DIREITO DA FAMLIA/TAN/19 de Janeiro de 2016

Prof. Margarida Silva Pereira

Dr. Loureno Noronha dos Santos
Mestre Sofia Vasconcelos Casimiro

A
Resoluo do caso prtico

Ana e Bruno celebram um acordo segundo o qual se casaro no prazo de um ano e

estipulam que, em caso de incumprimento de qualquer das partes, a outra ser ressarcida
em 50 mil .
Trata-se de um contrato de promessa de casamento, figura que o art. 1591. do Cdigo
Civil contempla. A hiptese no menciona a forma deste acordo. Uma vez que a lei no
se pronuncia sobre a matria, vigora o princpio da liberdade de forma.
Ana tem 18 anos e Bruno 15 (a hiptese afirma que celebrar o seu 16. aniversrio
posteriormente, em Agosto).
A promessa de casamento , pois celebrada entre uma pessoa maior de idade e por um
menor.
As promessas de casamento esto submetidas a um duplo requisito de fundo.
Por um lado, aplica-se-lhe o princpio geral dos negcios jurdicos praticados por
menores. Assim, vigora para este negcio jurdico o regime do art. 125.: o negcio
jurdico praticado por menor pode ser anulado pelas pessoas que a lei indica.
Por outro lado, nunca far sentido que a promessa de casamento seja vlida, desde que
seja celebrada por algum sobre quem recai um impedimento dirimente absoluto, como
o caso de Bruno: que, com 15 anos, no tem idade para casar (impedimento dirimente
absoluto, nos termos da alnea a) do art. 1601.).

No caso, o problema no se coloca, uma vez que se verifica o vcio negocial acima
referido.
Vigora para este contrato o regime do art. 125,: o negcio jurdico praticado por
menor pode ser anulado pelas pessoas que a lei indica.

Sendo invlida a promessa, a retratao e o seu regime no se aplicam. Como no se

aplica a obrigao de ressarcir pelas despesas entretanto efectuadas.
verdade que noutras circunstncias caso o contrato fosse vlido o incumprimento
da promessa de casamento no d direito a reclamar outras indemnizaes que no
sejam as previstas no 1594.. Aquele que se desvincula sem justo motivo (n. 1 do
art. 1594.) dever indemnizar o esposado inocente, bem como os pais deste ou
terceiros que tenham agido em nome dos pais (idem, n. 1). A lei aplica a esta
obrigao de indemnizao um critrio especial, para que em nenhum caso a obrigao
de ressarcir por incumprimento da promessa de casamento seja uma forma, ainda que
indirecta, de restringir a liberdade de casar, levando a parte que se desinteressou do
casamento a celebr-lo, a fim de no ter de incorrer em despesas. Por isso, o n. 3 do
art. 1594. estipula que a indemnizao seja fixada segundo o prudente arbtrio do
tribunal,
Neste caso, sendo a promessa de casamento invlida, cumprir a Ana restituir a quantia
que Carla adiantou para ocorrer s despesas de casamento nos termos do
enriquecimento sem causa (a av Carla agiu em representao dos pais de Ana, de
acordo com a interpretao que se confere expresso contida no n. 1 do art. 1594.:
agiu em nome dos pais).
Bruno desvincula-se de um contrato promessa de casamento invlido e decide casar
com Diana. Necessita do consentimento dos pais, o qual pode ser suprido pelo
conservador (art. 1612.). A falta de consentimento ou do seu suprimento
consubstancia impedimento impediente (artigo 1604., al. a), do CC) que determina
sano patrimonial (art. 1649.).
A hiptese afirma que os nubentes estipulam clusulas relativas ao mesmo negcio
jurdico num documento.

Este documento poder conter as estipulaes relativas ao regime de bens do casamento

e administrao de bens pelos cnjuges, ou todas as matrias sobre que acordam a
hiptese no o explicita.
A fixao do regime de bens do casamento, bem como de outras matrias acerca do
mesmo casamento, pode ser objecto de conveno antenupcial (art. 1698.), celebrada
perante funcionrio do registo civil ou por escritura pblica (art. 1710.). De outro
modo sero consideradas invlidas (idem, art. 1710.).
Os nubentes apem uma condio resolutiva ao casamento (durar enquanto o amor
durar. Nos termos do art. 1577., o casamento dissolvel: o seu regime o regime
legal (contrato celebrado nos termos das disposies deste Cdigo), pelo que a
clusula no releva. Dever, segundo o n. 2 do art. 1618.
Abole um dos deveres conjugais legalmente tipificados. Uma tal disposio no poder
ser objecto de conveno antenupcial, da alnea b) do n. 1 do art. 1699., estando
ferida de nulidade.
Afirma a conveno antenupcial que vigora neste casamento um regime de bens
semelhante ao de comunho de adquiridos, mas sendo o salrio de um dos cnjuges
bem prprio e o do outro, bem comum. A atipicidade do regime de bens legalmente
permitida, como se viu supra. J o antagonismo entre a qualidade do salrio, bem
prprio se pertencer a um dos cnjuges, bem comum se pertencer ao outro, levanta mais
dificuldades e objeces.
E, se bem que nesta matria o legislador contemple a comunicabilidade do salrio
(regimes de comunho, mistos) ou incomunicabilidade (regime de separao) de
duvidosa harmonia com o princpio da dignidade e da igualdade dos cnjuges (art. s
1., 13. e n. 1 do art. 36. da Constituio da Repblica; n. 1 do art. 1671. do
Cdigo Civil) tratar diferentemente o produto do trabalho, em princpio, o meio de
subsistncia normal e comum. O trabalho projecta a personalidade, pelo que
titularidades diversas tendem a revelar-se incompatveis com o princpio da dignidade,
da igualdade dos cnjuges perante a lei e faz perigar a direco conjunta da sociedade
conjugal. Por seu lado, o n. 2 do art. 280. do Cdigo Civil determina a nulidade dos
negcios contrrios ordem pblica.

Tambm a administrao por Diana do salrio de ambos os cnjuges fere a alnea c) do

n. 1 do art. 1699.e e alnea a) do art. 1678.. A clusula igualmente nula.
A conveno antenupcial assim invlida. Se apenas o fosse parcialmente, segundo o
princpio do aproveitamento dos negcios, por reduo, seria essa parte considerada
vigente (art. 292.).
O regime de bens do casal , de acordo com o entendimento que sustentamos, o regime
supletivo, de comunho de adquiridos.
Diana contrai uma dvida que no se afigura subsumvel ao elenco do art. 1691..
Assim, a dvida da sua responsabilidade. Pela mesma, respondem os seus bens ( ela o
cnjuge devedor) e subsidiariamente a sua meao nos bens comuns. Ao mesmo tempo
que os seus bens prprios, responde o produto do seu trabalho tal como os bens levados
para o casamento a ttulo gratuito ou sub-rogados no lugar deles (art. 1696.).
Poder, todavia, admitir-se que, tendo-a contrado como cnjuge administrador e em
proveito do casal, (Diana compra um carro valioso muito abaixo do seu valor: uma
bagatela), a dvida responsabilizasse tambm Bruno. Nesse caso, responderiam pela
dvida contrada os bens comuns do casal e, na falta ou insuficincia destes,
solidariamente, os bens prprios de qualquer dos cnjuges (n. 1 do art. 1695.).

Ao saber que Diana a misteriosa viva do seu irmo Gabriel, Bruno entende que o
casamento chegou ao fim. Como viva de um colateral no 2. grau do seu cnjuge,
Diana afim de Bruno na linha colateral e no mesmo grau (art. s 1578., 1584. e
1585). Porm, esta relao familiar no obstaria ao casamento. Se certo que a
afinidade no cessa por morte de um dos cnjuges (apenas cessa por divrcio ou
invalidade do casamento, nos termos do art. 1585.), s a afinidade na linha recta
constitui impedimento dirimente relativo (alnea c) do art. 1602.). Assim, o casamento
no seria invlido, e logo anulvel, pois trata-se de um casamento civil, por este facto.
No diz a hiptese se Diana sabia da relao de afinidade e a ocultou. No cremos,
contudo, que este desconhecimento motivado por Diana em Bruno constitua erro sobre
qualidades essenciais de Diana. E por isso, no vemos que compita aplicar o art.
1636., cuja clusula aberta no se afigura susceptvel de integrar a situao em causa.

Todavia, sublinha-se que o conceito indeterminado qualidades essenciais da pessoa do

outro cnjuge" vem sendo interpretado por parte da doutrina como um conceito amplo;
e que muitos dos candidatos integrao no art. 1636. no mostram mais fora
inclusiva do que o erro sobre relao familiar. Nessa medida, no de excluir a
considerao de que o erro de Bruno acerca de Diana seja um erro/vcio.
Se o casamento fosse anulvel, por verificao de impedimento dirimente relativo
poderia Hernandez, colateral de Bruno no 2. grau, intentar a aco de anulao (n. 1
do art. 1639.). J no caso de verificao de erro vcio do art. 1636. apenas o cnjuge
vtima do erro poder intentar a aco de anulao (art. 1641.). E, em caso de morte do
cnjuge vtima de erro podero prosseguir na aco os seus parentes ou afins na linha
recta, herdeiros ou adoptantes. Hernandez no rene os requisitos de parentesco e seria
herdeiro de Bruno apenas no caso de Bruno o haver institudo testamentariamente.
J ser admissvel que Bruno requeira o divrcio. Poder, caso Diana no aceite
divorciar-se por mtuo consentimento, interpor uma aco sem o consentimento do
outro cnjuge, invocando ruptura do casamento, sustentada na perda de confiana no
cnjuge que no lhe revelou algo que para si era determinante (n. s 1 e 2 dos art. s
1773, 1779., 1781.). Cabe nesse ltimo caso ao juiz a extremamente difcil tarefa de
determinar a gravidade da situao e a medida em que impea a subsistncia do
casamento. Numa primeira fase, deveria proceder tentativa de reconciliao dos
cnjuges, apenas prosseguindo com a aco caso tal no fosse sucedido art. 1779.).
Diana afirma que concede o casamento, desde que a partilha se faa nos termos do
regime de bens acordado, atpico. Sustentmos que esse regime era invlido e que
vigorava a comunho de adquiridos, regime legal supletivo. apenas nos termos deste
regime de bens, ou de outro mais restrito na comunho de bens, que a lei admite que se
proceda partilha por dissoluo de casamento, de acordo com o art. 1790.). Caso a
conveno antenupcial fosse considerada vlida no que respeita ao regime de bens, uma
vez que o regime convencionado restringia os bens comuns em regime de comunho de
adquiridos (pois o salrio de um dos cnjuges era considerado bem prprio) tal seria
igualmente possvel.
Hernandez considera que pode invalidar o casamento pelo facto de Diana ser afim na
linha colateral. Vimos que tal no releva. E, quanto ao casamento que Bruno pretende
contrair com Isabel, filha de Diana?
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Isabel filha de Gabriel e Diana. Assim, ser colateral no 3. grau de Bruno (art. s
1580. e 1581.). A lei considera que esta relao de parentesco constitui impedimento
impediente: alnea c) do art. 1604.. O conservador pode, no entanto, autorizar tal
casamento, designadamente, concluindo que no se verificam os pressupostos da
restrio matrimonial: aparentemente, no havia proximidade familiar (Bruno
desconhecia a mulher de Gabriel; no sabemos se desconhecia a sobrinha Isabel) e,
sobretudo, no h probabilidade consistente de ascendente de um sobre o outro, devida
relao de parentesco, pois as idades sero muito prximas.
Porque Diana, me de Isabel, foi casada com o seu tio Bruno, suscita-se a questo de se
ter gerado uma relao de afinidade entre Isabel e Bruno, neste caso, no 1. grau da
linha recta. Ser que uma relao de parentesco cumula com uma relao de afinidade,
ou entende-se que prevalece a primeira, pois que a ratio legis da afinidade estender a
relao familiar atravs do casamento a pessoas que inicialmente no eram familiares
umas das outras? Ser que a ordem pblica, que se viola quando casam afins na linha
recta (circunscrita aos casos de casamento que cessa por morte de um dos cnjuges) tem
aqui aplicao, podendo aduzir-se o argumento de que uma relao de parentesco tem
projeco jurdica e sentido social que prejudica a relevncia das relaes resultantes do
casamento?
Em todo o caso, no momento em que porventura se case com Isabel, Bruno estar
divorciado de Diana, a menos que o casamento seja contrado com impedimento
dirimente absoluto (alnea c) do art. 1601.) e seja invlido.
Porm, se o casamento de Bruno e Diana viesse a celebrar-se sem autorizao do
conservador, tal implicaria para qualquer dos cnjuges a incapacidade para receberem
do seu consorte qualquer benefcio por doao ou testamento (n. 2 do art. 1650.).
certo que a lei faz incidir estes efeitos sobre o tio ou a tia, e no sobre ambos os
cnjuges. Cremos, porm, que uma interpretao compatvel com o princpio da
igualdade supe a aplicao das consequncias jurdicas mencionadas a ambos os
cnjuges. E sublinha-se igualmente que a impossibilidade de receber benefcios por
testamento tem um sentido muito reduzido face ao actual direito sucessrio, que
considera o cnjuge sobrevivo herdeiro legitimrio e o coloca na primeira classe dos
sucessveis.
II
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Rosalina e Pedro no conseguiram procriar e solicitaram a Teresa que aceitasse ser

gestante no lugar de Rosalina, sendo inseminada com material gentico do casal.
Enfrentamos a maternidade de substituio, ou maternidade sub-rogada, na modalidade
em que os intervenientes so o casal doador, intervindo a gestante pela interveno
atravs do uso do seu corpo, e mais directamente, do seu tero.
A situao proibida pela ordem jurdica portuguesa. -o directamente pelo art. 8. da
Lei n. 32/2006, de 26 de Junho, alterada pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro, mas
admite-se que o seja pela prpria interpretao do texto constitucional. A este respeito,
porm, divergem as opinies, sendo a figura admitida por vrios pases. Decises
recentes do tribunal europeu dos Direitos Humanos consideraram que se subsumem ao
conceito de famlia (famlia de facto) casais que tm ao seu cuidado criana gerada
com o seu material gentico mas por terceira (Mennesson & Labasse c. France, de 26
de Junho de 2014).
Assumindo a maternidade da Vitinha, Teresa toma o estatuto que a lei lhe comete.
Sempre ser ela considerada me da criana (n. 3 do art. 8. da Lei).
Teresa procede ao registo da Vitinha, do qual constar a meno de maternidade (art.
1796.).
Caso o registo de maternidade de Vitinha fosse omisso, nos termos do art. 1806.,
poderia Teresa fazer a declarao de maternidade. H tambm possibilidade de
proceder-se averiguao oficiosa nos termos do art. 1808.. A maternidade pode ainda
ser reconhecida em aco especialmente intentada pelo filho para esse efeito (art.
1814.) e prosseguir, em caso de falecimento do autor ou dos rus, nos termos do art.
1825..

TPICOS DE CORRECO

I
(i) Enquadramento geral da promessa de casamento (artigos 1591. a 1595. do
CC).
Nota prvia: dado que Bruno menor, a promessa de casamento invlida,
aplicando-se-lhe o regime da anulabilidade supra referido. Todavia, a correco
atender aos conhecimentos demonstrados acerca do contedo promessa de
casamento.
Efeitos jurdicos da promessa de casamento: no d direito a exigir a celebrao do
casamento nem a reclamar outras indemnizaes que no sejam as previstas no
1594. CC (artigo 1591. do CC). Plicando o artigo 1594. do CC, conclui-se que B
deveria indemnizar C pelo pagamento do sinal para utilizao da discoteca, uma vez
que o casamento no se realizou por motivo de incapacidade de B com dolo deste e
dos seus representantes legais (n. 2 do artigo 1594. do CC) e a despesa foi feita
com vista realizao do casamento (n- 1 do mesmo artigo). Na fixao da
indemnizao devem atender-se aos critrios fixados no n. 4 do mesmo artigo.

(ii) Acordo celebrado entre B e D:

Como ponto prvio deve pressupor-se que estamos perante uma conveno
antenupcial (artigos 1698. e segs. do CC) pois a nica forma vlida de regular o
regime de bens, devendo esta ser celebrada antes do casamento e sujeita a certas
condies de forma, entre outras (v.g., artigo 1710. do CC). Quanto ao afastamento
do dever de fidelidade como dever imperativo (artigo 1672. do CC) sabemos que
este no pode ser afastado pelas partes, cabendo mesmo nos limites ao objecto da
conveno antenupcial (artigo 1699., n. 1, al. a), in fine); entende-se a clusula
como no escrita (artigo 1618., n. 2, do CC) e o acordo sujeito a reduo (artigo
292. do CC). No que respeita clusula que fixa que o casamento s vai manter-se
enquanto o amor durar: sujeio do casamento a uma condio resolutiva, que se
considera no escrita (artigo 1618., n. 2, do CC), levando de novo reduo do
acordo (artigo 292. do CC). No que respeita fixao do regime de bens, est na
disposio das partes a escolha do regime de bens, com limitaes (por exemplo, as
do artigo 1699., n. 2, do CC) e o regime escolhido parece estar de acordo com as
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regras legais. Considera-se que a divergncia entre a considerao de um salrio

como bem prprio e o outro como bem comum contrria Constituio (artigos
1., 13. e 36. 1 e 2 da CRP) e ordem pblica (art. 280. CC). A clusula sobre
administrao invlida (artigo 1699., n. 1, al. c), e artigo 1678., n. 2, al. a),
ambos do CC).
(iii) Enquadramento geral do regime de dvidas dos cnjuges (artigo 1690.
e segs. do CC):
No cabendo no artigo 1691. do CC, a dvida ter de considerar-se da
responsabilidade exclusiva da D (artigo 1692., al. a), do CC).
No entanto, no de excluir a subsuno da dvida ao artigo 1691.: desde que
contrada pelo cnjuge administrador e no proveito comum do casal. Aplicar-se-ia
nesse caso o regime de responsabilidade do artigo 1695. CC.

(iv) Aparentemente, est de acordo com o artigo 1790. do CC. Mas eventuais
desvios resultantes do desvio ao regime de comunho de adquiridos devem ser
corrigidos luz desse artigo.

(v) Argumento que pode ser invocado em ambos os casamentos:

Menoridade de B, que necessita de autorizao dos pais (ou suprimento da
autorizao pelo conservador, nos termos do artigo 1612. do CC. Caso no tenha
lugar, resulta to s em impedimento impediente (artigo 1604., al. a), do CC) que
determina meramente sano patrimonial do artigo 1649. do CC.
Argumento contra casamento entre B e D: D era afinal afim no segundo grau da
linha colateral (artigo 1585. do CC), mas tal no relevante para efeitos de impedir
o casamento (apenas a afinidade na linha reta (artigo 1602., al. d), do CC).
Argumento contra casamento entre B e F: para alm de B estar ainda casado (artigo
1601., al. c), do CC), existe um parentesco no terceiro grau da linha colateral
(artigos 1604., al. c), 1609., n. 1, al. a), bem como n. 2 e 3 deste artigo, e artigo

1650., n. 2). Existe ainda uma afinidade no primeiro grau da linha reta (artigos
1602., al. d), 1631., al. a), 1632., 1639. e 1643., todos do CC).

II

1. Enquadramento geral da procriao medicamente assistida (Lei n. 32/2006,

de 26 de julho, alterada pela Lei n. 59/2007, de 4 de setembro, adiante LPMA),
nomeadamente a sua noo, quem pode beneficiar e as condies para
beneficiar. Os factos descritos configuram o recurso figura da maternidade de
substituio (artigo 8., n. 2, da LPMA), o que determina: nulidade dos
respetivos negcios jurdicos (artigo 8., n. 1, da LPMA); e responsabilidade
criminal se negcio oneroso (artigo 39., n. 1, da LPMA).
2. Artigo 8., n. 3 da LPMA.
3. Artigos 1796. n. 1, e 1806., ambos do CC, e ainda a figura da averiguao
oficiosa (artigos 1808. e segs. do CC) e eventual reconhecimento judicial
(artigos 1814. a 1825. do CC).

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