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HERMENUTICA, CONSTITUCIONALISMO E AS NECESSRIAS CRTICAS
DOGMTICA JURDICA1
HERMENUTICA, CONSTITUCIONALISMO Y LAS NECESARIAS CRTICAS A LA

DOGMTICA LEGAL
Lenio Luiz Streck2
Resumo: O presente trabalho objetiva fazer uma anlise do Constitucionalismo Contemporneo

ou novo Constitucionalismo - a partir de sua incompatibilidade com a sobrevivncia do
positivismo jurdico clssico, em suas vertentes exclusivistas, posto que este configura-se como
uma barreira ao prprio desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito, na medida em que
finca p na busca de uma espcie de vontade geral perdida. Sendo a fora normativa da
Constituio uma das principais caractersticas desse novo Constitucionalismo, que implementa
obrigaes positivas, o trabalho faz, ainda, uma anlise da justia constitucional na busca da
concretizao dos direitos constitucionais de vrias dimenses e dos limites da hermenutica
constitucional, de modo que todas as formas de decisionismo e discricionariedades sejam ser
afastadas.
Palavras-chave: novo constitucionalismo; hermenutica; positivismo jurdico; jurisdio

constitucional; decisionismo.
Resumen: El presente estudio tiene como objetivo analizar el constitucionalismo contemporneo

- o nuevo Constitucionalismo a partir de su incompatibilidad con la supervivencia del
positivismo jurdico clsico, en sus hebras exclusivistas, ya que esta aparece como una barrera
para el propio desarrollo de un Estado Democrtico de Derecho, en la medida em que busca una
especie de voluntad general perdida. Siendo la fuerza normativa de la Constitucin uma de las
caractersticas clave de este nuevo constitucionalismo, que implementa obligaciones positivas, el
1
Data de recebimento do artigo: 04.09.2014.

Datas de pareceres de aprovao: 05.09.2014 e 09.09.2014.
Data de aprovao pelo Conselho Editorial: 28.10.2014.
2
Doutor em Direito do Estado; Ps-Doutor em Direito Constitucional e Hermenutica; Ex-Procurador de JustiaBrasil; Professor Titular da Unisinos-RS e da Unesa-RJ. www.leniostreck.com.br.
RCJ - Revista Culturas Jurdicas, Vol. 1, Nm. 1, 2014.

www.culturasjuridicas.uff.br
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estudio tambin analiza la jurisdiccin constitucional en la bsqueda de la consecucin de los

derechos constitucionales de diversas dimensiones y los lmites de la hermenutica
constitucional, de modo que todas las formas de decisionismo y discreciones se van a eliminar.
Palavras-clave: nuevo constitucionalismo; hermenutica; positivismo jurdico; jurisdiccin
constitucional; decisionismo.
1. A revoluo copernicana provocada pelo Constitucionalismo Contemporneo e a (falta

de) compreenso hermenutica do fenmeno
O sculo XX foi generoso para com o direito e a filosofia. No direito, o segundo psguerra proporcionou a incorporao dos direitos de terceira dimenso ao rol dos direitos
individuais (primeira dimenso) e sociais (segunda dimenso). s facetas ordenadora (Estado
Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de Direito), o Estado Democrtico de Direito
agrega um plus (normativo): o direito passa a ser transformador, uma vez que os textos
constitucionais passam a explicitar as possibilidades para o resgate das promessas incumpridas da
modernidade, questo que assume relevncia mpar em pases de modernidade tardia como o
Brasil, onde o welfare state no passou de um simulacro.
Na filosofia, o giro ontolgico-lingustico operou uma verdadeira revoluo copernicana
no campo da hermenutica.3 A linguagem, entendida historicamente como uma terceira coisa
interposta entre um sujeito e um objeto, recebe o status de condio de possibilidade de todo o
processo compreensivo. Torna-se possvel, assim, superar o pensamento metafsico que
atravessou dois milnios, isto porque se no paradigma da metafsica clssica os sentidos
estavam nas coisas e na metafsica moderna na mente (conscincia de si do pensamento
pensante), na guinada ps-metafsica o sentido passa a se dar na e pela linguagem.
no interior destas duas revolues que o novo constitucionalismo supera o
positivismo. Afinal, el constitucionalismo tradicional era sobre todo una ideologa, una teora
3
Este artigo fruto de um conjunto de pesquisas desenvolvidas no Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos,
tendo j parte dele inserido em outros textos.

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meramente normativa, mientras que el constitucionalismo actual se ha convertido en una teora

del Derecho opuesta al positivismo jurdico como mtodo.4
Da a possibilidade de afirmar a existncia de uma srie de oposies/incompatibilidades
entre o Constitucionalismo Contemporneo5 (ou, se assim se quiser, o constitucionalismo social e
democrtico que exsurge a partir do segundo ps-guerra) e o positivismo jurdico. nesse
contexto que Suzanna Pozzolo faz um apanhado de um conjunto de incompatibilidades entre o
que ela considera ser o novo constitucionalismo (que ela e muitos juristas italianos, espanhis,
mexicanos e brasileiros denominam de neoconstitucionalismo) e o positivismo: a) o
neoconstitucionalismo incompatvel com o positivismo ideolgico, porque este sustenta que o
direito positivo, pelo simples fato de ser positivo, justo e deve ser obedecido, em virtude de um
dever moral. Como contraponto, o neoconstitucionalismo seria uma ideologia poltica menos
complacente com o poder; b) o neoconstitucionalismo no se coaduna com o positivismo
enquanto teoria, estando incompatibilidade, neste caso, na posio soberana que possui a lei
ordinria na concepo positivista. No Estado constitucional, pelo contrrio, a funo e a
hierarquia da lei tm um papel subordinado Constituio, que no apenas formal, e, sim,
material; c) tambm h uma incompatibilidade entre neoconstitucionalismo com o positivismo
visto como metodologia, porque este separou o direito e a moral, expulsando esta do horizonte
jurdico. Tal separao, e a conseqente afirmao de que o direito pode ser estudado
simplesmente como fato social por um observador neutro, determinaria a incompatibilidade, j
que o direito do Estado constitucional necessitaria, para ser estudado e compreendido, de uma
tomada de postura moral, enfim, requereria uma atitude tica. J o direito constitucional estaria
Cfe. Figueroa, Alfonso Garcia. La teoria del derecho em tiempos de constitucionalismo. In

Neoconstitucionalismo(s). Edicin de Miguel Carbonell. Madrid, Trotta, 2003, p. 165.
5
A partir da 4 Edio do livro Verdade e Consenso passei a designar o constitucionalismo exsurgente ps-Segunda
Guerra de Constitucionalismo Contemporneo em contraposio as teses neoconstitucionalistas. O motivo desta
mudana se deve ao fato de que o Neoconstitucionalismo apresenta-se como uma proposta difusa e que abarca vrias
vertentes tericas e concepes das quais no compartilho, em apertada sntese destaco as seguintes: 1) representam
de um modo geral uma pretensa superao do positivismo jurdico, pois limitada somente a sua verso primitiva
desenvolvida no sc.XIX; 2) uma aceitao ou um reconhecimento da discricionariedade judicial, que, assim, deve
ser apenas racionalizada; 3) e a correo moral do direito, que na prtica torna-se num moralismo individual. Para
maiores aprofundamentos recomenda-se a leitura do cap.6 da obra Jurisdio e Deciso Jurdica.

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carregado de princpios morais positivados, que reconduziram ao interior do discurso jurdico as

problemticas morais6.
Parece
evidente
que
Pozzollo
est
tratando
das
incompatibilidades
do
neoconstitucionalismo com o positivismo clssico, no estando no rol de suas preocupaes as

diversas variaes do positivismo que se forjaram nas ltimas dcadas. De todo modo,
comprovadas ou no as aludidas incompatibilidades, ainda cedo para dar por encerrada a
discusso acerca do declnio do positivismo nas suas mais variadas formas e o primado de um
Constitucionalismo efetivamente ps-positivista. Afinal, autores importantes no cenrio da teoria
do direito e do direito constitucional, como Gregorio Peces-Barba Martnez, Javier Santamara
Ibeas e Prez Royo, no concordam com esse declnio ou superao, fazendo, ademais, cada um
ao seu modo, (ainda) uma profisso de f no positivismo jurdico nos dias atuais. Peces-Barba
considera ter havido uma continuidade, e no uma ruptura, entre o Estado de Direito e o Estado
Constitucional. Em sua opinio, o que existiu foi uma transformao interna do papel dos
operadores jurdicos, legais e judiciais, no sendo esse aumento do poder dos juzes, entretanto,
um bom argumento contra o positivismo, seno contra alguma de suas formulaes histricas.
Aduz que os princpios ou os valores, se esto na Constituio, j so direito positivo e seguem
sem necessitar a impossvel operao de escalar o cu (sic), e que os juzes no so os seus
nicos intrpretes. Por isto, advoga um positivismo corrigido, uma vez que o positivismo no
pode mais se apresentar nem se identificar atravs dos velhos dogmas de um perfil inicial do
sculo XIX: o direito no mais se identifica com a lei (porque o direito judicial uma indubitvel
fonte de direito); o conceito de direito tem contedos necessrios de tica pblica e inseparvel
6
O apanhado das incompatibilidades est em
Pozzolo, Susanna (Um constitucionalismo ambiguo, in
Neoconstitucionalismos, op.cit., pp. 194 e 195), que, entretanto, no compartilha com as mesmas. A autora entende o
neoconstitucionalismo no como uma teoria do direito do Estado constitucional contemporneo, mas como uma
teoria normativa de como os diversos ordenamentos deveriam ser. Critica, por exemplo, a tese de Zagrebelski, de que
a Constituio carregada de valores representa um objeto geneticamente diferente do direito infraconstitucional,
sendo que, exatamente por isto, o aparato terico e metodolgico do positivismo no seria adequado para dar conta
deste objeto. Pozzolo considera defensvel tanto a autonomia da metodologia iuspositivista relativamente s teorias
do Estado do sculo XIX, como a validade do mtodo positivo a ser utilizado como instrumento de anlise dos
sistemas jurdicos contemporneos, justamente em face da tese da separao entre direito e moral. De minha parte,
acrescento que a discusso da incluso da moral (sic) deve ser vista a partir de uma perspectiva hermenutica,
conforme trabalho em Verdade e Consenso. So paulo, Saraiva, 2011, passim.. Ver tambm uma nova percepo
acerca do neoconstitucionalismo em Oto, Ecio. Entre Constitucionalismo cosmopolita e pluriversalismo
internacional: Neconstitucionalismo e Ordem Mundial. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2014, passim.

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da realidade social que o organiza; a teoria da subsuno tem sido substituda por critrios mais
complexos de interpretao e de argumentao. Por isso, acrescenta, torna-se necessrio um
perfilhamento dos critrios que distinguem hoje uma posio positivista de perfil corrigido,7
chamando a ateno para o delineamento feito por Javier Santamara Ibeas, para quem o
positivismo hoje se detecta a partir das seguintes caractersticas: a) porque coincide que por
detrs de toda norma, princpio ou regra, existe sempre uma vontade, o que supe afirmar a
necessria relao entre direito e poder; b) porque a moralidade pblica, componente necessrio
do fenmeno jurdico, no diretamente direito por ser moralidade, seno porque se incorpora ao
sistema jurdico pelas vias estabelecidas pelos operadores habilitados pela norma fundante bsica;
c) ademais, previamente, tica poltica assumida pelo poder, fato fundante bsico do direito.
Desta forma, completa Santamara Ibeas, frente tese da nica resposta correta, o positivismo se
identifica pela pluralidade de respostas possveis nos casos difceis, o que dentro do sistema a
tese da discricionariedade dos juzes8.
Entendo, no entanto, no ser mais possvel compactuar com as teses positivistas em
todas as suas verses - nesta quadra da histria. Com efeito, a defesa feita por Peces-Barba parece
restringir
contraposio
constitucionalismo-positivismo
ao
novo
contedo
do
constitucionalismo do sculo XX (valores, princpios e direitos fundamentais-sociais) e a una

tendncia a arrinconar a la ley em favor de uma Constitucin interpretada por los jueces. Alm
disso, a defesa do positivismo sustentada por Peces-Barba coloca como adversrio do positivismo
o jusnaturalismo, questo que, no meu entendimento, refoge ao Constitucionalismo
Contemporneo. Ou seja, no mais possvel contrapor o jusnaturalismo a alguma teoria
positivista ou ps-positivista. No h mais espao para o jusnaturalismo nesta quadra do tempo.
De todo modo, parece claro que Peces-Barba advoga um positivismo crtico, uma vez que
considera evidentes as crticas forma ultrapassada de positivismo9.
7
Cfe. Peces-Barba Martnez, Gregorio. Derechos sociales y positivismo juridico. Madrid, Dykinson, 1999, pp. 83 e
segs;
8
Cfe. Peces-Barba Martnez, Gregorio. Derechos sociales y positivismo juridico. Dykinson, 1999, pp. 83 e segs;
Santamara Ibeas, Javier. Los valores superiores em la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: libertad, igualdad,
justicia y pluralismo poltico. Dykinson, Universidad de Burgos, Madrid, 1997.
9
Peces-Barba (idem, ibidem) defende um positivismo corrigido porque: a) j no se pode, nesta quadra da
histria, manter a identificao do direito com a lei; b) j no se pode mais conceber a figura do juiz como a boca
que pronuncia a lei; c) necessrio rechaar a Teoria Pura do Direito para ele, a expressin ms perfilada del

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Como contraponto, entendo que as crticas evidentes ao positivismo no levam em

conta as vrias formas assumidas pelo positivismo no decorrer da histria, alm do relevante fato
de que, por exemplo, as teorias da argumentao, elencadas como superadoras da subsuno, no
tm conseguido superar o esquema sujeito objeto (portanto, ainda continuam, em menor ou maior
grau, atreladas ao predomnio da subjetividade do intrprete). Isto , a forma ultrapassada de
positivismo no est derrotada, mormente pela capacidade de mutao gentica que possui. Ou
seja, de fato tem razo Peces-Barba quando chama a ateno para a relevante circunstncia de
que no mais existe o positivismo por ele considerado superado para sustentar a defesa que faz
de um ponto de vista positivista como a melhor forma de anlise do direito, desde que
autocrtica capaz de entender as mudanas da cultura jurdica, necessariamente histrica10. O
problema reside no fato de que o positivismo renovado ou no possui vcios que o tornam
incompatvel com as exigncias do direito entendido nos quadros do novo constitucionalismo do
sculo XX, que passa por uma verdadeira revoluo de contedo. No fundo, as aludidas virtudes
de uma postura positivista
so contraditrias entre si. O positivismo abre espao para a
discricionariedade judicial, que tanto pode dar-se na anlise da lei como da Constituio. Desse
modo, o que deve ser considerado como superado no positivismo nas suas mais variadas
formas - a anlise que deve ser feita no apenas sobre a vigncia da lei, mas sobre a sua
validade substancial. E isto faz a diferena, exatamente porque na diferena que
ontolgica11 - entre texto e norma e entre vigncia e validade, que se encontra o ponto de
superao da lei plenipotenciria, blindada pelas posturas positivistas contra a substancialidade
da Constituio e da interveno da jurisdio constitucional.
Nesse sentido, parece no restar dvidas de que, para o positivismo tradicional
(sinttico-legalista), a validade de um preceito provm somente da competncia e do
procedimento e no de seu contedo material. No fundo, para esse tipo de positivismo, o juzo de
vigncia o nico que os tribunais podem emitir, negando, assim, a diferena entre vigncia e
positivismo clsico -; d) impossvel encerrar o positivismo em um guetto formalista , sem critrios materiais de
justia, e e) finalmente, necessrio contestar a subsuno, por ser demasiadamente simples e primria, por esta no
abarcar as operaes muito mais complexas que a interpretao jurdica.
10
Cfe. Peces-Barba Martnez, op.cit., p. 89.
11
Conforme explicitado na seqncia, ontolgico, aqui, deve ser entendido no sentido de uma ontologia fundamental
de cariz fenomenolgico (Gadamer-Heidegger) e no no sentido da ontologia clssica.

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validade. Essa linha de anlise est prxima de autores como Perez Royo, para quem el poder
judicial nicamente se legitima democrticamente a partir de la ley. No puede legitimarse
democrticamente a partir de la Constitucin de manera directa (...). Ni el poder ejecutivo ni el
poder judicial pueden saltarse el eslabn que representa el poder legislativo y remitirse
directamente ao poder constituyente. Cuando esto ocurre se destruye el proceso de legitimacin
democrtica y se impone como voluntad del Estado lo que en ningn caso puedo serlo.
Tcnicamente, esto es un golpe de Estado12.
Essa posio de Perez Royo embora traduzida em um artigo jornalstico, circunstncia,
alis, ressalvada por Serrano vai receber deste ltimo duras crticas, por considerar que o
empenho de Royo na defesa da separao dos poderes (competncia), com o esquecimento da
garantia dos direitos (tutela judicial efetiva) o
ensimo intento de legitimar desde la teora jurdica al poder del Estado. Derecho es
as visto - quod principi placuit. Por el contrario, la afirmacin de que por ms que le
plazca al prncipe una norma no es vlida si viola derechos fundamentales es el intento
por desgracia tambin ensimo en la historia del pensamiento jurdico de utilizar al
derecho como lmite al (y no como instrumento del) poder. Desde au visto, el Estado
existe slo para proteger los derechos y golpista es la violacin de este pacto social por
cualquiera de los poderes jurdicos o fticos. Estado es quod populo placuit13.
Desse modo, levando em conta o contedo e o contexto histrico em que surge o Estado
Constitucional e em especial a feio transformadora do direito constitucional no decorrer do
sculo XX, possvel afirmar que a sobrevivncia do positivismo configura-se como uma
barreira ao prprio desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito, na medida em que finca
p na busca de uma espcie de vontade geral perdida (especialmente no caso do positivismo
clssico e das vertentes exclusivistas).
2. A Constituio compreendida como algo que constitui: os obstculos representados por

uma baixa pr-compreenso
12
Cfe. Prez Royo, In El Pas, 27 de abril de 1997, apud Serrano, Jos Luis. Validez y vigencia. Madrid, Trota,
2004, p. 47.
13
Cfe. Serrano, op.cit., p. 48.

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A Constituio deve ser vivenciada como Constituio, e isto depender da prcompreenso (Vorverstndnis) do intrprete. Afinal, chegamos s coisas do mundo a partir de um
ponto de vista e, neste sentido,14 o discurso sobre o mundo tem uma estrutura do algo como algo,
a Constituio como Constituio, algo enquanto algo (etwas als etwas). E a estrutura do discurso
sobre as condies de possibilidade sobre o mundo tambm a estrutura de algo como algo, na
medida em que o compreender um compreender algo como algo15. Isto significa dizer que o
estar-no-mundo depende dessa pr-compreenso, que condio de possibilidade da
compreenso deste algo. Da o acerto de Gadamer,
16
ao afirmar que os pr-juzos de um
indivduo, muito mais do que seus juzos, so a realidade histrica de seu ser (Darum sind die
Vorurteile des einzelnen weit mehr als seine Urteile die geschichtliche Wirklichkeit seines Seins.
Assim, percebemos (compreendemos) a Constituio como Constituio quando a
confrontamos com a sociedade para a qual dirigida; compreendemos a Constituio como
Constituio quando examinamos os dispositivos que determinam o resgate das promessas da
modernidade e quando, atravs de nossa conscincia acerca dos efeitos que a histria tem sobre
ns (Wirkungsgeschichtliches Bewutsein), damo-nos conta da ausncia de justia social (cujo
comando de resgate est no texto constitucional); compreendemos a Constituio como
Constituio quando constatamos que os direitos fundamentais-sociais somente foram integrados
ao texto constitucional pela exata razo de que a imensa maioria da populao no os tm;
compreendemos que a Constituio , tambm, desse modo, a prpria ineficcia de parcela de
seus dispositivos (que , finalmente, o retrato da prpria realidade social); percebemos tambm
que a Constituio no somente um documento que estabelece direitos, mas, mais do que isto,
ao estabelec-los, a Constituio coloca a lume e expe dramaticamente a sua ausncia,
desnudando as mazelas da sociedade;
sexto e ltimo, a Constituio no uma mera Lei
Fundamental (texto) que toma lugar no mundo social-jurdico, estabelecendo um novo deverser, at porque antes dela havia uma outra Constituio e antes desta outras quatro na era
republicana..., mas, sim, da Constituio, nascida do processo constituinte, como algo que
14
Veja-se, assim, os problemas acarretados por um imaginrio jurdico de baixa constitucionalidade, que funciona,
desse modo, como matriz do sentido que o jurista/intrprete ter da Constituio. O resultado disto todos
conhecemos: o positivismo continua a opor srias resistncia ao constitucionalismo.
15
Cfe. Stein, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. 2. Ed. Porto Alegre, Edipucrs, 2004, p. 65.

80
constitui, que deve exsurgir uma nova sociedade, no evidentemente rebocando a poltica, mas
permitindo que a poltica seja feita de acordo com a Constituio.
Isto significa dizer que uma baixa compreenso acerca do sentido da Constituio
naquilo que ela significa no mbito do Estado Democrtico de Direito inexoravelmente
acarretar uma baixa aplicao, com efetivo prejuzo para a concretizao dos direitos
fundamentais-sociais. As condies de possibilidades para que o intrprete possa compreender
um texto implicam (sempre e inexoravelmente) a existncia de uma pr-compreenso (seus prjuzos) acerca da totalidade (que a sua linguagem lhe possibilita) do sistema jurdico-polticosocial.
Assim, a fora normativa da Constituio compreendida como (etwas als etwas)
Constituio que nasce da revoluo copernicana que institui o constitucionalismo
contemporneo depender de uma adequada interpretao, uma vez que esta a interpretao
que se constitui como condio de possibilidade para o acontecer de uma nova teoria das
fontes e de uma nova teoria da norma jurdica, completando-se, assim, a superao do
positivismo a partir dessa batalha travada nessas trs frentes (teoria das fontes, teoria da norma e
a hermenutica).
No difcil constatar, assim, que a anlise das condies para uma adequada
compreenso do que significa a Constituio deve estar atravessada por essa perspectiva
hermenutica que des-vela os obstculos a sua efetividade. A insero da justia constitucional
no contexto da concretizao dos direitos fundamentais-sociais compreendida essa
realizao/concretizao de forma subsidiria, na omisso dos poderes encarregados para tal deve levar em conta, necessariamente, o papel assumido pela Constituio no interior do novo
paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito.
No se deve esquecer, aqui, a
perspectiva paradigmtica representada pelo advento do constitucionalismo que surgiu aps a

Segunda Guerra Mundial, que rene, ao mesmo tempo, um forte contedo normativo
(Constituies embebedoras) e as possibilidades garantidoras de direitos a partir da jurisdio
constitucional.
16
Cfe. Gadamer, Hans-Georg. Wahrheit und Methode, Grundzge, op. cit., p. 281.

81
Da a necessidade de se admitir certo grau de deslocamento da esfera de tenso em

direo justia constitucional. Isto implica um novo olhar sobre o papel do Direito leia-se
Constituio no interior do Estado Democrtico de Direito, que gera, para alm dos tradicionais
vnculos negativos (garantia contra a violao de direitos), obrigaes positivas (direitos
prestacionais). E isto no pode ser ignorado, porque exatamente o cerne do novo
constitucionalismo.
Parece evidente que, como conseqncia disto, o grau de interveno da justia
constitucional depender do nvel de concretizao dos direitos estabelecidos na Constituio. Ou
seja, o nvel das demandas inexoravelmente comandar a intensidade da tenso entre legislao e
jurisdio. De todo modo, concordo com a tese de que a defesa de certo grau de intervencionismo
da justia constitucional que venho sustentando sem a menor iluso de que existam apenas
bons ativismos e bons ativistas17 implica o risco, e esta aguda crtica feita por Gilberto
Bercovici,18 da ocorrncia de decises judiciais emanadas, principalmente pelo Supremo Tribunal
Federal, contra a Constituio, com o consequente esvaziamento de sua substancialidade, o que
representa a sim usurpao de poderes constituintes.
Sem tirar a razo da percuciente observao de Bercovici, entendo que o Tribunal
Constitucional (no caso, o STF) sempre faz poltica. E isto inexorvel. O que ocorre que, em
pases de modernidade tardia como o Brasil, na inrcia/omisso dos poderes Legislativo e
Executivo (mormente no mbito do direito sade, funo social da propriedade, direito ao
ensino fundamental, alm do controle de constitucionalidade de privatizaes irresponsveis, que
contrariam frontalmente o ncleo poltico-essencial da Constituio), no se pode abrir mo da
17
Uma anlise sobre a diferena entre a judicializao da poltica e o ativismo judicial, a partir da Crtica
Hermenutica do Direito que proponho, pode ser encontrada na obra de Clarissa Tassinari (Jurisdio e ativismo
judicial: limites da atuao do Judicirio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013). No livro, logo no primeiro
captulo, a autora coloca o fenmeno da judicializao da poltica como um problema contemporneo, oriundo do
constitucionalismo do ps-Segunda Guerra Mundial, do surgimento das constituies dirigentes, do aumento da
litigiosidade nas sociedades contemporneas e da crise da democracia, situaes que levam a uma expanso global
do Poder Judicirio. Por outro lado, o ativismo judicial apa-rece como um ato de vontade daquele que julga, sendo,
portanto, um desvio na atuao do Judicirio, que passa a decidir por critrios no jurdicos. Para deixar esta questo
mais evidente, Tassinari faz uma anlise da doutrina norte-americana, trazendo os contributos da teoria do direto
estadunidense, bem como da cincia poltica. Tudo isso para demonstrar o modo equivocado como o ativismo foi
incorporado no contexto brasileiro e os problemas disso decorrentes, especialmente para o direito democraticamente
produzido.
18
Cfe. Bercovici, Gilberto. Desigualdades Regionais, Estado e Constituio. So Paulo, Max Limonad, 2002.

82
interveno da justia constitucional 19 na busca da concretizao dos direitos constitucionais de

vrias dimenses.
No se pode confundir, entretanto, a adequada/necessria interveno da jurisdio
constitucional com a possibilidade de decisionismos por parte de juzes e tribunais. Isto seria
antidemocrtico. Com efeito, defender certo grau de dirigismo constitucional e um nvel
determinado de exigncia de interveno da justia constitucional no pode significar que os
tribunais se assenhorem da Constituio. Mais do que isto, necessrio alertar para o fato de que
a afirmao a norma (sempre) produto da interpretao do texto, ou que o intrprete sempre
atribui sentido (Sinngebung) ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste o
intrprete poder dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma
arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem
existncia autnoma). O texto limita a concretizao e no permite decidir em qualquer
direo, como querem as diversas formas de decisionismo, alerta Adeodato20.
3. A resistncia positivista diante da relao mlleriana texto e norma: a importncia do

texto e o perigo representado pelos decisionismos judiciais
19
O objetivo destas reflexes no permite ingressar na discusso acerca da tenso entre constitucionalismo (e
jurisdio constitucional) e a democracia, permitindo-me remeter o leitor ao meu Jurisdio Constitucional e
Deciso Jurdica. So Paulo, RT, 2014. De qualquer modo, entendo corretas as observaes de Pea Freire, para
quem os juzes constitucionais podem participar do dilogo coletivo, recordando aos cidados e a seus
representantes o peso de certos direitos, enriquecendo a deliberao pblica com argumentos e pontos de vista no
levados em conta na discusso parlamentria. Se esta prtica valiosa, quem sabe merea ser protegida e garantida,
evitando, por exemplo, que a maioria parlamentar possa solapar sem custo algum o poder dos juzes mediante uma
reforma constitucional meramente formal. O juzo de inconstitucionalidade tem que ter algum efeito no sistema
institucional e poltico e alterar significativamente os termos em que se desenvolve o debate poltico,
fundamentalmente obrigando ao legislador a oferecer razes adicionais que contrastem com as que foram postas pelo
juiz constitucional e que justifiquem decisivamente sua pretenso. Essa operatividade, de todo modo, deve ter um
limite, para que no seja bloqueada a atividade do legislador democrtico. Por sto, o peso do controle de
constitucionalidade deve ser compensado com o poder dos rgos polticos de responder de algum modo aos
juzes constitucionais, j que, de outro modo, a instituio do controle judicial perderia sua legitimidade. Em suma,
acrescenta o autor, pode no ser razovel que o rgo de controle de constitucionalidade tenha a ltima palavra
sobre o alcance e os limites de nossos direitos, porm, desde logo, o que me parece conveniente que tenha a
palavra. Cfe. Pea Freire, Antonio Manuel. Constitucionalismo Garantista y Democracia. In: Crtica Jurdica, n.
22. Curitiba, Unibrasil, 2003, p. 63.
20
Cfe. Adeodato, op.cit., p. 176.

83
No h como discordar de Friedrich Mller quando diz que a norma sempre o produto
da interpretao de um texto, e que a norma no est contida no texto21. Mas isto no pode
significar que haja uma separao (ou independncia) entre ambos (texto e norma). Com efeito,
do mesmo como no h equivalncia entre texto e norma e entre vigncia e validade, estes no
subsistem separados um do outro, em face do que se denomina na fenomenologia hermenutica
de diferena ontolgica. Na verdade, o texto no subsiste como texto; no h texto isolado da
norma! O texto j aparece na sua norma, produto da atribuio de sentido do intrprete, no
existe um processo de discricionariedade do intrprete.
No plano da hermenutica jurdica - e daquilo que venho pesquisando sob o enfoque de
uma crtica hermenutica do direito (e que me permiti batizar, inicialmente, de Nova Crtica do
Direito)
22,
possvel afirmar que a norma (que produto da atribuio de sentido a um texto)
no uma capa de sentido a ser acoplada a um texto desnudo. Ela , sim, a construo
hermenutica do sentido do texto. Esse sentido manifesta-se na sntese hermenutica da
applicatio.
A afirmao de que o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto, nem de
longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado a dizer qualquer coisa sobre qualquer
coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem
separados (e, portanto, tivessem existncia autnoma). Como bem diz Gadamer, quando o juiz
pretende adequar a lei s necessidades do presente, tem claramente a inteno de resolver uma
21
Ver, para tanto, Friedrich Mller, Juristiche Methodik, Ffte Auflage. Berlin: Ducker & Humboldt, 1993; no
mesmo sentido, Eros Roberto Grau. La Doble Estruturacin y la interpretacin del derecho, Barcelona: Editorial
M.J. Bosch, SL, 1998.
22
A Crtica Hermenutica do Direito fruto das pesquisas do Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos junto ao
Programa de Ps-Graduao Mestrado e Doutorado da Unisinos. Trata-se de uma crtica hermenutica do direito,
compreendida como processo de desconstruo da metafsica vigorante no pensamento dogmtico do Direito. A
metafsica, que na modernidade recebeu o nome de teoria do conhecimento (filosofia da conscincia) faz com que se
esquea justamente da diferena que separa ser e ente. No campo jurdico, esse esquecimento corrompe a atividade
interpretativa, mediante uma espcie de extrao de mais-valia do sentido do ser do Direito. O resultado disso o
predomnio do mtodo, do dispositivo, da tecnicizao e da especializao, que na sua forma simplificada redundou
em uma cultura jurdica estandardizada, onde o direito (texto jurdico compreendido na sua relao social) no
mais pensado em seu acontecer. H que se retomar, assim, a crtica ao pensamento dogmaticizante, refm de uma
prtica dedutivista e subsuntiva, rompendo-se com o paradigma metafsico-objetificante (aristotlico-tomista e da
subjetividade), que impede o aparecer do direito naquilo que ele tem/deve ter de transformador. Ver, para tanto, os
captulos 5 e 6 de meu Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. SP, RT, 2013. Tambm o meu Lies de Crtica
Hermenutica do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2014.

84
tarefa prtica. Isto no quer dizer, de modo algum, que sua interpretao da lei seja uma traduo
arbitrria. (der Richter, welcher das berlieferte Gesetz den Bedrrnissen der Gegenwart
anpasst, wil gewiss eine praktische Aufgabe lsen. Aber seine Auslegung des Gesetzes ist deshalb
noch lange nicht eine willkrliche Umdeutung)23.
Portanto, todas as formas de decisionismo e discricionariedades devem ser afastadas. O
fato de que no existe um mtodo que possa dar garantia a correo do processo interpretativo
denncia presente, alis, j em Kelsen, no oitavo captulo de sua Teoria Pura do Direito no
pode justificar que seja facultado ao intrprete estimular as interpretaes possveis, de acordo
com sua vontade e o seu conhecimento
24.
Mostra-se equivocado, assim, dizer que dentre as
diversas opes colocadas ao seu dispor, o exegeta escolhe aquela que lhe afigurar com a mais
satisfatria, podendo valer-se, para tanto, dos recursos que estiverem ao seu dispor. 25
Nesse sentido, a arguta crtica de Nelson Saldanha, que, na linha de Gadamer, entende
que a reao contra o exegetismo (de cariz objetivista no sentido filosfico da palavra, claro)
no pode significar que a interpretao do direito deixe de supor uma ordem de normas, que se
completam com princpios. Ou seja, sem textos no h normas: o que se chama direito no algo
separado da hermenutica, mas no se pode diluir nem dissolver a aplicao do direito dentro de
uma total imprevisibilidade.26 A vontade e o conhecimento do intrprete no podem levar a
possibilidade de que este possa atribuir sentidos arbitrrios. Afinal, como bem diz Gadamer, se
queres dizer algo sobre um texto, deixe que o texto te diga algo!
Em outras palavras, o intrprete no pode, por exemplo, atribuir sentidos despistadores
da funo social da propriedade, do direito dos trabalhadores participao nos lucros da
23
Cfe. Gadamer, Wahrheit und Methode, Grundzge, op.cit., p. 333.

a posio, por exemplo, de Uadi Lamnego Bulos (Manual de Interpretao Constitucional, So Paulo, Saraiva,
1997), que acrescenta ser injustificvel qualquer censura ou cerceamento em relao ao mister interpretativo, seja
qual for o argumento, precisamente porque impossvel determinar uma nica interpretao como vlida. No
possvel concordar com a tese de Bulos. H limites no processo interpretativo. O processo hermenutico no
autoriza atribuies arbitrrias ou segundo a vontade e o conhecimento do intrprete. Veja-se, nesse sentido, a dura
resposta que Gadamer d queles que acusam a hermenutica de proporcionar o relativismo. Frise-se, ademais, que
este um ponto fundamental da luta pela superao do postivismo-normativista: o constitucionalismo coloca freios
discricionariedade prpria das diversas formas de positivismo surgidos no sculo XX. Veja-se, por exemplo, que o
neoconstitucionalismo, ao no abrir mo da discricionariedade, no escapa do positivismo.
25
Idem, ibidem.
26
Cfe. Saldanha, Nelson. Racionalismo jurdico, crise do legalismo e problemtica da norma. In: Anurio dos
Cursos de Ps-Graduao em Direito da UFPE, n. 10, ano 2000. Recife, UFPE, pp. 203 e segs.
24

85
empresa, etc. Da a necessidade desse esclarecimento, uma vez que, frequentemente, a

hermenutica - na matriz aqui trabalhada - tem sido acusada de relativismo. Definitivamente,
preciso dizer que a hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismo, realismo
ou direito alternativo, e essa convico vem apoiada em Grondin, que, fundado em Gadamer,
rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo (ou irracionalidade) hermenutica
filosfica! 27 Isso precisa ficar claro28.
Numa palavra: jamais existiu um relativismo para a hermenutica; so antes os
adversrios da hermenutica que conjuram o fantasma do relativismo, porque suspeitam existir na
hermenutica uma concepo de verdade, a qual no corresponde s suas expectativas
fundamentalistas, tranqiliza-nos Grondin. Dessa forma, na discusso filosfica contempornea,
o relativismo funciona como um espantalho ou um fantasma assustador, em favor de posies
fundamentalistas, que gostariam de abstrair da conversao interior da alma. Quem fala do
relativismo pressupe que poderia existir para os humanos uma verdade sem o horizonte dessa
27
Cfe. Jean Grondin, Introduo hermenutica Filosfica. So Leopoldo: UNISINOS, 1999, p. 229 e segs.
importante esclarecer que os pressupostos de anlise defendidos pela Crtica Hermenutica do Direito no
recaem nem em um exegetismo e nem em um relativismo, como alguns argumentam. Quando reconhecemos a
existncia de limites semnticos ou algo do gnero no estamos afirmando uma volta Escola da Exegese, pois, o
sentido se d num a priori compartilhado. Uma afirmao desse tipo chega a soar pattica. Por isso, tambm, esse
processo no arbitrrio, o que consequentemente o tornaria relativista. Os sentidos (jurdicos) no esto nos
objetos interpretados nem nos sujeitos que os interpretam. A questo se coloca a partir de um acontecer, que
transcende o sujeito e o atira no mundo. Da que, diante dos extremos positivistas de um lado, literalidade, de
outro, discricionariedade ou livre convencimento, estamos situados no meio, ou seja, no sentido que se constitui no
ser humano enquanto ser-no-mundo. Nestes termos, entendemos ser possvel, de fato, uma ruptura paradigmtica
com o Positivismo Jurdico. Ademais, alguns dizem que a Hermenutica Filosfica no serve como mtodo de
interpretao do direito, sendo, portanto, necessrios os mtodos tradicionais (gramatical, histrico, teleolgico,
sistemtico, etc.) e que a CDH prescinde uma construo dogmtica do direito. A respeito disto, necessrio deixar
claro que a CDH no faz uma instrumentalizao da Hermenutica Filosfica. A Fenomenologia Hermenutica como
um todo nos serve enquanto matriz terica de anlise do jurdico. Dessa forma, a Hermenutica Filosfica de onde
deriva a a Crtica Hermenutica do Direito (CHD) - no um mtodo para resoluo de litgios de judiciais, porm,
permite-nos compreender e questionar os modos como interpretamos o direito. Neste termos, no afirmamos que os
mtodos tradicionais no tem a sua funcionalidade e que devem ser rejeitados, pois, de um modo geral, eles
aparecem em a toda interpretao do Direito. Entretanto, a complexidade do processo interpretativo no se reduz a
eles, pois, juntamente com o como apofntico tem-se o como hermenutico, o direito enquanto uma experincia
histrica imersa numa tradio precisa ser reconstrudo de forma que que os mtodos sempre acabam chegando
depois, mas, ainda assim possuem seu valor. Do mesmo modo, quanto a dogmtica, a doutrina indispensvel, a
teoria nos permite compreender melhor os fenmenos, porm a doutrina tem que doutrinar, isto , exercer certo
constrangimento epistemolgico, em vez de ser caudatria da jurisprudncia. O direito tambm tem de ser
compreendido neste horizonte histrico-cultural, caso contrrio a dogmtica o descrever analiticamente em
conceitos, mas que no refletem sua cotidianidade. Criticar a doutrina ou a dogmtica no negar a sua importncia,
ao contrrio, apenas revela a ocorrncia de equvocos que devem e podem ser sanados.
28

86
conversao, isto , uma verdade absoluta ou desligada de nossos questionamentos. Como se

alcana uma verdade absoluta e no mais discutvel? Isto nunca foi mostrado de forma
satisfatria. No mximo, ex-negativo: essa verdade deveria ser no-finita, no-temporal,
incondicional, insubstituvel, etc. Nessas caracterizaes chama a ateno a insistente negao da
finitude. Com razo pode-se reconhecer nessa negao o movimento bsico da metafsica, que
exatamente a superao da temporalidade29.
Ora, negar a diferena entre texto e norma implica negar a temporalidade. Os sentidos
so temporais. A diferena (que insisto - ontolgica) entre texto e norma ocorre na incidncia
do tempo. Negar essa diferena acreditar no carter fetichista da lei, que arrasta o direito em
direo ao positivismo. Da a impossibilidade de reproduo de sentidos, como se o sentido fosse
algo que pudesse ser arrancado dos textos (da lei, etc.). Os sentidos so atribuveis, a partir da
faticidade em que est inserido o intrprete e respeitados os contedos de base do texto.
Portanto, o texto da Constituio s pode ser entendido a partir de sua aplicao. Mas,
bom lembrar que ao falarmos que a interpretao sempre uma aplicao no estamos a afirmar
que nada preexiste a este processo. Isso seria transformar a hermenutica em uma
irracionalidade ou em niilismo. Neste equvoco, alis, incorreu o jusfilsofo Mathias Jestaedt, ao
afirmar que Tribunal Constitucional Alemo estaria fazendo uma jurisprudncia da
concretizao e que isto giraria ao redor do pensamento fundamental da hermenutica filosfica.
E por que isso? A resposta de Jestaedt que, por no existir na hermenutica uma
compreenso sem aplicao, o que deve ser compreendido somente se materializa no processo de
aplicao. Assim, a ideia de uma lex ante casum preexistente, que se possa expressar unicamente
descobrindo o que foi posto nela, resultaria em uma quimera (sic) no plano da teoria do
conhecimento, uma vez que a interpretao significa sempre concretizao. A interpretao se
explica como produo de direito, por meio da concretizao criativa das normas30. No passo
seguinte, o autor equipara a hermenutica filosfica, que estaria na raiz da jurisprudencia da
concretizao, com a jurisprudencia do discurso habermasiana, momento em que equipara
29
Cfe. Grondin, op. cit., p. 229 e segs.

Cf. JESTAEDT, Matthias. La ponderacin en el derecho. In: Montealegre, Eduardo (org). El derecho pblico: una
ciencia. Trad. Irmgard Kleine. Bogot: Universidad Externado de Co-lombia, 2008. p. 11 e ss.
30

87
tambm a jurisprudncia do discurso com a ponderao, o que, por si s, j representa um

complexo problema, na medida em que a teoria habermasiana e a alexyana, de onde deriva a
ponderao, so absolutamente antitticas.
Essas concluses de Jestaedt se do por uma equivocada leitura de Heidegger e
Gadamer, mormente deste ltimo. Com efeito, quando Gadamer afirma que interpretar aplicar,
portanto, superando as trs subtilitas(intelligendi, explicandi e aplicandi), no quer dizer que ele
tenha substitudo a interpretao pela aplicao ou a compreenso pela concretizao. O que
Gadamer sustenta que no h como cindir a interpretao da aplicao. Mas sua complexa
hermenutica est sustentada no crculo hermenutico e na tradio. Fica sem sentido dizer que,
na hermenutica, a lei (ante casum, ou seja, o texto da lei) seria uma quimera (sic). Nesse mesmo
equvoco incorreu Alexy,31 quando disse, em Seminrio realizado na UNOESC (Chapec-SC),
que a hermenutica no basta ou no serve para o Direito, por no estar preocupada com a
racionalidade da deciso. Para ele, a hermenutica colocaria inmeros pontos de vista para um
problema, sem dar a soluo e teoriz-la com o rigor necessrio. Rigor, aqui, significa a
possibilidade de se estabelecer, analiticamente, uma frmula lgico-matemtica como passo
inicial para a fundamentao racional da deciso judicial. Tal resposta de Alexy apenas evidencia
o dficit filosfico que atravessa a sua teoria da argumentao.
Entender sem aplicao no um entender. A applicatio a norma(tizao) do texto
constitucional. A Constituio ser, assim, o resultado de sua interpretao (portanto, de sua
compreenso como Constituio), que tem o seu acontecimento (Ereignis) no ato aplicativo,
concreto, produto da intersubjetividade dos juristas, que emerge da complexidade das relaes
sociais. Por isto, o texto no est disposio do intrprete, porque ele produto dessa correlao
de foras que se d no mais em um esquema sujeito-objeto, mas, sim, a partir do crculo
hermenutico, que atravessa o dualismo metafsico (objetivista e subjetivista). H, pois, um
sentido forjado nessa intersubjetividade que se antecipa ao intrprete; em outras palavras, o
intrprete estar jogado, desde sempre, nessa lingisticidade. O espao social e aqui busco
socorro em Warat em que exsurge o sentido da Constituio condio de possibilidade da
instaurao das relaes simblicas de poder que envolvem a construo desse sentido. A

88
dimenso poltica da sociedade tambm um (complexo) jogo de significaes. Isso supe e a

hermenutica da faticidade sempre tem apontado para isto que a linguagem seja
simultaneamente um suporte e um instrumento de relaes moleculares de poder. Mas,
fundamentalmente, um espao de poder nela mesma. A sociedade como realidade simblica
indivisvel das funes polticas e dos efeitos de poder das significaes.32 Por isto, a
interpretao da Constituio, isto , o sentido (norma) do texto constitucional o resultado do
seu resultado, que decorre, afinal, desse complexo jogo de relaes intersubjetivas e das
dimenses simblicas do poder, que cercam desde sempre o intrprete.
Na contramo, os dados acerca do efetivo exerccio da jurisdio constitucional
mormente no controle difuso, locus privilegiado da capilarizao do sentido da Constituio apontam para uma baixa pr-compreenso sobre a Constituio
33,
o que facilmente pode ser
verificado pela baixa incidncia da Constituio nas decises judiciais e pela quase nenhuma
utilizao dos mecanismos da interpretao conforme (verfassungskonforme Auslegung) a
Constituio e a nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtext
Reduzierung) em sede de controle difuso, para citar apenas estes. Por outro lado, basta que se d
um passar de olhos na bibliografia utilizada nas Faculdades de Direito, para que se tenha a
dimenso do problema representado por essa baixa pr-compreenso acerca do fenmeno do
Constitucionalismo Contemporneo.
Por outro lado, visvel, ainda, a equiparao entre vigncia e validade e entre texto e
norma, o que torna a doutrina e a jurisprudncia refns de um pensamento metafsico, uma vez
que essa equiparao suprime o tempo do direito. Enfim, com a equiparao texto e norma,
vigncia e validade, ocorre uma objetivao que suspende a temporalidade, como bem lembra
Adeodato.34 Em algumas reas como o direito penal, chega a existir uma espcie de blindagem,
que imuniza o legislador contra qualquer interferncia da jurisdio constitucional35.
31
http://www.conjur.com.br/2014-abr-05/diario-classe-alexy-problemas-teoria-juridica-filosofia
Cfe. Warat, Luis Alberto. Territrios Desconhecidos. Vol.I. Florianpolis, Fundao Boiteux, 2004, p. 141.
33
Sobre o assunto, permito-me remeter o leitor ao meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit., mormente
os captulos 1 a 5.
34
Cfe. Adeodato, op.cit., p.180.
35
Ver, nesse sentido, Streck, Da Proibio de Excesso (bermassverbot) Proibio de Deficincia
(ntermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. In: neoconstitucionalismo:
Ontem os Cdigos; hoje, as Constituies. Revista de Hermenutica Jurdica. n. 2. Porto Alegre: IHJ, 2004. pp. 24332

89
Na verdade, o que tem acontecido que o ensino jurdico tem contribudo para o
acirramento da crise. Metafisicamente, por tentar dualizar teoria e prtica, os cursos jurdicos
no conseguem formar nem bons tericos e nem bons tcnicos (operadores - sic). Registrese, neste aspecto, que esse imaginrio, no interior do qual os juristas separam a teoria da
prtica, tem um forte contedo filosfico. Com efeito, h uma separao do processo de
compreenso/interpretao em partes (em fatias), questo, alis, que autores como Gadamer
criticam com veemncia36. Com o mestre de Tbingen, aprendemos que hermenutica no
mtodo, filosofia. Ora, se interpretar aplicar, no h um pensamento terico que flutua
sobre os objetos do mundo, apto a dar sentido ao mundo sensvel.
Na verdade, o pensamento dogmtico do direito (traduzido por um positivismo que
engloba um mix de posies) no conseguiu escapar ainda do elemento central da tradio
kantiana: o dualismo. por ele que fomos introduzidos na modernidade numa separao entre
conscincia e mundo, entre palavras e coisas, entre linguagem e objeto, entre sentido e percepo,
entre determinante e determinado, entre teoria e prtica.
Nesse sentido, a contundente crtica de Stein,37 ao apontar para a impossibilidade de
separao entre sujeito e objeto, porque, no fato histrico, j sempre estamos de certo modo
mergulhados, e no podemos ter uma distncia total, como na observao de um fenmeno fsico.
No interior dessa baixa pr-compreenso, em que o positivismo resiste ao
Constitucionalismo Contemporneo, o direito foi transformado em uma mera instrumentalidade
formal, deixando de representar uma possibilidade de transformao da realidade. A toda
evidncia, esta circunstncia ter reflexos funestos no processo de compreenso que o jurista ter
acerca do papel da Constituio, que perde, assim, a sua substancialidade. Veja-se, a propsito, a
dificuldade que os juristas tm em lanar mo da jurisdio constitucional.
Sem modificar o nosso modo de compreender o mundo, sem superar o esquema sujeitoobjeto, sem superar a cultura manualesca que assola o imaginrio dos juristas, temerrio falar
em efetividade da Constituio, naquilo que tem sido entendido como o necessrio resgate das
284.Recomendo tambm a leitura da obra Direito penal e Constituio: o lado esquecido dos direitos fundamentais
de Maria Luiza Schfer Streck.. STRECK, Maria Luiza Schfer. Direito penal e Constituio: o lado esquecido dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
36
Para tanto, ver Streck, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, 11. ed., op.cit.

90
promessas (incumpridas) da modernidade. H que se compreender a importncia da superao

dos paradigmas objetivista e subjetivista (no sentido filosfico das expresses), e as
consequncias para o direito dessa no superao. O esquema sujeito-objeto objetivista, quando
assujeita o jurista ao texto (que j sempre conteria a norma), e subjetivista quando o jurista
assujeita o texto (o sentido est, assim, na conscincia do jurista).
Tenho claro, pois, que o fenmeno da resistncia positivista, que venho denominando
de baixa pr-compreenso acerca da Constituio e do que denomino de Constitucionalismo
Contemporneo, decorre, fundamentalmente, de uma inadequada pr-compreenso (espcie de
compreenso pequeno-gnosiolgica), que acarreta uma inadequada compreenso que, por
conseguinte, redunda em uma baixa interpretao, e, portanto, em uma baixa applicatio. Isto
porque se forjou uma espcie de teto hermenutico, estabelecido exatamente a partir de uma
tradio no interior da qual a Constituio e o direito constitucional - nunca tiveram a devida
importncia em nosso pas. Esse teto hermenutico representa o limite do sentido acerca da
Constituio, bem como baliza o sentido desse limite, obstaculizando, desse modo, a necessria
imediatez constitucionalizadora.
Em sntese, com algumas excees, este o estado da arte daquilo que se entende por
interpretao da lei no Brasil, cujas conseqncias no so muito difceis de perceber. Veja-se,
nessa linha, a gravidade do alerta feito por Kaufmann, para quem at mesmo a teoria da
argumentao no acompanhou a hermenutica na abolio do esquema sujeito-objeto,
prevalecendo-se antes da objetividade.38 Dito de outro modo, apesar de tambm combater a
perspectiva do positivismo normativista tradicional, a teoria da argumentao tem em comum
com essa corrente a tentativa de deduzir subsuntivamente a deciso a partir de regras prvias39,
problemtica presente, alis, em autores como Atienza40, para quem para ser considerada
37
Cfe. Stein, Aproximaes, op.cit., p. 45.

Cfe. Kaufmann, Arthur. Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas. Lisboa, Fundao
Calouste Gulbenkian,2002, p. 154.
39
Cfe. Adeodato, op.cit., p. 176.
40
Cfe. Atienza, Manuel. As razes do direito. Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo, Landy, 2000, pp. 319
e 320. Como se pode perceber, Atienza permanece nos quadros do paradigma epistemolgico da filosofia da
conscincia, ao sustentar uma funo instrumental para a interpretao, otimizada, para ele, a partir da teoria da
argumentao jurdica. Para o autor, uma das funes da argumentao oferecer uma orientao til nas tarefas de
produzir, interpretar e aplicar o direito (j neste ponto, possvel perceber a subdiviso do processo interpretativo em
38

91
plenamente desenvolvida, uma teoria da argumentao jurdica tem de dispor (...) de um mtodo
que permita representar adequadamente o processo real da argumentao pelo menos a
fundamentao de uma deciso, tal como aparece plasmada nas sentenas e em outros
documentos jurdicos assim como de critrios, to precisos quanto possvel, para julgar a
correo ou a maior ou menor correo dessas argumentaes e de seus resultados, as
decises jurdicas.
Da a necessidade de uma insurreio contra essa fala falada, que submerge o jurista em
uma tradio inautntica (no sentido hermenutico-gadameriano). Essa fala falada decorre de
uma hermenutica de bloqueio, que impede que o novo o sentido da Constituio que aponta
para o resgate das promessas da modernidade venha tona. Para alm disto, no se podem
esquecer os fatores polticos-ideolgicos relacionados s conseqncias (e reaes) que uma
Constituio nova provoca.
4. Aportes finais: a dimenso ontolgica-concretizadora da hermenutica como fundamento

para a superao do paradigma positivista lato sensu
Se o constitucionalismo nasce sob uma perspectiva conservadora, uma vez que

engendrado para conter o poder das maiorias, sculos mais tarde se transforma em estandarte da
mudana social em um conturbado mundo atravessado por duas guerras mundiais. Agregado a
esse ntido vis transformador, nsito aos textos constitucionais do segundo ps-guerra, ex-surge
a superao do positivismo e, conseqentemente, o direito sofre uma profunda mudana de fundo
paradigmtico.
Do papel plenipotencirio assumido pela lei, produto do modelo liberal-burgus, passase a uma nova concepo acerca das fontes do direito; do mesmo modo, da velha teoria da norma,
salta-se em direo aos princpios e tudo o que eles representa(ra)m para o direito a partir do
advento do Constitucionalismo Contemporneo. Com isto, as relaes privadas, antes
partes, questo to bem denunciada por Gadamer!). Mais ainda, diz que um dos maiores defeitos da teoria padro
da argumentao jurdica precisamente o fato de ela no ter elaborado um procedimento capaz de representar
adequadamente como os juristas fundamentam, de fato, as suas decises. Portanto, parece, para ele, que o problema
est no mtodo.

92
protegidas/encasteladas na norma jurdica codificada que as protegiam contra os indevidos

ataques do direito pblico, passam a estar submetidas ao pblico (leia-se, a Constituio),
fragilizando-se, em boa hora, essa velha dicotomia.
A ruptura com o modelo dogmtico-formalista (de cariz liberal-individualista), no
interior dessa revoluo copernicana, aparece nitidamente na dupla face do papel a ser exercido
pela ao do Estado, isto , essa alterao de papel d-se quando o Estado, de potencial opositor a
direitos fundamentais (essa era a perspectiva do modelo de direito formal-burgus), torna-se seu
protetor, e, o que mais incrvel que o Estado se torne amigo dos direitos fundamentais
(Stern)41, problemtica bem visvel na Constituio do Brasil, quando estabelece o comando da
erradicao da pobreza, da construo de uma sociedade justa e solidria, etc.
Isto significa afirmar que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de
inimigo dos direitos fundamentais, passando-se a v-lo como auxiliar do seu desenvolvimento
(Drindl, Canotilho, Vital Moreira e Stern) ou outra expresso dessa mesma idia, deixam de ser
sempre e s direitos contra o Estado para serem tambm direitos atravs do Estado42.
Para tanto, foi necessrio que se olhasse o novo com os olhos do novo, tarefa especfica
da hermenutica, condio de possibilidade para que o novo paradigma pudesse ser des-coberto,
no sentido hermenutico da palavra. A superao do positivismo, a partir de uma luta travada no
rido territrio de uma dogmtica jurdica de perfil liberal-individualista, tarefa que assume
contornos sobremodo problemticos em pases de modernidade tardia como o Brasil.
H, no Brasil, uma cultura positivista e manualesca que continua enraizada nas escolas
de direito e naquilo que se entende por doutrina e aplicao do direito. Consequentemente, a
doutrina no mais doutrina, vez que caudatria das decises dos tribunais. Sejamos claros: no
campo da interpretao do direito, no houve ainda a invaso da filosofia pela linguagem.
Dito de outro modo, o jurista, filologicamente, acredita que o mais importante
interpretar textos, buscando amarrar o resultado da interpretao a partir de uma metodologia
metafsica, de ntido perfil epistemolgico-procedimental, por vezes colando texto e norma e,
outras, provocando a total ruptura entre lei e sentido da lei (texto e norma). preciso entender, no
41
Cfe. Cunha, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e Crime. Porto, Universidade Catlica do Porto, 1995,
pp. 273 e segs

93
entanto, que o texto constitucional no um objeto cultural, apto a receber do jurista,

filologicamente, uma capa de sentido - a interpretao43. A Constituio no objetificvel;
tampouco uma terceira coisa que se interpe entre o Estado e a Sociedade, at porque Estado e
Sociedade constituem uma unidade. H, sim, uma diferena entre o imprio da lei (positivismo) e
o imprio da Constituio.
Nesse sentido, tem razo Vicente Barreto, quando diz que o desafio da hermenutica
contempornea consiste em inserir-se nessa tradio hermenutica, fazendo uma leitura mais
sofisticada do texto constitucional. Criam-se, dessa forma, as condies de possibilidade de
realizar-se uma nova leitura da dogmtica jurdica e, em conseqncia, de construir-se uma
concepo no exclusivamente dogmtica do direito44.
Romper com a certeza de si do pensamento pensante, prprio da filosofia da
conscincia (para dizer o mnimo) e ultrapassar o obstculo representado pelo dualismo sujeitoobjeto, pressupe profundas rupturas paradigmticas. Romper com os paradigmas objetivista e
subjetivista, eis a luta a ser empreendida. E preciso ter claro que essa tarefa no se faz sem
ranhuras. Afinal, mais do que um imaginrio a sustentar o modo-positivista-de-fazer/interpretardireito, h, no Brasil, uma verdadeira indstria cultural assentada em uma produo jurdica
que tem nos manuais a sua principal fonte de sustentao, retroalimentada pela escolas de direito,
cursos de preparao para concursos e exame de ordem, alm da prpria operacionalidade do
direito. Por isto, no temerrio (re)afirmar que o positivismo jurdico entendido a partir da
dogmtica jurdica que o instrumentaliza - uma trincheira que resiste (teimosa-mente) a essa
viragem hermenutico-ontolgica.
42
Idem, ibidem.
Cfe. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1983, pp.
33 e segs.
44
Cfe. Barreto, Vicente de Paulo. Da interpretao hermenutica constitucional. In: 1988-1998 - Uma dcada de
Constituio. Margarida Lacombe (org). Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 378. Barreto acrescenta um preciso
diagnstico acerca da tardia preocupao dos juristas brasileiros com a temtica da interpretao da Constituio: a
interpretao constitucional, entretanto, somente aparece como problema a preocupar os constitucionalistas h
poucas dcadas. A explicao deve-se, talvez, ao fato de que as constituies escritas do estado moderno raramente
contm dispositivos concernentes ao poder de interpretao. Alm disso, os chamados grandes princpios da filosofia
poltica (soberania, representao, separao dos poderes, etc.), que foram temas de debates nas assemblias
constituintes do final do sculo XVIII e com os quais os autores modernos expem os fundamentos do Direito
positivo, no se constituem em conceitos dos quais os juristas possam retirar princpios e argumentos racionais,
constitutivos de uma teoria geral da interpretao jurdica.
43

94
preciso promover rupturas paradigmticas. O novo, representado pelo modelo do

Estado Democrtico de Direito, que se institui a partir de duas grandes revolues (o advento de
um constitucionalismo que transforma substancialmente a sua concepo original e o rompimento
da relao sujeito-objeto a partir do giro ontolgico-lingustico, ainda no foi tornado visvel
suficientemente.
E esse tornar visvel tarefa de uma hermenutica que possibilite uma adequada
compreenso do fenmeno que envolve o advento do neoconstitucionalismo e a resistncia
positivista. Por isto, quero afirmar a Crtica Hermenutica do Direito, no modelo filosfico que
aqui serve de fio condutor, como modo de deixar o fenmeno tornar-se visvel, deixando-o vir
presena, em um contraponto ao discurso tradicional da dogmtica de cariz positivista, que v a
Constituio de forma objetificada, como uma (mera) ferramenta a ser confirmada (ou no) pela
tcnica interpretativa.
Numa palavra final: temos que des-objetificar a Constituio, tarefa que somente ser
possvel a partir da superao do paradigma metafsico que pr-domina o imaginrio dos juristas.
Essa superao implica um perguntar pelo sentido do constitucionalismo e do seu papel histricosocial que lhe foi destinado nesta quadra do tempo. Eis o nosso desafio hermenutico: abrir uma
clareira (Lichtung) no direito, des-ocultar caminhos, des-cobrir as sendas que foram encobertas
pelo positivismo...! Afinal, como bem disse Zagrebelsky, embora sua crtica esteja dirigida
apenas ao positivismo sinttico-primitivo-legalista45, si el positivismo jurdico subsiste en el
Estado Constitucional Democrtico, es de forma inconsciente, ya que se debe al despiste o a la
inercia de los juristas!
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98

51 120 4 PB

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HERMENUTICA, CONSTITUCIONALISMO E AS NECESSRIAS CRTICAS

HERMENUTICA, CONSTITUCIONALISMO Y LAS NECESARIAS CRTICAS A LA

Lenio Luiz Streck2

Resumo: O presente trabalho objetiva fazer uma anlise do Constitucionalismo Contemporneo

Palavras-chave: novo constitucionalismo; hermenutica; positivismo jurdico; jurisdio

Resumen: El presente estudio tiene como objetivo analizar el constitucionalismo contemporneo

Data de recebimento do artigo: 04.09.2014.

RCJ - Revista Culturas Jurdicas, Vol. 1, Nm. 1, 2014.

estudio tambin analiza la jurisdiccin constitucional en la bsqueda de la consecucin de los

1. A revoluo copernicana provocada pelo Constitucionalismo Contemporneo e a (falta

RCJ - Revista Culturas Jurdicas, Vol. 1, Nm. 1, 2014.

meramente normativa, mientras que el constitucionalismo actual se ha convertido en una teora

Cfe. Figueroa, Alfonso Garcia. La teoria del derecho em tiempos de constitucionalismo. In

RCJ - Revista Culturas Jurdicas, Vol. 1, Nm. 1, 2014.

carregado de princpios morais positivados, que reconduziram ao interior do discurso jurdico as

neoconstitucionalismo com o positivismo clssico, no estando no rol de suas preocupaes as

RCJ - Revista Culturas Jurdicas, Vol. 1, Nm. 1, 2014.

constitucionalismo do sculo XX (valores, princpios e direitos fundamentais-sociais) e a una

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Como contraponto, entendo que as crticas evidentes ao positivismo no levam em

so contraditrias entre si. O positivismo abre espao para a

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2. A Constituio compreendida como algo que constitui: os obstculos representados por

RCJ - Revista Culturas Jurdicas, Vol. 1, Nm. 1, 2014.

ao afirmar que os pr-juzos de um

sexto e ltimo, a Constituio no uma mera Lei

RCJ - Revista Culturas Jurdicas, Vol. 1, Nm. 1, 2014.

No se deve esquecer, aqui, a

perspectiva paradigmtica representada pelo advento do constitucionalismo que surgiu aps a

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Da a necessidade de se admitir certo grau de deslocamento da esfera de tenso em

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interveno da justia constitucional 19 na busca da concretizao dos direitos constitucionais de

3. A resistncia positivista diante da relao mlleriana texto e norma: a importncia do

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possvel afirmar que a norma (que produto da atribuio de sentido a um texto)

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Mostra-se equivocado, assim, dizer que dentre as

Cfe. Gadamer, Wahrheit und Methode, Grundzge, op.cit., p. 333.

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empresa, etc. Da a necessidade desse esclarecimento, uma vez que, frequentemente, a

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conversao, isto , uma verdade absoluta ou desligada de nossos questionamentos. Como se

Cfe. Grondin, op. cit., p. 229 e segs.

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tambm a jurisprudncia do discurso com a ponderao, o que, por si s, j representa um

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dimenso poltica da sociedade tambm um (complexo) jogo de significaes. Isso supe e a

o que facilmente pode ser

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promessas (incumpridas) da modernidade. H que se compreender a importncia da superao

Cfe. Stein, Aproximaes, op.cit., p. 45.

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4. Aportes finais: a dimenso ontolgica-concretizadora da hermenutica como fundamento

Se o constitucionalismo nasce sob uma perspectiva conservadora, uma vez que

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protegidas/encasteladas na norma jurdica codificada que as protegiam contra os indevidos

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entanto, que o texto constitucional no um objeto cultural, apto a receber do jurista,

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preciso promover rupturas paradigmticas. O novo, representado pelo modelo do

ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio Constitucional brasileira situaes e limites . In: