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Universidad de Chile
Escuela de Derecho
Derecho civil II
Profesor Andrés Jana

“Curso de Contratos y Acto Jurídico”

Apuntes de clases

Por Cristóbal Osorio y Tomás Razazi

Agradecimientos a Mónica Cortes

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 Primer semestre 2005
Acto jurídico más contrato parte general

Hecho Jurídico: hecho que tiene consecuencias jurídicas. Por Ej.: muerte,
matrimonio, etc.
Acto jurídico: hecho voluntario, realizado con la intención de provocar efectos
jurídicos reconocidos por el Derecho. Consta de dos dimensiones: Voluntad y
propósito de producir consecuencias jurídicas. El instrumento principal es el
principio de AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. La idea de acto jurídico no esta
desarrollada en el código civil chileno, fue construida por la doctrina alemana
en el siglo XIX. Esta teoría, a partir de las fuentes romanas, intenta abarcar
todos los actos voluntarios ya sean unilaterales o bilaterales.
Libro IV CCC: de los actos y declaraciones de voluntad. Trata de los elementos
constitutivos de los actos jurídicos convencionales, es decir, los contratos. En
este libro el código sigue la tradición francesa, en cuanto a las reglas de los
contratos. (nota: antes se enseñaba así el acto jurídico) Las reglas de objeto,
voluntad y causa son difícilmente aplicables a los actos jurídicos, que se
diferencian de los contratos.
La base del curso es la AUTONOMIA PRIVADA ::::::::: Y CONTRATOS
Estudiaremos la creación de los dos, la creación del vínculo contractual.
La expresión más conspicua de la autonomía de la voluntad es el contrato. Las
grandes instituciones de derecho privado patrimonial son la propiedad (relación
con las cosas) y el contrato (intercambio y relaciones obligatorias). La
economía se basa en estas dos instituciones.
Pilares del derecho privado: propiedad, contratos y responsabilidad extra-
contractual (cuando el derecho exige el pago de los daños causados, nos hace
responsables por los daños hechos a otros, sin contrato de por medio).

Hechos: - no jurídicos, sin relevancia jurídica

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 - jurídicos, aquellos que tienen relevancia para el derecho.
Acontecimiento natural o
Humano al que se liga consecuencias jurídicas.
Hechos jurídicos: - Naturales, muerte, nacimiento, etc...
- Voluntarios o del hombre. La diferencia radica en que aquí hay
una voluntad a realizar el hecho, no a producir efecto jurídico.
Hechos jurídicos voluntarios: - sin intención de producir efectos jurídicos.
Lícitos: cuasi-contrato,
Ilícito: cuasi-delito, delito. (Delito, acto jurídico
voluntario,
porque uno no busca las consecuencias
jurídicas que traen
consigo)
-Actos jurídicos
ACTO JURIDICO

Se producen los efectos que voluntariamente son perseguidos porque lo

ejecuta. Hay voluntad en el hecho y en los efectos jurídicos. Hay voluntad
deseada de ciertos efectos jurídicos. El sujeto debe querer el hecho y el efecto.
Manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos reconocidos por
el derecho. Este concepto es una elaboración abstracta que comprende actos
de muy distinta naturaleza, por lo tanto es una noción genérica. Contiene cosas
diversas como un contrato, un matrimonio, un testamento, etc. Se abstrae y
busca lo común en todos estos actos. Voluntad de realizar el acto y de producir
el efecto jurídico.
La idea central de acto jurídico es la voluntad de obtener una consecuencia
jurídica. (Siendo la voluntad el elemento central) La teoría general, da una
explicación a todos los actos jurídicos.
El CCC no elabora la noción de acto jurídico, la doctrina tiene su origen en
Alemania. A través de las pandectas desarrolla esta idea que debía ser un
marco conceptual para todo el derecho privado. El punto de partida debía estar

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en la declaración de la voluntad. A partir de esto se crea el concepto de negocio
jurídico (= acto jurídico) que luego es reconocida por la doctrina italiana que la
trata de manera análoga. (Esto es ajeno a nuestra tradición y código)
Nuestro CCC toma la tradición francesa que habla de los actos y declaraciones
de voluntad refiriéndose al contrato. El Código civil francés pone el centro en el
contrato (CC chileno art. 1545). El Código alemán pone el centro en las
declaraciones de voluntad.
En el art. 1445 de nuestro código, si bien usa la palabra acto, se refiere al
contrato. Lo mismo pasa en el 1701. a pesar de esto nuestra doctrina ha creado
una teoría general del acto jurídico.
¿Qué valor tiene esta teoría general del acto jurídico?, ¿Qué efectos jurídicos se
derivan?
Hay que respetar la tradición de nuestro código, pero también se ha
desarrollado una doctrina alrededor del acto jurídico. La teoría general del acto
jurídico ha prosperado por su útil efecto explicativo, pues permite comprender
todos los actos voluntarios que producen efectos jurídicos. (virtud explicativa
que simplifica las cosas)
En Chile se ha creado la teoría del acto jurídico utilizando el lenguaje del
contrato. El ejemplo italiano es muy similar al chileno. Su código es posterior al
francés y al alemán. Los italianos siguieron el camino francés, por lo tanto su
código habla preferentemente del contrato, y establece la aplicación de las
reglas del contrato a otras figuras. La doctrina italiana creo la teoría del acto o
negocio jurídico. Como conclusión se construye una teoría similar a la alemana,
sin consecuencias normativas mayores.
CASO CHILENO: inevitablemente se construye la teoría del acto jurídico a trabes
del contrato, presentando las diferencias especificas con los demás actos
jurídicos. El acto jurídico pone de manifiesto la amplitud idea de autonomía
privada, pero nuestro código no esta construido en base a eso. En el código
civil no existe la teoría general del acto jurídico.
El contrato es típicamente un instrumento de intercambio económico.

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La autonomía de la voluntad tiene dos dimensiones: donde puedo diseñar mi
vida como mejor me parezca (constitucional); y la capacidad de crear
relaciones jurídicas dando el contenido que me parezca (poder).
¿Se puede a partir del contrato establecer normas para todos los demás actos
jurídicos? ¿La teoría general del acto jurídico a partir del contrato es una
deducción normativa correcta? ¿Las normas del CCC se aplican directamente a
los actos distintos al contrato?
LEON HURTADO
Todos los actos jurídicos se rigen por las mismas normas, a menos que el tenor
de la disposición o la naturaleza de las cosas lo limiten a lasa convenciones o
contratos. Todas las normas del CCC para contrato son en principio genéricas.
Hay una aplicación directa de las normas del CCC a los actos jurídicos.
JANA
Al leer las normas se observa que el tenor de las disposiciones hace muy
compleja su aplicación a otros actos jurídicos que además tienen sus propias
normas. Nos encontramos con reglas específicas para contrato, con
características analógicas con otros actos jurídicos. La teoría general del acto
jurídico sirve para comprender otros actos o declaraciones de voluntad.
Ejemplo: la idea de causa en el testamento es intrascendente, la idea de objeto
en el matrimonio es intrascendente.
La teoría general del acto jurídico tiene una virtud explicativa, tanto que incluso
se ha extendido a otras áreas del derecho. Es importante entender sus
alcances, concentrarse en los contratos y hacer los alcances necesarios cuando
las diferencias con otros actos lo necesiten.
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El acto jurídico se distingue del hecho jurídicos voluntarios, por que en el hecho
la voluntad esta referida a producir el hecho, no el efecto jurídico. En cambio en
el acto jurídico uno quiere el hecho y las consecuencias jurídicas del hecho.

ACTO JURÍDICO------autonomía de la voluntad

Unifica todas las manifestaciones de voluntad que buscan efectos jurídicos.

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AUTONOMIA PRIVADA: autorregulación de los propios intereses reconocida por
el derecho, que es reconocida con el objeto de crear, modificar o extinguir
relaciones entre privados.
TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO: ha tenido cabida en el derecho chileno
por su virtud explicativa, alejándonos de la tradición francesa. Ha sido acogida
por influencia de la doctrina italiana como Betty y Ferrada.
¿Qué consecuencia dogmática se deriva de la introducción doctrinaria de la
teoría del acto jurídico?
Todos los actos jurídicos se rigen por las normas establecidas por os contratos.
Las normas de los contratos son generales, excepto las que se refieren solo a
los contratos (LEON).
Se podría pensar lo contrario, que las normas de contrato son de contrato,
salvo algunas aplicaciones que por analogía pueden ser hechas.
JANA
Los artículos deben ser leídos como propios de los contratos, pero algunos por
analogía deben ser aplicados al resto de los actos jurídicos.
Ejemplo: las reglas de objeto, causa, consentimiento, error y dolo sólo tienen
sentido en declaraciones contractuales.
Nuestro CCC regula principalmente el acto jurídico, a partir del centro de la vida
de los negocios, el contrato. Se aplican las normas a los demás actos jurídicos
cuando son compatibles. Ejemplo: la voluntad.
Hay dos partes de la teoría general del acto jurídico con influencia dogmática
en la dogmática chilena: los elementos de los actos jurídicos; y requisitos de
existencia y validez del acto (esto último independiente de las normas del
código).
Artículo 1444: se refiere a los contratos y distingue tipos de características
como la esencia, naturaleza y accidentales.
La autonomía de la voluntad les da potestad a las personas para establecer
libremente sus relaciones jurídicas privadas. (Principio dispositivo)

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El mismo artículo nos dice que hay ciertos requisitos, poniendo límites a la
libertad. Son requisitos para que el acto jurídico sea eficaz, referido al orden
público.
Existen requisitos esenciales generales, que debe tener todo acto, sin los
cuales es nulo o inexistente.
También existen requisitos esenciales específicos o de calificación, son
específicos para cada acto jurídico. Ejemplo: - en compraventa estos requisitos
son la cosa y el precio; -en el caso del matrimonio en Chile es requisito que sea
un hombre y una mujer;-en el testamento debe haber disposición de bienes.
Si los requisitos no se cumplen hay ineficacia derivada de la ley.
Los elementos de Naturaleza son dispositivos, pues las partes los tienen
a su disposición, pero por defecto se entienden integrados al acto jurídico.
Cumplen la función de economía contractual. El pensar en elementos de la
naturaleza en el matrimonio o en el testamento el asunto es más complejo.
Los elementos accidentales requieren un acuerdo implícito de las partes
para incorporarlos. Típicamente son las modalidades, condiciones o plazos.

Requisitos de existencia y de validez del acto jurídico.

Requisito de existencia: - que la voluntad sea seria y manifestada
- objeto
- causa
Requisitos de validez: - voluntad exenta de vicios (error, fuerza y dolo)
- capacidad de las partes
- objeto licito
- causa licita
- solemnidades

La distinción entre existencia y validez tiene importancia para determinar las

sanciones.
La voluntad es un requisito aplicable a todo acto jurídico (debe ser seria y
manifestada, exenta de vicios).

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Todo acto jurídico debería satisfacer el requisito de voluntad. La teoría
explicativa del acto jurídico, nos ayuda, pues si cualquier acto jurídico no
cumple con el requisito de voluntad, lo sancionamos con la inexistencia,
evitándonos evaluar las características particulares de los actos específicos.
Con el objeto y la causa es distinto, pues es difícil aplicar el objeto y la causa de
modo más universal, sin embargo la noción de orden público ayuda a construir
la matriz de análisis de todas las declaraciones de voluntad, determinando su
eficacia.
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ACTO JURÍDICO--------CONTRATO
Es una relación de género, especie. El contrato es un tipo de acto jurídico
bilateral que crea obligaciones.

Clasificación del acto jurídico:

Bilaterales v/s Unilaterales: clasificación más importante. Artículo 1439 se

refiere a la clasificación de los contratos, atiende al número de partes.
Unilateral: la declaración de voluntad proviene de solo una parte.
Bilateral: la declaración de voluntad proviene de al menos dos partes. Ejemplo:
pago, contrato.
Lo relevante es el número de partes que intervinieron, no de personas. Puede
existir una parte compuesta por más de una persona. Parte: polo de intereses.
Ejemplo: junta de accionistas, comunidades. En una parte pueden concurrir
varias voluntades. La cantidad de partes no tiene que ver con el número de
personas que concurran al acto. No debe confundirse la distinción entre acto
unilateral y bilateral. Todo contrato es un acto jurídico bilateral.
Artículo 1438: noción de contrato.
Artículo 1439: clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales, no los actos
jurídicos. Usa el criterio de cuantas partes se obligan. Contrato unilateral=
mutuo, comodato: solo una parte se obliga.

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Los actos jurídicos unilaterales requieren de una sola manifestación de
voluntad. Hay actos jurídicos unilaterales que requieren de algo para su
perfección.
Acto jurídico unilateral recepticio: Cuando la declaración de voluntad se
hace respecto de otra persona, de modo tal que a la persona a quien va dirigido
el acto este en condiciones de conocer el acto jurídico. El conocimiento se logra
por formas preescritas por el derecho. Ejemplo: notificación; - en la renuncia es
necesario para que produzca efectos que sea notificada; - el mandato también
la requiere. Aunque la renuncia es típicamente unilateral necesita notificación.
También hay casos en que la persona debe estar en condiciones de conocer
este acto jurídico: ejemplo: - la oferta (típico acto jurídico unilateral) para
producir efectos, la persona destinataria debe estar en condiciones de
conocerlas; - el testamento no requiere conocimiento efectivo, sino que los
destinatarios estén en condiciones de conocerlo.
Estos actos jurídicos se perfeccionan, en el sentido que produce sus efectos,
cuando son notificadas (caso de la renuncia) o puesta en conocimiento (oferta).
¿Qué pasa si redacto un documento pero no es notificado o puesto en
conocimiento?
Una renuncia no notificada es igual que cualquier otro papel, pues al no ser
puesta en conocimiento de un tercero no produce efectos. Si la renuncia esta
firmada por una notaria y no es notificada a terceros no produce efectos
jurídicos.

ACTOS JURIDICOS BILATERALES

Artículo 1438: habla del contrato o convención, pero el concepto de
convención es un poco más amplio que el de contrato.
Contrato: crea obligaciones.
Convención: crea, modifica o extingue obligaciones.
El pago no es un acto jurídico unilateral, es bilateral, pues supone la voluntad
de quien recibe el pago y extingue derechos y obligaciones.

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AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURIDICO
Lo que unifica la teoría general del acto jurídico es la autonomía de la voluntad
y por eso siempre se sostiene que la autonomía de la voluntad es la
fundamentación de los actos jurídicos. Esta autonomía de la voluntad esta
dirigida a los propios intereses. Noción de autonomía privada: regular los
principios intereses.
Como el acto jurídico es un medio para regular los propios intereses a través
del dominio de la propia voluntad, el acto jurídico es el instrumento más
calificado de la autonomía de la voluntad. La autonomía privada es un principio
dentro del derecho privado. La autonomía privada se puede mirar de dos
perspectivas:
Constitucional: perspectiva de la libertad individual. Aptitud reconocida por el
derecho de autodeterminación. Es una garantía de libertad y esta ligada a la
privacidad.
Potestad: facultad de regular autónomamente las relaciones jurídicas privadas
con sujetos que se miran con horizontalidad. Artículo 1545: asigna el valor de
ley a las relaciones creadas de manera espontánea por las personas.
El motor de l derecho privado en tanto creador de relaciones jurídicas esta en
esta potestad. El derecho le reconoce valor de ley (1545).
Dimensiones de la potestad: - crear el vinculo; - darle el contenido al vinculo
También esta la consecuencia obvia del derecho de no contratar.
Todos los actos jurídicos privados son una demostración de la autonomía de la
voluntad. El contrato esta en el centro de la autonomía como potestad, ya que
esta dimensión se ve disminuida en los otros actos jurídicos. La teoría de la
autonomía de la voluntad fundamenta la de los actos jurídicos, pero al
estudiarla inevitablemente nos centramos en los contratos.
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CONTRATOS
A) teoría general del contrato
I.- contrato y fuente de las obligaciones
II.- contrato en el CCC
III.- clasificación de los contratos
IV.- bases históricas e intelectuales de la doctrina del contrato, -
consecuencias de la autonomía de la voluntad; - limitaciones a la autonomía
de la voluntad.
V.-contrato y ley (elementos del contrato)

B) requisitos de formación del contrato

I.- consentimiento
II.- objeto
III.- causa
IV.- solemnidad, etc.

CONTRATO Y FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

Artículo 1437: asigna al contrato como fuente de las obligaciones, las
obligaciones nacen de un hecho jurídico que la ley hace que surga como
obligación.
Fuentes de obligación: ley, contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito.
El contrato esta vinculado a la idea de voluntad o acuerdo de ellas. En nuestra
tradición contrato es sinónimo de voluntad. El contrato en el CCC esta
estructurado en torno a la voluntad, lo cual se refleja en diversos artículos. Esto
no es casual, ya que el CCC sigue la tradición francesa, que a su vez
corresponde a la tradición liberal que es una mezcla de derecho canónico
medieval y las ideas ilustradas. Desarrollaron el principio del Pacta sunt
Servanda, que alude a que los acuerdos de voluntad (pactos) deben ser
observados por las partes.
La voluntad es capaz de auto obligarse.

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Idea moderna de contrato: los individuos son capaces de obligarse por su
propia voluntad (autonomía privada).
Nota: CC francés: es un código moderno, caracteriza al contrato como acuerdo
de voluntades.
Artículo 1545: norma básica de contrato, da valor de ley a los acuerdos.
Proviene directamente del artículo 1134 del código civil francés. Quiere que el
efecto de ley de los contratos sea para los jueces observarlos. Reconocido el
contrato como obligatorio para el ordenamiento jurídico. Es por esto que este
artículo se considera como potestad. Se ha dicho incluso que el incumplimiento
del contrato puede llevar a recursos de casación en el fondo.
Contrato: reconocido y protegido por el ordenamiento privado, que da valor al
consentimiento.
Artículo 1437: fuente de las obligaciones. Caracteriza el contrato como
consentimiento.
Artículo 1438: caracteriza al contrato como un acto donde una parte se obliga
para con otro, y es una promesa reconocida por el derecho.
Artículo 1445: plantea los requisitos de validez del acto jurídico (capacidad,
voluntad, objeto, causa). Plantea las condiciones de eficacia del acto jurídico. El
nº 2 dice que para que haya obligaciones debe haber consentimiento. Al darnos
las condiciones de eficacia nos señala el límite externo a la voluntad para
obligarse. Impone capacidad, la capacidad debe estar exenta de vicios, la
motivación no puede ser contraria al orden público (causa lícita). Lo que
constituye el acto es la voluntad, a lo que se imponen límites.
Artículo 1560: la norma básica de la interpretación de contratos. Dice que la
voluntad de los contratantes pesa sobre la letra de los contratos. El alcance de
los contratos esta determinado por la voluntad.
La caracterización más formal y abstracta de la idea de contrato se expresa en
una norma potestativa que otorga competencia para arreglar por medio de
acuerdos de voluntad sus relaciones privadas. La tarea del derecho es que las
promesas sean cumplidas en los términos en que fueron acordadas. El acto
libre de obligarse, tiene efectos jurídicos obligatorios.

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Mirando como operan las normas de contrato vemos algunos implícitos:
Detrás de cada consentimiento hay una carga prefigurada que esta implícita a
ese acto de voluntad (o consentimiento o contrato). Esta carga se prefigura
jurídica y socialmente.
Paralelamente a la voluntad hay términos del contrato dado por la naturaleza
del tipo de acuerdo contractual (1546). Reducir el contrato a la idea de
autonomía privada constituye una simplificación, por esta carga implícita. La
carga implícita no es inconsistente ni conflictiva con la idea de voluntad, la
complementan. ¿A que obliga entonces el contrato? No obliga solo a lo
convenid, porque existen elementos implícitos provenientes de la idea de
buena fe. (1546)
Elementos implícitos:
Elementos de la naturaleza: se entienden incorporados al contrato y se puede
disponer de ellos.
Elementos definidos por los usos y costumbre (1563 inciso 2). Practicas
sociales que se entienden incorporadas.
Elementos dados por la naturaleza o tipo de relación: el contrato es una
relación de intercambio económico, donde yo estimo que lo que doy tiene
menos utilidad para mi, que lo que voy a recibir. La compraventa no se
interpreta igual que el arrendamiento, pues son distintas relaciones.
La voluntad no se expresa en un vació, cuando uno contrata lo hace en una
institución llena de reglas y asociada a practicas sociales. Al contratar existen
expectativas que no están explícitas en el contrato. Los contratos además de la
idea de voluntad están fuertemente marcados por las expectativas. Lo
razonable de esperar en el derecho privado es una idea central. El juez
interpretara si mis expectativas eran razonables. La doctrina y la jurisprudencia
definen estos implícitos y fijan sus alcances. Ejemplo: la buena fe y la
autonomía privada son complementos naturales.
EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA DOCTRINA DEL CONTRATO
Se da en la relación de contrato y contratos. Es una idea moderna, no es algo
de por si evidente y la evolución histórica lo demuestra.

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Roma: existían ciertos contratos nominados: arrendamiento, mandato,
compraventa, sociedad, etc., el resto no era reconocido por el derecho. Había
tantos requisitos de forma que no era un acto libre.
Hoy se le reconoce valor tanto a los contratos nominados como a los
innominados. Se le reconoce valor jurídico a toda promesa basada en un acto
voluntario. El origen de esta idea moderna de contrato esta en la modernidad
temprana: teólogos y juntas del siglo de oro español (escolásticos como Molina,
Lazos, Mercado), conciben las instituciones jurídicas romanas con acento en el
fundamento moral, apartándose de la tradición aristotélica-tomista, que
justifica los contratos por causas materiales: 1.- lo que daba era materialmente
igual a lo recibido, 2.- donación.
Luego esto es complementado por el individualismo ético (Kant) y la ilustración.
Se reconoce valor a la libertad de las personas. Los contratos obligan por el
fundamento moral de que las promesas deben observarse. Se reconoce la
capacidad del individuo para obligarse a si mismo.
En el derecho romano no había una teoría general del contrato, había una
cantidad determinada de contratos. A raíz de la cristianización de las fuentes
romanas se moraliza el derecho, surge el pacta sunt servanda.
Kant, la ilustración y el liberalismo, más la canonización de las fuentes romanas
hace que surga una teoría general del contrato, con la idea de que la voluntad
puede obligarse. Potestad reconocida por el derecho.
Además hay una burguesía dominante con gran necesidad de intercambio
simple y eficiente. Surge la idea moderna de contrato que invade todos los
ordenamientos jurídicos. Idea del liberalismo económico que necesita una real y
segura forma de intercambio.
¿Cuál es el fundamento de la obligatoriedad del contrato? ¿Por qué los
contratos deben ser cumplidos? ¿Por qué la promesa que hace mi yo presente
debe ser respetada por mi yo futuro? ¿Por qué no puedo cambiar de opinión?
¿Por qué no existe un análogo al divorcio en los contratos?
Respuesta simple: el artículo 1545 CCC así me lo indica. El CCC le da valor a la
voluntad y por eso la promesa obliga. (La respuesta es correcta, pero no es

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suficiente, porque es de un formalismo jurídico que no da razones. Es una
visión insuficiente e infértil para entender el contrato. El fundamento último de
una institución es parte esencial de su comprensión, en este caso no basta el
1545).
Los fundamentos que están detrás de la idea de contrato son: .- obligación
moral de cumplir nuestras promesas; .- tiene que ver con la idea de
intercambio, que las partes consideran beneficioso para ambos, cuando hay
contratos onerosos la justificación es la liberalidad, también hay razones de
justicia; .- razones de eficacia, es útil a la sociedad que los contratos se
cumplan, argumento utilitarista; .- los contratos obligan por la existencia del
CCC que dice que obligan y el estado se preocupa de ello (realismo jurídico, dos
corrientes USA y suecia).
Razones últimas que justifican el contrato:
Si no se apela al derecho de principios, el derecho deja de ser experiencia y
razón. Veremos como el contrato coactua con los principios de libertad, eficacia
y justicia. A lo largo del tiempo estos principios han sustentado distintas teorías
de porque el contrato obliga. La pregunta puede ser respondida de dos
modos: .- porque la autonomía privada es fundamento de los contratos.
Razones de libertad, eficacia y justicia (también existen con independencia de
la autonomía de la voluntad); .- tradición aristotélico-tomista, en la cual los
contratos obligan por razones materiales de equivalencia, si no existe esta
relación el contrato no se justifica.
En la tradición de la autonomía de la voluntad, lo que importa es el
procedimiento, si el contrato es justo es porque se ha concebido libremente. El
intercambio supone como en equivalencia. Esto es la nueva idea de justicia en
los contratos.
PARADIGMA LIBERAL CLASICO
El contrato obliga porque detrás de él existe una promesa, donde hay un valor
moralmente vinculante. El contrato obliga porque la promesa obliga como
norma moral. La autonomía conlleva necesariamente la idea de

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responsabilidad. La promesa tiene un valor moral vinculante. Reconoce el
carácter de agente moral de un sujeto cuando lo obligo a cumplir lo prometido.
Posición kantiana: influencia germana y cristianización de roma. Surge la idea
de pacta sunt servanda.
JUSTICIA MATERIAL
El contrato es una expresión de intercambio que obliga en tanto es justo o es
una expresión de generosidad. En la tradición aristotélica-tomista, los contratos
onerosos obligan en razón de la justicia material. Si la justicia material no existe
el contrato no es valido. Idea de justo precio, que cambia en el siglo de oro de
derecho español a una:
JUSTICIA PROCEDIMENTAL
Aquí hay una presunción implícita de justicia. Hay una relación creada libre y
espontáneamente por las partes, donde se entiende que uno esta dispuesto a
recibir algo que considera de más valor que lo que entrega. El derecho presume
que el intercambio es justo porque ambos consintieron libre y
espontáneamente. Esta idea es fundamental para una economía de
intercambio, que explica la función del dinero, donde cada uno estima el valor
de lo que tiene en dinero.
EFICACIA
Un contrato obliga porque es útil. Hay más riqueza y bienestar a consecuencia
de un régimen de intercambio donde las relaciones están principalmente
regidas por los contratos. Por un creciente enfoque económico del derecho al
contrato se le mira como un instrumento para aumentar la eficiencia en los
intercambios privados. El contrato permite aumentar el bienestar social por
que es principalmente un instrumento de la economía de intercambio.
Análisis económico del derecho: explica las normas jurídicas tratando de utilizar
un análisis microeconómico. Las normas jurídicas se configuran de manera que
sean eficientes.
El contrato no es suma cero, cuando hay un intercambio los dos ganan, porque
el concepto de utilidad es subjetivo (en la teoría de Aristóteles es suma cero).
Por eso el contrato aumenta el bienestar social.

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1.- el contrato es un mecanismo racional atomizado por el cual los recursos se
asignan a la economía según las necesidades.
2.- el contrato opera como mecanismo de intercambio y los estimula.
3.- los contratos favorecen la cooperación espontánea entre las personas.
4.- el contrato permite la división del trabajo y beneficia el aumento de la
productividad.

Valor obligatorio de las promesas

Perspectiva moderna: el contrato obliga porque es una acción libre de
obligarse, no por una imposición de la sociedad. El contrato debe cumplirse
porque es la única forma correcta de hablar. Debe cumplirse porque es la única
forma de actuar que compone una máxima que forma una ley universal. El
contenido moral radica en la existencia de un tercero que cuenta conmigo para
un acto futuro porque yo me auto obligué. El contrato es un acto bilateral, no
como las máximas (personales). Promesa aceptada por la otra parte o un
intercambio de promesas. Una vez que hay consentimiento, el tercero que deja
de serlo, incluye la conducta del otro en sus propios planes. Tiene el derecho a
confiar en que el contrato sea observado. El contrato crea una relación de
alteridad (relación con otros) y confianza.
En los contratos de ejecución instantánea hay una orientación hacia el futuro, la
relación se proyecta hacia adelante. Con mayor razón entonces los de
ejecución diferida, ya que puede ser un instrumento para planificar el futuro.
Los contratos nos permiten incorporar a los demás en nuestros planes futuros.
CONTRATO: -expresión de la autonomía de la voluntad, supone la competencia
de las pares para obligarse y por lo tanto debe cumplir a lo que se obliga.
-relación de alteridad y confianza, vinculado a la idea de
cooperación.
El contrato en derecho moderno es una interrelación entre voluntad y buena fe.
Hay que responder alas expectativas de confianza que genera en otra persona.
Mientras uno no conciente no hay contrato. Pero cuando las personas negocian
llegan a un punto en que el contrato se da casi por hecho. Una parte tenía

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buenas razones para creer que el contrato sería efectivo (ejemplo: crédito no
firmado, pero inicialmente aprobado). Ahí debía considerarse como una relación
contractual generadora de obligaciones. Aunque el contrato sea unilateral
(obliga solo a una parte) es esencialmente bilateral. El contrato es un acto
conmutativo por excelencia, que supone reciprocidad.
Solo se puede concebir el contrato con comunicación. El contrato nace con el
consentimiento, concurso real de voluntades. El contrato supone cierta práctica
social. La promesa no se agota en la conciencia interior de obligarse. Requiere
de un acto externo que tenga el sentido de generar obligaciones, la voluntad
relevante es la que puede ser comprendida por la otra parte, lo que requiere de
ciertos signos. Cuando voluntad interna y declarada difieren hay conflicto.
Teoría voluntarista: debe primar la interna.
Hay que tener en cuenta que el derecho es social, y por lo tanto los signos
tienen el sentido que le otorga la convención social, y es aquí donde entra
esencialmente la confianza. El contrato como se da en una práctica social, hay
que responder a las expectativas razonables que cada parte puede esperar de
acuerdo a lo que el otro promete.
Contrato: acto de voluntad inserto en una practica social por lo tanto en ciertas
convenciones. Opera cuando se manifiesta la voluntad. Hay casos en que el
consentimiento esta dado por la solemnidad (compraventa). ¿Cuándo se
produce ese momento de consentimiento que une a dos o más partes en un
contrato? ¿Cuándo estoy facultado a recurrir a tribunales?
CONSENTIMIENTO: - valor moral y valor legal.
El contrato al fundamentarse en la autonomía privada, se liga al individualismo
ético, el liberalismo económico clásico y el utilitarismo. Hay razones de
eficiencia y justicia para cumplir los contratos, sino el estado ha de intervenir.
Contrato: instrumento muy poderoso y puede determinar nuestros planes.
NOTA: el principio de autonomía privada, incluso a nivel constitucional (19 nº
21: derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica), es la
regla, por lo cual sus limitaciones son la excepción.

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Se puede vincular la idea de autonomía a ala de libre desarrollo de la
personalidad. Pero la autonomía tiene limitaciones que se justifican por dos
tipos de razones:
- búsqueda de fines públicos que nos pueden ser satisfechos por
los intercambios privados
- porque no existen condiciones que garanticen el libre
intercambio. Las normas que están fuera de la libertad de las
partes, donde no hay facultad de disposición son de ORDEN
PÚBLICO.
En materia de contratos el orden público se hace presente: - normas de orden
de protección: conjunto de normas que cautelan la posición de uno de los
contratantes que se presume en una posición de desventaja respecto del otro
al momento de contratar, pretende equilibrar esa ventaja.

CONCECUECIAS DE LA AUTONOMÍA PRIVADA EN LOS CONTRATOS

-libertad contractual: - celebración (potestativo)
- contenido (potestativo)
-fuerza obligatoria de los contratos: pacta sunt servanda. Artículo 1545 da valor
de ley a los acuerdos privados, el derecho otorga acciones para exigir su
cumplimiento.
-principio de efecto relativo: el contrato vincula únicamente a los que son parte
de él.

Si se toma el principio formal de la autonomía de la voluntad, nos indica que si

hay una voluntad libre, y sin vicios del consentimiento, se asume que la
voluntad es libre y vinculante. Se entiende que el contrato es ejecutable. Este
principio es extremadamente riguroso, ya que si no se encuentra un vicio, se
asume la voluntad libre y el contrato obliga. Un principio de este rigor
corresponde a su época originaria: revolución industrial, leisse affair, Adam
Smith.

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 A fines del siglo XIX se comienza a ver las consecuencias negativas del
principio, como por ejemplo la miseria obrera. Todo esto no es ajeno al contrato
y comienzan a surgir normas de protección. Se detectan problemas al principio
de autonomía privada, ya que las condiciones de igualdad no se daban por la
existencia de situaciones de poder que se reflejaban en los contratos. Esta
tendencia sigue en los años 30, con el socialismo, que incluso se piensa en la
muerte del contrato, por las limitaciones a la libertas de contratar impuestas
por el nuevo sistema: Death of Contract (GILMORE).
La libertad contractual había llevado a las limitaciones posteriores. Auge y
caída de la libertad contractual, libro escrito por ATIYA, al ingreso del
neoliberalismo, lo cual hace que la libertad contractual se mueve como un
péndulo que va junto con el auge o descenso de las ideas liberales. La fuerza o
péndulo de la autonomía tiene que ver con las ideas económicas imperantes.
Este péndulo no existe hoy, hay una relativización o razonabilización del
principio formal de la autonomía de la voluntad. Se fija su alcance gracias a dos
cambios fundamentales:
- el principio o la libertad en el contrato tiende a ver como algo
de hecho, no una idea formal.
- Hay distintas intensidades con las cuales limitar la autonomía
privada. Ejemplo: en regulaciones administrativas se imponen
limitaciones al acto no para proteger alguna parte sino para
conseguir fines públicos o sociales. (dirigismo contractual)
Estos dos cambios relativizaron el principio.
Grupos de razones a los límites de la autonomía privada:
- fundamentos sobre los cuales se afirma el principio, tiene que
ver con e hecho de que en el mercado hay agentes con
posición de poder. Esto es una falla del mercado, la oferta no
es suficiente para la libre elección. Razón interna del mismo
principio
- aun cuando los mercados sean abiertos, hay grupos con
desventaja y el derecho privado busca mecanismos de

20
 protección que suplan la desigualdad, asegurando un
resultado procedimental justo. Derivación de estados de
protección.
- Dirigismo contractual: fines públicos. Consecuencia interna del
principio.
Caída del principio: por desventajas como la desigualdad, lo cual trae consigo la
intervención estatal., como en el socialismo, incluso en algunos casos se fijan
los precios. Se advierte también que el principio a la autonomía de mercado
exige que haya correcciones al mercado para que el principio de autonomía
pueda imperar.

Razones por las cuales es posible limitar la libertad contractual:

- orden público de ordenación de mercado: vinculado el
cumplimiento de la lógica del mercado abierto sin fallas:
informado, sin posiciones de poder, y técnicamente
competitivo. Se corrigen las fallas que restan competitividad.
Estas limitaciones se aplican de manera notoria con la
existencia de monopolios. Cuando hay monopolios natural,
como los servicios sanitarios, los precios son regulados, hay
contrato forzoso por parte de la egresa a entregar el servicio.
También existen contratos prohibidos, típicamente de acuerdo
de precios. Otra situación es la posición dominante, y se
imponen conductas positivas como no negarse a vender (por
su control sobre la oferta) y un principio de no discriminación
de sus clientes. Con respecto a la información, para que la
contratación sea lícita, se imponen restricciones a ciertas
actividades. Típicamente en el mercado de valores (los que
operan deben publicar ciertas informaciones). También hay
prohibiciones de utilizar ciertas informaciones, por ejemplo en
la bolsa.

21
- Orden público de protección: el derecho interviene
estableciendo normas imperativas que actúen como
contrapeso al poder efectivo de una de las partes. Supone
desigualdad y se impone un estatuto de protección que la
soluciona, buscando un resultado procedimental justo.
Típicamente lo encontramos en: a) el derecho laboral donde
hay dos grupos de normas que intentan corregir la situación
de desigualdad del trabajador: 1.- negociación colectiva
(sindicato); 2.- derechos renunciables del trabajador, salario
mínimo. B) vivienda, disparidad entre arrendadores y
arrendatarios. Hubo límites al cobro, hoy se relaciona a los
tiempos de desahusion. C) derecho de protección al
consumidor, siguiendo la tendencia del derecho comparado,
hay ley que los protege intentando normar las relaciones entre
poseedores y compradores, regulando e contrato por
adhesión: una parte establece las condiciones y la otra adhiere
o rechaza sin capacidad de negociación. Se intenta regular
esta situación. Tres áreas de incumbencia: en los deberes de
información de precios y de créditos, negativa de venta y
obligación de no discriminar, contratos de adhesión. En el
último se limita las condiciones sorpresivas (letra chica),
cláusulas abusivas que alteran la economía razonable del
contrato (como carga de la prueba o responsabilidad). D)
organización de los consumidores, da a los consumidores la
capacidad de agruparse, class actions, acciones donde se
agrupan personas a daños similares.
- Orden público de dirección: no se protege al mercado ni un
grupo desaventajado. Se busca proteger un fin público o grupo
exógeno al contrato. Sus instrumentos son dependientes del
nivel de intervención de la economía y van desde la fijación de
precios hasta prohibiciones en materia cambiaria. Hay normas

22
 imperativas que imponen a los contratantes cierto contenido
del contrato, cuyo fin es la obtención de un fin social o bien
público como ejercicio de una política pública. Ejemplo:
mercado regulado.

¿En que ámbito del ejercicio de la autonomía de la voluntad se producen las

limitaciones?
Hay que ver las limitaciones relacionadas con la facultad de celebrar un
contrato, facultad de determinar el contenido del contrato y la facultad para
determinar la forma del contrato.
- Facultad para celebrar contrato: principio básico de la autonomía privada.
También me da la facultad para no celebrarlo. Nadie puede obligar a ejercerla
en virtud del principio de libertad. Este principio tiene dos limitaciones: a) el
acto debe ser lícito, hay ciertos contratos que el derecho prohíbe: -
cuando la ley explícitamente lo prohíbe:
dos formas de prohibición: - explicita, o por objeto y causa ilícita. El CCC
prohíbe la condonación del dolo futuro por ejemplo, también en la ley de actos
en la bolsa de valores. Del punto de vista del CCC los contratos contrarios al
orden público por adolecer de objeto y causa ilícita, como la ley de monopolio
que regula conductas genéricas que no se pueden realizar. También hay de
esta forma atropello a las buenas costumbres que son un grado de decencia
mínimo de acuerdo a la moral social. Esto generalmente adolecen de causa
ilícita, también pueden llegar a tener objeto ilícito.
b) contratos forzosos: un contrato es
forzoso cuando una
disposición legal obliga a alguien a
celebrarlo. Por ejemplo el seguro automotriz obligatorio, que pasa a ser un
requisito para ejercer una voluntad. (Ojo que el contrato de promesa no es de
este tipo). Otro caso forzoso es el de servicios públicos, estas obligaciones es
más fuerte que la anterior, porque no me dicen con quien contratar ni me fijan
el contenido, sino que la ley dice con quien y que contenido tendrá el contrato,

23
no existiendo espacio de negociación. Este caso es llamado contrato forzoso
heterodoxo. En los que no se fijan ni el contenido ni la contraparte se
denominan contrato forzoso ortodoxo.
¿Entre un ortodoxo y heterodoxo hay una relación legal o contractual? ¿Cuánto
hay de voluntad y cuanto de ley?
Pareciera que hay mucho más imperio de ley que voluntad, la intervención a la
autonomía es casi completa. Las reglas de interpretación no vienen de las que
interpretan la voluntad, sino la ley.
En los ortodoxos esto no es tan así, pues hay bastante más voluntad que en los
heterodoxos, y la interpretación proviene de la voluntad. Por lo tanto
respondiendo, hay que remitirse al caso para ver si se interpreta con elementos
de ley o de contrato.
c) materia económica: prohibición de la
negativa de venta. En
el caso de un negocio frente a un
consumidor, en la ley del consumidor.
d) contrato de caución: para ejercer un
cargo a modo de
garantía.

- Facultad para limitar el contenido: el principio que rige el contenido es el

dispositivo. La limitación más evidente son los contenidos esenciales. No puedo
hacer una compraventa sin cosa y precio. Esto esta fuera del principio
dispositivo. Existen dos grupos de disposiciones que varían el acuerdo a si
pertenecen a algunos de los tres tipos de orden público:
a) contratos dirigidos: aquel que establece la búsqueda de fines
públicos propios de un
orden público de dirección. Por lo tanto la ley establece el
contenido mínimo del contrato. El nivel de dirección en el orden público
depende del tipo de economía; planificada, el nivel es casi completo; mercado,

24
el nivel de libertad o es mayor y de dirección o menor. (en el caso menor se
limita a las fallas del mercado o la obtención de ciertos fines públicos)
El orden público en los contratos dirigidos esta en el área de monopolios
naturales como los servicios públicos, la autoridad regula las tarifas. Forma
histórica: típicamente los arrendamientos tenían tarifas máximas, hoy esto se
conoce como mercado regulado.
b) contratos por adhesión: solo una parte fija el contenido del contrato y
la otra usa su voluntad para adherirse, sin poder negociar los términos. Tiene
que ser en relación de poseedor-consumidor, no cualquiera puede hacer un
contrato por adhesión. Hay normas de protección a los consumidores, como
parte del orden público de protección (ejemplo: bancario, seguros, etc.). Se
puede decir que los contratos por adhesión existen por razones de poder, pero
realmente existen por razones de costos de transacción. Por la dinámica de la
relación, uno esta en posición de fijar las condiciones de contrato, por esto el
derecho reconoce que hay ciertos riesgos. Históricamente se entiende al
consumidor como débil frente al proveedor. Hoy esto se entiende mejor por las
circunstancias de la relación, donde uno esta en mejor situación para
establecer sus términos. Riesgos: cláusulas sorpresivas, el contratante no
esperaría razonablemente, conforme a las expectativas que estuviera allí.
(ejemplo, letra chica); cláusulas abusivas (artículo 16 ley del consumidor),
alteran la economía básica del contrato, como cláusulas de responsabilidad,
como por ejemplo no responder por daños en estacionamiento, o alteración de
la carga de la prueba.
Si el poder para fijar las cláusulas tiene cláusulas abusivas o sorpresivas, deben
ser revisadas. Como la jurisprudencia no protegió al consumidor, se estableció
la ley del consumidor 19496, que establece derechos irrenunciables a favor de
los consumidores. (Impuso límites a ciertas cláusulas) ¿Es o no contrato el
contrato por adhesión? Posturas: NO, porque si no se fija el contenido, no hay
real consentimiento. SI, pues existe consentimiento y una voluntad de
contratar. Existe un acto de voluntad por lo que es contrato. (Jana adhiere a
esta postura) La ley para corregir estas deficiencias, establece condiciones

25
mínimas mediante un estatuto de protección, incluyendo obligaciones de
información y prohibiendo ciertas cláusulas.
- Facultad de determinar la forma del acto: en materia contractual rige el
principio de que basta el mero consentimiento para que se forme el contrato.
Basta en términos de consensualidad. Sin embargo, en la práctica lo usual es
que uno se encuentre con ciertas formalidades a cumplir para que el acto sea
valido: 1) solemnidades: formalidad más común. Cuando
la ley requiere formas para
la validez del acto. Ejemplo, escritura pública en compraventa de bienes raíces.
2) hay requisitos de habilitación para
celebrar
El acto, típicamente en el caso de los
incapaces. Ejemplo, autorización judicial.
3) también hay formas que tiene que
ver con la protección de terceros, conocidas con formas en razón de publicidad,
cuya sanción no es la nulidad, sino otras formas de ineficacia como la
inoponibilidad.
4) hay formalidades que se exigen en
razón de prueba. Por ejemplo menos de dos UTM no se puede probar por
testigos
:::::::::o::::::::::

La idea de promesa es tal vez el fundamento obligatorio más directamente

cercano al artículo 1545. Íntimamente ligado a la autonomía de la voluntad, de
donde se deriva la obligatoriedad del contrato. Se derivan de lo anterior
consecuencias dogmáticas:
a) Ejecutabilidad: principio de fuerza obligatoria del contrato. Son exigibles
forzadamente. Acciones: - el contrato legalmente celebrado da acciones,
típicamente el cumplimiento forzado.
- además la acción de indemnización de perjuicios. FRIED: los daños
que se indemnizan son los que tienen que ver con las expectativas.

26
b) Indemnización de perjuicios: frente al incumplimiento hay dos medidas
de daño.
-por confianza: dejarme como estaba antes (pagar por los gastos
incurridos). Este equivale a gasto y es menor que el que se deriva de la
promesa.
-por expectativas: en la posición donde se encontraría si se hubiese
cumplido el contrato. Esto se deriva de la idea de promesa.
c) Voluntad-Interpretación: establecer una relación contractual para cumplir
con la prestación, satisfaciendo las expectativas del contrato. Dado el valor
moral de las promesas debo cumplir los compromisos. Voluntad de cumplir con
las expectativas del otro.

:::::::::0:::::::.:

RELACION CONTRATO- LEY

a) la ley le asigna al contrato fuerza de ley, le da valor vinculante entre las
partes, equivalente a ley. El contrato es obligatorio para las partes
(1545). El contrato da pie a acciones para exigir esa fuerza obligatoria:
ejecución forzada e indemnización de perjuicios. Buscan que el
contratante se encuentre en la misma posición que si se hubiera
cumplido el contrato.
b) La ley señala condiciones de eficacia del contrato. Artículo 1545:
“legalmente celebrado”, supone requisitos subjetivos de eficacia y
también objetivos.
Requisitos subjetivos: consentimiento libre de vicios, capacidad.
Requisitos objetivos: relacionado con los límites externos a la autonomía
de la voluntad.
Debe ser serio y licito. Serio en cuanto objeto y causa, licito en cuanto no
sea contrario al orden público, la ley y las buenas costumbres.
Requisitos de forma: impuestos por la ley. En relación con validez,
publicidad y prueba.

27
 c) la ley en los contratos nominados establece los elementos esenciales.
Artículo 1444: elementos esenciales son aquellos sin los cuales el
contrato no produce efecto alguno o degenera en otra cosa. Ejemplo
puede ser nula la compraventa sin precio.
Elementos de naturaleza: le pertenecen al contrato sin necesidad que las
partes lo hayan pactado. Disminuye los costos de transacción. Son
normas dispositivas, y pueden ser reemplazadas. La ley presume que las
partes conocen estas normas dispositivas.
¿Por qué hay elementos de la naturaleza y no se dejo todo lo no esencial
entregado a las partes? Esas cláusulas deben pertenecer al contrato, lo
razonable y justo es que existan. Se asume que pertenecen al
consentimiento, y que las partes la hubieran pactado de todas maneras.
Hay una idea de que los elementos son de la naturaleza, porque las
partes de todas maneras las habrían pactado. Esto es consistente con la
idea de voluntad.

::::::::::::::::::::::o.:::::::::::::::::::::::
REQUISITOS DE FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS

I.- consentimiento:
Concurso real de voluntades, o encuentro de ellas. Esto nos conduce a la
voluntad. Contrato: resultado de una atribución o potestad que da el derecho a
las personas. La voluntad es el elemento central y materializado de los
contratos. Consentimiento: voluntad de contratar. En el contrato concurren dos
nociones o formas de apreciar la voluntad: 1) subjetiva: supone querer algo, de
lo que suponemos que quien contrata lo hace con un ánimo de obligarse.
Ánimo de crear derechos y obligaciones, que exige una voluntad seria por parte
de quien contrata.
2) objetiva: por ser una
practica social, el requisito es que la voluntad debe ser manifestada o
exteriorizada.
Luego los requisitos son:

28
a) seriedad: significa que debe tener la intención de crear un vinculo jurídico
y e propósito debe ser obtener fines jurídicos (crear derechos y
obligaciones). Ejemplo clásico de seriedad de la oferta es aquel que se
celebra en una obra de teatro, nadie piensa que hay seriedad en ese
contrato, se necesita una intención seria de crear efectos jurídicos.
Doctrina tradicional: la falta de seriedad se entiende como ausencia de
voluntad para realizar el acto. No es un problema de validez sino que de
existencia. Para apreciar la seriedad hay que atender a los hechos y al
contenido de la declaración. Seriedad vinculada a la subjetividad, pero en
último término debe ser apreciada por elementos objetivos. La seriedad
esta vinculada a la subjetividad, pero finalmente se evalúa en situaciones
de hecho. Hay una relación entre lo que se quiere y lo que se expresa hay
códigos que validan la manifestación y personas que lo decepcionan.
b) Manifestación: la voluntad no puede quedar en la mente del contratante.
Dos partes hacer la oferta y aceptarla, en ambos casos la voluntad debe
ser exteriorizada. La voluntad solo es relevante cuando se manifiesta. El
principio es muy laxo: el derecho entiende que la voluntad puede ser
expresada de cualquier modo que se de a conocer. Para contratar basta
el consensualismo, debe existir un acto que inequívocamente exprese la
voluntad. Si bien en principio la voluntad se puede expresar de cualquier
modo, existe ciertos contratos donde el principio no es el consensualismo
y el derecho exige formas específicas de manifestar la voluntad.
Formalidades: ejemplo escritura pública en compraventa de bienes
raíces. En los contratos reales tampoco, pues se perfeccionan con la
entrega de la cos que representa el consentimiento. Las partes pueden
acordar formalidades convencionales privadas. Las partes en virtud de la
autonomía de la voluntad pueden regular el modo en que puede
expresarse esta voluntad, como por ejemplo estipular que en el
mandato, la renuncia debe ser ante notario, o cláusulas de comunicación,
que determina la forma de dar a conocer hechos específicos. FORMAS DE
EXPRESION DE LA VOLUNTAD:

29
EXPRESA: manifestada a través del lenguaje oral o escrito, hay limitaciones en
casos a la expresión oral de la voluntad por razones de prueba. Cualquier
acción directa al fin perseguido de expresar la voluntad, gestos u otros medios
equivalentes son formas expresas de manifestar la voluntad.
TACITA: requiere un comportamiento o actitud que la supone. Basta como
requisito, excepto que la ley requiera en casos particulares la expresa. De la
actitud se infiere inequívocamente la voluntad de contratar, se infiere de la
conducta, comportamiento o hechos de una persona. Hay voluntad tacita
cuando de los hechos se infiere inequívocamente una voluntad de contratar de
modo tal que si faltara seria clara la inexistencia de voluntad. Ejemplo: si rompo
un pagaré se infiere condonada la deuda, subirse a un taxi se entiende como
un contrato de transporte. La corte suprema ha manifestado que
inequívocamente (una sola posibilidad, los hechos no pueden tener otra
significación) los hechos deben manifestar la voluntad. En general se da en
conductas sociales típicas. Hay veces en que la ley signa a la voluntad tácita
significación de voluntad, por ejemplo: arrendamiento, si vence el plazo y no
pasa nada, se entiende que el contrato sigue vigente; mandato, se aprueba la
aceptación tacita (2124), y dice cuando es tacita; otro ejemplo que no es
contrato es la regulación de la herencia (1241 a 1244), repudiación de la
herencia. A la voluntad tacita, en principio se le asigna el mismo valor que la
expresa (103 C de C, 1241, 2494, 1516,2094 inciso 2 CCC). A veces si exige la
voluntad expresa (1541) para la mora, requisito del incumplimiento.
Artículo 1551: para que el deudor este constituido en mora si no hay plazo
pactado, se requiere una manifestación expresa. Articulo 1060 a propósito de la
herencia.
Generalmente se exige voluntad expresa en los actos solemnes. Las partes
pueden a través de convenciones acotar la voluntad a la expresa.
SILENCIO: por regla general el silencio no expresa manifestación de voluntad.
En materia jurídica el que calla nada otorga, porque no hay expresión de
voluntad. Ejemplo: nada indica el silencio que se haya aceptado una oferta.
Excepcionalmente el silencio tiene valor de manifestación de voluntad cuando:

30
1) la ley le atribuye ese efecto: 2125: mandato, transcurrido un tiempo se por
aceptado el contrato, 1233 materia sucesoria.
2) cuando las partes lo han pactado: cláusulas de
prolongación automática, ejemplo arrendamiento si no se avisa con cierto
tiempo el finiquito; contratos de sociedad a plazo fijo.
3) cuando los usos, las prácticas o costumbres así
lo indican.

Se puede concluir, que a falta de norma legal, excepcional o prueba, la regla es

que el silencio sólo puede tener valor de voluntad cuando las circunstancias de
hecho permiten inferir inequívocamente que hay una voluntad tacita. Esto se
denomina silencio circunstancial. Dos tendencias: negativa, el silencio no es
manifestación de voluntad, el que calla nada otorga.
Intermedia, puede ser considerado el silencio como manifestación de
voluntad, cuando dada una determinada relación en que debe hablar no lo
hace, se reputa que conciente en virtud de la buena fe, se otorga valor de
voluntad tacita.

FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y CRUCE DE LA VOLUNTAD

En los contratos la voluntad se llama consentimiento, convergencia de voluntad

de dos o más partes (meeting of the minds). Es el lugar en el tiempo que da
lugar al nacimiento del contrato.
Fases del nacimiento del contrato
Modelo clásico: distingue dos etapas, oferta y aceptación, el consentimiento
se forma con dos actos separados. El encuentro de voluntad esta en la
aceptación.
Modelo más real: los contratos son precedidos por una fase de negociación,
que supone un juego estratégico donde cada parte intenta traspasar a la otra la
mayor cantidad de riesgos a cambio del menor precio posible, obteniendo la
mayor cantidad de ventajas.

31
Visualización del contrato como intercambio de riesgos económicos. La
fase de negociación tiene más o menos complejidad y duración. Entonces hay
dos fases, negociación y perfeccionamiento. Las partes pueden regular las
partes de la negociación de manera contractual. Pueden generar deberes
mínimos en el comportamiento de las partes (PRE contractual). Respecto a la
formación de los contratos hay preguntas fundamentales. ¿Cuándo se pasa
desde el estado de negociación al momento jurídicamente relevante en que el
derecho asigna valor de contrato a la manifestación de voluntas? ¿Cuándo se
pasa de tratativas a consentimiento? ¿Cuándo se afirma que existe contrato?
FRIED: Sólo cuando hay contrato hay daños por expectativas, antes los
problemas no son entre contratantes.

Formación del consentimiento: En principio se puede afirmar que es cuando

las partes alcanzan un acuerdo completo, y cuando convienen en los elementos
esenciales y si ha sido parte algún elemento accidental; cuando en ellos hay
acuerdo. Debe haber acuerdo completo.
¿Qué pasa si no hay acuerdo en una cosa accidental? No hay contrato, pero
debe revisarse que pasa con las obligaciones.
Punto de vista positivo: la formación del consentimiento esta regulado en el
C de C (artículo 97 a 103), no en el CCC. Estas normas son de aplicación
general a la contratación, tanto civil como comercial. (Ver razones en vial) Esta
regulado en el código de comercio, pertenece al modelo clásico, oferta y
aceptación. Tiene una virtud pedagógica en explicar el modo en que deben
concurrir las voluntades y determinar el momento de formación del
consentimiento. Trata la oferta y la aceptación por separado.
OFERTA: acto jurídico unilateral por medio del cual se propone la celebración de
un contrato o convención.
ACEPTACIÓN: acto jurídico unilateral por medio del cual la persona invitada por
la oferta a contratar, conciente de la oferta.
¿Cuándo una oferta es jurídicamente eficaz? ¿Cuándo estamos frente a una
oferta de acuerdo al código de comercio?

32
EFICACIA DE LA OFERTA
-manifestada, completa y dirigida a personas determinadas.
Manifestación: requisito general de la voluntad en los actos jurídicos. Voluntad
expresa o tacita; seriedad.
Completa: debe estar manifestada de modo tal que baste la sola aceptación
para que se forme el consentimiento, y deben estar precisados todos los
requisitos del contrato para que el destinatario pueda solo aceptar. En los
contratos innominados, en la oferta deben estar todos los elementos, ya que no
existen elementos de la naturaleza. Debe tener el mínimo de contenido
necesario para que solo falte la aceptación. El requisito mínimo esta dado por
los elementos esenciales. Una oferta no completa se puede interpretar como
una invitación a negociar. Hay casos más complejos, que constituyen una
invitación a negociar, pero que tiene todos los elementos que constituyen una
oferta, en estos casos no hay regla.
Dirigida a determinadas personas: es un acto unilateral recepticio, y la persona
debe estar en posición de conocer el acto jurídico unilateral.
Artículo 105 C de comercio: exige que vaya dirigida a una persona determinada
que la reciba o este en posición de hacerlo. Establece la ineficacia de ofertas a
personas indeterminadas (catálogos, publicidad, prospectos). Los avisos en el
diario, no son una oferta eficaz, pues no esta dirigida a personas determinadas.
Los diarios y sus publicaciones no son obligatorias para quien las hace, se
puede entender como una invitación a negociar. La oferta si la persona es
capaz es plenamente eficaz. Los avisos lanzados al público, pero que van a
persona determinada, son débilmente obligatorios, porque dependen de la
mera voluntad del que los hace. Producen obligatoriedad cuando: las cosas
ofrecidas no hayan sido enajenadas; no se haya alterado su precio; existan
esas cosas ene. Dominio del oferente, deben concurrir en el momento de
aceptación de la oferta.
La ley de protección al consumidor modifica esto, ya que prohíben la publicidad
engañosa y porque, la ley de protección establece obligatoriedad de venta al

33
precio publicado durante el precio de venta (obligatoriedad a quien realiza la
oferta).
Adicionalmente la oferta debe ser:
PURA Y SIMPLE: (no es requisito) no puede estar sujeta a condiciones y si no, se
entiende como una invitación a negociar. No hay razón jurídica que implique
que el contrato puede no estar sujeto a solemnidades. Es muy importante tener
claro que se hace para desarrollar una oferta.
CUANDO LA OFERTA ES JURIDICAMENTE VINCULANTE: ¿Cuál es mi derecho a
arrepentirme? ¿Puedo revocar una oferta? Según el código de comercio, un
oferente puede revocar la oferta en el tiempo que media entre la oferta y la
aceptación (artículo 99 código de comercio).
RETRACTACIÓN: es jurídicamente admisible, y produce ciertas consecuencias
para quien la hace. Se puede incurrir en gastos a raíz de la oferta, por lo tanto
lo razonable es que quien se retracta posee responsabilidad PRE contractual
por los gastos incurridos. Se indemniza el interés negativo que se refiere a los
gastos por confianza. La retractación puede generar responsabilidad por los
daños que causa al destinatario. Artículo 100 C de C: daños y gastos
atribuidos a la retractación, interés negativo o costo de oportunidad.
Interés positivo: beneficio o expectativas del contrato (lucro cesante)
Interés negativo: pérdidas directas que me ocasionó confiar en una oferta
(daño emergente)
Fundamentación del artículo 100: doctrina de los actos propios, debe responder
por las cosas dañosas que produzca mi cambio de voluntad.
FE DE ERRATAS
Requisitos de la oferta: manifestada, completa, dirigida a persona determinada,
no tiene que ser pura y simple necesariamente, puede ser condicional.
Artículo 99 C de C: el oferente puede arrepentirse en el tiempo previo a la
aceptación.
RETRACTACION TEMPESTIVA: puede tener consecuencias al oferente, como
indemnizar los gastos, daños y perjuicios que hubiera sufrido (artículo 100).

34
Artículo 100 C de C: da derecho al oponerse a celebrar igualmente el
contrato, a pesar de haberse inicialmente retractado. Esta regla no tiene mucho
sentido porque la demanda ya esta iniciada y la parte demandante
probablemente ya no desea que se celebre el contrato. El código da una
excepción perentoria al demandado, el cual se exonera cumpliendo el contrato.
Articulo 99 C de C: el oferente no esta en condiciones de retractarse cuando:
- se ha comprometido a esperar contestación, existe un acto
unilateral en el cual la persona se vincula a un tercero por su
propia voluntad.
- se ha comprometido a no disponer de la cosa en un tiempo
determinado.
Regla general: se puede arrepentir mientras la oferta no sea aceptada, pero se
agregan estas restricciones.
TIEMPO DE VIGENCIA DE UNA OFERTA
Distinción: -oferta entre presentes o entre ausentes.
Tradicionalmente la oferta entre presentes se asimila a lo verbal y entre
ausentes a lo escrito.
Artículo 97 C de C: la vigencia de una oferta verbal es el momento, la
aceptación debe ser inmediata.
Artículo 98 C de C: la propuesta escrita debe ser aceptada desechada dentro
de 24 horas, si las personas viven en el mismo lugar, si viven en lugares
distintos debe ser a vuelta de correo.

La doctrina y jurisprudencia diferencian también entre oferta

ausentes/presentes.
Esta distinción se hace en base al tiempo que se demora en conocer la oferta.
El criterio moderno, no tiene que ver con la cercanía física. La vigencia de la
oferta no tiene que ver con el objeto. El criterio no tiene que ver con la
materialidad ni cercanía física como dice el código, tiene que ver con la
posibilidad del estar en conocimiento inmediato de la oferta. Una vez terminado

35
el plazo la oferta caduca. También caduca por muerte del oferente, incapacidad
sobreviviente, insolvención. (El derecho comparado tiene reglas distintas.)
¿Por qué estas causales hacen caducar una oferta si fue realizada cumpliendo
los requisitos? Porque se pierde la voluntad jurídica eficaz en los tres casos.
Deja de haber voluntad, por lo tanto se debe entender que habiendo
desaparecido la voluntad ya no se puede formar el consentimiento, pues este
supone el encuentro de dos voluntades. El código exige que la persona este en
posición de entrar en el consentimiento.
Si la oferta caduca por alguna de esas tres causales ¿Quién debe indemnizar
los gastos por confianza? El código no lo dice, hay que hacer un análisis
particular.
La oferta deja de estar vigente entonces por:
-retractación tempestiva
-caducación de la oferta: -97 y 98 C de C, o causal sobreviviente.

Aceptación:

“Acto Jurídico Unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su

conformidad con ella.” Se clasifica en:
- Aceptación Expresa: destinatario de la propuesta manifiesta en
términos explícitos y directos su conformidad.
- Aceptación Tácita: aquella que se desprende de un comportamiento
que revela inequívocamente el asentimiento de la oferta.
- Aceptación pura y simple: se acepta en los mismos términos que se
propuso la oferta.
- Aceptación Condicional: produce modificaciones a la oferta, que
conllevan a crear, una contraoferta.

¿Qué pasa con los contratos reales y solemnes?: en realidad sólo se

perfecciona el consentimiento cuando se trata de contratos consensuales.
En el caso de los contratos reales para el perfeccionamiento debe haber
entrega de la cosa y en los solemnes, ciertas solemnidades, como en la venta
de bienes inmuebles la escritura pública.

¿Qué rol cumple en estos casos la aceptación de la oferta?: Tempestiva

y oportuna debe estar vigente, dentro del plazo que eventualmente hubiese
diseñado el oferente, para que el destinatario haga su pronunciamiento. Art. 98

36
señala que si es escrita antes de 24 horas si vive en un lugar diverso a vuelta
de correo. Art. 97 si es de carácter verbal en el acto.
Extemporánea: en la aceptación extemporánea el oferente se ve obligado a
dar aviso de la retractación de la oferta, de contrario, el oferente puede incurrir
en responsabilidad. Debe informar que su aceptación es extemporánea.
El Código de Comercio en su Art. 103, dice que la aceptación puede ser expresa
o tácita, teniendo ambas el mismo valor y provocando los mismos efectos, con
excepción de los contratos solemnes.
La oferta no se traspasa a los herederos: siendo hechos que acarrean la
perdida de la vigencia de la oferta son: retractación del proponente, su muerte
o incapacidad legal sobreviviente.

Caso: A ofrece a B venderle un mueble en 1 millón, B al mismo tiempo ofrece a

A, comprarle el mismo escritorio a 900 mil. Se cruzan ofertas siendo ambas
vigentes. ¿Hay consentimiento en este cruzamiento? La respuesta
depende del precio, en la oferta. Cuando el vendedor ofrece 100 y el
comprador 90 no hay consentimiento.
Ahora si el vendedor quiere 90, y el comprador 100, entonces no hay respuesta
unánime y segura.
Se ha planteado por Diez Picasso que cuando el vendedor pone un menor valor
hay consentimiento.
Atiyah se sujeta a la forma y cree que en ese caso no hay consentimiento, sino
pie a negociación.

En una oferta para un contrato, pueden haber muchas cláusulas, unas

sustanciales y otras secundarias. Si no acepto las secundarias. ¿Qué pasa, hay
consentimiento?

Doctrinas Americanas:
- Regla de la Imagen Espejada: hay consentimiento cuando la aceptación es
idéntica a la oferta, sólo si son completamente iguales. Si no se acepta un
elemento accesorio, irrelevante, para el contrato, para esta doctrina, no habrá
contrato. CC. “la sigue”
. The Last Shot Rule: (la regla del último disparo), en la medida que alguno
envió el último contenido y el otro lo recibió, no dijo nada, pero acepto la cosa,
entonces priman las reglas propuestas por el que envía.

¿Cuando y donde se forma el consentimiento?

Cuando: Tiene sentido cuando hay una contratación distante. La pregunta no

es relevante cuando son de cumplimiento inmediato y en el mismo lugar.
Esto incide en: las condiciones de valides, la legislación aplicable, la
competencia de tribunales, Art. 22 del CC, principio de irretroactividad, junto
con el artículo 583 CC, forman el principio de intagibilidad del contrato.

37
Doctrina de la Aceptación: establecida por el CC, en los artículos 99, 101 y
104 del Código de Comercio. El consentimiento se entendió formado en el
momento y el lugar en que se produce la aceptación de la oferta. El contrato se
forma al momento en que el aceptante acepta.
El problema de esta doctrina, es que el oferente no sabe que el contrato ha sido
perfeccionado, pues no obliga al aceptante poner en conocimiento al oferente.

Doctrina de la Expedición: existe en Inglaterra, se forma en el momento en

que el destinatario de la oferta envía la correspondencia que contiene su
aceptación. El aceptante pierde el control, no puede arrepentirse.

Doctrina del Conocimiento el oferente debe enterarse para que se forme el

consentimiento, seguido en Alemania y España. Siendo una constante crítica a
esta doctrina, la incertidumbre, y problemas con la aceptación tácita al igual
que la anterior.

Doctrina de la Recepción: Contraria a la de expedición, se forma el

consentimiento cuado el oferente recibe la aceptación.

Hay casos donde la oferta y la aceptación tienen ciertas complejidades como

los contratos, sujetos a licitación. Siendo una forma de regular el proceso de
oferta y formación del consentimiento.
Típicamente: anuncio de la subasta, judicación. Esta forma de consentimiento
es particular y regulada.

Principio Fundamental:
- Obligación de respetar las condiciones pre dadas.
- No se puede discriminar a los oferentes, pues se trata de minimizar el precio.

Casos difíciles de Oferta y Aceptación:

- Oferta y aceptación en contratos reales y solemnes.
- Contraoferta que altera un término insustancial o irrelevante.
- existen intercambios de ofertas que parecen aceptaciones, pero incluyen
términos que la otra parte no conoce y sin embargo, ejecuta el contrato.

Formación del Contrato:

Formación del consentimiento:
- Oferta o aceptación
- Proceso de tratativas previas.
Etapas Cronológicas
Tratativas Contrato

Inicio Consentimiento
Cumplimiento
¿Qué ocurre en el periodo de tratativas? ¿Hay deberes que impongan
carga o estándares de conducta antes de celebrar el contrato?
Negociación:

38
- Discusiones.
- Intercambio de Minutas.
- Traspaso de información.
¿Son relevantes estas tratativas aunque el contrato no este
celebrado? ¿asumen las partes deberes por el hecho de estar
negociando?
Ejemplo: Contrato solemne (compraventa de bien raíz), el consentimiento debe
expresarse a través de una escritura pública y el día de la firma el comprador
no llega.
No hay contrato. Porque se requiere la escritura, no se forma el consentimiento.
El vendedor a incursionado en gastos. No hay contrato, pero tampoco hay falta
de toda responsabilidad.
Alguien que invoque la libertad contractual, no diría que mientras no haya
celebrado el contrato no tengo ningún costo. La negociación es por definición
un proceso aleatorio, donde nadie se garantiza el resultado, tiene una
contingencia.
Los procesos de negociación pueden terminar en nada, mientras no exista
consentimiento, yo puedo no firmar o concurrir al contrato.

“En la etapa de negociaciones nada me obliga” Postura que invoca Autonomía

contractual.

En contra de este argumento, hay uno que dice, que hay un límite a la
lógica anterior que es la mala fe, o el engaño, abusando de los recursos que
poseo.
El dolo o engaño, cambia el escenario de la libertad contractual, cuando hay
utilización de las negociaciones con otros fines distintos a la intención de llegar
al contrato.
Ha habido un hecho ilícito, por lo tanto, estamos en una hipótesis de
responsabilidad extracontractual que dentro de ella ha sido llamada
PRECONTRACTUAL, esta aplica la reglas de la responsabilidad extracontractual,
2314 y ss.
El punto esta cuando se hace creer razonablemente que el contrato será
concluido. Sus expectativas son de una persona normal.
La contraparte hace creer que la aleatoriedad del proceso había terminado, que
el contrato era un hecho o prácticamente un hecho, haciendo esta conducta,
incurrir en gastos (por confianza).
Así se infringe un estándar de Nivel del debido Cuidado, siendo negligente y
causando la incurrencia en gastos, “siendo libre para contratar, pero debe
responder por los daños”.

En el Periodo de Tratativas Previas, se debe equilibrar:

- Principio de libertad contractual
- Principio Competitivo. Dolo negligencia.
Debe primar el principio de libertad contractual, pudiendo no celebrar el
contrato, por el propio proceso de contratación aleatorio, pero eso tiene un
límite extremo que esta en la mala fe y el engaño.

39
Hay distintas hipótesis en que las tratativas desembocan en
responsabilidad extracontractual:
1. Ruptura Injustificada de negociaciones: interrumpir o terminar el
proceso de negociación de modo injustificado, teniendo 2 estándares, el de
demandado, y la expectativa o confianza razonable en la celebración del
contrato, causando un daño en la contraparte.
Inhering: fue el primero en desarrollar estas ideas. Considerando hipótesis para
la formación de la culpa incontraendo (durante ka negociación). Estándar de
diligencia que debía ser observado, y también las partes debían un deber
mínimo de buena fe.
Se ha llamado tambien hipótesis de responsabilidad precontractual.

Discusiones de que normas deben regir la responsabilidad precontractual: si se

aplicaran las reglas de responsabilidad contractual el consentimiento dejaría de
ser relevante para la formación del contrato, entregando el beneficio del
contrato a una de las partes. Por ende, es R. Extracontractual regido por los
artículos 2314 y ss.

2. Deber de Veracidad: deberes precontractuales de información. El dolo por

reticencia es un caso donde se infringe el deber de veracidad, siendo la omisión
voluntaria de información clave para la celebración de un contrato.
¿Qué deber tiene una persona de hablar o contar esos datos en las
negociaciones?, el límite es el dolo por reticencia. Luego el contrato puede
ser revisado por vicios del consentimiento.

3. Nulidad por Culpa: falta de validez del contrato o nulidad se produce por
culpa de una de las partes. Ejemplo, error motivado por negligencia.
Nulidad subsiguiente atribuible a una de las partes, esa parte debe indemnizar
los perjuicios a una de las partes.

Las dos ultimas hipótesis se producen en el periodo de negociación, pero

aparecen cuando el contrato ya existe, (tiene que ver con la nulidad o vicios del
consentimiento). La primera hipótesis se relaciona con daños y no llega a haber
consentimiento.

Hay un acuerdo tipo Tratativas Preliminares no hay promesa.

Acuerdo preliminar de celebrar un contrato que podría provocar un tipo de
responsabilidad extracontractual.

En el periodo precontractual hay dos alternativas:

-Tratativas entre las partes que no se encuentran reguladas y no lleguen a ser
un contrato.
- En otro tipo de contratos donde se intercambia información sensible, pueden
haber acuerdos que regulan la etapa de negociación. Ej. Una empresa de
información, de su volumen de venta previa firma de un acuerdo de

40
confidencialidad que pueden incluir cláusulas que limiten la acción del que
recibe la información.
En el inicio, en las empresas de Internet, lo que valía era la idea, no la
realización del negocio mismo, por lo tanto, también sería pertinente un
acuerdo de confidencialidad con los asesores en la negociación.
Se puede acordar quien será el que realizara la negociación.
Jurídicamente, estos acuerdos preliminares, son un contrato en si mismo
respecto de los puntos de la negociación y su incumplimiento genera
responsabilidad contractual respecto a los puntos acordados en esta
negociación.

Acuerdos Preliminares:

Contratos que regulan la forma de negociar, porque ellos pueden llegar a que
no haya consentimiento. Simplemente regula la forma en que se realizaran las
negociaciones.
Incluso de no realizarse el contrato principal , las obligaciones del acuerdo
preliminar pueden prolongarse en el tiempo como en los casos de
confidencialidad.
- Son contratos.
- Su incumplimiento genera responsabilidad contractual.
- No obligan a celebrar el contrato definitivo.

En su grado mas fuerte pueden constituir un contrato de promesa de celebrar

el contrato, obligación de hacer Art 1554 CC., en caso de negarse el Juez firma
el contrato definitivo.

Acuerdo de intenciones
Contrato

Tratativas Acuerdo Cierre Negocios Contrato de

promesa
preliminares preliminares

R.
extracontractu R. contractual.
al.

El contrato de Promesa supone la obligación de celebrar un contrato definitivo.

Cierre de Negocios

Es como una oferta aceptada que suele acompañarse con aluna garantía.

41
Es un contrato consensual. Se puede producir un acuerdo de intenciones que es
menos fuerte que un cierre de negocios. ¿Qué valor tiene eso?, no hay una
respuesta. Aplicando la lógica del consentimiento el acuerdo de intenciones no
es un contrato ni tiene el valor de obligarme a firmar el contrato definitivo.
Pero ¿es acuerdo de intenciones un contrato?, al parecer si, pues hay un
consentimiento, pero, ¿a que obliga el contrato de intenciones? El ¿Por qué de
celebrarlo?
Supone manifestar una voluntad de negociar, que al celebrar por escrito
supone aceptar cierta formalidad de esta voluntad de negociación. Asumo una
conducta respecto de la negociación, que es algo así como entrar en
negociaciones de buena fe con la otra parte, que me obliga hacer un esfuerzo
para llevar adelante la negociación.

El acuerdo de intenciones eleva el estándar que yo tengo en las tratativas

preliminares. En que el incumplimiento depende de la conducta que uno
asuma.
La línea es muy difusa y con estos acuerdos elevo el estándar de buena fe,
incluso puede llegar a limitar la posibilidad de negociación paralela.

Hay cláusulas de best efforts con los cuales se obligan las partes a hacer sus
mejores esfuerzos para resolver el problema- difícil determinar cuando estas
cláusulas se incumplen.

- Comparación: acuerdo de intenciones y tratativas preliminares

precontractuales.

¿Qué estándar de conducta exige la responsabilidad extracontractual

de alguien que rompe injustificadamente una negociación? Negligencia
o conductas limítrofes con la mala fe, ya que se afecta el principio de libertad
contractual, estando en la frontera, la mala fe, dolo, culpa, negligencia.

En el acuerdo de intenciones hay una contractualización de la intención de

celebrar contratos y por lo tanto obliga. Estos exigen un mayor estándar de
buena fe, ya que las tratativas solo exigen que no se entre en la conducta con
dolo.

Los acuerdos de negociaciones, en síntesis, manifiestan una voluntad en orden

de realizar un contrato.
¿Por qué alguien celebra un acuerdo de intenciones?, no van a celebrar
un contrato, pero mejoran sus expectativas.

El cierre de negocios es muy común en corretaje de propiedades.

Volviendo a las tratativas:

Principio de libertad contractual: la contratación es aleatoria.

42
El límite es cuando el contratante incurre en conductas opuestas al principio de
buena fe; siendo el nivel mínimo fronterizo con la mala fe que no cometa dolo o
excesiva negligencia.
El principio de libertad según “Jana” debe primar, pero la responsabilidad
depende de donde trace la línea de los principios anteriormente mencionados.
En Gran Bretaña el principio de libertad contractual prima muy fuerte por sobre
el de buena fe, en Francia en cambio, es más fácil incurrir en responsabilidad
precontractual.

Clasificación de los Actos Jurídicos:

- Unilateral.
- Bilateral.

Dependiendo del número de voluntades que concurren en la formación de ese

acto.

Unilateral:
- Recepticio (1).
- No Recepticio (2).
(1) produce efectos jurídicos sólo en la medida en que sean conocidos o puedan
ser conocidos por un tercero. Por ejemplo, si la oferta no es conocida por el
testamentario no tiene efecto.
El mandato es un A. Bilateral, siendo un contrato donde se confían gestiones a
otros.
Art. 2175 del CC, REVOCACIÓN DEL MANDATO, típico ejemplo de A. Unilateral
Recepticio.

(2) La aceptación es un A. no Recepticio.

Generalmente los A. Unilaterales son no recepticios.

A. Unilateral.
- Unipersonal.
- Pluripersonal.

No se asimilan las partes a las personas, ya que las partes pueden estar
compuestas por más de una persona.
- Pluripersonales: sociedad y comunidades.

Esta distinción es importante porque en los actos jurídicos Pluripersonales debe

manifestarse la voluntad de una parte compuesta por varias personas.
¿Se requiere la manifestación de la voluntad de todas las personas? En
la sociedad, la voluntad de la mayoría conforma la voluntad de la parte.

¿Cómo se entiende que es una parte? ¿Cómo distingo una persona de

una parte?, revisar figura jurídica y ver los intereses, cuando existe
comunidad de intereses, hay una parte.

43
A. Unipersonal Pluripersonal.
- Colectivo: se requiere la voluntad de todas las persona.
- Corporativo: se requiere la voluntad de la mayoría de las personas.

A. Bilaterales.

Art. 1438: contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser mucha o una
persona.

Hay convenciones que no con contratos, como el pago.

Las convenciones crean modifican o extinguen obligaciones el contrato sólo
crea o modifica.

Las partes deben concurrir con su voluntad al momento de la creación del A.

Jurídico, expresando su voluntad para que exista A. Bilateral. También puede
haber AJ. Con mas de dos partes como en una sociedad es en la novación.
A debe a B y B a C, entonces se acuerda que A pague a C, para que concurra
esto las 3 voluntades deben concurrir.

Contrato: especie de convención entendida como acto jurídico bilateral.

Clasificación de los contratos:

Existen muchas otras clasificaciones del contrato, y existe además categorías

contractuales: Forzosos, Prohibidos, Dirigidos.

Contrato unilaterales o bilateral:

Art. 1439 del CC. El contrato unilateral es cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna, y bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente.
Unilateral Ej.: comodato.
La mayoría de los contratos son bilaterales, y estos existen 2 acreedores.
Art. 2134 CC. Comodato: el beneficiado contrae la obligación de devolver la
cosa, no hay obligación de entrega de parte del dueño, pues al ser un contrato
real el contrato nace con la entrega de la cosa.

Contrato Sinalagmático = Contrato Bilateral.

Sinalagmático Imperfecto: contrato que parte como unilateral pero termina
siendo bilateral. Como si en un comodato se efectúan mejoras o si la cosa
provoca perjuicios en el que recibe la cosa.
En el caso anterior las obligaciones de responder por daños no nacen del
contrato.

Contratos Bilaterales:
- Sinalagmático perfecto.

44
-Sinalagmático Imperfecto, surge una obligación para la otra parte durante
el desarrollo del contrato, en realidad no es así ya que las obligaciones no
surgen del contrato.

La distinción radica en que existen ciertas instituciones del derecho

aplicable a otra figura. Instituciones que sólo se aplican en un contrato
bilateral.
- Condición resolutoria tácita 1489 del CC.
- Excepción de contrato no cumplido. 1552 del CC.
- Teoría de los riesgos 1450 CC

Art. 1489, en los contratos bilaterales; Ej. A entrega a B la cosa, y B se

compromete a pagar la cosa, si B no cumple A puede optar por el cumplimiento
forzado o la resolución de contrato y en ambos casos puede reclamar.
Indemnización de perjuicios (inaplicable a contratos unilaterales).

Art. 1552, excepción de contrato no cumplido, en un contrato a fecha, se puede

utilizar el incumplimiento del otro para no cumplir la otra obligación.

Art. 1450, Teoría de los Riesgos. Vinculada ala existencia de un caso fortuito,
solo en contratos bilaterales.
A se compromete por un contrato de compraventa a entregar la cosa,
obligación que no puede cumplirse por un caso fortuito.

La doctrina al referirse a contratos sinalagmáticos imperfectos pretende decidir

si se pueden aplicar estas normas o no.

Se proponen otras soluciones distintas.

En el caso del contrato no cumplido se puede poner por ejemplo, un depósito
donde se produce un daño ala cosa o mejoras que el depositario debió
financiar. No es necesario recurrir al contrato no cumplido pues existen otras
figuras como el derecho legal de retención.
Por lo tanto surja una obligación durante el contrato de depósito no se aplica la
figura de los sinalagmáticos perfectos.

Contratos Gratuitos o Onerosos:

El criterio de distinción s económico, ya que si reporta beneficio económico

para ambas partes o sólo para una de ellas.
La doctrina intenta identificar la bilateralidad con oneroso y unilateralidad con
gratuito. Esa es la regla general.
“pero en la practica esto no puede ser así” Ej. Una donación realizada con una
condición, en un mutuo con intereses hay beneficio en ambas partes.
Ej. De contrato bilateral Gratuito: en el contrato de mandato, el pago no es
parte de la esencia del contrato, sino de la naturaleza. Pudiendo no ser
remunerado.

45
De lo anterior: obligación de realizar el encargo, y proveer los recursos
necesarios para realizar el mandato.

Contrato Oneroso:
- Conmutativo (1)
- Aleatorio (2).
(1) cada parte se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente,
a lo que la otra parte debe dar o hacer. Necesariamente debe ser bilateral
No se sigue que sean equivalentes porque se sigue la línea de la justicia
procidimental no material.
(2) Aleatorio, la magnitud de la prestación no depende de la voluntad de las
partes. Ej. el contrato de renta vitalicia.

Los contratos conmutativos se refieren a justicia procidimental a excepción de

Lesión Enorme.

- Contratos Consensuales: se requiere solo el consentimiento para que

produzcan efecto jurídico.
- Contratos Reales: la ley exige además de la manifestación del
consentimiento la entrega de la cosa.
- Contratos Solemnes: además del consentimiento la voluntad debe
expresarse a través de la formalidad.

En los 3 debe haber consentimiento, en los 2 últimos se impone una forma de

manifestación de este.

Error Art. 1443 CC. Cuando se refiere a la tradición, (MAD) pero en el caso del
deposito no se necesita la tradición pues no se hace dueño sino la entrega.
La mayoría de los contratos son consensuales los reales y solemnes son más
bien exepcionales.

- Contrato Principales: puede subsistir por si mismo.

- Contrato Accesorio: debe cumplir con 2 requisitos, no puede subsistir
por si solo, debe asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

¿Qué pasa con los que no pueden subsistir por sí mismo pero no
aseguran el cumplimiento de una obligación? Contrato dependiente.

Ej. Contrato accesorio Hipoteca. CAUSIONES, Art. 46 del CC, Real: Hipoteca
prenda. Personal: fianza y solidaridad.

Fianza: otra persona asume la responsabilidad del pago. El conocido aval.

Solidaridad: paralelamente a que una persona asume una obligación más
personas la asumen solidariamente.

46
La obligación principal no necesariamente debe emanar de un contrato, puede
también emanar de responsabilidad civil, extracontractual.

Contratos dependientes: lo opuesto a los contratos principales, no pueden

subsistir por si solos ni tampoco aseguran el cumplimiento de un derecho. De
su naturaleza se desprende que no podría ser llevado a cabo sin otro contrato.
Ej.
- la delegación del mandato es dependiente del contrato de mandato.
- el subarriendo es dependiente del arriendo.

Son conocidos como SUBCONTRATOS. Ej. Capitulación Matrimonial (Contrato

dependiente), determinar el régimen de bienes.

La importancia que tiene esta clasificación radica en determinar la existencia

de los contratos.
Si se extingue el contrato principal necesariamente se extinguen los accesorios.

La importancia de distinguir entre contratos gratuito y oneroso radica en la

culpa y distinción del nivel de diligencia requerido.
Art. 44 CC Culpa: infracción estándar de cuidado y diligencia. En los contratos
la culpa ayuda a determinar el gradote responsabilidad por el que se debe
responder.
- GRAVE
- LEVE
- LEVISIMA: estima mayor diligencia.

Art. 1547 del CC: Contrato Oneroso: supone un estándar de cuidado similar a
la culpa leve.
Contrato Gratuito: el deudor es responsable de culpa grave cuando el
beneficio es sólo para el acreedor, Ej. Depósito.
Cuando hay sólo beneficio para el deudor el deudor debe responder de la culpa
levísima, Ej. El mutuo.

Para determinar los grados de culpa hay que analizar la estructura del contrato.
Las partes pueden alterar la responsabilidad en el contrato ya que
estas normas don dispositivas.
Ej. Art. 2219: habla del depósito calificándolo de gratuito, pero si estipula
remuneración esto cambia, debiendo asumir culpa leve.

Contratos nominados e innominados.

Clasificación doctrinaria, determina si ese contrato esta regulado en el

ordenamiento jurídico.
La libertad contractual, que las partes pueden determinar el contenido del
contrato. En los contratos nominados rige supletoriamente la ley que determina
elementos de la naturaleza del contrato.

47
La utilidad de la distinción es poder aplicar las normas legales que suplen la
voluntad de las partes.
Ej. Contrato innominado: leasing.

Contratos de libre discusión y adhesión.

Los de adhesión son una limitación a la autonomía de la voluntad. Solo se

puede aceptar o rechazar el contrato.
Existen los contratos de adhesión para organizar el comercio y economía de
transacción.
No es un detrimento de la otra parte ni del sistema jurídico. Es una oferta de
condición general.
Lo importante es que existen diferentes oferentes de condiciones generales
para tener mas opciones.

Contrato de ejecución instantánea: el contrato nace y se extingue en el

mismo momento. Hay menos posibilidad de desligarse del contrato.
Contratos de ejecución sucesiva o tracto sucesiva o cumplimiento
escalonado: se supone la existencia de un vínculo prolongado. Las
obligaciones de las partes no pueden sino ejecutarse progresivamente en e
tiempo. Ej. Contrato de arrendamiento.
Supone un vinculo de confianza menor de las partes, acentuando la buena fe.
Las partes no son libres para no cumplir con sus obligaciones.
# El matrimonio escapa de la lógica del derecho de contratos, pudiendo ser
dócilmente interpretado como de tracto sucesivo.

Hay otros de cumplimiento diferido en los cuales la prestación debe ser

cumplida en un plazo. Son de ejecución instantánea. No se renueva
constantemente el contrato. Esta figura es el limite de los 2 anteriores.

La importancia de la distinción dice relación con la confianza y las figuras de

resolución o nulidad que se aplica. Si en un contrato de ejecución sucesiva se
declara la nulidad, hay problema de deshacer lo hecho, es imposible.
La nulidad o resolución en los contratos de tracto sucesivo no pueden
tener efecto retroactivo.

Teoría de la imprevisión: dice que cuando cambian las circunstancias en que

celebro el contrato, se puede determinar el contrato. El los contratos de
ejecución instantánea los riesgos previsibles no son importantes, si lo son en
los de tracto sucesivo.

Categorías contractuales:
 Contrato forzosos.
 Contrato dirigido.
 Contrato prohibido.

Relación entre la voluntad autónoma y la voluntad declarada.

48
¿Qué sucede cuando subjetivamente el acto persigue un propósito distinto de
aquel que se atribuye desde un punto de vista externo?
La disconformidad entre lo que se quiere y lo que aparece como declaración.
¿Cuál voluntad prima?, la voluntad interna y declarada normalmente
coinciden, ya que, lo que quiero es consistente con lo que se expresa.
¿Cómo se resuelve cuando no ocurre eso?, normalmente la institución de
la interpretación de contratos trata de contestar a la pregunta, ¿Qué es lo que
las partes han querido?
La idea de subjetividad esta muy presente en la interpretación de contratos y
también de vicios del consentimiento.
Adicionalmente hay casos que presentan una patología y que las voluntades no
se condicen.

Respuestas a la pregunta:

- Teoría de la voluntad/interna/clásica. Teoría clásica del S. XIX, su máximo

exponente fue Von Savigny.
El AJ. O contrato se caracteriza por la voluntad porque es expresión de la
voluntad de obligarse. Quien lo emite quiere que se produzca el efecto de
vincularse jurídicamente con otro.
Por lo tanto la declaración tiene un valor puramente instrumental y si hay
divergencia equivaldría a una declaración sin voluntad.
Debe haber elemento intencional, ya que, voluntad interna debe primar.
Partes de declaración de la voluntad:
 Subjetiva: destinada a otro fin
 Objetiva: el vehículo de expresión
La base de toda declaración de voluntad es la presencia del querer.

- Teoría de la voluntad declarada: surge como reacción a la anterior teoría,

que se pronuncian en caso de negligencia, u otros casos específicos. Se
creaban falsas expectativas a terceros.
Lo que es de relevancia para el derecho es la declaración, ya que lo que el
tercero percibe, ya que, la voluntad interna es secundaria.
Da a la declaración una importancia autónoma.
Por el hecho de hacer una declaración hay una fuerza vinculante para quien la
emite.
Siendo la voluntad algo remoto y difícil de determinar, el único camino
razonable es que prime la declaración.
Problema: choca con los vicios de consentimiento, y para corregir ciertos
excesos se altera el sistema. Ej. Error excusable, sin culpa.
Merito: reconocer los excesos de la teoría de la voluntad. Muestra los casos
excesivos de esa teoría.
Teoría de la declaración: en los casos de dolo no se pueden alegar los defectos
y divergencia de las voluntades, pero deja en el camino la noción del error
excusable.

49
- Teorías eclécticas de la vigencia o validez: la declaración no es de
voluntad, sino de vigencia o validez. Se conoció como jurisprudencia de
intereses.
La diferencia entre lo declarado y lo querido supone divergencia de intereses
de las partes.
Supone un conflicto entre los principios de libertad y seguridad jurídica.
Diez Picasso y otros dicen que este conflicto de intereses no se puede resolver
con una regla de carácter general, sino que será necesario valorar o ponderar
una serie de consideraciones que apuntan a la racionabilidad de justicia.
Criterios:
- Realza el principio de la voluntad, los AJ, son considerados como cause de
los intereses de los individuos y por lo tanto en principio nadie debe
quedar obligado contra su voluntad.
- La buena fe y la confianza de los destinatarios de una declaración de
voluntad en la validez y regulación de la misma también es digno de
protección.
El derecho debe reconocer un valor y por lo tanto la posición de las partes debe
ser considerada.
¿es la disconformidad imputable a alguien?, ¿conoció o debió conocer el
destinatario de la disconformidad en la declaración?

Conclusión: si estas disconformidades deben inclinarse a favor de la

declaración o de la voluntad, apunta la idea de auto responsabilidad, en cuanto
a las consecuencias sean imputables.

Posición del CC:

- 1431 y ss: Vicios del consentimiento: hace pensar que el CC, da protección a
la voluntad interna.
- 1560 la voluntad interna prevalece sobre declaración.
- 1445 consentimiento y falta de vicios.
Sin embargo, hay distintas normas en el CC, que también demuestran una
protección al trafico negocial, ya que la confianza o seguridad jurídica.
- 1560 CC, (interpretación de contratos), se atendrá a la intención de las partes
cuando esta sea conocida, sino prevalece la voluntad declarada.
- 1563 y 1564, contienen reglas objetivas de la interpretación que tienen que
vea con cuestiones externas.
- 1707 teoría de la prueba, contra escrita exigida para que los cambios sean
oponibles a terceros.
El CC, no tiene una posición lineal, no es unívoca. Parece primar la voluntad
interna, pero muestra una tendencia a preferir o dar valor a la confianza que
genera la declaración.

Es útil revisar los tipos de desacuerdo entre ambos tipos de voluntades:

2 Niveles:

50
1. cuando la conducta no es atribuible subjetivamente al sujeto, ya que, no es
posible hablar de acción porque no concurre voluntad alguna.
Casos:
- actuación en el momento de perturbación de la conciencia.
- cuando se actúa como resultado de una fuerza física externa.
2. cuando existe una voluntad pero hay disconformidad. La intención
perseguida por el acto es distinta de lo que se manifiesta o declara.
Solución:
a) cuando hay desadecuación voluntario o consiente, ya que asimetría entre
lo que quiero y lo que expreso.
Casos:
-reserva mental, ya que me reservo para mi algo distinto a lo que declara.
- falta de seriedad, ya que casos de declaración por causa de broma.
- casos de simulación, hay un acuerdo entre las partes para declarar algo igual
de que se quiere desear.
b) desadecuación involuntaria: vicios del consentimiento, error, fuerza dolo.

Caso 1: Falsa Seriedad.

No obliga al que hace la declaración por no ser jurídicamente relevante
(declaración jocosa) no hay voluntad de obligarse y por lo tanto no hay
contrato. A la persona que va dirigida puede creer que es seria y puede incurrir
en gastos.
¿Qué pasa? Se ven las circunstancias del caso.
La seriedad no es puramente subjetiva se exige plausibilidad objetiva. Si la
voluntad es claramente hecha por broma no hay pago por confianza; si la
persona conoció o pudo conocer de esa broma.

Caso 2: Reserva Mental.

Ejemplo: estoy apunto de terminar un arrendamiento y quiero que el contrato
siga pero para mejorar mi posición lo termino por subir el precio. Si el
arrendatario se va hay reserva mental. Mi intención se quedo en el foro interno.
La característica es que mi verdadera intención no es conocida por la otra
parte, si lo fuera habría simulación.
La reserva mental no produce efecto alguno en la contratación, se privilegia la
confianza.
Jana: en el caso de reserva mental no hay disconformidad entre la voluntad
interna o declarada, lo que pasa es que se hace con propósitos distintos, por
eso no tiene ningún efecto.

Caso 3: Simulación.
Ambos contratantes crean con su declaración una apariencia exterior de un
contrato, respecto del cual no quieren sus efectos, o crean la apariencia de un
contrato distinto del querido por ellos.
2 Hipótesis:
- Simulación absoluta
- Simulación relativa

51
Hay una declaración común ya que a sabiendas no es una desadecuación
interna y declarada, sino una desadecuación entre voluntad externa y secreta.
Supone un acuerdo de las partes para ocultar su intención y expresar un
distinto o un acuerdo real de los contratantes para disimular un acto.
Por lo tanto en el acto simulado solo opera en los AJ bilaterales y en los
unilaterales recepticios.
Víctor Vial, agrega un requisito equivocado siguiendo a Ferrada.
- el engaño a terceros, si bien por definición en la simulación hay un
engaño, la simulación no siempre perjudica a un tercero, puede ser
perfectamente lícita. Por eso existe el mandato a nombre propio.

Vicios del Consentimiento:

Doctrina de los vicios del consentimiento:

X vive en Santiago. Vende si casa y arrienda en viña porque le ofrecieron un
nuevo trabajo que acepto porque viña mejora su calidad de vida y otras
razones.
Quien celebra un contrato lo hace basado en una decisión previa inspirada por
una serie de motivos que se han considerado relevantes para tomar una
decisión.
Esa cadena de motivaciones que llevan a las personas a celebrar contratos
pueden ser muy extensa y diversa.
Si uno toma esa cadena de razones y luego las compara como las cosas han
resultado, se advierte que hay desadecuaciones entre lo que se quiso o supuso
y lo que realmente ocurrió.

Art. 1437: Menciona que debe existir un concurso real de voluntades para que
exista el contrato, de hecho facticamente esas dos voluntades coinciden.

No todos los vicios que afectan al concurso real, llegan a suprimirlo, son
relevantes desde una perspectiva jurídica solo algunos. El derecho señala
cuales de estos vicios son relevantes en la celebración del contrato y cuales no
(por exclusión).
Aún cuando estos igualmente pueden viciar la voluntad y afectar el concurso
real de voluntades.
El derecho toma sólo algunas de las razones que afectan el consentimiento y
les da capacidad de viciar el consentimiento.

Art. 1451: legislación chilena se limita a los siguientes vicios: ERROR, FUERZA,
DOLO.
Los artículos que siguen al 1451 especifican sólo ciertas hipótesis donde la
situación corresponde a uno de los vicios anteriores.
Al optar por estos 3 vicios y sus especificaciones, se adopta la posición de que
igualmente puede existir desadecuaciones que no tienen importancia para
viciar el consentimiento.
Siguiendo el Art. 1437 ¿hay hechos que afecten el concurso real de
voluntades viciando el consentimiento? Si los del Art. 1451.

52
El error, fuerza y dolo recogen una casuística que tiene su origen mas
estructurado en el digesto y que fue sistematizada en la baja edad media por la
escuela natural, la misma que dice que los contratos obligan.

Vicios son casuística dogmática. Poseen una evolución histórica primero

aparece la fuerza, luego el dolo, finalmente el error.
Ocurre algo no inusual en el derecho privado, que es encontrarse primero con
tipos de casos que se generalizan y se transforman en dogmática.
La dogmática recoge la práctica y se transforma en normas de carácter
general.
Virtud de los Códigos: dogmatiza, ya que transforma en normas la practica.
En la responsabilidad extracontractual hay zonas donde los deberes de cuidado
aún son casuísticos.
¿Cómo el derecho decide cuales de estas hipótesis es importante?, la
doctrina esta atravesada por una tensión. Hay una sopesación de los bienes
jurídicos en conflicto que supone el conflicto de intereses que subyace los vicios
del consentimiento.
Los vicios del consentimiento protegen la voluntad interna por sobre la
declarada, habla el principió de autonomía.
A este principio se le contrapone el principio de certeza jurídica o seguridad en
el tráfico negocial o jurídico, que se expresa en la confianza de quien recibe
una manifestación de la voluntad.
El CC, exige que quien busca romper el vinculo tiene que ser con una conducta
que equilibre la justicia de la situación, ya que, el derecho no adopta una
decisión definitiva al respecto entre 2 principios sino que regula los intereses en
tensión.
A veces privilegia la voluntad, otras protege al receptor, en virtud de la certeza.
El CC, regula los tipos de vicios que afectan al consentimiento en lugar de
entregar una regla general, como el contrato ya que el vicio produce nulidad (si
se optara por norma tan simple seria simétrica al 1437). En cambio regula
específicamente ciertas hipótesis que permiten que ese consentimiento se
anule.
Este tema es de vital importancia cuando hay masificación de relaciones
contractuales ya que el derecho tiene que afirmar la seguridad, pero tiene que
buscar mecanismo que permitan que esa masificación pueda celebrarse.
Un nivel razonable de información: hay que establecer un orden público
que evite la simetría y la publicidad engañosa. Se regula el flujo de información.

La doctrina de los vicios del consentimiento muestra que por un lado el derecho
selecciona formas que afirman el principio de voluntad y deja de lado las
demás en pos de la seguridad.
Ej. - El dolo debe ser determinante y provenir de una de las partes. Las
hipótesis se dan cuando una parte quiere el contrato y la otra la quiere anular,
dinámica de tensión.
En el hecho de que debe provenir de una parte se privilegia la seguridad.
- La fuerza debe ser grave e injusta.

53
- El error deber ser sustancial o esencial.
No cualquiera desadecuación vicia el consentimiento. Se exige un grado de
objetividad para viciar el consentimiento.
En los vicios del consentimiento la sanción que se sigue es la nulidad relativa
pese que obstan a la existencia jurídica de con consentimiento sano. Atiende en
CC, al tipo de intereses que se afectan en el conflicto permite sólo a la parte
afecta disolver el vinculo.
El CC, no entiende que los casos de vicios del consentimiento que los intereses
comprometidos vayan más allá de las partes. Nulidad relativa, pueden ser
incluso demandados quienes han sido víctima del vicios, como los herederos.
El tipo de sanción se explica porque los intereses en conflicto son individuales.

Fuerza:

Puede ser física o moral, la física más que un vicio del consentimiento es
supresión de la voluntad, hay coacción física que suprime la voluntad, hay por
lo tanto ausencia de voluntad más que un defecto en ella.
La fuerza moral si es un vicio del consentimiento pues es una amenaza que
causa temor en la persona contra la cual se dirige.
El vicio no es la fuerza, sino l el miedo que motiva el consentimiento por acción
de la fuerza.
Art. 1456 inc 1°: la fuerza vicia el consentimiento en ciertas circunstancias
denominadas.
La idea de exponerse a un mal futuro representa a los vicios del
consentimiento.
Se da una tensión que también se da en el error y es la tensión que se advierte
en el Art. 1456 inc 1°. Tensión entre las circunstancias del caso que determinan
que si en cierta persona hay un temor o no y la idea de abstracción, ya que,
hay cierto nivel de objetividad a considerar cuando se refiere a la fuerza.

Requisitos de la fuerza.

2 según el CC, el tercero es doctrinal e indiscutida:

- Grave
- Determinante.
- Injusta.

a) Grave: debe ser capaz de producir una impresión fuerte en una persona de
sano juicio. El CC, da un ejemplo.
La gravedad es relativizada diciendo que se debe tomar en cuenta su edad,
sexo, y condición.
¿Para determinar si hubo fuerza hay que hacer un análisis subjetivo o
determinaremos que el tenor es plausible con respecto a su condición?
León: la fuerza es un vicio subjetivo, ya que, se aprecia en concreto, debido
que se aprecia respecto una persona, la gravedad de la fuerza es una cuestión
de hecho. No se hace una abstracción si hay o no racionabilidad en que se hace
persona el hecho que haya causado temor.

54
La racionalidad apunta a una cuestión estándar que se aprecia en abstracto
comparada con el modelo de derecho civil.
Vial: análisis en abstracto.
Jana: da la razón a León, ya que el CC, no crea un estándar, sino que considera
distintos parámetros.
Una persona muy temerosa, con las mismas circunstancias de una que no lo es,
puede ver viciada su consentimiento.
León: el límite es el signo de juicio.
En el derecho comparado no es así, por eso Vial se equivoca, se exige una
entidad objetiva de haber causado ese temor.

b) Determinante: para viciar el consentimiento no es necesario que sea

realizada por el beneficiado.
Solo hay fuerza cuando se ejerce con el deliberado propósito de obtener el
consentimiento de otra persona.
“La fuerza ambiente” (violencia del miedo) que no esta dirigida a obtener el
consentimiento no lo vicia.
Es irrelevante que sea ejercida pro la otra parte o por un tercero, (a diferencia
del dolo).
La fuerza ambiental no vicia el consentimiento por ejemplo una revolución.
Caso Clásico: persona presa de unos bandidos se ofrece una recompensa por
salvarlo. Hay una fuerza de aceptar esa oferta, pero en realidad no hay fuerza
pues no esta creada para obtener el consentimiento.
Lo mismo en el caso de ofrecer una recompensa por salvarme de un incendio,
la circunstancia no se considera fuerza.

c) Injusta: requisito doctrinal y jurisprudencia derivado de la tradición

francesa.
Significa que no deber ser amenaza de un acto conforme a derecho. La fuerza
deber ser contraria a derecho e ilegitima.
Debe ser vías de hechos constitutivas de una acción injusta.
Caso conflictivo: amenaza con el ejercicio de una acción judicial sosteniendo
como consecuencia que el deudor contraerá una nueva obligación o renuncia a
un derecho no relacionado con la acción judicial.
Caso típico: se arranca con una doncella y el papá la obliga a casarse bajo la
amenaza de meterlo preso ni no lo hace.
¿Cómo se resuelve? En Chile se afirma que el ejercicio legítimo de un
derecho no puede constituir fuerza, por lo tanto si amenazo a alguien de hacer
una demanda judicial y obtengo un beneficio no hay fuerza. Sin embargo puede
esconderse una situación abusiva con una ventaja ilegitima.
Eso sí podría ser calificado como fuerza.
EJ: una desproporción muy grande entre la amenaza y el otro que se obtiene
como consecuencia de el. Los intereses excesivos o renuncia de un derecho
inconexo podría caer en ejercicio abusivo.

Temor reverencial:

55
1456 inc 2: no basta para viciar el consentimiento ya que no es fuerza.
¿Cuál es la razón de este artículo? La organización social y de la familia reclama
el respeto que se debe a ciertas personas.
En la fuerza siempre actuó conforme a mi voluntad, la diferencia es que se
hace por miedo.

Caso: el 23 de septiembre del 86, un vapor danés encallo en la bahía de sena

perdido a su suerte. El capitán de un remolque le propuso sacarlo por el vapor
de 5% del barco y de la carga, el capitán del barco apremiado aceptó y el barco
fue sacado y el remolcador reclamo su pago y el capitán del vapor fue a
tribunales para anular el pago alegando vicio de fuerza.
Posibles soluciones: contratación en estado de necesidad.
Contratación en estado de necesidad:
Una parte tiene la necesidad de contratar, la fuerza viene de las circunstancias.
Ej el incendio. Los términos son obviamente excesivos.
Respecto al caso:
¿Hay o no fuerza de acuerdo al 1456?, la fuerza puede ser ejercido pro un
tercero a la otra parte y tiene que estar destinada a obtener el consentimiento
de la parte.
La fuerza en este caso no está destinada a obtener el consentimiento.
No hay lesión enorme, pues ello ocurre solo respecto a casos específicos.
Por lo tanto nuestro derecho, no hay fuerza ni lesión, en este caso.
Tampoco hay acción restitutoria, menos que hay falta de voluntad, pues la
persona efectivamente desea la realización del contrato.
Al ofrecer el prestar auxilio con un precio excesivo solo se aprovecha, no hay
situación de fuerza.
¿Es la causa ilícita por ser contraria a las buenas costumbres?, si bien
existe causa, la motivación de la contratación de una de las partes es contraria
a las buenas costumbres pues se aprovecha de la debilidad de la contraparte.
En Chile no hay norma específica del estado de necesidad.
El CC, italiano y el alemán lo califican de ineficaz pero sujeto a cierta
remuneración que sea razonable, pues son existiría un enriquecimiento ilícito.
El derecho anglosajón tiene la figura de DURRESS, que busca declarar
ineficaces contratos con situación con fuerza poder, que determina que el
contrato no ha silo hecho en circunstancia libres.

Dolo:

Art. 44: intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro. El

querer dañar a otro.
Atendiéndose al Art. 20, ya que, a la definición de dolo hay que buscar la
intención positiva de dañar.
La definición del 44, es un tanto extrema porque exige que quien incurre en
dolo debe tener la intención siempre de dañar al contrato. Sin embargo se si
piensa en la hipótesis parece que son menos exigentes.
Por ejemplo: se puede aceptar un daño para enriquecerse o beneficiarse.
Además el Art. 44 se dice que el dolo es equivalente a culpa grave.

56
El dolo es un complejo de malas artes, idóneas para suspender la buena fe de
los demás generalmente es propio beneficios.
Es la realización consiente y voluntaria de un acto deshonesto, es la idea
contraria a buena fe, mejor idea de dolo que el 44.
El dolo se aplica a distintas áreas del derecho civil:
1) En la celebración de actos y contratos como vicio del consentimiento.
2) En el cumplimiento de los contratos. Es un agravante de responsabilidad
civil extendiéndola a los daños imprevisto (1558)
3) Precedente en la responsabilidad n la imputabilidad extracontractual,
2314.

La definición debe mirarse con matices de acuerdo al área del derecho civil.
La mala fe opera de distinta forma cuando se aplica a cada caso.

Dolo como vicio del consentimiento:

Según vial es dolo es un engaño provocado con el objeto de consentir en un

contrato, en el que de otro modo no lo haría. Siendo maniobras tendientes a
obtener el consentimiento, ya que, maquinaciones para llevarlo a contratar.
León: la idea de dolo es producir el error en otra persona o mantenerlo en una
situación de error a fin de que consienta.

Elementos del dolo:

La idea crucial esta en el engaño con el fin de engañar a otro.

Las maquinaciones deben ser hechas con la intención o propósito de engañar,
sino no puede hablarse técnicamente de dolo.
Dolo: acto ilícito destinado a obtener el consentimiento de otro.
Si no hay intención de engaño, no hay dolo, por lo tanto el dolo es un vicio
absolutamente subjetivo.
El resultado del dolo es siempre un error producto del engaño, ya que, es un
error causado intencionalmente por la otra parte.
Por lo tanto el dolo tiene un ámbito mas amplio que el error como vicio del
consentimiento, porque si bien el dolo es un error provocado con engaño,
perfectamente un error en los motivos puede ser un vicio del consentimiento
cuando ha sido causado con dolo.
Las motivaciones al contratar no llevan a errar, pero en el dolo si vicia el
consentimiento.
Lo relevante en el dolo es la conducta de quien induce al error. En el error lo
relevante es el objeto o la persona.

Relación entre dolo bueno y malo:

El dolo se asocia a las maniobras tendientes a engañar a fin de obtener el

consentimiento.

57
En el derecho romano ya se aceptaban maniobras exageradas que constituían
dolo. Existen maniobras que tienen un cierto componente de engaño se
consideran aceptables y no constituyen dolo como vicio del consentimiento.
La exageración en los atributos de la cosa pertenece a lo tolerable en las
negociaciones (dolo bueno).
Hay un pequeño margen de engaño tolerado por los usos y por la moral,
cuando se sobrepasa este límite hay dolo malo que sí vicia el consentimiento.
Son afirmaciones y elogios exagerados que el comercio usa en la publicidad de
mercancías.
Por el derecho a los consumidores el dolo bueno se le ha puesto un límite mas
rígido que el que impone el derecho privado.
La producción de los infomerciales están en la frontera, no es fácil precisar si
constituyen dolo bueno o malo.
La frontera de los dolos en de carácter casuístico.

Dolo positivo/Dolo negativo

Diferencia relativa la voluntad, tradicionalmente se consideraba que el dolo

tenía que consistir en una acción, por lo tanto debía ser positivo.
Sin embargo también puede actuar como dolo una persona cuando calla o
silencia información que esa persona considera importante para el otro
contratante, al punto de que si tuviera esa información, no contrataría. El dolo
negativo constituye vicio del consentimiento en casos donde es claro que vicia
el consentimiento.
Ej. Vender conejos estériles para la producción y silenciar el hecho es un caso
de dolo.
Ej. Se compra un terreno agrícola porque se sabe que hay petróleo pero la
dueña del terreno desconoce ¿hay dolo?.

Históricamente el dolo fue considerado como un vicio que requería actos

negativos, sin embargo, surge la pregunta de si la reticencia puede ser
considerada como una maniobra engañosa y dar lugar a vicio del
consentimiento.
Haga una falsa representación, a través de un silencio de las cualidades que
tiene la cosa.
En el ejemplo del terreno agrícola que tenía petróleo y el comprador no lo
informa, luego el vendedor demanda la rescisión del contrato o su nulidad por
reticencia dolosa.
¿Porqué debería haber un deber de hablar?
En el caso de los conejos hay un deber de hablar, pues la persona sabe que
quien compra los conejos los quiere para reproducción y tampoco está en
condiciones de hacerle un examen de fertilidad. De haber sabido la persona no
habría contratado.
¿Tiene el comprador la obligación de decir que la propiedad tiene
petróleo?, se puede decir que el contrato supone deberes de cooperación
derivados de la buena fe que esta presente durante la celebración del contrato

58
y por lo tanto en ese caso una persona no debe tomar ventaja de la otra, se
inclina así al deber de buena fe. “tradición francesa”.
El principio de derecho anglosajón se basa en la idea de autonomía, donde
cada uno es responsable de sus propios actos y nadie esta obligado a tener que
dar la obligación si ambos están en la misma posibilidad de obtener
información. “CAVEAT EMPTOR”. Este argumento a sido seguido por el análisis
económico del derecho.
La información tiene valor en la sociedad y hay que poner incentivó para que se
genere tratándola de modo similar a la propiedad.

En principio no hay deber de información:

Se distingue entre mentira y el silencio ya que quien nada dice no miente.
Por lo tanto la cuestión del dolo por reticencia supone una tensión de
las ideas de confianza y buena fe contra autonomía.
Si no se puede construir un deber de hablar, aunque sea determinante, no va
haber dolo.
Por lo anterior y sobre todo en la tradición anglosajona el deber de hablar es
excepcional por que se basa en la idea de autonomía.

La ley construye deberes de información en el mercado de valores y bancos.

Cuando no hay ley el deber de información se construye de manera compleja.
No podemos aproximar balanceando la buena fe y autonomía. Esto son
resuelve el problema pues no permite distinguir entre casos como los
anteriores.
Normalmente quienes creen que no hay deber de hablar pues se producirían
desincentivo a producir información, sin embargo, se puede pensar tratando de
obtener un camino intermedio, que si estamos frente información que puede
razonablemente esperarse que el otro deba saberla al momento de contratar
hay criterios para construir un deber de hablar. Se puede pensar también que
no es igual la situación de 2 personas que contratan normales, de la que existe
entre un acreedor de propiedades y el comprador o cuando hay un experto y
una contraparte sin la calidad de tal y relaciona de tal manera que su condición
de experto es relevante.
El tema de profesionales y de mandatarios imponen un deber de información
mayor por la posición en que se encuentra, ej. El abogado que acepta la
contratación para defender un caso que esta prescrito para cobrar honorarios.

La información en cuestión debe ser aquella que uno razonablemente debería

esperar que el otro tuviera en la negociación, información en base a la cual no
se habría celebrado el contrato.
¿Qué pasa si se habría celebrado pero en términos radicalmente
distinto?
Debe tratarse de información que esté en posesión de la otra parte y esta
también debe conocer la influencia de la información en la posición del otro.
Habría error, pero no dolo si no se conoce esta influencia.

59
La otra parte debe ignorar la información pero tampoco puede estar en posición
de obtenerla razonablemente y el costo puede ser una buena razón no
proporcionársela.
Si la asimetría es fácil de eliminar y es información bastante al alcance, no se
puede alegar.
Se puede diferenciar entre informaciones ciertas e informaciones meramente
especulativas, si el cuadro puede ser de un pintor famoso los deberes de
información son mas bajos, se consideran asumir el riesgo.

Uno debería considerar que hay reticencia dolosa cuando el silencio equivale
a una afirmación que no hay en ninguna información relevante que la otra
parte debe tener al momento de contratar.
Una parte no esta obligada a declarar o hacer públicos hechos que puedan
dañar su posición negociadora.
Finalmente las circunstancias del caso determinan como se inclina la ganancia.
Caso petróleo: no hay obligación de informar.
Caso termitas: obligación de informar.
Es imposible resolver adecuadamente el caso si no se considera la autonomía y
mercado versus compensación.
Se discute a propósito del dolo por reticencia la relación entre este y los vicios
rebiditorios (vicios ocultos de la cosa que hacen que no sirva para su uso
natural) en el 1858 del CC.
Los requisitos y efectos de ambas instituciones son diferentes, no existen
identificación entre las instituciones.
Los vicios rebiditorios son una garantía de la calidad de la cosa, aunque se
ignore la imperfección de la cosa igual el contrato estaría sujeto a revisión sin
haber dolo.

Requisitos del dolo como vicio del consentimiento. Art. 1458

1) Principal o determinante:
Debe aparecer que sin el no se hubiera contratado como cuando un
coleccionista compra una piesa para colección que en realidad no sirve para su
colección.
¿Cuándo aparece claramente que sin el no se hubiera contratado? Es una
cuestión de hecho.
León: la persona no hubiera contratado cuando el dolo ha dado causa al
contrato o a sido causa del contrato.
¿Qué pasa si el dolo no ha sido ka causa del contrato, sino que el dolo facilito el
contrato o que se habría contratado pero en condiciones diferentes? ¿es dolo
principal o determinante?
Atendiéndose a la doctrina dice que solo es determinante cuando la
persona no habría contratado sin el, siguiendo la tradición francesa.
En el derecho comparado se incluye el cambio de las condiciones.
Problema: trazar una línea divisora entre k dolo que causa el contrato y el que
lo afecta materialmente es muy difícil de establecer.

60
Por eso, el análisis casuístico es inevitable.

El análisis del dolo que establece que ha sido o no determinante, es casuística,

la decisión de si hay dolo o no es una cuestión de derecho y no de hecho. La
apreciación del dolo es una cuestión jurídica y por lo tanto sujeta a casación en
el fondo y por lo tanto revisada por la corte suprema.
En el dolo por lo tanto la apreciación de los hechos es jurídica.

En el derecho chileno se discute que ocurriría si el dolo no es de aquél que

determina que la persona contrate sino de aquel que modifica las condiciones.
Siendo la línea divisoria difícil de trazar.
Avelino: el CC solo se refiera a la hipótesis de que si el contrato no se hubiera
celebrado. Por lo tanto requiere un análisis casuístico.
Jana: cuando las condiciones de contratación son radicalmente diferentes
equivale a decir que no habría contratado.
La CS ha fallado que la determinación de si existe dolo es jurídicamente y es
susceptible de casación en el fondo.
Hay que ver si el engaño puede ser considerado dolo principal.
El dolo debe ser obra de una de las partes, lo cual marca una diferencia con la
fuerza donde es irrelevante si viene de un contratante o un tercero, lo
importante era que había afectado la voluntad.

El CC, exige que el dolo se obra de una de las partes, ¿Cómo se justifica?
En ambos casos la voluntad se forma defectuosamente, no hay un concurso
real de voluntades.
Posibles respuestas:
- El dolo se puede reclamar siempre por error.
- El Dolo es mas grave que la fuerza.
- Jana no hay ninguna buena razón para que la fuerza que viene de un
tercero vicie el consentimiento y el dolo no.
La explicación tiene origen histórico, y es que el dolo era un delito, que son
personales y sus efectos se atribuían a quien los cometía y cuando se
constituyó como vicio del consentimiento se mantuvo.
¿Cuándo el dolo es obra de una de las partes?, cuando ha sido autor o
cómplice, 1458 inc 2. También cuando el contratante sabe que hay dolo, pero
actúa con reticencia silenciándolo. Equivale a ser cómplice.
Cuando el mandatario ha actuado con dolo, sus efectos alcanzan al mandante.
Caso difícil: como el dolo es personal, cuando el mandatario comete un delito
sus defectos solo lo alcanzan a el salvo cuando el mandante tiene algún tipo de
culpa.
La doctrina entiende que sí alcanza el mandante en caso de dolo como vicio del
consentimiento, pero los perjuicios no.
Obra de las partes:
- Autor.
- Cómplice.
- Sabe pero calla.

61
 - Mandatario.
En cualquier forma que el contratante haya tenido intervención en el dolo es
alcanzado por sus efectos.

Dolo reciproco:
Ambos se engañan. Hubo vicio del consentimiento pero la jurisprudencia ha
negado acción en caso de dolo reciprocó.
Es una derivación de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Dolo incidental:
Cuando no es principal o determinante o cuando no es obra de una de las
partes. Ojo que aunque se obra del tercero puede ser también error y por ahí
vicio del consentimiento.
Consecuencia dolo incidental:
1458: “en los demás casos”, otorga a quien se ha visto perjudicado una acción
de indemnización de perjuicios de responsabilidad extracontractual. Habría por
lo tanto un delito.
El código distingue entre quien o ha fraguado, que responderá de todo perjuicio
y quienes se han aprovechado de el, le da acción al perjudicado para demandar
perjuicios que equivalen al monto de beneficio o del provecho.
Esta acción se remite en responsabilidad extracontractual donde se señala que
quien se aprovecha del dolo ajeno es sujeto a la indemnización hasta el monto
del provecho. Art 2316.

Caso: A y B anuncian (s. XIX) que inventaron una maquina que extrae oro de
los metales y crean una SA, para explotarla con inversionistas. Algunos
inversionistas venden acciones a terceros y se descubre que la maquina era
una estafa.
¿los que invirtieron y se vieron perjudicado s, ¿contra quién tienen acción?,
¿hay acciones para emprender contra los que vendieron inicialmente las
acciones? La jurisprudencia con distinta opinión.
Si el beneficiado por el dolo es un tercer por un acto posterior ya que hay
acción contra el contratante por el provecho que ha obtenido.
Otros dicen que no es relevante en que lugar de la cadena causal se encuentra
el tercero, sino que lo importante es conectar causalmente el provecho con el
dolo, por lo tanto hay acción contra terceros. Jana apoya.
Cualquiera que se beneficie del dolo puede ser atacado con la acción de 1458,
porque no hay argumentos para diferenciar que los perjudicados no tienen
acción, porque el dolo corrompe el beneficio (contra el contratante y el
tercero), Avelino sostiene lo mismo.
Si me he beneficiado de un hecho ilícito ese hecho corrompe el beneficio, tanto
el contratante como el tercero.
Hay que perseguir la cadena causal de modo que todos respondan por lo
perjuicios del otro.
Se ha sostenido que esto no sería una acción indemnizatoria sino restitutoria
por enriquecimiento ilícito. El CC, lo trata como acción de responsabilidad
extracontractual, en el derecho chileno no hay teoría general del

62
enrequicimiento ilícito, por lo tanto es difícil tratarla como acción
indemnizatoria.
El pago por daño al estar vinculado al beneficio obtenido tiene un saber a
restitutoria, sin embargo la acción obliga siempre a devolver todo sino los
perjuicios hasta el monto de sus beneficios.
Si fuera puramente restitutoria debería devolver todos los beneficios.

Efectos del dolo en la contratación:

Distinguir:
- Dolo principal: acción recisoria de nulidad relativa e indemnizatoria.
- Dolo incidental: acción indemnizatoria completa con el que ha fraguado el
dolo y una hasta el monto del beneficio de quien se beneficio.

Situaciones en que una persona puede verse privada de una acción de dolo,
como cuando es cometido por el incapaz. Como el dolo es mala fe produce una
acción indemnizatoria, pero como nadie puede aprovecharse del dolo, cuando
un incapaz ha actuado con dolo ese incapaz no tiene acción.
Prueba del dolo:
1459. no se presume el dolo sino en los casos especialmente previstos por la
ley, lo que se presume por ende es la buena fe. Quien alega dolo lo prueba
vinculado al 1698 del CC.
El dolo si se puede establecer por una prueba de presunción el 1459 dice que
no se presume por presunción legal pero si puede por prueba de presunción.
Ej. Error de derecho en materia posesoria presume dolo legalmente.
La forma de probar el dolo va ser a través de presunciones, va a ser muy difícil
obtener una confección.

Renuncia anticipada del dolo:

1465. se deduce como principio general el que la condenación de dolo futuro

“no vale”
Significa que solamente puedo renunciar al dolo una vez que ha ocurrido y si
conozco la existencia del dolo, en forma expresa y con respecto al dolo pasado.

Error:

Equivocada o incorrecta creencia con respecto algo, hecho o norma.

Clasificación:
- Error de hecho
- Error de derecho.
El Código y los comentaristas parten con esa clasificación.
Cuando hay error de derecho no vicia el consentimiento lo cual se deriva de la
presunción de conocimiento de la ley. Art. 8.
El 1452, el error de derecho no vicia el consentimiento, primer Art. Sobre el
error.

63
Si un contratante conciente con otro por un error de derecho, ese error no es
reconocido por el CC, para viciar el consentimiento.
Con el error ocurre que el derecho toma de una serie de posibles circunstancias
que alteran la percepción del mundo y le asigna la facultad de viciar el
consentimiento
El error no siempre debe llevar a las mismas circunstancias, a algunos el CC, le
da la posibilidad de viciar el consentimiento.
El error es excepcional como vicio del consentimiento generalmente el error no
permite anular el contrato.
¿A que se debe que el CC, excepcionalmente permite anular solo
algunos contratos si en todos hay mala percepción de la realidad?
Se debe entender el balance entre voluntad y seguridad jurídica, una parte
quiere anular y la otra mantener.
La balanza se debe inclinar para la resolución de los casos.
Modernamente, se usan criterios más o menos eficientes desde el punto de
vista económico.
Error: problema de cómo distribuir los riesgos quien debe asumirlos.
Se resuelve en la tensión autonomía y confianza.
En la mayoría de los errores son cargados por quien los comete y
excepcionalmente por quien se ha perjudicado.

Hay casos en Diez Picasso: hay incorrecta creencia sobre un hecho o norma
pero no todas dan lugar vicio del consentimiento.
Muestran que el error como vicio del consentimiento es excepcional; solo un
cierto tipo de errores vicia el consentimiento.
En el error hay ignorancia, no ilicitud y se ve la tensión entre voluntad interna y
confianza y seguridad del tráfico.
El error muestra como superar el conflicto de la información defectuosa y como
distribuir el riesgo.
Si se quiere entender el error hay que entender que se aplica la justicia al caso
concreto, es difícil que haya una respuesta correcta, debe haber un balance
entre los principios.
Criterio para solución de casos.

- El error es excepcional.
- Para resolver los casos hay que entender que debe recaer sobre algún
elemento básico de la contratación.
- Evaluar la responsabilidad de quien la ha sufrido el error por su
ignorancia.
- Evaluar la Posición del otro contratante.

Tipos de error:
1) Error de derecho.
2) Error de hecho. A) Esencial – obstáculo 1453 CC.
B) Sustancia – 1454 inc 1 CC.
C) Accidental – 1454 inc 2 CC.
D) En la Persona - 1455 CC.

64
1452: EL Error de derecho no vicia el consentimiento, suelen ser una excusa
para no cumplir el contrato y además apoya el artículo 8 del CC. Esta es una
opinión unánime, hay quienes diferencian la orbita en la cual opera el error de
derecho, la falta de conocimiento de la ley puede provocar inequidad.
Si se yerra en la existencia de una disposición legal hay que ver sus causas y
efectos.
Cuando hay inequidad evidente podría viciar el consentimiento.

Error Esencial u Obstáculo 1453.

El CC establece 2 hipótesis:
1. La especie del contrato (alguien entiende que hay arrendamiento y el
otro comodato).
2. La identidad del objeto: no es un problema en la sustancia, es que la
identidad específica es diferente.

Se llama así, porque es tal el nivel de dicotomía o diferencia que se entiende

que falta completamente el concurso real de voluntades. No consentimiento en
obstáculo.
Existe una disputa acerca de sus efectos, si es inexistente o solo factible de
nulidad relativa.
* No tiene que ver con la calidad esencial eso seria error sustancial.

Error sustancial- 1453 inc 1°

Existe una discrepancia acerca de la sustancia de la cosa o su calidad esencial,

sigue el digesto.
Cuando hay falsa representación sobre la sustancia hay vicio del
consentimiento y para que esto se cumpla tiene que haber diferente sustancia.
IDENTIDAD NO ES IGUAL A SUSTANCIA.
El falso concepto también puede recaer sobre la calidad esencial del objeto.
¿Qué se entiende por calidad esencial?, una cosa tiene calidad esenciadle
acuerdo a la voluntad de las partes y ellos decidirán si una cualidad es principal
o no.
Tomá: comentarista francés decía que las partes no habrían contratado si
supieran la calidad que la cosa no era la que se creía. Típico ejemplo
coleccionista de relojes antiguos que compra un reloj que no lo era.

Lo más difícil de establecer si la idea de calidad esencial es objetiva o no. Para

distinguir el error en la calidad esencial del error accidental hay que asignarle
un cierto carácter objetivo, en virtud de las circunstancias del negocio y el valor
general debe poder asignarle la calidad esencial. “Influencia de los usos del
tráfico”
Serán las circunstancias de cada caso lo que determinan la calidad esencial y
no únicamente la intención de la parte comete el error.
Ej. Tienda de muebles antiguos donde se vende un mueble nuevo.

65
Ej. Ir a comprar un caballo de carrera a una fiera no permiten alegar que hubo
error al creer que no era caballo de carrera porque no le digieron que no lo era.

En el caso de la calidad esencial, ella deber ser compartida por los demás
contratantes y todo quien observe la relación, debe haber una percepción
común.
Hay que plantear lo que objetivamente plantean las circunstancias.

Relación entre sustancia y calidad esencial:

¿Siempre que hay error en la sustancia se vicia el consentimiento?

No muchas veces puede haber error en la sustancia que no vicia el
consentimiento, como el material del reloj del coleccionista, la calidad y no la
sustancia es la que ha determinado a las partes a contratar.
1454. a propósito del error sustancial “por algunas del as partes”, no exige que
el error este en ambas con una basta. Si tiene que compartir la calidad
esencial.
No se puede afirmar que el error sustancial sea puramente subjetivo o objetivo,
porque la parte que alega el error debe estar vinculada.
Se debe atender a las circunstancias en que se celebro el contrato y una noción
común que nos permita determinar la calidad esencial.
Se trata de que quien alega deber ser capaz de demostrar que sobre lo que
recae el vicio fue clara para determinar la contratación, pero además se debe
poder concluir que ese motivo era compartido en el contrato.

¿Qué pasa cuando hay error en los motivos de la contratación?

Es irrelevante cuando los motivos son ocultos, cuando son objetivos se podría
considerar error, se trata de un problema de la causa del contrato.
¿es el valor calidad esencial? Tradicionalmente se trata a través de la lesión, y
en general no se acepta que el error en el valor de la cosa sea un error en la
calidad esencial.
Otra cosa es la diferencia de valor que provenga de un error previo acerca de
las cualidades del objeto.
El error en el valor puede ser indicio de un error en la calidad esencial de la
cosa.
El valor de la cosa se controla a través de la lesión enorme.

Error accidental 1454 inc 2.

Calidad accidental es igual a no esencial.

Existe que esa calidad accidental sea el motivo principal para una de las partes
para contratar. Esto es una cuestión subjetiva. Exige que sea conocido por la
otra parte, no necesariamente informado, sino que lo conozca.
Ej. El antiguo dueño de un libro me puede determinar comprar un libro.
Casos donde para una de las partes es determinante una calidad que de
acuerdo al sentido común no es determinante para la celebración del contrato.

66
Derecho anglosajón: técnica contractual para identificar calidades
accidentales.
Al inciso del contrato se establecen los motivos para contratar de las partes
explicitando calidades esenciales. Así si uno falla será fácilmente identificable.

Alessandri: dice que el error esencial es subjetivo.

León: dice que es objetivo.
Derecho comparado: exige cierta objetividad porque apunta a que el error
debe ser compartido en cierta forma.
En el derecho chileno no existe que el error sea compartido.

Al comparar 1454 inc 1 y 1454 inc 2

La condición es que el error esencial deba tener un componente objetivo
porque el error accidental, que sea el motivo principal y que la otra parte lo
haya conocido. Si en el error esencial, que debe ser cometido por alguna de las
partes el error fuera subjetivo, entonces no habría diferencia entre la calidad
esencial y la accidental, ya que, entre el error esencial y el accidental.
Ej. La venta por error de un novillo estéril para reproducción no es una cuestión
subjetiva.
La esencialidad tiene carácter subjetivo.
Si bien el CC, exige que el error esencial sea cometido por una de las partes,
por lo menos la calidad esencial debe ser compartida.

Error en la Persona. 1455

Por regla general, no vicia el consentimiento, salvo cuando es sustancial, ya

que, cuando es la causa principal para contratar.
Nuestro código tiene una posición mas subjetiva y por eso entrega la acción de
perjuicios.
¿Cuándo una persona es motivo o causa principal del contrato?
Cuando hay error sobre la identidad de la persona, única causa en Chile para
anular el contrato de matrimonio.
¿Qué pasa con las cualidades de la persona?
Las respuestas relativas, depende del tipo de contrato el poder establecer si
hay error en la persona.
Puede haber error en los contratos intuito personae.

Contratos de familia:
El paradigma es el matrimonio, pues la consideración de la persona es esencial.
La nulidad del matrimonio sólo se permite por error en la identidad física de la
persona.
*error en el sexo provoca la inexistencia de matrimonio.
En el derecho comparado a diferencia de Chile un error en las consideraciones
de las personas no permite la nulidad.

Actos patrimoniales:
Gratuitos.

67
Onerosos.

Los gratuitos son en general intuito personal, el ánimo la liberalidad esta

vinculado a la persona a quien se hace.
En la donación, un error en la persona, al igual que en el depósito y comodato
vicia el consentimiento.
Los actos que titulo oneroso, por regla general la persona no es determinante ni
su identidad ni sus cualidades.
Existen 4 tipos de contrato, que no obstante ser oneroso se considera intuito
persona, por lo tanto el error en la persona podría viciar el consentimiento.

Mandato: cargo de confianza.

Sociedad: de personas o capital.
Trabajo.
Arrendamiento.

También hay error en la: tradición 676, transacción 2456.

1455. parte final: establece para que quiere mantener el contrato, ya que,
quien da motivo al error, el CC le da el derecho de accionar por perjuicios
cuando estaba de buena fe y no conocido, que esas características eran
esenciales.
Es responsabilidad Extracontractual del tipo de la culpa incontraendo por
negligencia.
¿Por qué el CC, sólo hace esto con respecto al error en persona y no lo
hace con respecto al error sustancial?
Al aplicar la regla de R. Extracontractual también podría haber indemnización
de perjuicios por negligencia del contratante que lo invoca.
En materia de error hay 2 grandes tipos que vician el consentimiento:

Error:
- escencial
- obstáculo, calidad esencial, calidad accidental, en la persona.

Todos los otros tipos de error son irrelevantes como vicio del consentimiento
para el derecho.
¿puede pedirse la rescisión a nulidad relativa respecto de un error que
no aparece como excusable? O ¿El error solo se puede invocar cuando
quien lo invoca esta ante un error excusable?

a) Los argumentos a favor de la independencia de la excusabilidadm es que

en ese caso no hay un concurso real de voluntades, hay vicio del
consentimiento.
b) El otro punto de vista dice que los principios de autoresponsabilidad y
buena fe están a favor de esas limitaciones, , si el error podría haber
sido fácilmente removido se debe hacer responsable a quien se le
atribuye el error.

68
En el error no excusable la persona deja de merecer protección.

¿Cuando el error es excusable?

Cuando se puede evitar el error usando negligencia media o regular ese error
no seria excusable (culpa leve y grave).
Cuando estamos en ausencia de una figura dolosa.
Los que creen en la voluntad interna creen que aun con negligencia se podría
pedir la voluntad.
Los expertos tienen cargas más amplias con respecto a la contratación.
España y Alemania: exige que el error haya sido excusable para reclamar el
vicio.

Chile: vinculado con el 1455 a propósito de la indemnización de perjuicios.

Permite reclamar el error, pero da indemnización de perjuicios, esto es, se
puede demandar nulidad relativa, pero habría nulidad extracontractual por
negligencia.
Inglaterra: vincula el error a la excusabilidad de ejecutar el contrato pues lo
mira del punto de vista de los riesgos.
¿Qué aporte asume a efectos de ese error?
Al dar una acción por error asumo que debe darse a quien debe correr el riesgo.

La excusabilidad tiene que ver con los riesgos.

El error puede ser mirado como una distribución de riesgos, no así el dolo y la
fuerza.

Prueba del error

Corresponde probarlo a quien lo alega.

Debe probar que esa cuestión era central para celebrar el contrato y además
que esa intención ha producido un resultado erróneo, , que hay un error.

-¿Cuál es su intención?
-Error
-Debe tener una manifestación tal que de haberlo conocido no habría
contratado. Depende del tipo de error que es lo que se debe probar en este
último punto.

Probar un error accidental es más fácil que uno.

69
La Lesión:

Es cuando hay una desproporción entre el valor de las prestaciones reciprocas

de un contrato, siendo una institución que se da en los contratos:
 Bilateral 1439 del CC (2 partes se obligan recíprocamente)
 Oneroso 1440 del CC (Utilidad ambas partes)
 Conmutativo 1441 del CC (las prestaciones se miran como equivalentes)

La lesión a estado unida a la idea de enorme, para que tenga efecto jurídico, y
una lesión es enorme cuando es más que el doble del precio justo o menos que
la mitad, tomando como base nuestro CC.

Jana: para comprender la lesión es vital conocer si historia en el derecho y su

evolución:

1) Derecho Romano clásico y postclásico. En este derecho, las partes eran

libres para determinar el contenido de sus obligaciones, la única restricción era
la usura, en donde el digesto solo señalaba “si alguien estipula mas allá de lo
normal, el exceso será no puesto”
En el derecho romano postclásico de Justiniano pone la lesión enorme solo para
el contrato de compraventa y para la posición del vendedor, si el precio es
menor a la mitad del justo valor, dando Justiniano un derecho que era una
acción recisoria.

2) Jurisprudencia Medieval. Gran influencia de Aristóteles mediante Santo

Tomás de Aquino.
Los canonistas opinan que las restricciones del derecho romano postclásico
debían ser eliminadas, porque se remite a la compraventa y solo la posición del
vendedor.
Buscan la noción del justo precio natural, con una igualdad sustantiva en el
intercambio, construyendo la visión que la lesión enorme debe ser ampliada, no
sólo es necesario ver al vendedor puede también afectar al comprador incluso
otros contratos.
Un contrato puede ser desproporcionado, pudiendo la victima recurrir al
derecho, no existiendo motivo para negarle la igualdad.
La lesión enorme era considerada por Tomás una especie de Hidra, cada
problema origina a otro.
La posición del comprador tenía un perjuicio de más de 100%, la del vendedor
del 50%, de ahí que los gozadores rechacen el método geométrico.
Eso va marcando la época del liberalismo para determinar el justo precio.

3) Liberal. En la época liberal los conflictos eran de carácter técnico referente

a la lesión enorme.
La razón porque ha sido criticada y restringida es porque para algunos el justo
precio es procidimental (liberal ortodoxa), no siendo intrínseco el valor de la
cosa, dependiendo del acuerdo de las partes, la lesión enorme queda excluida
de las ideas liberales.

70
La doctrina de la lesión enorme solo funciona con un objetivo y verdadero
precio justo, para cada cosa, “ideal que el liberalismo niega”.
Hobbes: “el valor de todas las cosas se mira por el apetito de las partes, el
justo valor es el que convienen dar”
Con las ideas liberales la justicia deja de ser material para ser procidimental,
será el precio justo el resultado de la convención.
Por esta razón en el siglo XIX, la lesión enorme desaparece de la codificación
europea, estando en Francia solo en la compraventa, y en el BGB ya no es
considerada.
BGB: Desproporción protegida solo por la ignorancia o ligeraza de una de las
partes, protegiendo claramente las buenas costumbres.

4) Modernidad del Derecho de contratos. Luego de todos los hechos

acaecidos, Zimermann, dice que “respecto a la lesión hay vida después de la
muerte”. Si bien la codificación moderna no incluye la inadecuación del precio
como institución independiente para corregirlo, hoy en día la evolución de la
contratación moderna, donde la autonomía de la voluntad comienza a ser
criticada, con normas por ejemplo que protegen a los consumidores, lleva a
concluir que la inadecuación esta siendo solucionada por otras formas, no por
medio de la lesión.

¿Lesión vicio objetivo o subjetivo?

 Lesión como vicio subjetivo: se funda en un vicio del consentimiento,

“ la lesión cabalgaría sobre algún vicio, la lesión considerada como
evidencia en uno de ellos”. Nadie da o recibe algo que le afectaría.
 Lesión como vicio objetivo: la disparidad en cuestión aritmética,
debido a que tiene que ver con el valor de la cosa, siendo la lesión una
especie de aplicación de la causa, adoleciendo un defecto parcial la causa
de la obligación.

Lesión en del CC Chileno.

En el CC de 1853 se seguía la materia de lesión de Pothiers, existiendo una

norma general de la lesión. Cuando en un contrato conmutativo a lo que un
contratante da a otro no llegue a la mitad , no contando darle el exceso hay
lesión.
En la versión final ese artículo es sacado y se incorporan ciertos casos
concretos en que la desproporción da acción al que sufría. Transformando a la
lesión en un remedio excepcional y objetivo.
Excepcional: solo acción caso concreto.
Objetivo: se determina en forma comparativa, utilizando el valor del mercado.

Caso:
 C/V bien raíz 1888 del CC.
 Permuta bien raíz 1900 del CC.
 Partición de bienes 1348 del CC.

71
  Cláusula penal 1444 del CC.
 Mutuo por Intereses. Ley 1810 Art. 5 y 6.
Excepción: la herencia 1234 del CC.

Efecto de la lesión:

Da una acción para ajustar el intercambio, produciendo una rebaja en la

desproporción.
Se ha estimado que la lesión no tiene aplicación en el Derecho Civil Chileno.

72
Objeto.

Ya el artículo 1445, nos señala al objeto, “Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1.º que sea legalmente
capaz; 2.º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3.º que recaiga sobre un objeto lícito; 4.º que tenga una
causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y
sin el ministerio o la autorización de otra.” Como un requisito del acto jurídico.,
también lo señala el artículo 1460 del CC “Toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero
uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración” y otros
artículos que señalaremos más adelante.

Tanto el objeto como la causa son de la estructura teórica del contrato,

debiendo ser licita para la validez del acto jurídico.
Al objeto y la causa les dan 2 objetivos:
1. Es una forma de velar del contrato para que surjan obligaciones efectivas.
2. Controlar la licitud de los acuerdos de voluntad porque exigen que el
objeto y la causa sean lícitos, dándole un límite externo que es la licitud.

Tanto el objeto y la causa son instituciones pertenecientes al contrato, que

descienden de un punto de vista patrimonial, son entendibles en un contexto
de intercambio económico.
Es por eso que las normas generales del objeto, son una delimitación a las
normas de la C/V, y sólo por extensión se plantean cuestiones análogas
respecto al objeto en la institución del testamento.

El concepto jurídico de objeto se encuentra en los artículos 1445, 1460 1461

del CC.

¿Qué se entiende por objeto del contrato? La noción de objeto, no es un

concepto jurídico al igual que el de causa, más bien el concepto de objeto es un
concepto extraño del derecho y ahí su ambigüedad.

¿Cuál es el objeto del contrato? No hay concepto univoco, 1445 y 1460 fija
la obligación. Sin embargo:

1. Objeto del contrato son sus efectos: derechos y obligaciones objeto del
contrato.
2. Objeto del contrato es la prestación: el comportamiento que el contrato
exige a las partes y mirando del punto de vista del otro contratante.
Representando un interés conocido como objeto de la obligación.
3. El objeto son las cosas materiales o los hechos sobre los cuales recae una
obligación, conocido como objeto de la obligación.
4. El objeto es la operación jurídica practica que las partes han celebrado,
una relación jurídica patrimonial, ej. C/V precio y cosa.

73
La diferencia entre el 2 y el 3 se valor el valor económico de la prestación.

Respuesta de la Doctrina: Tradicionalmente la mayoría dice que hay que

distinguir objeto del contrato y de la obligación, la de la obligación son cosas o
hechos a los cuales el contrato se refiere, C/V cosa precio, deposito cosas
depositadas; es a esto a lo que la mayoría entiende a lo que se refiere el CC,
cuando se pregunta cual es el objeto del contrato, Art. 1460-
Es por eso que deba comprenderse que en el fondo, la noción de objeto
depende del mero contrato que se trate.

Discusión ¿el objeto debe tener un contenido económico? se entiende

que el contrato puede caer en cosas extramatrimoniales y que los mecanismos
de ejecución son en instituciones como daño moral no siendo un límite a la
voluntad, lo importante es que tenga utilidad.

Requisitos del Objeto:

1. Típicamente se sigue enfoque doctrinario, siendo el primer requisito que

el acto tenga objeto, siendo desde el punto de vista de su existencia, que
el contrato tenga un hecho y una cosa.
2. Lícito, licitud del mismo, cuando se habla de licitud se habla del acto
considerado en su conjunto es aquí donde el objeto cumple una función
de límite al derecho potestativo.

Existencia del Objeto:

El Art. 1460, en que todo contrato debe poseer un objeto, o sino no hay
contrato, hablamos respecto de un elemento material donde recae la voluntad.
El Art. 1460, inapropiadamente el uso de expresión cosas porque se debe
referir a conductas.

Requisitos:

1. Objeto posible: cosa exista o sea físicamente posible, sólo si la prestación es

posible.
Aforismo “nadie a lo imposible esta obligado”
2. Determinado: porque sino fijo límite no se podrá cumplir.
La diferencia de ambas es que la posibilidad debe concurrir al momento de la
celebración, en cambio en la determinación, pide el CC que sea determinable
quizá no al momento de la celebración.

Art. 1461 para distinguir si el objeto cumple con los requisitos de existencia el
código civil distingue entre las cosas de dar, y los hechos de hacer o no hacer,
entre cosas y conductas.
Requisito de las cosas: para algunos la de dar entregar.
1 Cosa real posible.

74
2 Cosa determinada.
3. Comerciable dependiendo de la licitud.

Requisitos de existencia de las obligaciones de dar (1461 del CC)

cosas.

1. Real (posible)
1461: la cosa debe ser real o posible, es decir, que exista si la cosa existe la
prestación no es posible. Esto se aplica a las cosas corporales e incorporales.
El CC exige que al menos se espere que exista, es decir, se pueda contratar
sobre una cosa futura.
El contrato será nulo o inexistente se la cosa no existe, porque no posee objeto.
La contratación de las cosas futuras tiene como requisito que se espere que la
cosa exista y así se tendría objeto.

¿Qué pasa si hay perdida sólo parcial antes de la celebración del

contrato? 1814. lo que ocurra luego de la celebración no tiene que ver con la
validez sino con el cumplimiento.
1814: habla del contrato de C/V, pero trata de forma importante del objeto,
siendo considerado de aplicación general.

Contrato sobre cosas futuras.

Se puede articular de dos modos relacionados con las expectativas de las

partes respecto de la existencia de cosas: Contrato aleatorio o Contrato
conmutativo.
Aleatorio: el objeto del contrato es la suerte y no la cosa. Se asume una
contingencia.
El objeto del contrato es la suerte no una cosa futura. El contrato es válido aún
cuando la cosa no llegue a existir.
Conmutativo: es un contrato condicional, donde la condición es suspensiva de
que la cosa llegue efectivamente a existir, el contrato se considera celebrado
bajo la condición de que la cosa llegue a tener existencia real.
Si falla la condición no hay contrato el contrato esta sujeto a dicha condición.

1813: regla general en materia de cosas futuras, el contrato es condicional

salvo que se exprese lo contrario o que sea aleatorio.

2 Determinada.
1461: exige que la cosa esté determinada a lo menos en cuanto a su genero, es
decir le establece un límite a la obligación o requisito de prestación mínima.
¿Qué es un grado mínimo de precisión? Que no se requiere de lo nuevo
acuerdo entre las partes para poder cumplir el contrato.
Si no esta precisado no se puede cumplir el contrato.
El objeto puede ser determinado en dos niveles:
1. especificando el individuo, es decir, la especie, cuerpo cierto. El CC no
exige tanto, se pueden pactar obligaciones de género.

75
 2. se puede pactar el genero, pero por requisitos de precisión el genero no
puede ser totalmente abierto.

El género debe ser limitado, no puede ser completamente abierto.

La precisión debe ser la suficiente para que el contrato se pueda cumplir.

¿Deben las partes establecer la calidad del género? No el CC en el 1509

se indica que se debe entender una calidad al menos vendida.

La cantidad debe estar determinada, o sea, a lo menos determinable, el

contrato debe contener datos que sirvan para determinarlo.

Genero:
Limitado: debe serlo.
Calidad: no es necesaria expresarla.
Cantidad: al menos debe ser determinable.

El CC chileno es estricto ya que exige que la cantidad debe determinarse en

busca a lo dicho en el contrato. El Juez no puede determinarlo, si con el
contrato. El juez no puede determinarlo, sin con el contrato no se puede
entonces no hay objeto.
En el derecho comparado no siempre es así.
Los elementos externos sólo concurren en la medida que el contrato se refiera
a ellos.
Es posible que las partes entreguen a un tercero el que establezca la
determinación del objeto del contrato.
1809: regla aplicable al precio.
Ojo: jamás podrá ser determinado el objeto por una de las partes.

Ob. Potestativa: la parte decide si se obliga o no 1478 del CC.

Determinación:
-Objeto cuerpo cierto: determinado.
-Genero: determinable.
Lo mínimo que exige el CC es genero limitado y cantidad determinable.

Requisitos de existencia de las Obligación de hacer y no hacer: hechos

y abstenciones.

1. Físicamente Posible: 1461 inc 3

Por lo tanto no habrá objeto si estamos ante un hecho físicamente imposible.
El CC dice que es físicamente imposible cuando el hecho es contrario a las
leyes de la naturaleza, parece un concepto muy limitado.
A propósito de esto la doctrina se pregunto sí la imposibilidad debe ser absoluta
(nadie en ningún momento puede cumplirlo) o relativa (hay personas que si
pueden cumplir, pero no aquel que ha hecho la promesa).

76
¿Existe un objeto que es imposible para el promitente conforme a las
condiciones de tiempo o lugar en que el ha prometido? La respuesta no
es simple y se distingue entre los tipos de contrato sobre el cual recae la
contratación:

Contrato Intuito Persona: La condición de la persona es fundamental, la

imposibilidad relativa se equipara a la absoluta por tratarse de prestaciones de
carácter personalísimo, ya que nadie que no sea esa persona puede cumplir
esas obligaciones.
Otros Contratos: como las obligaciones no son personalísimos se entiende
que el riesgo es de quien asume la obligación y el hecho es físicamente posible
aún cuando para la persona no lo sea.
Que algo sea imposible, es diferente a que sea difícil o muy oneroso.
Si es difícil el cumplimiento de la obligación es de cargo de quien la contrae.
Si la imposibilidad es permanente no hay objeto.
¿Qué pasa si la imposibilidad es temporal? Mayoritariamente se piensa
que debe ser cumplido.
Un caso de imposibilidad sobreviviente se considera como un modo de
extinguir las obligaciones.
No hay nulidad sobreviviente.
Todo esto no esta exento de problemas interpretativos.
Se discute sobre:
- Imposibilidad naturalista: fáctica o practica.
- Imposibilidad social: relativa a las circunstancias.

Se vincula a la seriedad del consentimiento, es decir se extiende que cuando

hay irracionalidad del compromiso aún cuando sea límite posible se puede
entender que hay falta de seriedad de quien desea obligarse.
Hay que controlar la obligación vía seriedad más que vía objeto.
Determinado o determinable:

El CC no lo dice pero se entiende obvio, porque sino no sería posible el

cumplimiento de la obligación. Art. 12 de C del Trabajo.

Lícitud:

Tema desarrollado en forma inadecuada o deficiente por la dogmática chilena.

Hay largas discusiones sobre el objeto ilícito, lo que explica por el tratamiento
del objeto ilícito en el CC, donde no hay claridad, hay normas dispersas con
conceptos teóricos o ejemplos ilustrativos.

Jana: Lo correcto es preguntarse sobre el fin que persigue el objeto ilícito como
institución jurídica.

La doctrina de lícitud del objeto busca establecer límites sustantivos al ejercicio

de la autonomía privada.
Limites a los particulares de hacer uso de su autonomía privada.

77
Ciertos contratos, en atención al contenido sustantivo que presentan son
considerados contrario a derecho o ilícitos.

Se puede considerar al objeto lícito en 2 dimensiones:

1. Mira al objeto como la operación jurídica mirada en su conjunto, es decir,

como conjunto de derechos y obligaciones que surgen materialmente del
contrato.
La ilicitud con 3 grandes fuentes:
-Ley.
-Orden Público.
-Buenas costumbres
2. puede considerarse respecto de la cosa, es decir, sobre la cosa entidad
material o inmaterial sobre la cual recae la prestación. La lícitud va vinculada al
concepto de comerciabilidad.

Incomerciabilidad de la Cosa:

Por regla general las cosas son comerciables, por una derivación simple de la
autonomía privada.
Actualmente esta norma tiene además una dimensión constitucional. Derecho a
adquirir toda clase de bienes.
Hay que preguntarse entonces por las cosas incomerciables. Hay que entender
a la cosa misma para determinar ilicitud del acto.
1461 inc 1: confunde la existencia con la comerciabilidad.
1462 N 2: enumera cosas incomerciables sin ser exhaustivo.
La mejor aproximación es tratar de enunciar tipos de
Incomerciabilidad:
- Cosas inapropiables.
- Bienes no incluidos en el patrimonio.
- Partes del cuerpo humano.
- Derechos personalísimos.
- Cosas cuta comercialización este prohibida por una norma legal, pero que
están en el comercio.

a. Cosas Inapropiables.
No pueden ser objeto porque tiene una imposibilidad jurídica atendida a la
naturaleza de las cosas no pueden ser sujetas a propiedad privada son:
- bienes comunes a todos los hombres 585 (3)
- bienes nacionales de uso público 589 (1)
- cosas sagradas destinadas al culto religioso 586 (2) resabio del derecho
canónico.

1 y 2 son inapropiables por su destino, y el 3 por si naturaleza.

b. Bienes no incluidos en el patrimonio.

Sustraídos de la libre disponibilidad de los particulares, típicamente::

78
 - Estado civil de las personas.
- Derechos de la personalidad: son los derechos fundamentales o sus
derivaciones. Pueden ser objeto de algún tipo de acto patrimonial en
algunos aspectos. Ej la Imagen.

c. Cuerpo Humano.
Situación análoga a lo que ocurre con los derechos de la personalidad, pues
excepcionalmente se puede vender el pelo, la sangre, los embriones arrendar
el útero.
En Chile la prohibición esta en el transplante de órganos: hay objeto ilícito en la
venta de órganos para objeto de transplante.
La prostitución es lícita, proxenetismo ilícito.

d. Derechos Personalísimos.

Atendida a su naturaleza no pueden ser transferidos, típicamente derechos de

alimentos (334) derecho de uso y habitación.
El Art. 1464 tiene mencionados a los derechos personalísimos de modo
incorrecto en si n 2 pues esta incluido en el n 1 y debió haber sido omitido.

e. Prohibidas por disposición legal.

No hay extracomerciabilidad absoluta, estamos ante cosas que no son en sí

misma lícitas e ilícitas, la ley impone 1 extracomerciabilidad en circunstancias
determinadas. Nos acercamos a la causal de orden público como causal del
objeto ilícito.
Vial y otros discute que esta sea una razón de extracomerciabilidad, incluye
sólo las que no son apropiables.

f. Ilicitud del objeto respecto de los hechos.

De acuerdo al 1461 los hechos deben ser moralmente posibles y son

moralmente imposibles los prohibidos por las leyes, los contrarios al orden
público o a las buenas costumbres.
El derecho se limita a señalar criterios generales que señalan ciertos tipos de
actos que son ilícitos.
Con criterios vagos como orden público y buenas costumbres.

Para determinar si un acto tiene o no objeto ilícito, usualmente no hay que

mirar cada prestación por separado, sino mirar el conjunto de derechos y
obligaciones.
Dos prestaciones separadas pueden ser lícitas, pero al ser miradas en su
conjunto pueden no serlo.
La licitud del objeto, especialmente cuando se trata de hecho, se evalúa
mirando el conjunto de hechos y obligaciones.

79
Este tema es diferente al de los motivos que responde a la idea de causa. Hay
que apreciar la relación jurídica a la que da origen el contrato. Hay que mirar el
intercambio que es el que debe contravenir el derecho.

Analogía con reserva: la apresión para determinar la lícitud del objeto es

objetivo, no mira propósitos que se evalúan en la causa. Mira derechos y
obligaciones es decir operación jurídica practica.
No olvidar que la función de la ilicitud esta concebida como una limitación a la
autonomía privada y al principio dispositivo y en el caso del objeto miramos si
la relación jurídica resulta contraria a 3 tipos de cosas.
- Ley (1)
- orden publicó
- buenas costumbres

1 una ley dice que tal o cual acto no se puede hacer como por ejemplo la venta
de estupefacientes.
Los conceptos más relevantes están en el orden público y las buenas
costumbres. Terreno arenoso donde hay que ver como el orden público y las
buenas costumbres limitan la autonomía privada.

Orden Público.

Genera grandes dificultades para conceptualizarlo porque no se puede definir

en atención a características preestablecidas, por lo tanto, es muy difícil decir
que debe entenderse por orden público.
Lo que si esta definido son sus efectos.
Sujeta al contrato a una causal de nulidad.
Por lo tanto se puede definir el orden público en base a sus efectos y no a lo
que es. Constituye un límite externo y material a la autonomía privada y al
1545 del CC. Siendo normas y principios que se imponen a las partes en un
concepto eminentemente jurídico, se refiere a normas y principios jurídicos que
se imponen a la voluntad, se extrae desde el derecho, marca una diferencia
crítica entre el orden público y las buenas costumbres que viene de la moral
social.

Hay ideas que no apelan a su función sino a su contenido, como un fallo del
1946 que dice que “el OP es la organización para el buen funcionamiento
general de la sociedad. No se entiende, dice poco, nos lleva a un OP circular.

Jana: Toma otro camino que atiende para hacer operativo el concepto, al tipo
de norma veamos que tipos de normas comprende el OP.
Algunos dicen que cuando hablamos de orden publico hablamos de normas
imperativas.
El si una norma es imperativa tiene que ver con la posibilidad de disposición de
una norma no como esta formulada.
El contenido tiene que ver con el interés que la norma cautela.

80
Por lo tanto, hay normas de orden público, cuando atendido a su contenido la
ley señala que esa norma no esta a disposición de las partes.
Como curre con los arts que dicen explícitamente que no son dispositivas. 1462
1464…
Adicionalmente hay que interpretar la norma para ver si atendiendo a su
interés la norma es o no dispositiva.
Hay que atender a ciertos criterios de interpretación.
1. es una norma de interés general, es decir, analizada se concluye que
trasciende el mero interés de las partes y son esenciales para el
ordenamiento social y económico.
2. aunque se trata de una norma de interés solo para las partes esas
normas contienen formas de protección que da el ordenamiento a alguna
de las partes o a terceros.
3. principios que emanan del ordenamiento y corresponden a lo que el art.
24 llama espíritu general de la legislación.
Ej en materia de bienes se prohíbe la configuración de usufructo o
fidecomiso sucesivo se infiere el principio de libre circulación de la
riqueza y se deriva que las prohibiciones de enajenar indefinidos
adolecen de objeto ilícito porque son contrarias al OP.
No se puede establecer una definición conceptual de OP se intenta establecer
criterios de aproximación que igual es problemático pues se continua apelando
de manera circular a la idea de intereses generales.

Jana: lo mejor de las alternativas es agrupar normas de OP en ciertos tipos o

ámbitos en cual han adquirido desarrollo.

SERÍA UNA APROXIMACIÓN TIPOLOGICA:

ÁMBITOS:
1. OP ESTATAL
2. OP DERECHO DE FAMILIA
3. OP SUCESORIO
4. OP RELATIVO A ACT. ECONÓMICAS
5. OP ECONÓMICO DE DIRRECCIÓN Y PROTECCIÓN.

81
Orden Público:

El problema con la definición de OP es que tiende a ser circular. La visión que

mira al interés es mejor pero también se transforma en circular.
El mejor camino por lo tanto es ver el ámbito más típico en el que se
desarrollan y en cuenta a normas de OP, atendiendo al tipo de norma.

1. Orden Público Estatal. sus normas involucran intereses vinculados al

estado como las normas de derecho público (1462).
El derecho público es distinto al orden público, pues las normas de derecho
público están por sí excluida del derecho privado, es decir, no están en
disposición.
El OP es más amplio. Son ámbitos donde opera el derecho privado que
involucran el interés estatal.
Los derechos personalísimos, equivalentes a garantías constitucionales, tienen
un efecto indirecto sobre el derecho privado que configura normas de OP.
Las garantías constitucionales se ligan al OP.
El orden público estatal incluye las normas de derecho público, pero son sobre
todo normas del derecho privado que se involucran algún interés del estado.

2. Orden Público de la Familia: muy propio del derecho privado. Derecho de

familia, contiene
normas que escapan al ámbito de la autonomía privada.
Ejemplo: Matrimonio: solo queda entregada a la parte la posibilidad de realizar
las convenciones matrimoniales, todo lo demás esta excluido de la autonomía
privada.
Conflictos:
1. Relaciones familiares informales como por ejemplo el pacto homosexual,
que regula la vida común. “la mayoría dice que hay objeto ilícito por ser
contrario a las normas de familia”.
2. Dos personas sin querer casarse quieren regular los bienes que
comparten.
3. ¿Qué pasa con el arrendamiento de útero? Problemas de filiación
también aplicables a los casos de fertilización artificial. Se separa este
arrendamiento dependiendo si es con óvulo propio o ajeno.

En Chile cualquiera de estos contratos seria sancionado con objeto ilícito, en el

derecho comparado hay discusión.
El OP de familia dice que no puedo contratar alrededor de estas normas.

3. Orden Público Sucesorio: 2 formas de limitación a la disposición de los

bienes con la muerte
de una persona.
La primera son las disposiciones forzosas, y el segundo es la prohibición de
pactos sucesorios, que son 2, el pacto de sucesión futura (1463, 1204), y
disposiciones captatorias, 1059 una persona que constituye a otro como
legatario en la medida que el otro constituya de igual manera.

82
Con los tres ámbitos anteriores el orden público esta bien definido. Los
próximos puntos son más dispersos, por la naturaleza de las cosas que regulan.

4. Orden Público de actividades profesionales y económicos, bienes

de interés público: profesiones liberales que exigen requisitos para poder
ejercer como las nuestras.
Hay actividades económicas donde se protegen bienes jurídicos.
Típicamente: - Ley de bancos que es requisito para captar y prestar dinero.
- Ley de mercado de valores. DPA, requisitos específicos, y el
mercado de seguros regulados por la superintendencia.

Ámbitos con fe pública involucrada, donde una superintendencia vela porque

esos bienes no sean traspasados, normas que no están a disposición.
La ley de bancos y otras regulan los conflictos de intereses.
También en lo vinculado al medio ambiente hay ciertas actividades como la
fabricación de celulosa, que para desarrollar hay que hacer un estudio de
impacto ambiental e incluso hay cosas que no se pueden hacer.

5. Orden Público Económico: fuertes analogías con lo anterior. Comprende

normas de diferentes tipos. Rigen la economía y están por sobre la autonomía
privada.
La CPR tiene normas que lo respaldan según José Luis Cea.
Funciones de OP económico:
- Dirigir la economía: alcanzar ciertos fines sociales, como la
fijación tarifaría. Se intenta que se obtenga la mejor calidad al
menor costo. Mediante un OP de dirección. Son normas
esencialmente dinámicas de cambio de la actividad económica.
- OP de protección, se practica en el derecho laboral, típicamente
normas sobre capacidad, impone requisito de validez al AJ.

A partir de las normas de OP de protección se ha extendido no ya en relación al

tipo de persona sino, que al tipo de acto del cual se trata ejemplo el derecho
laboral y de consumidor.
El individuo no es lo que determina la existencia de un orden público de
protección, sino que el tipo de acto.
Efecto del objeto Ilícito, Nulidad Absoluta. Porque son normas que están por
sobre el interés de las partes, son relevantes para la sociedad.
En el caso de OP de protección como en el derecho del consumidor la nulidad
opera como absoluta, pero parcial. Pues intenta dar normas de protección, que
no priven del bien a la persona, y hace ineficaz la cláusula que viola el OP y la
remplaza por la legal.
El contrato sobrevive pero se elimina la cláusula con objeto ilícito.

Buenas Costumbres:

83
OP: caracterizado por las normas que lo conforman en virtud de ciertos
intereses. Concepto normativo pues se extrae del conjunto de normas.

BC: no son normativas y por eso tienen más dificultad. No tienen sustento en el
orden jurídico positivo.

Opera como el límite externo que la moral impone al derecho. Hay una
superposición ante moral y derecho.
Entendemos que la moral y el derecho actúan en ámbitos distintos. La moral
adquiere acá rango de norma.
Concepto imprecisó con criterios que lo determinan también imprecisos.

¿Cuál es la moral relevante para el derecho? No toda moral será

relevante. El derecho puedo solo aspirar a formas buenos ciudadanos pero no
puede obligarlos a eso.
Por lo tanto se excluye el ámbito de la moral ética y religiosa.
Por lo tanto nos referimos a la moral establecida por las costumbres.
Siendo un concepto relativo histórico.

No es un ideal de aspiración, sino lo que se estima que en una sociedad se

debe hacer. Se aspira a un cierto estándar de buenos ciudadanos. Su
determinación es difícil en el mundo moderno por haber una sociedad
pluralista.

A más homogeneidad la superposición entre derecho y moral es mayor. La

sociedad secular posee un ámbito mínimo de moral común.
Tendencia generalizada para determinar lo socialmente correcto ha sido
alejarse de la idea de moral sexual.
Concepto clásico de BA legado al pudor y típico de la mentalidad burguesa.

Hoy la idea de moral social o estándar ético exigido se ha movido hacia el

tráfico jurídico que tiene que ver con limitación a las prácticas comerciales. Ej.
Contratación en estado de necesidad.

Capacidad:

Requisito de Validez del AJ 1445. Siendo una aptitud para adquirir derechos y
obligaciones para ejercitarlos validamente son autorización de una tercera
persona.

Clasificación:

Capacidad de Goce: Aptitud legal para adquirir ciertos derechos, hablando de

la titularidad de los derechos.

¿Quiénes pueden ser titulares de derechos y obligaciones?, es la

condición para ser titular de derechos subjetivos. Todos poder ser titular de

84
derechos subjetivos. El concepto esta ligado a la idea de personalidad. Todas
las personas tienen capacidad de goce.

¿Tiene el que esta por nacer? La personalidad comienza al nacer, por lo

tanto el que esta por nacer no es titular de derechos y obligaciones.
Se establece un estatuto de protección de la vida del que esta por nacer sin
ser por eso un derecho.

La idea de capacidad de goce, constitucionalmente, implica igualdad y no

discriminación-
La incapacidad de goce no puede existir, ni general ni absoluta, porque no
habría persona.
En el derecho si hay incapacidad de goce especifico, donde se priva la
adquisición de ciertos derechos. Ej. 963 969, privación del derecho de suceder
donde se impide a alguien adquirir determinado derecho.

Capacidad de Ejercicio: No priva ni alguien tiene aptitud para adquirir

derechos y obligaciones. Analiza sí el titular puede ejercitar validamente ese
derecho o esos derechos.
No mira la adquisición, sino el ejercicio del derecho.
Se estudia apropósito del AJ y es relevante para el curso.

No todos tienen capacidad de ejercicio.

Hay muchos casos de incapaces de ejercicio donde no pueden manifestar su

voluntad o no la poseen.
Por lo tanto:
- No tienen voluntad libre.
- No pueden expresarla.

Son un estatuto de protección para aquellas personas. La capacidad o

incapacidad se entiende en general para todos los AJ, sin embargo puede ser:

Incapacidad de Ejercicio:
1. Absoluta (titularidad): estatuto de protección más fuerte. No pueden
realizar ningún acto de ninguna forma.
2. Relativa (voluntad): permite al incapaz realizar ciertos AJ cumpliendo
ciertos formalidades habilitantes. Como tener un representante legal o
con autorización de este.

Incapaces Absolutos:
- Dementes.
- Impúberes.
- Sordomudos que no pueden manifestarse claramente.

Incapaces Relativos:

85
 - Menores – Adultos.
- Disipadores interdicto. Discernimiento menos claro.

Dementes: juicio de interdicción, procede en el cual la sentencia puede

declara la interdicción por demencia de una persona.
Si es demente interdicto, todo AJ se celebre es invalido.
El problema es cuando el demente no ha sido declarado interdicto, y ahí se
recurre al informe de peritos en un juicio relativo a la nulidad del contrato.
Se exige que la persona este lucida al momento de la celebración del contrato.
Hay dementes que en la celebración de un contrato estaban drogados. Siendo
una voluntad no seria.

Impúberes: Mujer menor de 12. Hombre menor de 14

Sordos Mudos: reformado el 2003 antes se debían poder expresar por escrito.
Hoy se valida el lenguaje que ellos utilizan.
Con esta distinción se pone énfasis a la voluntad declarada.
Cuando un incapaz absoluto celebra un AJ adolece de nulidad absoluta, si el
incapaz es relativo habrá nulidad relativa.

Menores adultos: son incapaces, no obstante existen casos en que puede

activar libremente como si fueran capaces. Cuando poseen bienes relacionados
con su propio patrimonio o pecuniario profesional pueden realizar actos como si
fueran mayores de edad.
Son plenamente capaces para celebrar AJ relacionados con su patrimonio, no lo
son con respecto a bienes inmuebles.
El representante legal del menor adulto son sus padres.

Disipador: no posee concepto legal- 445 prueba del disipador.

Es distinto al demente ya que el demente es por sí incapaz, en cambio en el
caso del disipador se requiere que necesariamente este interdicto.
Hay casos donde el disipador puede realizar un acto como si fuera capaz,
repudiar la paternidad.
Esta incapacidad relativa es mas vinculada a los AJ patrimoniales que los
personalísimos.

Las reglas de la capacidad son de OP, es decir, no están a disposición de las

partes.
Por lo tanto no es valido un AJ donde se alteren las reglas de responsabilidad.
Por ser un estatuto de protección no es renunciable.

Incapacidad Particular: ya no mira al sujeto en sí, sino que la mira en el

contexto del especifico AJ que se va a celebrar. Mira el AJ y la contraparte.
El término es malo debe llamar falta de legitimización.

Art. 1796.

86
Nulo C/V entre cónyuges, y el empleado público no puede comprar bienes
públicos.
Art. 2144.
El mandatario no puede comprar lo que el mandante le ha ordenado vender.

Sanción en la incapacidad particular: nulidad absoluta o relativa dependiendo

del caso. Si la norma es prohibitiva absoluta, si es imperativa relativa.

Buenas Costumbres:

Son un requisito de la licitud del objeto de la autonomía de la voluntad.

El OP es un límite a la licitud del objeto.
El OP se relaciona con una cuestión normativa, en cambio las buenas
costumbres se extraen de la moral.
¿Qué tipo de límite imponen las buenas costumbres?, es la moral relevante
para el derecho. Impone a la contratación un límite que tiene que ver con la
moral.
El derecho no aspira a la formación de héroes, aspira al respeto de ciertos
estandartes.

La moral social no es relativa al individuo y el juez la extrae a la sociedad. Su

problema como concepto vinculado a la moral es determinar lo socialmente
correcto.
No es un ideal de aspiración, es un concepto relativo e histórico.

El problema de los BC es que la moral social se ha desplazando de una moral

sexual, a una idea de abuso en el trafico comercial

La sociedad actual es más plural gracias a la idea de privacidad.

El concepto de BC fue utilizado para declarar ilícito el tráfico entre concubinos o
el pago por relaciones sexuales, hoy al desplazarse hacia la contratación se
patrimonalizan las BC.

Razones:
- Idea de privacidad constitucional.
- Idea de no discriminación por tendencia sexual.

El derecho privado se conceptualiza como una relación entre individuos

horizontalmente, donde los individuos se miran como iguales. Por eso la justicia
correctiva es esencial.
Aunque el derecho privado trata relaciones personales también esta afecto al
ámbito público.

Características:

87
 - Mira hacia atrás, supone la evolución de instituciones que
provienen de 2000 años. La doctrina discute los mismos puntos y
lo consolida.
- Es dinámico, mira al futuro y debe ajustarse a los cambios de la
sociedad. Hay conceptos claves construidos por el juez a partir del
concepto histórico y la evolución de la sociedad.

Las BC son límite a lo que se entiende como comportamiento debido. El

derecho privado regula relaciones personales pero mirando a la sociedad y
nutriéndose de su estado.
Las BC son un buen ejemplo de cómo opera la dimensión social del derecho
privado.

Dificultades:

La conceptualización se ha hecho hoy más difícil porque opera en un ámbito

donde la sociedad es cada día más plural. La sociedad aspira a ser tolerante y
se aleja de lo absoluto es más difícil comprender que es lo correcto.
En las sociedades cerradas la religión derecho y moral coinciden y por lo tanto
las BC es muy fácil de determinar. La moral esta impuesta a todos.
Hoy las sociedades son más plurales y más relativas.

El derecho sólo puede imponer un deber mínimo que se hace cada vez más
difícil de definir.

Por eso las BC se relacionan a la idea de abuso en el trafico negocial.

Donde esta presente la BC:

1. Definido por ley: condonación del dolo fututo 1465, es una cuestión
abusiva. Juegos de azar 1466 no deseado por la sociedad. 1466 venta de
libros prohibidos.
2. Contratos que representan operaciones inmorales, cuyo objeto
representa operaciones inmorales.
a) Corrupción administrativa, penalizada en el derecho chileno.
b) Contrato sujeto a condiciones inmorales, es decir, hechos futuros
internos.
c) Contrato en que se establecen limitaciones permanentes. Cláusula de no
competir, debe tener una limitación temporal. No se puede limitar la
autonomía de forma permanente.
d) Abuso de una posición dominante en una contratación viola el sentido de
corrección en el trafico negocial. Se puede dar dentro (cualquier abuso de
posición monopolica) o fuera del mercado (Eº de necesidad, el contrato
es invalidadle por causa y por ser contrario a las buenas costumbres).
e) Abuso de poder (relacionado con lo anterior)

88
Supone una desviación en beneficio propio de cosas como el nivel de
información. Ej. Antes la protección del consumidor se construía en base a las
buenas costumbres.

El engaño (dolo, se crea un falso estado de hecho) es distinto al abuso

(imposición de condiciones con la contraparte en estado de necesidad)
El abuso se relaciona más con la fuerza).

CASOS DE OBJETO ILICITO

Especificadas en el CC (1462-1466)

1462: pactos de sucesión futura

El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de un contrato sea este gratuito o oneroso.

956-1266: misma idea

1204: no se puede disponer en vida de la 4ta de mejoras.

Fundamento: proviene del derecho romano. Estos pactos eran inmorales

(tienen que ver con la muerte) y peligrosos (incentiva a matar a la persona).
El último es un argumento dudoso pues hay otros beneficios que provienen de
la muerte de una persona como los seguros de vida y el usufructo.

Tipos de pactos de sucesión futura:

A- pactos de renuncia: (956-1226) se renuncia a ser heredero.

B- Pactos de institución de herederos. Acuerdo para dejarlo de heredero.
Atentan contra la libertad de testar. Puedo dar a conocer herederos, pero
no puede haber una convención que limite mi libertad de testar. El
testamento es unilateral.
C- Pacto de disposición de derechos hereditarios en la sucesión de un
tercero. Yo cedo a un tercero los eventuales derechos hereditarios que
obtendré.

Requisitos para estar frente a un pacto de sucesión que adolezca de objeto

ilícito:
- debe celebrarse en vida del supuesto causante
- debe versar sobre la totalidad o parte de la herencia o un bien que se
encuentre dentro de ella
- la estipulación debe referirse al derecho sucesorio sobre el objeto del
pacto. Transacción sobre el derecho de suceder de una persona.

1464 CC: articulo más importante en su enumeración de objeto ilícito en sus nº

3 y 4 especialmente (más utilizado en la práctica).
Hay objeto ilícito en la enajenación de:

89
 ¿Qué se entiende por enajenación en los términos del 1464? Da lugar a una
extensa discusión. 2 posiciones:
- se de be entender en un sentido restringido. Hace análoga la idea de
enajenación con la de transferencia de dominio.
- sentido amplio. Incorpora la constitución de un derecho real (prenda,
hipoteca, usufructo, etc.) junto con la transferencia de dominio.

La mayoría de la doctrina da razón al sentido amplio a pesar de que el código

distingue entre ambos conceptos (argumento principal de la otra parte), por
dos razones:
- propósito de la norma
- por los resultados prácticos

A- ¿Cuál es el propósito de esta norma? (primera pregunta que debe hacerse al

interpretar)
Busca que sean anulables las enajenaciones de cierto tipo de cosas (nulidad
absoluta). Se debe ver cual es el tipo de cosas enumeradas.

El art. Busca que no se puedan transferir a terceros estas cosas o que no se

puedan perjudicar a terceros con la enajenación de estas cosas. Este es el
ejercicio a hacer cuando queremos interpretar.

El sentido debe ser amplio si no el propósito se frustra.

Los derechos del acreedor se harían ilusorios si se establecen derechos que en

último término pueden conducir a la enajenación como la prenda o la hipoteca.
La constitución de un derecho real constituye un principio de enajenación.

Objeto de la norma: impedir o limitar la autonomía privada en el caso de la

transferencia de 1 y 2 por el tipo de cosa, 3 y 4 por la protección a un tercero.

Hay una discusión a propósito de la adjudicación a comuneros. ¿Constituye

enajenación?
Unánimemente la doctrina y la jurisprudencia dicen que no constituye
enajenación. Porque la adjudicación es declarativa de derechos, no constitutiva;
radica el dominio que tenia la persona difusamente. Se entiende que el derecho
lo tenía antes, no hay una transferencia. Por lo tanto no viola la adjudicación
del 1464.

B- ¿se pueden enajenar las cosas a las que se refiere el 1464?

Para responder hay que relacionar el 1464 con el 1810 (se pueden vender las
cosas cuya enajenación no este prohibida por la ley).

¿Si no existiera el 1810 la venta adolecería de objeto ilícito?

90
Por la diferencia entre titulo y modo de adquirir (tradición) la inexistencia del
1810 produciría que no existiera objeto ilícito.
¿Cuál es el fundamento del 1810? ¿Por qué el CC extiende a la venta la idea de
objeto ilícito presente en la enajenación?
Tendría un derecho persona a obtener algo que no puede cumplirse.
El 1810 entiende que no puede darse validez a un titulo que no puede jamás
conducir a una transferencia o tradición valida.
¿Por qué modo se aplica el 1810 al 1464? ¿Se aplica a todos los Nº o algunos?

Dos posiciones:
- se aplica a los cuatro números por razones formales. Como que el CC no
distingue.
- Posición de Velasco Letelier (decano de la escuela que hizo la memoria
sobre el 1464, muy influyente en el año 1934). Se debe distinguir y ver
cual de los números efectivamente constituyen prohibiciones (el 1810
alude a prohibiciones) y cuales constituyen normas imperativas de
requisitos. (prohibitiva: prohibición de realizar el acto bajo cualquier
respecto; imperativa: impone un requisito para cumplir el acto). Los
números 1 y 2 son prohibitivos, y 3 y 4 imponen requisitos. Por lo tanto
podría celebrar contratos de C-V respecto de las cosas de los Nº 3 y 4
cumpliendo ciertos requisitos. Se puede celebrar un contrato de C-V y
luego con la autorización del juez, enajenar la cosa.

Posición de Avelino León:

Afecta esta norma al contrato de promesa (obligación de hacer = celebrar un
contrato) que impone como requisito que el contrato prometido sea valido. Con
la interpretación 1 no puede hacer promesas sobre cosas embargadas, en
cambio con la 2 si puedo; lo cual tiene mucho sentido. La interpretación 2 es la
más sensata. Opinión con más justicia en su solución.

Por lo tanto de acuerdo a la doctrina que siga se podrán celebrar o no

contratos de C-V.

Análisis de Números:

1- Cosas que no están en el comercio. Es una repetición del 1461. El objeto

de la obligación debe ser comerciable, sino habrá objeto ilícito. Discusión: ¿La
comerciabilidad es un requisito de existencia o de validez? ¿Nulidad o
inexistencia?
Jana no cree que la inexistencia tenga aplicación en el derecho chileno, por lo
tanto la discusión no es relevante.
Vial distingue entre inalienabilidad y comerciabilidad y por lo tanto la norma no
es redundante.
Jana el Nº 1 es superfluo frente al 1461.

2- Derechos. Derechos personalísimos que quedan fuera del comercio humano

y por lo tanto forman parte del numero 1. El 1464 nº 2 también es superfluo

91
porque esta constituido en el nº 1 que a su vez esta contenido en el 1461.
Derechos, de alimento, uso habitación, pacto de retroventa.

3.- Cosas embargadas por decreto judicial. ¿Qué se entiende por

embargo? Genéricamente se entiende que (la ley no lo define) debe tener una
acepción más amplia que la dada por el CPC. Se trata de una medida de
aprensión compulsiva de un bien del deudor en un juicio ejecutivo más los
bienes que han sido objeto de una medida precautoria de prohibición de
enajenar o celebrar actos y contratos. Por lo tanto incluye lo típicamente
entendido por embargo más las medidas precautorias mencionadas.
Fallo CS: bienes impedidos, detenidos o retenidos en virtud de un mandamiento
de un juez competente.
El derecho procesal distingue entre embargo y medidas precautorias.
Preguntas relativas al art.:
Para que exista objeto ilícito el embargo o prohibición debe existir al momento
de la enajenación. Lo importante no es cuando se celebra el acto sino cuando
se hace la enajenación que es lo que adolece de objeto ilícito.
Requisitos legales para que el embargo se entienda vigente:
Existen 3 partes: el dueño del bien, el tercero a quien se le constituye un
derecho real y el acreedor.
Entre acreedor y dueño basta que el embargo este notificado, pero el 297 y 453
CPC establecen requisitos de publicidad para los terceros. Para que la medida
afecte al tercero se tiene que satisfacer una medida de publicidad. Se distingue
entre bienes raíces (inscripción en el conservador) y bienes muebles (al no
estar sujetos a registro se exige conocimiento del tercero, si esta de buena fe
no le alcanzan las medidas, hay que probar).
OJO: hay bienes muebles que están sujetos a registro como acciones o
automóviles que también se han analogazo a los requisitos de los inmuebles y
se exige registro.

297 CPC: regula medidas precautorias.

453 CPC: regula el embargo. Solo habla de bienes raíces, por lo que se entiende
se aplican a los inmuebles el 297.

¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada?

Existe un bien embargado por dos tribunales (puede haber tantos embargos
como juicios ejecutivos existan).

¿Qué pasa si se remata el bien en un tribunal y el embargo continua

vigente en el otro?
2 posiciones:
- AV. León: el 1464 nº 3 se aplicaría únicamente a las enajenaciones voluntarias
por el 528 CPC (tercería de prelación y de pago regula la forma de concurrir al
pago cuando hay varios embargos). Si tengo una hipoteca y se remata el bien
los hipotecarios se pagan a prorrata de sus créditos con una tercería de pago.
Los acreedores deben pagarse a prorrata.

92
- el fin de la norma requiere su aplicación en ventas forzadas y voluntarias
(VIAL). Así se protegen los intereses de los acreedores que es el sentido de la
norma.

La jurisprudencia se inclina por la posición de AV. León.

¿De que manera se permite excepcionalmente la enajenación?

Se aplica lo que dice el art.:

- por autorización del juez lo que significa que el juez dicte un decreto
autorizando la venta. Si hay más de un juez por decreto de todos.
- Por una autorización expresa del acreedor. (basta con esto porque es un
art. Que esta en beneficio de el, y es consecuente con el 12 CC)

Ambas deben ser previas a la enajenación.

1465: Objeto ilícito en la condenación del dolo futuro.

Hay una inmoralidad en el pacto que permite a la otra persona engañar a otra.
Además de aceptarse se suprimiría la regla de que los contratos deben
cumplirse de buena fe.
Efecto practico: exoneración cláusulas de responsabilidad. Las absolutas
adolecen de objeto ilícito porque condonan el dolo futuro. Por lo tanto estas
cláusulas deben excluir el dolo y la culpa grave, porque para efectos civiles se
asimila al dolo.
Una vez ocurrido si pueden condonarse los efectos del dolo.

1466: hipótesis:
- deudas contraídas en juego de azar. 2253 y 2259 también contienen
reglas sobre esto. Típicamente se distinguen el juego y la apuesta. Los
ilícitos son aquellos en que domina la destreza corporal o la fuerza
(carreras de a pie o a caballo o la lucha). Deuda con acciones civiles
perfectas. Cuando domina la destreza intelectual, si bien son licitas esas
deudas sólo dan excepción para retener lo pagado pero no dan acción
para exigirlo. Los con objeto ilícito son las deudas contraídas en juegos de
azar (casino, lotería, polla), requieren en Chile para ser validos una ley
expresa. Además hay una norma penal que sanciona como delito los
juegos de azar no autorizados por ley.
- Hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por la ley (norma
prohibitiva). Esta norma no es necesaria considerando que el orden
público contiene las normas prohibitivas.

93
 CAUSA

Elemento del acto jurídico, elemento del contrato. En los contratos la causa
debe ser lícita. Es un requisito de existencia y de validez. Su estudio ha
generado complicaciones dogmáticas. Materia oscura, confusa y difícil de
aplicar (fama bien merecida). Deriva de la equivocidad que trae consigo un
término que no es propio del derecho y solo presenta analogías con el concepto
filosófico o científico de causa. Por lo tanto la aplicación analógica es limitada.

1era aproximación: la idea de causa se presenta como un antecedente a los

fenómenos físicos. Causa en el sentido originario (sentido físico). Esta idea solo
puede ser llevada al derecho en términos figurativos. Causa seria el
antecedente normativo que la provoco. ¿Que provoco que? Por ej. Una
obligación.
Fuentes de las obligaciones: antecedente que da origen a una obligación. Como
el hecho ilícito. Ej. En un contrato el antecedente normativo es la voluntad de
las partes. En extra contractual son los hechos ilícitos.

Sin embargo al ser la causa un requisito de existencia y validez es un elemento

interno de la relación contractual y en un sentido propiamente jurídico la causa
es la razón por la cual las partes han contratado.

1467: referido a la causa.

Es el motivo que induce al acto o contrato, y la razón por la cual las partes han
contratado. La causa pretende responder a la pregunta de ¿Por qué se
contrata?
Sin embargo la confusión proviene de las discusiones sobre cual es la razón
relevante para el derecho.
¿Cuál es la razón o motivo relevante para el derecho? ¿Debe ser estrictamente
jurídica (abstracta) referida al contrato considerada en si mismo?
Todos los contratos de igual naturaleza tendrían igual causa.

¿Deben ser las razone circunstanciales o personales que las partes han tenido
para contratar?
Causa concreta.

Causa jurídica=causa abstracta

Motivos personales=causa concreta

Ejemplo: contrato de C-V

Causa abstracta: tipo general de causa, para el comprador la entrega de la cosa
y para el vendedor la obligación reciproca de pagar el precio. Por lo tanto en
todos los contratos de compraventa la causa es la misma.

De acuerdo al concepto concreto de causa (razones subjetivas) hay variación

de un contrato a otro.

94
¿Cuál seria la causa relevante para el derecho; la abstracta o el contrato y
subjetivo?

Debe considerarse que los contratos a su modo y en la práctica responden a

preguntas relevantes en torno al concepto de causa. Son más bien
complementarias que excluyentes.

El concepto abstracto considera las razones abstractas para contratar y por lo

tanto se utiliza para justificar o demostrar la existencia de la causa en el
contrato.
El concepto subjetivo o concreto alude a las razones concretas, a los motivos
sicológicos y por lo tanto responde a las preguntas relacionadas con la licitud
de la causa.

¿La causa relevante? Es una pregunta funcional no conceptual.

Cuestión practica, donde la respuesta esta en la suma de ambos conceptos,

uno referido a la existencia y otro a la licitud.

No es una cuestión teórica, es más bien práctica.

CONCEPTO CLASICO O ABSTRACTO DE CAUSA

Históricamente la causa como requisito del contrato parece haber tenido un

sentido técnico definido en el derecho romano. Se observa una falta de fijeza, y
el concepto no tenia significado técnico y por lo tanto se observa una radical
equivocidad del termino o su uso en muchos sentidos. (Como la noción de
propiedad en Chile, cualquier cosa lo es)
No es posible extraer un sentido unitario o técnico del concepto de causa en el
derecho romano.

Zimmerman: la doctrina de la causa es una construcción cuyos órganos se

encuentran en el derecho medieval. Donde se usaron unos pocos ladrillos en el
derecho romano (2 citas del digesto referidas a los contratos reales y
nominados) para crear un edificio doctrinario completamente no romano. Bajo
la influencia de Aristóteles, Aquino (y luego Baldo) determinan que si todo tiene
una causa, entonces todos los contratos deben tener una. A partir de la
escolástica se dice que si todo efecto es dependiente de su razón (concepto
filosófico) y causa es algo sin lo cual no puede existir efecto, entonces todos los
contratos deben tener una causa. Con esto los canonistas justifican cuando un
pacto desnudo (nudo pacto, contrato innominado) era accionable y da acciones.
Era accionable en la medida que las partes tenían la voluntad seria de
obligarse.
La causa era entonces indicio de voluntad seria de obligarse y por lo tanto da
accionabilidad en un nudo pacto.

95
Luego en el S. XVIII y jurista francés Domet (seguido por Pothier) desarrolla a
partir de lo anterior la doctrina clásica de la causa que luego es tomada por
Pothier y de ahí va al CC francés y de ahí al chileno y a muchos otros.
Domnt examina los textos clásicos y concluye que la existencia de la causa es
un requisito esencial de toda obligación, y no hay obligación sin causa.
Para él la causa es siempre una misma en una misma categoría de contrato y
se distingue del motivo para contratar que es por definición variable de un
contrato a otro.
Pothier: toma esta idea y desarrolla estos conceptos como justificación
económica del contrato. La causa de la obligación se encuentra en el
intercambio económico que supone el contrato. Por lo tanto la causa en el
contrato de compraventa es el precio y el precio de la cosa. Las obligaciones
se entienden por el intercambio que suponen.
Por eso se exigía que en los contratos innominados existiera una intención seria
de obligarse.
Finales del S. XVII y principios del XIX la causa había sido una mera
construcción doctrinaria que por influencia de los dos autores se convierte en
un concepto normativo.

Se incorpora al CC francés y comienza la necesidad de dogmatizar y como dice

Diez-Picasso comienza el largo y penoso camino de las teorías.

Jana: no se entiende la causa sin su evolución histórica.

Penoso camino de las teorías:

Significado de la causa en nuestro CC.

1467 CC inc. 1: no puede haber objeto sin causa real y licita.

Real: trata a la causa como un requisito de existencia del contrato. Idea

construida por la concepción clásica de la causa y se refiere a la causa más
inmediata o próxima del contrato.
Esta noción clásica de causa gira en torno a 2 ideas básicas:
- la causa de la obligación es siempre la misma para una misma categoría
o tipo de contrato. Causa abstracta, se abstrae del tipo de contrato.
- La causa de la obligación es distinta de los motivos que han llevado a
contratar o móviles, que serian parte del fuero interno y no se debe
permitir la introducción de elemento subjetivo. Solo debe permitirse la
razón de ser económica de la formación del contrato que pasa a ser su
causa.

Concepto clásico de causa. Elemento de control interno del conocimiento, y que

existe una intención de realizar el contrato y que estamos ante una voluntad
seria de obligarse.
Causa tomada como un elemento interno de existencia, la causa es muestra de
la seriedad de un contrato.

96
Este concepto de causa varia según se trate de un contrato oneroso
(reciprocidad) o gratuito (liberalidad). Sin alguna de ellas no hay causa, y ellos
reducen la economía de todo contrato. O hay intercambio o hay donación.

Contratos a titulo gratuito: se requiere que exista liberalidad, y algún signo

externo que demuestre que se quiso hacer un acto de desprendimiento
patrimonial aun cuando el CC no requiere expresarlo se debe estar en
condiciones de probarlo. Si una vez celebrado el contrato no podemos probar la
liberalidad hay pago de lo no debido. El que da lo que no debe no se presume
que dona, y la liberalidad debe probarse y por lo tanto lo que se presume es la
onerosidad, no la liberalidad.

Habría enriquecimiento sin causa.

La donación esta sujeta por esto esta sujeto al requisito de la insinuación que
intenta proteger la voluntad del que dona y los intereses de terceros.

Contratos a titulo oneroso: se busca una reciprocidad mínima entre las

contraprestaciones. Gravamen y beneficio.
La causa tiene por finalidad ser un control de la interdependencia que debe
existir entre los

Obs. que surgen del contrato, es decir., que una obligación se pueda explicar
en virtud de la otra.
└> CTOS. SINALAGMÁTICO (interdependencia de obs.)

No sólo es importante para la constitución de cto sino que también es

importante durante la ejecución del cto porque una obligación es soporte de la
otra.
└> dos instituciones fundamentales.

1489-1552
Condición resolutoria tácita → si una parte incumple la otra puede resolver el
cto.
Excepción de cto. no cumplido → una parte puede no cumplir su ob si la otra no
la cumple.

CTOS. REALES
└> mutuo, depósito, prenda, comodato
Surge sólo una obligación: RESTITUIR LA COSA.
Nace con la entrega de la cosa. Su causa está dada por la entrega→ hay un
desfase, por lo tanto sin entrega no hay ob de restituir.

Concepción clásica de CAUSA.

a) cto gratuito

97
 b) oneroso
c) real

¿Presenta utilidad el concepto de causa?

└> POSICIONES ANTICAUSALISTAS: no presenta ninguna utilidad dogmática ni
práctica.

- ctos gratuitos: es inútil xq confunde la causa con el consentimiento, y sólo

sería útil si se tratara de los motivos mediatos por los cuales se celebra el cto.
└>como sabemos la concepción clásica excluye los motivos xq se refiere a la
causa abstracta.

-ctos onerosos: bastaría acudir al concepto de objeto, que supliría al de causa

(se tomaría el efecto como causa) por lo tanto el concepto sería inútil.
└>además sería erróneo xq sería tomar el efecto (obs) como causa, lo cual es
contradictorio.

-ctos reales: se confundiría la causa real con la eficiente, ie, se confunde la

causa con el requisito de formación.
└>muestra la gran discusión en torno a la causa.

CONCEPTO SUBJETIVO O CAUSA COMO FIN DEL CTO

Jurisprudencia Francesa encontró muchas veces insuficiente la teoría clásica

para proteger la moralidad de ciertas situaciones jurídicas.
└> por ello en ocasiones examinó la intención concreta perseguida por las
partes al celebrar el cto. (propósito especifico)

Esto fue necesario porque la doctrina clásica no permite formular un juicio de

valor sobre las motivaciones de las partes para celebrar el cto en particular
cuando ha sido común, de modo de determinar si ha sido apegado a la ley y las
buenas costumbres.
└>los motivos que impulsan a celebrar el cto son los que tiene significado
moral → sólo con ello se puede controlar la moralidad.

De ahí viene la concepción subjetiva y se crea la idea de CAUSA DEL

CTO(motivos o intenciones) distinta de la de CAUSA DE LA OB(concepción
clásica)

CAPITANT (1920) → la causa sería el motivo determinante de la celebración

del cto.

Con esta visión subjetiva se traspasa el velo de la relación jurídica, ie, se mira
atrás de ella.

Ve más allá del tipo de cto y menos uno ve los motivos para limitar el ejercicio
de la autonomía de la voluntad.

98
└>Por más que la forma parezca legítima, la causa subjetiva puede descubrir
un ilícito.

La idea de subjetividad de la causa al imponer límites se identifica con la noción

de la ILICITUD.
└>las razones o motivos concretos deben ser acordes con el orden público, la
moral y la ley.

Causa subjetiva se relaciona con la licitud.

Por lo tanto la causa responde a dos tipos de pregunta o tiene dos funciones:
1) Vinculada con la existencia del cto: Concepción clásica de causa
abstracta.
2) Vinculada a la licitud: Revisa motivos concretos.

La primera función pretende responder a 1) ¿Por qué se realiza un cto? y la

segunda 2) ¿Por qué un cto vale como tal? ¿Por qué recibe protección jurídica
como tal negocio jurídico?

1) En los gratuitos por animo de liberalidad y en los onerosos por un

beneficio recíproco.
2) Porque es lícito, porque sus motivos son consistentes con el orden
público, la moral y la ley.

PROBLEMAS DE LA TEORÍA DE LA CAUSA => PREGUNTAS

1.- EXISTENCIA DE LA CAUSA

└>teoría abstracta u objetiva de la causa
a) ¿Qué pasa con la causa en los negocios abstractos?
b) ¿Existen ctos sin causa? (efectos)
c) Problemática de la veracidad de la causa→ causa falsa o causa
simulada.

2.-LICITUD DE LA CAUSA
a) Fraude a la ley.
1.a. NEGOCIOS ABSTRACTOS

Se distinguen de los causales o causados.

Toda ob debe tener una causa como garantía de seriedad de la ob que es
distinta en contratos gratuitos u onerosos.
1467→ no es necesario que la causa se exprese pero debe ser susceptible de
ser probado.
└>El derecho moderno ha desarrollado un tipo de ctos denominados
abstractos, porque la causa no es relevante para su análisis.
└>No es relevante para su eficacia, no es que no tenga causa.

99
Aparece desligado una obligación con su causa, por lo tanto no se considera la
causa.

Por el contrario en el negocio causal la causa es presupuesto de validez y

eficacia.

Es incorrecto decir que los negocios abstractos no tienen causa, ya que los
actos no se celebran porque sí, algo debe explicarlos. Pero la causa no es
relevante para la obligación.
└>ej: de acto abstracto: títulos de crédito como letras y pagarés → la corte
suprema dice que su causa no es relevante.

CASO pagaré, donde se reconoce que se adeuda una cierta cantidad de dinero.
Ese pagaré naturalmente tiene una causa, por lo tanto existe una relación
causal entre el pagaré y su ob y así el cto tiene una causa.
Lo relevante es que la ob causal no tiene relevancia jurídica para revisar el
valor o la eficacia del pagaré.
Se puede decir que mientras se mantiene en la relación entre las partes, está
afectado por los acontecimientos de la relación, pero cuando pasa a un tercero
se independiza completamente de las razones por las cuales surgió a tal punto
que cuando el tercero cobre no podrá oponer excepción vinculada a la relación
causal.

Por lo tanto circulan con plena certeza jurídica en el plano negocial.

Si tomamos el saldo de precio y lo cedemos, se está afectando el cto. Si el

saldo está en pagarés que circulan se desvinculan del acto causal.

El negocio abstracto tiene como propósito que el beneficiado (tercero) no se

vea afectado por las anomalías del cto para lograr que ciertos instrumentos
circulen en el comercio fundados únicamente en el merito de lo que dicen, ie,
con independencia del negocio.
└> Es abstracto desde el momento que comienza a circular, antes no se
desvincula del cto.

En el derecho comparado la trasferencia de la propiedad o el dominio o la

promesa de una deuda también son tomados como negocios abstractos.
└>técnica jurídica alemana que busca dar certeza jurídica al tráfico negocial.

→ Todas las transacciones se reducen a un problema de riesgo.

Acá los riesgos no son asumidos por un tercero.

Chile→ Por el 1467 y la doctrina del acto jurídico los actos abstractos son
excepciones y requieren de un texto legal expreso como ocurre con la letra de
cambio y el pagaré.

100
CONTRATO SIN CAUSA

1467: habla de causa real y dice que la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe carece de causa
└> Más allá de esto es muy difícil concebir la falta de causea como un
supuesto autónomo, generalmente la falta de causa va de la mano con una
simulación absoluta o falta de objeto, ie, cuando falta la prestación o la cosa o
servicio o hecho o abstención de la otra parte.

Doctrina y jurisprudencia consideran como supuesto de falta de causa todos los

casos en que el resultado obligatorio de la concepción es jurídicamente
injustificada.

DISTINCION: Ctos. Nominados / Ctos. Innominados

-Ctos NOMINADOS: al carecer de algún elemento esencial hay un indicio de

falta de causa. EJ: C-V sin precio cierto no tiene objeto y no se puede pagar, por
lo tanto no hay intercambio recíproco, por ende no hay causa.
-compra de una cosa propia: no recibo a cambio de lo que pago algo porque
eso ya es mío y no recibo nada a cambio, no hay justificación de la obligación y
por lo tanto no hay causa en el cto.
-cto de transacción (concesiones recíprocas) si no hay concesión falta la causa.
-en un cto. aleatorio como una apuesta donde el elemento no es la suerte
(carrera arreglada) el cto carece de causa por carecer de un elemento de azar.
-un precio ridículo puede ser un indicio de falta de seriedad.

-Ctos INNOMINADOS: el tipo de cto no está regulado, por lo tanto su

regulación pertenece a la voluntad de las partes.
→ Hay problema de causa cuando un cto se pretende oneroso sin verdadera
reciprocidad entre las obs.
→En un cto que se pretende gratuito sin animo de liberalidad tiene falta de
causa.
└>Ejemplo famoso de Jana: remunerar por los servicios que ya existe
obligación de dar (la obligación del que remunera carece de causa)
1467: otro ejemplo: la promesa de dar algo en pago de una deuda que no
existe no se presume que la deba.

→Asunto difícil: Falta sobrevenida de causa(Próximo Semestre)

2239→ pago de lo no debido.

└>no se presume que deba al menos que tenga conocimiento que sea no
debido.

1816→ compra de cosa propia que no vale y el comprador debe ser restituido
del precio.

101
1467→ la causa se presume en ctos onerosos, ie, no es necesario que sea
expresado.
→Quien alega la falta de causa debe probar la falta de causa en los actos
excepto en los actos gratuitos.

1467→ la licitud es requisito de validez y ello se da cuando la causa no es

contraria a la ley, orden público y las buenas costumbres.
└> EJ: promesa de recompensa por un crimen es ilícita.→ Causa concreta como
límite a la autonomía privada.
└>Acuerdo entre un deudor y un tercero para alterar el precio en una subasta
pública, también tiene causa ilícita.

¿Basta que los motivos vengan de una parte o deben ser compartidos para
exista una causa ilícita?
Respuesta clásica: debe distinguirse entre ctos onerosos, donde el motivo debe
ser compartido. Porque de lo contrario se pondría a la vista en una posición
desventajosa, porque lo dado o contratado puede estar sujeto a repetición o
nulidad.
└>se prefiere el interés de la victima.

Cuando es gratuito, como quien recibe no ha dado nada a cambio, el conflicto

de interés se resuelve a favor del tercero.

 ONEROSO: consentimiento de ambos.

 GRATUITO: consentimiento de una parte.

El que sea compartido se satisface con el solo conocimiento de la otra parte.

Cuando el acto atenta contra la parte ignorante, ella sí puede reclamar la

nulidad del acto.

TEORÍA DE JANA

¿Por qué esta distinción? ¿Cuál es la racionabilidad de esta distinción?

└>problema: (oneroso) la regla no hace sentido en lo oneroso, al mirar el CC,
porque no hay que olvidar que la causa ilícita también mira al interés de la
sociedad.
└>así se da acción al Ministerio Público, a la víctima y puede ser declarada de
oficio. (1682)

Así la parte afectada puede reclamar la nulidad y renunciar a su protección.

¿Cómo se justifica cuando no es compartido que la víctima pueda reclamar la

nulidad?

102
Como se justifica que exista causa ilícita pero que no sea demostrable por un
grupo de personas que sí tiene acción conforme al código por ser la causa ilícita
importante para toda la sociedad.

Por lo tanto la existencia de la causa lícita depende de la víctima.

└>si pide nulidad, entonces los demás tendrían titularidad.

¿Qué regla sería buena?

└>Aquella en que basta el motivo de una de las partes.

3 Posibilidades de solución:
1) Se sigue la doctrina francesa sin mirar el Código. → No es solución.
2) Se entiende que hay causa ilícita cuando una parte la tiene pero la
limitamos únicamente a la titularidad del afectado.
3) Hay causa ilícita, basta el motivo de una de las partes, todos los del 1682
pueden pedirle pero el correctivo viene dado por el 1468. →no podrá
repetirse lo dado o pagado por objeto o causa lícita a sabiendas.
Por lo tanto podrá oponerse a dar lo recibido cuando hay causa ilícita.

Quedó el problema que la víctima se puede ver sujeta a que el cto se anulara y
que no se obtuviera de vuelta lo pagado.

 Distinguir entre requisitos de la causa ilícita y......

SINTESIS
La distinción (gratuito-oneroso) no se condice con el CC, pues en los onerosos
por que la causa lícita mide el interés de las partes y el de la sociedad, por lo
cual el 1683 da acción a terceros.
El cto tiene causa lícita pero no sería demandable sino por la víctima; pero el
1682 da acción a muchos otros.
=> Hay causa ilícita pero no es demandable aún cuando el 1682 de acción a
otros.
Los motivos de una parte violarían los intereses de toda la sociedad, pero esta
no puede demandar.
Lo cual lleva a sí hubiese o no causa ilícita dependiendo del actuar de la
víctima, caso en que los titulares, del 1682 podrían volver a actuar.
Para Jana la regla debe decir que basta con el consentimiento de una parte,
pero eso también tiene problemas:
1) Decir que se siguió el CC Francés.
2) Entender que hay causa ilícita cuando una parte conoció limitando la
titularidad de la acción sólo al afectado.
3) Decir que basta el motivo de una parte, todos los del 1682 pueden pedir
nulidad, pero el correctivo lo da el 1468 donde la protección de la víctima
estaría en que la otra parte no pueda pedir repetición en su contra.
└> La víctima podría sufrir la anulación del cto, asumiendo los riesgos de
que no se devuelva lo que dio.

103
=> se distinguen los requisitos de la causa lícita de la titularidad de la
acción.

104
Concepción Mayoritaria

A) TÍTULO GRATUITO
Se entiende que el conflicto de interés entre el que recibe la donación y los
otros terceros se inclina a favor de los segundos.

TITULO ONEROSO→ se inclina a favor del inocente.

CAUSA FALSA O NO VERAZ

No es que no existe, sino que no es veraz, ie, falsa 2 hipótesis:

1) SIMULADA: deliberadamente la causa no es veraz.
2) Consecuencia de un error sobre la causa.
└>error en el tipo de contrato (error esencial u obstáculo)

¿La falsedad es un problema de existencia o de validez? ¿Sería de causa real o

licitud (motivo o fines)?

SIMULACION

a) ABSOLUTA 1) : se hace parecer a un acto que en realidad no existe.

b) RELATIVA 2) : un acto oponente intenta ocultar otro

La simulación no es lícita o ilícita en si misma, depende de los fines que lo

motiva.

1) No hay acto simulado, solo hay acto aparente.

└> No hay CAUSA REAL, por que no hay voluntad, por lo tanto no hay causa,
porque no hay intercambio( no existen contraprestaciones – no hay causa)

2. El acto aparente (simulado) no tiene real intercambio, pero en el querido o

disimulado pasa:
-si se hace con el fin de engañar a tercero el acto disimulado adolece la causa
ilícita.

ABSOLUTA EXISTE

SIMULADA SIMULADO EXISTE

RELATIVA
CAUSA FALSA
DISIMULADO VALIDEZ
ERROR

Es importante considerar la oponibilidad e inoponibilidad en el caso de

simulación

105
└>Los terceros están protegidos por la apariencia y por lo tanto puede
entender que el acto simulado es valido.

Entre los portes cale el acto real, entre terceros vale el acto aparente salvo que
quieran prevalecerse del acto real. Aunque el acto puede tener problemas de
falta de causa los terceros pueden emplearlo sin que los titulares puedan
reclamar lo que falta de causa.

106
ERROR Y CAUSA

Todo error sobre un elemento sustancial del cto es también un error en la

causa.
El error en los motivos no vicia el consentimiento excepto cuando ha sido
esencial para contratar (siendo conocido por ambos) y el error en la persona.

Por lo tanto, el error en la causa no vicia el consentimiento (excepto en estos

casos) y cuando hay error en la identidad o tipo de acto o cto. (OBSTÁCULO)
└>No existe consentimiento, por lo tanto, no tiene causa.

1467 inc. final – La promesa de dar algo en pago de la deuda que no existe
carece de causa y el acto inmoral una causa ilícita.

¿ Cuál es la sanción por la falta de causa?

└>FALTA DE CAUSA: doctrinariamente hay inexistencia, el código los trata
como ilícito y por lo tanto sujetos a nulidad absoluta.
└>1682 CC señala como sanción de modo expreso de nulidad absoluta

1468→ LIMITACIÓN : No se podrá repetir (deudor) lo que ha sido pagado o dado

por causa ilícita a sabiendas.

En suma→ No hay causa en un cto. oneroso cuando la contraparte no adquiere

obligación alguna (ausencia de beneficios)

En los actos gratuitos no hay causa cuando falta el animo o intuición de

efectuar una liberalidad (falta de causa abstracta)
El que da lo que no debe no se presume que lo dona.

Es ilícita la causa cuando los motivos inmediatos que inducen la celebración

con ilícitos, ie, contrario a las buenas costumbres o al orden publico o prohibido
por la ley.

PARALELO ENTRE OBJETO Y CAUSA

Se mira el conjunto de la relación jurídica para determinar la

ilicitud, se mira la prestación en sí misma (conjunto de dos)

MIRADA OBJETIVA
En la causa se miran los motivos (presentación)

MIRADA SUBJETIVA
(motivos)

107
Puntos de vista distintos para mirar los limites al ejercicio de la voluntad. Son
distintas perspectivas para el mismo acto o cto. Es posible que en ses
consecuencias esas miradas coincidan. Generalmente una pregunta sobre la
prestación también pueden llevarnos a que los motivos también son ilícitos.

El objeto tiene que ver con lo que han contratado (prestación) y la causa lo que
han buscado o querido al contratar.
└> No es rara la coincidencia.

FRAUDE A LA LEY

DIGESTO: Libro I , párrafo III , act. 20 (PAULO)

Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe, con fraude de ella el
que representando las palabras alude su sentido

Sita magnifica A-B ley

Dos personas que quieren contratar se encuentran con un obstáculo legal y la

eluden cometiendo un fraude.

Es una institución muy desarrollada en el derecho internacional privado pues se

usan muchos argumentos para eludir los elementos de la jurisdicción.

Son actos que mirados separadamente aparecen como lícitos, pero si los tomo
en su conjunto, su efecto es dejar sin aplicación una norma jurídica imperativa
o prohibida, le, que no es dispositiva.

Por lo tanto, fraude a la ley es distinto a simulación

No hay ocultamente, Se trata de esconder

todos los actos con públicos el negocio contrario
y parecen lícitos. Mirados en su a la ley para esconder
conjunto son ilícitos.

Más complejo porque hay que distinguir

Cuando se atraviesa la línea.

Es una institución excepcional , porque en ppio. el derecho privado

es dispositivo.

Las personas suelen ser libres para elegir la forma en que celebran sus actos y
poder elegir las formas legales que les resulten más convenientes.

108
Distinguir entre el ingenio y la ilicitud es difícil pues la división es muy tenue.
No basta la mera intención de evadir una norma desfavorable, pues eso puede
ser un fin licito desde el punto de vista del derecho.

→ Por la autonomía privada el fraude es una figura externa.

109
REQUISITOS DEL FRAUDE A LA LEY

1. Existir acto real de evasión: al mirar los actos en su conjunto es resultado

sea equivalente o análogo al que quería impedir la norma obligatoria.
2. Debe existir intención de evadir una regla obligatoria
└> Elemento más difícil (acá se contra la discusión)
¿Hablamos de pura intención o exigiremos un elemento objetivo
independiente de la intención?
└> Nos preocuparemos de una equivalencia practica o algo subjetivo.
Si buscamos algo subjetivo nos centraremos en el animo o propósito de
evadir una norma (INTENCIÓN DEFRAUDATORIA)

El limite o frontera entre habilidad licita y fraude a la ley (entre la inteligencia y

la cárcel) esta dada por el tipo o naturaleza de la norma evadida mas que por la
intención de los contratantes’

3. La regla evadida debe ser susceptible de ser interpretada

extensivamente.

¿Cuándo una norma puede ser interpretada extensivamente para efectos del
fraude a la ley?
DISTINCIÓN →Tenemos lo que se conoce como leyes programa y las leyes de
ordenación

1. LEYES PROGRAMA→ establecen hechos condicionantes a los cuales el

derecho los atribuye una consecuencia. Se agotan en su formulación técnica.
└> Ej. Ley tributaria: establece hechos de los cuales se sigue la necesidad de
pagar impuesto. No se puede extenderla interpretándola, se agota en su
formulación. Si se quiere aplicar a otro caso debe haber un cambio de ley, y por
lo tanto el legislado podrá dar sentido extensivo, no él interprete.
└> No tienen espíritu.

→En materia tributaria no hay fraude a la ley.

2. LEY DE ORDENACIÓN→ pretenden establecer reglas de justicia

(usualmente reglas del derecho privado) Su fin va más allá de las normas en sí
mismo y por lo tanto en razón de ese fin perseguido puede ser objeto de una
interpretación extensiva.
Aunque el texto no capture esa posibilidad se puede extender a
situaciones en que el mismo ppio puede ser aplicable.
La diferencia entre la habilidad y el fraude a la ley esta dada por la
naturaleza de la ley mas que la intención.

Una errada concepción del fraude a la ley nos puede llevar a la aplicación
errada del fraude.

110
Chile→ Muy usual que los profesionales practiquen profesión constituido en
sociedad con el único fin de pagar un impuesto más bajo, porque todo lo que se
gana en una sociedad de profesionales esta ligada a una sociedad de
inversiones.
└> Es licito por ser normas programáticas que no son extensibles a casos
homólogos. (Ej. ROYALTY)

Con las normas societarias sobre personas relacionadas. En la S.A. se prohíbe la

relación entre ciertos tipos de personas por producir conflictos de intereses.
└> Si evado conflictos de intereses y me relaciono con quien no puedo hay
fraude por ser una norma de ordenación.

Chile→ no se puede pactar interés más allá del máximo convencional del 50%
(más del máximo oficial) (objeto ilícito)

Si hago artilugios para que finalmente recibir más del interés legar hay
fraude.

También puede ocurrir en la C-V ente cónyuges no divorciados

Razón de justicia proteger a terceros.

IMPUGNACIÓN DEL FRAUDE

1. Vía Objeto
2. Vía Causa

1. Hay objeto ilícito porque mirando las prestaciones en su conjunto se

viola una norma prohibitiva.
2. causa ilícita intención de evadir una norma prohibitiva.
└> Que opción se forma dependerá si se exige o no un elemento
subjetivo del fraude a la ley.
Si se toma se usara causa, si queremos elementos objetivos miraremos el
objeto.

→ Cuando importa el resultado→ OBJETO

Si la intención se toma como requisito→ CAUSA

111
 INEFICACIA
TIPOS DE INEFICACIA
La ineficacia implica básicamente hablar de nulidad. La idea de ineficacia
apunta a que el contrato no produce los efectos jurídicos que le son propios.
Los grados de ineficacia que puede enfrentar un acto jurídico determinan los
tipos de ineficacia.
La nulidad es una de las cosas que se extienden desde la lógica de los
contratos al acto jurídico, y constituye uno de los grados de ineficacia. Los otros
son la inoponibilidad y la inexistencia.
Estos tres representan formas imperfectas de expresión de las potestades para
celebrar actos jurídicos; de la potestad para crear normas en relaciones
jurídicas privadas. Las citadas potestades están sujetas a formalidades; a
requisitos establecidos por la propia ley, que contiene reglas que señalan que la
omisión o infracción de esos requisitos, privan al acto de sus efectos. Lo
anterior, se conoce en doctrina como “sanciones civiles”. Con todo, Jana
prefiere hablar de “consecuencias del ejercicio imperfecto de las potestades
conferidas”1, ya que el término doctrinario es equívoco.

INEXISTENCIA
Es el grado más radical de ineficacia. El acto se frustra inicialmente, al punto de
decirse que no hay hecho jurídico alguno. “Lo que hay es la nada”. Implica la
omisión de requisitos de existencia de un contrato.

Se debe determinar si esta existe en el derecho chileno; cómo se diferencia de

la nulidad; y cuáles son sus causales.
Esta noción viene de la doctrina francesa, que se enfrentó a las causales de
nulidad del matrimonio no contempladas en la legislación2. Para salvar el
problema, crearon la categoría de inexistencia jurídica; sin ciertos requisitos, el
matrimonio no podía considerarse tal. En los citados casos, no había nada que
declara como nulo.
En doctrina, algunos sostienen que sólo la nulidad cubre los requisitos de
validez y existencia. Otros señalan que la existencia sí existe, y que debe
operar cuando haya problemas de concurrencia de requisitos de existencia.
Quienes están a favor (Vial, Claro-Solar) , dicen que el CC distingue la nulidad
de la inexistencia. Citan el 1444, que habla de un contrato plenamente
inexistente “que no produce efecto alguno”; el 1681, que reserva la nulidad
para los requisitos que la ley establece para el “valor” de los actos 3. Se da
mucha relevancia al tenor literal de los artículos citados.
Agregan que en el capítulo relativo a la nulidad, el CC no se refiere a la
inexistencia pues esta sería previa a aquella.
Contra la inexistencia se encuentra Alessandri Rodríguez, que plantea
argumentos literales. El 1682 sólo se referiría a la nulidad como sanción,
implicando que no habría más sanciones civiles que esta. Además, el CC

1
¿dónde quedó la economía procesal?.....medio nombre!
2
Tales como los “matrimonios” entre personas del mismo sexo....Pato Yánez para ellos
3
Ver además 1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027, 2055, 2057 y el artículo 6 de la ley de SA que plantea que “no existe
SA”...

112
sanciona los actos de los absolutamente incapaces con la nulidad absoluta,
porque se entiende que no hay voluntad. Así las cosas, si existiera la
inexistencia, debería aplicarse a este caso.
El CC en “nulidad y rescisión” ni siquiera considera la inexistencia.

Para Jana, el tenor literal no basta, de cada palabra del CC no pueden deducirse
desarrollos conceptuales. La discusión es excesiva, y confunde los argumentos
teóricos con los prácticos. No hay que preguntarse si teóricamente un contrato
puede ser inexistente, si no dónde está el límite entre la inexistencia de un
acto, con su nulidad, entre lo que es relevante para el derecho con lo que no lo
es.
Se ve cómo las palabras tienen usos diversos. Más importante que estas, es la
perspectiva funcional de las instituciones jurídicas, incluso el sentido común. No
es posible negar la existencia de un acto cuando ha creado la apariencia de que
existe. Entonces, el límite entre la inexistencia y la nulidad está dado por la
apariencia, no por los puros conceptos, por lo que es una cuestión de hecho.
“Un contrato que planeo celebrar mañana, no existe”. Aquí no ay discusión,
pues el acto no ha pasado en un cierto umbral de apariencia. Los contratos
inexistentes son los que no alcanzan un cierto umbral de apariencia tal que
haga razonable que otros reconozcan un acto válido, aun cuando viciado.
Si se alcanza tal umbral, el acto existe, por lo que procederá la nulidad como
ineficacia, aun cuando no concurra un requisito de existencia.
El concepto de inexistencia no es jurídicamente relevante, pues si la disputa
llega a un tribunal, es porque el acto ha alcanzado el umbral, por lo que lo que
se discutirá es la validez, más que la existencia. Así las cosas, defender la
inexistencia implica desconocer la importancia del juez.
Las causales de inexistencia se relacionan con los requisitos de existencia: falta
de voluntad; de objeto; de causa; y solemnidades (algunos agregan el error
obstáculo)

NULIDAD
Es consecuencia de la omisión de algún requisito de validez. Nos enfrentamos a
un hecho jurídico que crea una cierta apariencia de contrato, que por carecer
de algún requisito de validez, es impugnable. Un acto que adolece de nulidad,
es válido, a pesar de ser anulable, hasta que esa nulidad sea judicialmente
declarada, instante en que se entenderá que el acto no existió nunca, ergo, su
efecto más importante es que las partes se retrotraigan a la citación previa a la
celebración del contrato, lo que indica que los vicios de nulidad deben concurrir
al momento de celebración. No existe tal cosa como “nulidad sobreviniente”;
los problemas sobrevinientes se relacionan con la exigibilidad.
Es la más radical de la sanciones, pues el acto se ve privado de sus efectos
jurídicos.
Será absoluta o relativa dependiendo del bien jurídico protegido en las normas
infringidas, en el primer caso, será un interés general, en tanto que en la
segunda, se tratará de un interés de la parte afectada por el vicio.
En la absoluta, el interés general se deriva de las causales de nulidad. Por eso,
no se permite que las artes pacten sobre la nulidad (1469). La ley puede

113
referirse de forma expresa a que cierto acto produce nulidad (tal es lo que
ocurre en el artículo 10); o la nulidad puede ser tácita, caso en que implica
inferir las causales genéricas de la nulidad en el acto particular, lo que supone
una argumentación relativa al orden público, a las buenas costumbres y a la
contrariedad a la ley.
Las causales de nulidad son de derecho estricto, son de orden público, no
pueden renunciarse anticipadamente, y deben estar fijadas por ley.

La NULIDAD ABSOLUTA es de interés público, lo que marca todas las demás

características (que no pueda ser saneada por la ratificación de las partes; que
tenga el plazo de saneamiento más largo; que pueda ser pedida por todo el que
tenga interés en ello).
Las causales están en los artículos 1682 y 1683. Algunos sindican al error
esencial como nulidad (o inexistencia), pero 1453 lo trata como un vicio del
consentimiento, que son tratados como nulidad relativa. Para Jana, parece no
haber aquí un interés general, por lo que, en tal medida, debe ser tratado como
nulidad relativa.
Puede ser hecha valer por los mencionado sen el 1683. Se le da un mandato al
juez, al exigírsele que debe declararla cuando aparezca de manifiesto, lo que
ha sido interpretado de forma restrictiva. La jurisprudencia ha exigido que el
contrato debe ser hecho valer en una de las acciones o excepciones discutidas
en el juicio. No puede declararse la nulidad respecto de quienes no han
intervenido (resguardando el debido proceso). También se exige que el juez
debe ser capaz de advertir el vicio sin realizar demasiada interpretación.
Se ha fallado que la nulidad aparece de manifiesto cuando se omiten
solemnidades; en casos de compraventa entre cónyuges o con hijos no
emancipados. Se ha fallado que no, cuando se vincula a otras pruebas del
proceso (donaciones de bienes no insinuados); cuando falta causa; en venta de
bienes raíces embargados (porque se necesitan otros antecedentes)
Están legitimados para alegarla, todo quien tenga interés pecuniario y actual en
ello (herederos, acreedores, sucesores en el dominio).
Se consagra el principio de no aprovecharse del dolo propio, negando acción a
quien debió conocer el vicio, conocimiento que debe ser real y efectivo de las
circunstancias que hacen ilícito el acto particular (no basta la suposición del
conocimiento de la ley)
Se discute si el dolo del representante se extiende al representado. Se ha dicho
que en la medida que es personalísimo, no se extendería, a menos que se
demuestre que el representado también conocía el vicio. En lo que respecta a
herederos, si se extiende, pues el causahabiente no pudo traspasarles la
acción.
La nulidad absoluta no puede ratificarse (solo sanearse por el paso de 10 años
desde el momento de la celebración). El saneamiento opera como prescripción
extintiva de la acción para pedir la nulidad.
Sus efectos son iguales a los de la nulidad relativa una vez que esta ha sido
declarada. Debe asumirse que la nulidad borró cualquier efecto. Si el acto aún
no ha sido ejecutado, la nulidad extingue las obligaciones. Si ya hubo
prestaciones, se retrotraen las partes a la posición precia a la celebración. Se

114
eliminan los efectos restituyéndose con las prestaciones mutuas (reguladas a
propósito de la acción restitutoria). Cuando lo anterior es difícil de poner en
práctica, la nulidad se aplica de forma calificada; la retroactividad de la nulidad,
no afecta lo ya hecho , si no que, en tales casos, las reglas operan hace el
futuro.
La nulidad produce efectos frente a terceros de buena y mala fe, por eso, a la
acción de nulidad suele acompañarse la reivindicatoria frente a terceros, para
definirlo todo en un mismo juicio.

INEXISTENCIA v/s NULIDAD

1. La inexistencia no requeriría ser declarada por sentencia judicial, en tanto
la nulidad, sí debe ser declarada.
2. La inexistencia no produce efecto alguno; en tanto que el acto que
adolece de nulidad produce todos sus efectos hasta que sea declarada.
3. La inexistencia no puede sanearse ni prescribir; en tanto que la nulidad
puede sanearse por el paso del tiempo (4 años en el caso de la nulidad
relativa y 10 en el de la absoluta)
4. La inexistencia debe oponerse como alegación o defensa; en tanto que la
nulidad debe presentarse como acción o excepción
5. La inexistencia no es susceptible de conversión; en tanto que en ciertos
casos, los actos nulos pueden tenerse como válidos como un acto diferente
6. La inexistencia solo puede ser constatada por el tribunal, y produce
efectos frente a cualquiera; en tanto que la nulidad solo produce efectos
entre los litigantes.

INOPONIBILIDAD
Pertenece a formas de ineficacia que no se vincula a la infracción de requisitos
del contrato. Aun cuando el acto produzca efectos entre las partes, este no será
oponible frente a terceros. Tal es el caso de la omisión de medidas como las de
publicidad. Por lo general, los actos son inoponibles sólo frente a determinadas
personas, lo que no implica que el acto no sea válido. El contrato produce todos
sus efectos entre las partes, salvo en cuanto puedan afectar la situación del
mencionado tercero.

Otras situaciones que tampoco implican infracción de normas (tal como la

inoponibilidad), y que son posteriores a la celebración del contrato, son las
modalidades (acto sujeto a condición suspensiva, que son válidas hasta que se
cumpla con la condición de que la cosa llegue a existir); resciliación (acuerdo
de las partes para poner término a un contrato); cumplimiento del contrato por
condición resolutoria tácita (caso en que los efectos son previstos por las
partes); ciertos actos unilaterales (revocación, renuncia, desahucio).
Con todo, estos temas se relacionan más estrechamente con la autonomía que
con la cuestión de ineficacia.

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