


B. El secreto bancario
C. El problema de las personas jurdicas
3. La tutela del secreto bancario como poltica pblica
Debido a que el secreto bancario beneficia por igual a personas fsicas como a personas
jurdicas, su fundamento no puede recaer en la proteccin a la intimidad puesto que
solamente las primeras la poseen. De otra manera, en la medida que solo las personas
fsicas tienen intimidad, no se explicara por qu el secreto bancario protege a las
personas jurdicas titulares de cuentas bancarias.
El fundamento debe ser otro.
3.1. Otros fundamentos del secreto bancario
3.1.1. Fundamento histrico

I. El discurso de la continuidad
Una forma de justificar la existencia y la relevancia jurdica del secreto es
bancario es afirmar que el secreto como tal ha sido una caracterstica
histricamente constante de las actividades bancarias.
Para ello, la dogmtica ha sido constante en resaltar el papel de los templos
como precursores de la actividad bancaria.
En efecto, es resaltado por Weber que los templos antiguos funcionaron al
principio como cajas de depsitos. sta era su primordial misin como bancos;
en cuando cajas de depsitos de los templos eran bienes sagrados, y quien
pona la mano sobre ellos cometa un sacrilegio y por lo tanto deba ser
castigado (Weber, p. 223).
A partir de este hecho histrico, Cazorla Prieto deriva un par de conclusiones,
al menos discutibles. Dice:
De estos primeros avatares histricos destacaramos dos extremos (.): ante
todo, el significado en doble vertiente que los templos guardan en los primeros
balbuceos bancarios, y, despus, la tenue conexin, pero efectiva, de las
primeras operaciones de los Bancos con lo sagrado, incluso con lo
divino(Cazorla Prieto, El Secreto Bancario, Institutos de Estudios Fiscales.
Ministerio de Hacienda, p. 36).
II. Crticas a la continuidad
a. La complejidad de las actividades bancarias en la Antigedad
Vale detenerse en este punto con la finalidad de analizar si efectivamente
existe una relacin de continuidad o de herencia entre los templos y los
bancos, o si al contrario la mismas eran instituciones que coexistan y
desarrollaban actividades paralelas. La importancia de este punto no es menor,
puesto que una de las justificaciones de la inviolabilidad del secreto bancario
es justamente su continuidad con la inviolabilidad de los depsitos realizados
en los templos sagrados de la Antigedad.
Un pasaje de Max Weber puede ayudar a solucionar este problema. Segn el
socilogo alemn, los bancos de Antigedad slo excepcionalmente eran
empresas privadas. stas tenan que sufrir una ruda competencia por parte de
los templos y de los bancos del Estado (p. 223).
De aqu pueden extraerse al menos, dos conclusiones: a) Es posible diferenciar
a los bancos propiamente dichos de la funcin bancaria, y b) la inviolabilidad
de los depsitos es una modalidad de actividad bancaria, pero no un carcter
necesario para definirla.
El hecho de que los templos recibieran depsitos y fueran a su vez grandes
prestamistas (Weber, p. 223), no significa que ellos fueran una versin
primitiva de los bancos puesto que contemporneamente a ellos existan
bancos privados o del Estado que cumplir funciones similares. Adems, los

templos no cumplan ciertas funciones bancarias que si realizaban los bancos


privados de esta poca, como por ejemplo las funciones de cambio o de
emisin de moneda.
En efecto, los bancos de la Antigedad, adems de recibir depsito, ejercan
otras funciones: a) simplificaban el complejo sistema cambiario de los reinos y
Estados de la Antigedad, y b) ejercan el rol de prestamistas de actividades
privadas y pblicas.
I. Sobre su rol como simplificadores del sistema cambiario
Segn Weber, la actividad de la banca en la poca precapitalista se manifest
en todos aquellos lugares donde haba en circulacin una pluralidad de clases
de dinero; son las operaciones realizadas por los cambistas (Weber, Max,
Historia Econmica Genera, FCE, 1992, Mxico, p. 221).
Otra forma de reducir la complejidad cualitativa del sistema cambiario vena
dada por las operaciones de pago de dinero realizadas por los bancos. En toda
la Antigedad es posible encontrar como negocio bancario tpico la aceptacin
de rdenes de pago, y como medio de pago a distancia, la carta de crdito a
favor del viajero (Weber, p. 221).
II. Sobre su rol como prestamistas
No obstante, en aquellas comunidades, como en Babilonia, en donde no exista
una complejidad cualitativa a nivel cambiario, es decir, exista una moneda
nica, no existieron operaciones de cambio, limitndose los bancos a el
contraste de las barras de plata que luego circulaban con el carcter de dinero
y por lo tanto dedicndose al negocio de la fabricacin de moneda (Weber, p.
221). No obstante esta actividad de fabricacin repercute en una
simplificacin del sistema cambiario.
Por ello es que en Babilionia, se deriv como especialidad el negocio del
crdito bancario. Segn nos informa Weber, el banquero profesional otorgaba
pequeos crditos, operacin que, al parecer, tena su origen en la falta de
monedas circulantes (Weber, p.222).
b. La incidencia del espacio del depsito
Como otro punto de crtica, es posible hacer referencia a la tenue, pero
efectiva, conexin entre la operaciones bancarias y lo sagrado. El carcter
reservado y mstico de los depsitos de dinero en los templos no es una
caracterstica de la actividad bancaria en s, sino que es un efecto derivado del
lugar en donde se realizaba el depsito.
Es ms bien una consecuencia de la administracin simblica del espacio,
propio de las comunidades de la Antigedad, en donde existan algunos lugares
sagrados o msticos. La dogmtica no ha justificado suficientemente cul es la
caracterstica inherente al depsito bancario que permite realizar la referida
continuidad, y por lo tanto eludir la referencia al espacio en donde se realizaba

el depsito. De otra manera, el carcter de reserva es un atributo


circunstancial al depsito pero no propio de l.
3.1.2. El fundamento convencional
Esta tesis, desarrollada en Alemania, afirma que en ausencia de un fundamento
normativo, el secreto bancario se funda en la voluntad de las partes, en su carcter
convencional (Cervini-Adriasola, El secreto bancario, p. 25).
La fuente de la obligacin de reserva por parte del Banco es el contrato bancario trabado
entre el cliente y la institucin. No obstante esta obligacin es accesoria (as lo reconocen
Sichtermann, Hamitz y Scheer), pero su incumplimiento comportara el resarcimiento del
dao por parte del banquero que lo haya violado (Cervini-Adriasola, p. 25).
La principal crtica realizada a este enfoque es que confunde el fundamento del secreto
bancario con la fuente de la obligacin de respetarlo, eludiendo el problema capital, cual
es determinar concretamente el punto de apoyo sustantivo de la conducta que se le exige
al banco de guardad silencio o secreto (Jimenez de Praga, El secreto bancario en el
derecho.. p.397, citado por Cervini-Adriasola, p.27).
3.1.3. Fundamento en la correcta ejecucin del contrato y en la buena fe
Este enfoque afirma que el fundamento del secreto bancario es el deber de correccin y
de buena fe de las partes durante la ejecucin de los contratos (Cervini-Adriasola, p. 27).
Aceptado principalmente por la doctrina italiana (cuyo mayor exponente es Di Amarato),
este enfoque entiende al secreto bancario como una garanta tendiente a impedir
injerencias externas limitativas de la libertad del titular (Cervini-Adriasola, p.27).
Esta garanta encuentra su fuente en el deber de correccin (corretezza) y de buena fe
(bona fides), con base normativa en algunos artculos del Cdice Civile y otras
disposiciones legales del ordenamiento italiano (Cervini-Adriasola, pp.27-28). La
obligacin de la banca al secreto se deriva del deber de corretezza, reduciendo al secreto
bancario a un instrumento de proteccin de las reservas del cliente en la banca (CerviniAdriasola, p.28).

3.2. Los requisitos socio-econmicos del secreto bancario

El secreto-bancario exige, desde el punto de vista socio-econmico, la


conjuncin de una serie de factores concretos:

a. La existencia de un Estado estructurado entorno a finanzas pblicas


cuya mecnica consista en un juego de ingresos y egresos en dinero, y
cuyo principal medio de financiamiento sea la recaudacin impositiva en
metlico.

b. La existencia de un mercado financiero, as como un rol


preponderante de los Bancos en el financiamiento de emprendimientos
particulares.
c. La primaca del patrimonio como garanta ltima de crdito,
desplazando al cuerpo del deudor (aspecto objetivo-jurdico).
d. El reconocimiento de billetes y monedas como medida de valor
(aspecto objetivo-econmico).
e. Un sistema de organizacin econmica basado en expectativas
racionales de productividad y rendimiento del capital.