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I
Queremos refletir sobre o problema da punio em razo de dois
motivos centrais, a saber, um emprico e outro normativo. O motivo
emprico que punio legal no parece estar conseguindo alcanar seu
objetivo central de prevenir futuros crimes e obter estabilidade social, haja
visto o alto ndice de reincidncia observado no sistema punitivo brasileiro, bem
Dissertatio [43] 11 40 | inverno de 2016
carter, e feita por uma autoridade legtima. Entretanto, parece existir duas
espcies de punio: a interpessoal e a legal. A especificidade da punio legal
que a legitimidade de sua autoridade poltica, o que implica contar com o
Direito Penal para dizer o que ser crime e o Estado para instituir esse
sistema. Outra diferena importante que o erro pblico e no privado
como no caso da punio familiar ou de outra instituio no pblica.
O nosso problema ver como podemos justificar essas aes
reprobatrias retributivas que intencionam causar dano ou sofrimento,
considerando que um erro moral o causar sofrimento. Mesmo assumindo
que aqueles que descumpriram a regra ou a lei so responsveis por suas aes
e que as regras e leis so justas, ainda assim teramos um problema moral, a
saber: como pode do fato da pessoa responsvel descumprir uma regra ou lei
justa seguir a permisso moral para uma autoridade legtima causar dano ao
agente, sendo que isso no permitido em situaes regulares?
Veja-se que no mbito familiar no difcil ver que a justificao
moral de causar sofrimento com um castigo, a perda da mesada ou mesmo
com uma palmada, com a expectativa de crescimento moral do filho. Quer
dizer, a punio tomada como uma oportunidade para reflexo de que algo
de errado ocorreu, por exemplo, um ato de bullying e, assim, que possa gerar
um sentimento de culpa e ter por consequncia o arrependimento.
Finalmente, aps o arrependimento, espera-se que o agente se desculpe do ato
e possa obter o perdo. Mas, e com a instituio poltica da punio seria o
mesmo?
Vejamos algumas das vrias respostas que j foram dadas a esse
problema e o que pensamos serem os seus limites. Um esclarecimento inicial:
quando falamos no problema da justificao da punio legal, estamos
falando de trs problemas interconectados, mas que possuem diferenas
especficas, a saber: h o problema do por que devemos punir, a quem punir e
o quanto punir. Assim, o problema da justificao adquire maior clareza ao
falarmos na justificao da instituio da punio (J1), na justificao dos atos
particulares punitivos (J2) e na justificao da penalidade propriamente dita
(J3). Essa distino parece importante uma vez que as vrias respostas que j
foram dadas ao problema no se mostram capazes de responder
adequadamente s trs questes simultaneamente.
Iniciemos com o retributivismo. Atitudes reativas de censura e punio
tem por base o mrito (J1) e a base do mrito a culpa do agente em ter agido
erroneamente (J2), sendo a punio proporcional ao ato errado culpvel (J3).
Para o retributivismo, a pessoa que age erroneamente mereceria sofrer de
forma proporcional ao seu erro, tendo por foco a culpa do agente, isto , um
ato do passado. O problema central de J1 que ela quer causar sofrimento ao
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culpado por ter agido erroneamente, querendo retribuir o mau causado. Isso
um problema moral, pois parece problemtico justificar esse querer, uma vez
que duas coisas consideradas ms no se transformam em um bem
automaticamente. Isso parece implicar num retrato equivocado de uma pessoa
m, que por sua prpria vontade, intencionalmente age contra as regras justas
da sociedade que beneficiam todos, inclusive ele. Mas e as condies de
escolha? So elas apropriadas? E o aspecto de responsabilidade coletiva, no
seria importante lev-lo em conta?
O mrito dessa concepo que ela parece responder apropriadamente
a J2 e J3, uma vez que a culpa pelo ato errado justificaria corretamente o ato
particular de punio e a proporcionalidade parece ser uma resposta adequada
em relao a quantidade correta. Veja-se que nesse modelo os direitos dos
agentes so respeitados, pois nenhuma pessoa pode ser punida a menos que
seja culpada de um crime. Tambm, ela no pode sofrer uma punio maior
do que o crime cometido. Mesmo assim, alguns problemas podem ser
apontados. Um deles que essa concepo parece implicar em moralismo
jurdico, uma vez que o crime nada mais do que um ato tomado como
errado moralmente que foi convertido em um erro pblico. Veja-se o caso de
Oscar Wilde. Ele foi condenado a dois anos de priso, com trabalhos
forados, por praticar atos homossexuais em 1895. Ele foi culpado do ato e
dois anos de priso pareciam apropriados por ter cometido atos imorais com
diversos rapazes. Mas, a homossexualidade mesmo um erro moral? No
haveria uma certa arbitrariedade na determinao do que conta como crime?1
Como contraponto ao retributivismo, o modelo utilitarista parece
responder muito bem a J1, mas no parece dar uma resposta apropriada a J2 e
J3, uma vez que eles sero tomados apenas como meio para J1. Vejamos isso
em maior detalhe. A justificao da instituio punio se daria pela eficcia
social, isto , pela preveno. Ela quer prevenir futuros atos errados e alcanar
estabilidade social. A punio se justificaria por seus resultados sociais de
prevenir futuros crimes, uma vez que ela teria um papel inibidor, alm de
querer propiciar uma sensao de segurana aos cidados. Assim, as boas
consequncias sociais que seriam uma condio necessria e suficiente para a
instituio da punio. At aqui tudo bem, uma vez que h uma unanimidade
de que uma instituio poltica tem por finalidade a eficcia social. O
problema que, para tal fim, ela poderia punir o inocente e, mesmo punindo
o culpado, trataria o agente puramente como meio e no como fim nele
Para uma compreenso mais completa dos argumentos retributivistas, ver MURPHY, 1973, p.217-231,
inclusive com uma detalhada explicao da concepo kantiana e hegeliana de retributivismo.
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II
O primeiro problema a que fao referncia o da dissimilaridade entre
a moralidade e a legalidade, tanto na perspectiva dos eventos envolvidos como
na sua temporalidade. Creio ser uma questo incontroversa que a moralidade
uma base fundamental para a legalidade, de forma que o que se considera
errado, mau e injusto na comunidade moral passa a valer no mbito pblico
em forma de leis que proibiro os atos tidos como errados ou injustos. E a
recproca verdadeira. Dou alguns exemplos do que estou dizendo. Foi a
considerao moral a respeito da igualdade racial por parte da comunidade
moral que exigiu uma mudana legal que criminalizou o racismo no Brasil.
De forma similar, foi a nossa compreenso moral sobre a igualdade entre
homens e mulheres que exigiu a supresso dos crimes contra honra no
Cdigo Penal Brasileiro. Mas, tambm verdadeiro que a lei que criminalizou
o racismo e a violncia contra as mulheres no Brasil auxilia na modificao
da conscincia moral da comunidade, a tornando mais tolerante e igualitria.3
Mas, o que constitui mesmo a moralidade? A esfera moral pode ser
entendida a partir do uso de conceitos normativos morais na nossa
linguagem, tais como certo, errado, dever, que pretendem proibir,
obrigar ou incentivar certas aes. Por exemplo, cotidianamente proferimos
juzos morais na comunidade, dizendo que a tortura injusta, errado
mentir ou quebrar a promessa, que devemos ser solidrios. Alm disso, a
Mesmo um positivista como Hart no parece ter problema em admitir uma base moral do direito, o que no a
mesma coisa que dizer que a base do direito se encontraria nos valores morais que existiriam em separado do
mbito factual, tais como contidos nas leis divinas ou naturais. Hart reconhece, bem como Bentham e Austin,
uma interseo entre direito e moral. Ver HART, 1958, p.598-599.
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um carter vicioso e nem a relao entre eles continuaria deteriorada. Mas com
a punio legal no ocorre o mesmo. A pena para algum que foi julgado e
condenado no muda com o tempo, isto , ela permanece inalterada,
independente do ato cometido ter sido perdoado pela vtima em razo do
arrependimento e remorso do ofensor. claro que se pode identificar diacronia
tambm, uma vez que as leis mudam e podem at retroagir. Mas a punio
sincrnica em razo do sistema legal obter sua legitimidade e at existncia a
partir de sua continuidade, o que parece exigir uma coerncia diacrnica do
sistema legal, isto , um elemento comum no tempo.5
Vejamos um caso para ilustrar esse ponto. Imaginemos uma mulher de
quarenta anos, vtima de estrupo, que oito anos aps o crime acaba
perdoando o seu jovem agressor em razo de seu pedido de desculpas e sua
demonstrao de arrependimento. Do ponto de vista moral, o problema
parece resolvido. Mas, do ponto de vista legal, o juiz no poderia revogar a
sentena de 14 anos de priso e, assim, o ofensor ficar detido por mais seis
anos. Isto justo? certo que a razo para tal seria tentar garantir a segurana
de toda a comunidade, no vendo o caso apenas como uma questo privada.
Mas, necessariamente, se obter segurana com o cumprimento integral da
pena?
Um outro caso que penso exemplificar bem o que estou tentando
ressaltar foi a recente soltura de 6.000 detentos de prises federais por trficos
de drogas nos EUA. Em abril de 2014, a United States Sentencing
Commission reduziu drasticamente as penas para muitos crimes no
violentos ligados s drogas, tais como trfico de cocana e crack. Como
mudou a lei que trata do trfico de drogas e a penalidade atribuda ao ato em
razo dele no mais sofrer a mesma censura moral, parece que haveria uma
injustia em manter inalterada a sentena daqueles que foram presos nos anos
80 e 90, perodo em que ainda vigorava a guerra contra s drogas e, assim,
penas mais duras. Esse um exemplo de diacronia na punio, mas que no
regra no sistema penal em nenhum pas, nem nos EUA. Parece que se no
tivesse havido a presso do prprio Chefe do Departamento de Justia, Eric
Holder, bem como se no existisse um esforo bipartidrio para diminuir o
nmero de pessoas encarceradas por trfico de drogas, os que foram presos
nos anos 80 e 90 provavelmente continuariam na cadeia, uma vez que a lei, de
forma geral, no retroativa.6
Raz defende a existncia e continuidade do sistema legal, de forma que ele deve ter uma coerncia
diacrnica. Ver RAZ, 1980, p.211-212. Sobre a continuidade do sistema legal, ver SPAGNOLO, 2015, p.162163.
6 Ver a reportagem de Michael Schmidt, publicada no jornal The New York Times, em 6 de outubro de 2015.
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futuros crimes. claro que essa posio um avano, pois j no quer causar
sofrimento ao agente que culpado da ofensa, olhando para frente de
maneira apropriada. Entretanto, no parece refletir o aspecto da correo do
carter do agente que se mostra essencial no mbito familiar. Se a
especificidade pblica da punio legal no for um motivo suficiente dessa
diferena apontada, penso que a razo do porque devemos punir deva incluir
esse aspecto corretivo. Tambm, J2 e J3 apresentam avanos importantes, uma
vez que s se poder punir o culpado e no o inocente, bem como toma a
proporcionalidade como critrio da pena, o que assegura os direitos dos
indivduos. Entretanto, elas no refletem necessariamente os sentimentos e
atitudes de remorso e perdo, que so fundamentais na censura moral, para a
constituio da pena ou sua supresso, da mesma forma que no refletem
necessariamente a diacronia da censura nas prticas punitivas. Tambm se
mostram insuficientes para capturar os casos de sorte resultante e
circunstancial no mbito da punio. No parecem considerar o aspecto
coletivo da responsabilidade e nem o raciocnio apropriado que teramos que
ter para a determinao do certo e errado e esclarecer a sua gradao.
No restante do texto apresentaremos um esboo de uma concepo
normativa hbrida entre contratualismo e tica das virtudes para a justificao da
punio, procurando superar as limitaes j apontadas. Para tal, (III) iniciamos
esclarecendo as condies de responsabilidade moral e punio, com especial
ateno para os tipos de censura que estaro envolvidas nas prticas punitivas.
Posteriormente, (IV) veremos como o contratualismo pode justificar a instituio
da punio de uma forma mais eficiente e (V) como a tica das virtudes pode ser
um atrativo modelo normativo quando pensamos em quem punir e o quanto.
Por fim, (VI) defenderemos que um modelo normativo misto seria desejvel para
tratar dos problemas da justificao da punio.
III
Na seo anterior apontamos para um paradoxo da responsabilidade
moral e punio e tambm dissemos que a censura parece ser uma condio
normativa necessria para a punio. Mas quais so mesmas as condies de
responsabilidade moral e legal do agente e qual seria a natureza da censura
nos casos de punio legal? Parto de um exemplo para esclarecer esse ponto.
Imaginemos dois amigos, Augusto e Beto. Num certo dia, Beto conta
para Augusto que est saindo com uma mulher casada e que ele se sente mau
por isso, tanto por estar traindo sua esposa, Cssia, como, tambm, por estar
traindo o marido de sua amante que, pelo que sabe, uma boa pessoa.
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Strawson defende que as atitudes reativas so uma resposta emocional que damos s aes erradas que
podem retirar nossa boa vontade em relao queles que agiram erroneamente. Ver STRAWSON, 1962, p.5-7.
Ver WALLACE, 1994, p.18-50 e DARWALL, 2006, p.90, para a compreenso das atitudes reativas como
demandas e responsabilidade moral como obrigatoriedade (accountability).
12 Essa engenhosa concepo de censura de Scanlon ressalta um aspecto conativo e implica em uma
concepo de responsabilidade como answerability: Na interpretao que ofereo, censura normalmente
envolve mais que uma avalio, mas no um tipo de sano. Censurar uma pessoa por uma ao, na minha
concepo, tomar que ao indica algo sobre a pessoa que deteriora a nossa relao com ela (...)
(SCANLON, 2010, p.122-123).
13 Para Fisher e Ravizza, a responsabiliade moral no requer o tipo de controle que envolve a existncia de
possibilidades alternativas genuinamente abertas ao agente, o que no quer dizer que a responsabilidade no
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Isso parece ser assim, pois mesmo considerando a verdade de uma tese
determinista, de forma a ver o agente como no tendo a capacidade de agir de
outro modo, parece que continuaramos sentindo ressentimento e teramos
uma alterao em nossas disposies e intenes. No caso de Augusto, parece
que mesmo a compreenso terica de uma suposta ausncia de controle
regulativo tanto de Beto como de Brbara no anularia o seu ressentimento
com a traio, bem como, provavelmente, no modificaria a alterao sofrida
em suas disposies e expectativas em relao a ambos. As condies de
censurabilidade do caso, assim, parecem requerem a racionalidade e a
razoabilidade do agente, quer dizer, a capacidade de identificar razes morais
e reagir adequadamente elas, respondendo de forma apropriada s demandas
por justificao. A dimenso metafsica da responsabilidade no parece ter
relevncia aqui.
Agora, quais seriam as condies adicionais para a punio,
especialmente para a punio legal? Para o agente ter responsabilidade legal
ele precisa ter uma capacidade para entender o que o ato ilcito, isto , o que
crime. Se ele age de forma ilcita, sabendo que isso crime, ento, o Estado,
alm de ter o direito, passa a ter o dever de puni-lo. Veja-se que crime, assim
entendido, um erro pblico. Com isso, precisamos contar com o Direito
Penal para determinar o que crime e com o Estado para instituir o Direito
Penal. Mas, o que faz um ato ser criminalizado? Em geral, um ato errado
que causa danos aos outros. Adicionalmente, se o agente manifestar inteno
nesse ato errado danoso, isto , se existir mens rea, a penalidade ser maior, o
que parece apontar para a relevncia do mrito. Ao que tudo indica, tambm
nesse mbito pblico de censura, as condies de imputabilidade recairo na
capacidade racional do agente em identificar o que o ato ilcito e agir de
acordo, evitando comet-lo. E isso parecer mais adequado se existirem
condies equitativas para a escolha dos agentes entre cumprir o que a lei
estabelece para a proteo da sociedade ou cumprir a pena, mas no parece ter
relao com algo como o livre-arbtrio.
Agora, o que isso nos diz em relao ao caso dos dois amigos? Uma
primeira concluso que Beto no poder ser punido, uma vez que
deslealdade e infidelidade no so crimes. Augusto pode censurar Beto, mas
no pode puni-lo, considerando que a autoridade da punio legal pblica,
bem como o erro pblico e no privado. Ele poderia terminar a amizade
com Beto, mas no poderia puni-lo, bem como poderia querer ter um caso
requeira um tipo de controle. Ela exigir um controle na sequncia real da ao. Ver FISCHER; RAVIZZA, 1998,
p.34-41.
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com Cssia, mas isso seria apenas vingana. Agora, em relao Brbara,
Augusto no poderia puni-la, alm de censur-la? Imaginemos que Augusto
aps saber da traio fosse conversar com a esposa e a censurasse fortemente,
dizendo que ela foi desleal, infiel, que ele perdeu toda confiana nela e que
quer o divrcio. Imaginemos que Brbara demostrasse arrependimento por ter
tido um caso com o melhor amigo de Augusto, demostrasse se sentir culpada
e pedisse perdo. Augusto poderia puni-la? Tudo indica que sim, uma vez que
ele poderia aceitar continuar casado e procurar aplicar alguma punio
esposa, por exemplo, tendo um caso com algum ou demonstrando
indiferena a ela durante um certo tempo. O que eu gostaria de chamar
ateno que esse caso no permite uma punio no mbito pblico, mas a
permite em um mbito interpessoal. Nessa dimenso, a punio vai alm da
censura. Mas, o que vai alm? Parece ser um desejo de correo do carter do
agente. A punio para Brbara teria a funo de corrigir o carter desleal da
esposa, sendo uma oportunidade para que ela identificasse o quanto ele
importante em sua vida e que ela deveria levar os seus sentimentos mais
srio e no voltar a trai-lo. Parece apontar para uma perspectiva de
reconciliao. Mas, onde ficaria essa dimenso na punio legal? Seria a
especificidade do pblico uma razo suficiente para a ausncia dessa funo
corretiva? No parece ser o caso.
Vejamos agora a natureza da censura nos atos de punio,
particularmente a especificidade da censura legal. Em primeiro lugar, ela
parece envolver mais que um juzo de censurabilidade. Pode-se dizer, privada
ou publicamente, que ser egosta errado, mas isso no uma razo para
punir o indivduo por algum ato egosta. Quando se pune algum, algo vai
alm de apenas fazer um juzo moral de censurabilidade. Emoes e
disposies parecerem serem mobilizadas.
Ento, a punio parece envolver alguma emoo reativa, seja de
indignao, ressentimento ou, mesmo, desapontamento. A censura que
precede uma punio uma atitude reativa emocional ao erro cometido pelo
agente. Parece mais adequada ao mbito privado, como no caso de se sentir
ressentimento pela traio, mas tambm apropriada ao mbito pblico,
como no caso de se sentir indignao pelo ato de estrupo. Nesse caso, a
atitude reativa de toda a comunidade poltica.
Em segundo lugar, no mbito especfico da punio legal, a censura
parece ter relao com um tipo de resposta dada pelo Estado ao ofensor que
modifica as suas disposies com ele porque essa ao errada deterioraria as
relaes na comunidade poltica. A partir dessa concepo scanloniana de
censura, uma razo que o Estado teria para punir um ofensor que sequestrou
uma pessoa, por exemplo, seria a de que esse tipo de ato errado deteriora as
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IV
O contratualismo parece nos oferecer uma resposta bastante
consistente para a questo do por que devemos punir. De forma simples, J1 se
daria pelo critrio normativo do consenso, isto , pelo critrio de
aceitabilidade. Agentes racionais e cidados razoveis concordariam que a
punio daqueles que cometeram crimes permissvel pelo fato de que o
prprio ofensor teria consentido com um sistema de direito que possibilitasse
tais atos punitivos, consentindo com as consequncias legais de sua ao.
Assim, a instituio da punio seria normativamente justificada porque as
partes a teriam escolhido como o meio mais racional de lidar com aqueles que
podem vir a descumprir a lei, reconciliando a autonomia do agente com a
autoridade estatal coercitiva.
Uma vantagem inicial que o contratualismo parece incluir os acertos
dos modelos retributivista e consequencialista, uma vez que tanto garantir os
direitos dos indivduos como ter uma preocupao com a estabilidade social.
Vejamos. O criminoso tomado como uma pessoa que deve ser punida
porque ele aceitaria livremente essa consequncia normativa por seu erro e,
assim, ele visto como tendo sua autonomia moral respeitada e no como
uma mera coisa a ser manipulada. Por outro lado, a instituio da punio
deve servir para uma melhoria social atravs da preveno de futuros crimes,
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uma resposta conativa negativa para algum que agiu de forma a deteriorar a sua
relao com os outros. por isso que poderamos censurar mais o motorista
imprudente que atropelou uma criana, pois alm de colocar a ns todos em
perigo, essa ao prejudicou ainda mais os pais da criana. Em termos de punio,
podemos dizer que o ato errado do agente uma razo para a modificao das
disposies normais que o Estado tem com os seus membros. Como a ao do
ofensor deteriora as relaes sociais, a punio e sua intensidade seria uma
consequncia lgica da modificao dessas disposies pblicas em relao ao
ofensor (SCANLON, 2010, p.123-152).18
De forma similar, poderamos explicar porque as penas para trfico de
drogas no seriam arbitrrias. Elas seriam uma resposta do Estado ao ato que
prejudica nossas relaes. Acontece que nas dcadas de 80 e 90 se entendia o
trfico e consumo de drogas como uma ao que realmente deteriorava as nossas
relaes sociais. Essa compreenso mudou recentemente, parecendo coerente a
diminuio das penas para esses crimes. Se poderia dizer que arbitrrio o que se
identifica como erro. Mas, o erro aquilo que seria proibido por uma regra que
ningum poderia razoavelmente rejeitar, sendo o errado determinado
consensualmente a partir do que seria razovel. De que forma isso seria arbitrrio?
Deixem-me destacar que esse contratualismo parece ter proximidade com a
teoria expressivista da punio, de forma que medidas punitivas serviriam para
comunicar ao ofensor a censura que ele merece por seus crimes, sendo uma
expresso de desaprovao pblica ao ato ilcito cometido. A punio diz a todos
que o ofensor no tem o direito de fazer o que fez. Veja-se que h uma dimenso
pblica importante aqui, uma vez que o crime um erro pblico, isto , aquilo
que a comunidade poltica v como um erro moral e que deve ser prevenido.
Com isso, tanto necessria a esfera legislativa como a esfera judiciria para a
especificao desse erro, distinguindo claramente as concepes privadas de bem
com a esfera dos direitos dos cidados. Essa distino tambm essencial para o
contratualismo, bem como a identificao dos cidados como membros da
comunidade normativa. Veja-se que J1 seria alcanada pelo seu importante papel
De forma similar, Thomson diria que h uma diferena entre os moral records desses agentes, uma vez que
apenas em um caso houve a morte da criana, semelhante a situao do juiz real e contrafactual, em que
apenas um aceitou suborno. Ver THOMSON, 1989, p.214. Um problema apontado por Shoemaker que
censura moral e legal teriam diferentes funes e estruturas e, assim, nenhuma concepo moral de censura
poderia ser estendida a uma concepo legal. Em Scanlon, por exemplo, a censura moral seria simtrica e uma
resposta s atitudes do agente e a punio seria assimtrica e uma resposta ao que o agente de fato fez. Ver
SHOEMAKER, 2013, p.111-117. Discordo dessa interpretao. Penso que o exemplo do motorista imprudente
que mata uma criana esclarecedor para mostrar que a censura tem relao tambm com o que o indivduo
de fato fez. E a relao na punio legal tambm simtrica, uma vez que todos os cidados so iguais perante
lei, podendo todos serem responsabilizados e punidos.
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V
Por sua vez, a tica das virtudes parece ser um modelo normativo bastante
consistente para pensarmos sobre J2 e J3. E isso se d porque a tica aristotlica
estabelece uma estreita conexo entre a responsabilidade moral do agente e o seu
carter (thos), isto , com o trao comportamental permanente que desejvel
por garantir uma vida boa, recaindo sobre a frmula geral de tomar um ato como
correto como o aprovado por um agente virtuoso, que o que busca um fim bom
e delibera adequadamente sobre os meios. Parece implicar em uma concepo de
responsabilidade moral que exige que o agente reflita como ele deve viver, alm de
oportunizar um modelo de raciocnio moral que leva em conta as circunstncias
relevantes do caso.21
Iniciemos com J2. Deve-se punir os agentes que cometeram atos perversos,
considerando que o ato foi voluntrio e o agente foi responsvel, e isto significa
dizer que se punir queles que manifestaram um trao de carter vicioso na sua
ao que causa dano a algum, o que no possibilita uma vida bem-sucedida,
considerando o bem-estar de toda comunidade. A punio tem o papel de
oportunizar ao agente corrigir o seu carter atravs da identificao de razes
morais, isto , ela oportuniza uma reflexo de que a ao que ele realizou
proibida porque moralmente errada e que no deveria ser realizada. Assim, tanto
a deslealdade na esfera interpessoal quanto o roubo na esfera legal parecem recair
sob o mesmo gnero da punio, diferindo apenas em sua espcie, isto , sobre a
sua autoridade legtima e o tipo de erro, isto , se privado ou pblico.
Veja-se que essa forma de pensar a punio revela uma forte semelhana com
a teoria da educao moral de Hampton. Para essa teoria, a punio no entendida
como uma forma de condicionar um agente a fazer o que a sociedade quer que ele
faa, mas vista como uma maneira de ensin-lo que ele agiu erroneamente e que a
ao cometida proibida porque moralmente errada e que no deveria ter sido feita
exatamente por essa razo. J2 se daria, ento, pelo respeito liberdade das pessoas e
pela possibilidade delas apreenderem o que certo e errado dentro da comunidade
a vtima usufruia antes da ofensa. Mas, o Estado no deve punir o ofensor, isto , no deve causar dano. Ver
BONIN, 2008, p. 218-224. O problema que essa concepo parece drasticamente individualista. Vejamos um
exemplo. Um ladro rouba meu vizinho, mas isso tambm causa dano comunidade. Gera ansiedade, faz que se
instale sistemas de segurana, baixa o valor dos imveis e aumenta o valor do seguro. H um aspecto social
importante aqui que no parece ser captado adequadamente pela teoria restitutivista. Ver HOEKEMA, 1991, p.343.
21 Hursthouse apresenta o modelo da tica das virtudes da seguinte forma: P.I. Uma ao correta sse ela for
aquela que um agente virtuoso faria em certas circunstncias. P.Ia. Um agente virtuoso aquele que age
virtuosamente, isto , aquele que tem e exercita as virtudes. P.2. Uma virtude um trao de carter que um ser
humano precisa para florescer ou viver bem. Ver HURTHOUSE, 1991, p.223-226. Ver, ARISTTELES, 1999,
III, 5, 1117a17-22.
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moral e poltica (HAMPTON, 1984, p.212-214). E isso deve estar de acordo com
prticas punitivas que contribuam com a aprendizagem moral requerida, como no
caso de punir um jovem que roubou um vizinho com servios comunitrios no
bairro, ou punir um mdico que fraudou o sistema pblico de sade com servios
compulsrios em um hospital estatal. Tambm parece adequada com as prticas de
mediao, tais como as defendidas pela justia restaurativa.22
Importante frisar que a tica das virtudes v o ofensor como um agente
moral, isto , como podendo identificar razes morais e agir a partir dessas razes.
Ele no tratado como um meio para a preveno de futuros crimes e nem
visto como um agente isolado culpado. Preferencialmente ele tomado como um
cidado que pertence a uma comunidade e que tem responsabilidade moral,
podendo responder por seus atos na esfera poltica. Por isso os atos punitivos
particulares seriam justificados, pois no visariam apenas causar sofrimento ou
condicionar o agente, mas seriam uma oportunidade de crescimento moral.
Imaginemos uma sociedade futurista, com tecnologia para manipular
geneticamente as pessoas para que elas no cometessem mais crimes. Intuitivamente parece que recusaramos esse modelo preventivo por valorizarmos a liberdade, mesmo com o risco da insegurana. Similarmente, apenas causar sofrimento
ao culpado parece ser uma resposta normativa incoerente com os nossos valores
morais, que incluem o desejo pelo bem-estar dos outros. E, assim, o querer a
correo do carter parece assegurar J2 em razo de olhar tanto o passado quanto
o futuro de forma apropriada, superando o retributivismo e o consequencialismo
por sua forte perspectiva de reconciliao.
Deixem-me fazer referncia a um procedimento associado tica das
virtudes que parece bastante interessante para garantir J2, a saber, que um ato
punitivo seria correto se fosse aprovado por uma pessoa virtuosa, isto , justa,
benevolente e clemente. Scheffer apresenta esta ideia e estabelece trs condies
para a correo de um ato punitivo, de forma que o Estado deveria punir X sse a
pessoa inteiramente virtuosa (justa, benevolente e clemente) puniria X, a saber:
(i) apenas se a punio for justa;
(ii) se for benfico para o ofensor, bem como para a sociedade;
(iii) se no puder ser limitada pela clemncia (SCHEFFER, 2010, p.47-48).
Hampton chama ateno para um contraste entre a sua concepo e a da reabilitao, pois o modelo
educativo no v a punio como uma forma de tratar o agente como uma pessoa doente, mas como uma
maneira de mandar uma mensagem para a pessoa que agiu erroneamente e que tomado como responsvel
por suas aes. Prticas como a da castrao qumica, por exemplo, no seriam justificadas, uma vez que ela
teria por foco a preveno de futuros atos errados, como o estupro, com o nus de tratar o ser humano como
um objeto que no pode escolher. Ver HAMPTON, 1984, p.214-215. Sobre a justia restaurativa, ver
MARSHALL, 1996, p.21-43.
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VI
Creio que uma forma exequvel para evitar o paternalismo e moralismo
jurdico que no desejvel em sociedades plurais, bem como para evitar a
neutralidade tica do Estado, seja conectar um tipo de contratualismo com uma
tica das virtudes em um modelo normativo misto, tentando resolver o paradoxo
da responsabilidade moral e punio. Nesse modelo, o Estado poderia assumir
publicamente quais virtudes seriam essenciais para nossa vida comum e assumir a
responsabilidade pela formao do carter dos seus membros em relao essas
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normas pblicas, bem como pela correo do carter dos que descumprirem o
que foi consentido. A virtude da razoabilidade, creio, seria uma forte candidata
virtude essencial e isto por ser uma disposio especfica para a tolerncia, bem
como para o reconhecimento das circunstncias particulares. Ela essencial tanto
em um contratualismo rawlsiano, por exemplo, como no caso de ser uma
disposio para propor e seguir os termos de cooperao, assim como central em
uma tica das virtudes aristotlica, em razo de ser um disposio para julgar o
caso de forma particular. Veja-se que a razoabilidade nada mais do que a
sensibilidade moral que adquirida na convivncia com os outros, expressando-se
na forma de sentimentos morais e confiana mtua, por exemplo.
Esse modelo pode se comprometer com um moralismo jurdico fraco,
tomando o ato errado como uma razo pro tanto para a sua criminalizao. A
questo bsica seria especificar o que o erro pblico e deixar para a esfera
interpessoal a especificao do virtuoso e vicioso. Um modelo deste tipo no
deveria se intrometer na valorao moral dos agentes na sua esfera privada, por
exemplo, querendo condenar Brbara por sua infidelidade ou Augusto por sua
deslealdade. Entretanto, deveria estabelecer e tornar pblicos os valores morais
comuns que seriam a base normativa da sociedade, por exemplo, a razoabilidade e
a civilidade, inclusive os hierarquizando. Por outro lado, claro que privadamente
no incentivamos nossos filhos e amigos a serem infiis e desleais por acharmos
que esses traos comportamentais no garantiro uma vida bem-sucedida. Agora,
embora isso no seja um motivo suficiente para classificar esses vcios como erros
pblicos, parece nos apontar para uma certa tenso que poderia ser resolvida com
a adoo de uma teoria moral mista que conectaria, por um lado, as esfera moral
e legal e, por outro, poderia adotar critrios normativos diferenciados para os
mbitos privado e pblico, desde que coerentes.
Veja-se que em ambos os modelos a pessoa tomada como um agente
responsvel que pode escolher, sendo essa escolha circunscrita a uma dimenso
coletiva, uma vez que o senso de justia desenvolvido no convvio social e
poltico, resultando em assumir deveres e reconhecer direitos. Isto parece implicar
em uma concepo de responsabilidade moral comum centrada na capacidade
cognitiva do agente em reconhecer as razes morais e na capacidade disposicional
para agir de acordo com essas razes. Tambm, ambas podem usar o equilbrio
reflexivo como mtodo justificacional para saber como devemos julgar
moralmente os casos complexos, estabelecendo um sistema coerente entre os
juzos morais ponderados ou dxas reputveis, os princpios ou virtudes morais e
as crenas factuais. No nosso caso da punio, a ideia basilar seria tentar justificar
a regra que a aprovaria pela coerncia com a nossa sensibilidade moral e com as
crenas factuais relevantes para o caso. Dessa forma, poderamos assegurar J2, por
exemplo, apelando para nossos valores compartilhados de autonomia e dignidade
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Email: deniscoitinhosilveira@gmail.com
Recebido: 24/02/2016
Aprovado: 16/05/2016
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