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[195]
PRD,
Cmara de Diputados.
196
tado mismo. En la concepcin comteana, la sociedad pervive gracias al Estado, que desempea un papel de primer orden en tanto
que determina la forma de gobernarse de los ciudadanos.
El derecho es, por lo tanto, la ciencia destinada a la materializacin de la cultura poltica particular de una sociedad, geogrfica y
temporalmente definida, en leyes que respondan a sus necesidades polticas. Desde esta perspectiva, el derecho penal representa la parte coercitiva del derecho general destinada a la represin
de las transgresiones al orden legal establecido y que constituyen
una amenaza para la sociedad y el pacto fundamental.
El Cdigo Penal para el Distrito Federal y Territorio de la BajaCalifornia, sobre delitos del fuero comn y para toda la Repblica
Mexicana sobre delitos contra la Federacin, promulgado el 7 de
diciembre de 1871, de acuerdo con la organizacin judicial vigente, se aplicaba, en materia comn, nicamente en los territorios
federales -Baja California y el Distrito Federal, que no constituan
entidades federativas libres y soberanas- regidos por la legislacin federal, ya que la legislatura de cada estado que integraba la
Federacin deba elaborar su propio cdigo penal; de la misma
manera, este cdigo determinaba la jurisdiccin federal sobre determinados delitos que afectaban la seguridad general de la repblica.
La importancia que reviste a este cdigo es de tal envergadura que su anlisis y discusin, desde el momento de su preparacin
hasta por lo menos el primer tercio del siglo xx, ocupa a casi todos
los polticos y juristas mexicanos. Esta importancia deriva, esencialmente, de ser el primer cdigo penal redactado por mexicanos,
de acuerdo con las ms avanzadas teoras penalistas propuestas
en el mbito mundial y en consonancia con la realidad nacional,
debido a que las dificultades polticas de la naciente repblica a
partir de su independencia, no haban permitido la renovacin del
marco jurdico novohispano. Esta situacin pone en evidencia la
existencia de instituciones corporativas antiguas -como el ejrcito y la Iglesia- as como la pervivencia de prcticas y normas
preexistentes en institu~
El contexto en el cual se
es,. sin duda, paradigm .
del fuerte movimiento
administrativas Y de la .
lleva a cabo en el ltimo
das las graves dificultades
sufre el Estado liberal
dacin.
En este texto, no nos
Examinaremos el pensaIl
cusin de este cdigo por
mexicanos de la poca. los
cin en la vida poltica y
tonio Martnez de Castro.
1856 Y activo colaborador
exposicin de motivos
del proyecto de este n
diputado federal y ca
muerte, analizaremos su
digo Penal del Distrito
de Demetrio Sodi, pro
rante los ltimos aos del
ley penal, estudios prctio
trito Federal. 3
1 Exposicin de motivos
Martnez de Castro, Presiden
Penal para el Distrito Federal _
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DECIMONNICO
197
198
NUESTROS AUTORES
de la Academia de Legislac:ilJi
dad de Mxico en 1934. Su"
ticos y comentarios sobre el
abril de 1872, vio la luz por
fue revisada y publicada en . .
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4 Datos biogrficos obtenidos de Humbetto Musacchio. Diccionario enciclopdico de Mxico ilustrado. 4 tomos. Mxico. Andrs Len Editor, 1996.
Idem.
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Il"io enciclo996.
199
go Civil del Distrito Federa;, ordenado en forma de diccionario, publicado en 1872; Derecho hipotecario comparado, obra escrita en
forma de lecciones para uso de los alumnos de la Escuela Especial
de Jurisprudencia, de 1873; Derecho penal comparado o el Cdigo
penal del Distrito Federal y territorio de la Baja California concordado y comentado, impreso en 1874 Y, entre otras, el Tratado de
los derechos del hombre, estudio del derecho constitucional patrio
en lo relativo a los derechos del hombre, en el ao de 1876. 5
Demetrio Sodi, coterrneo de Porfirio Daz, naci en la ciudad
de Oaxaca en 1866, y all se titul como abogado en 1890 en el Instituto de Ciencias y Artes de Oaxaca. Ejerci como profesor en la
Escuela Libre de Derecho, en la Escuela Nacional Preparatoria y en
la Escuela Nacional de Jurisprudencia; lleg a la Ciudad de Mxico
en 1895, en donde ocup el cargo de juez quinto de lo civiL magistrado del Tribunal Superior y ministro y presidente de la Suprema
Corte de Justicia de 1908 a 1910. Tambin durante el Porfiriato,
fue secretario de justicia del 25 de marzo al 25 de mayo de 1911.
Entre sus obras se encuentran El jurado en Mxico, publicado en
1909; Mis sesenta das de ministro; Lajusticia y la revolucin y La
nueva Ley Procesal Civil, del ao de 1933; adems fue miembro
de la Academia de Legislacin y Jurisprudencia; muri en la Ciudad de Mxico en 1934. Su obra Nuestra ley penal, estudios prcticos y comentarios sobre el Cdigo del Distrito Federal de 1 0 de
abril de 1872, vio la luz por primera vez en 1905, sin embargo,
fue revisada y publicada en su versin definitiva en 191 7.
La concepcin del derecho a castigar enmarca no slo los elementos filosficos que justifican la accin punitiva de la sociedad hacia
quienes cometen una transgresin legaL sino que entraa, en el
51dem.
200
VICTORlA
LIVIA UNZUETA
ms amplio de los sentidos, las caractersticas del origen de la sociedad y la naturaleza del pacto social que cada uno de nuestros
autores tiene.
Martnez de Castro seala que:
DBlIIIIiII
de su sociedad y conservar.
damental.
Para Lozano y Zenil:
En consecuencia, la ley
rsticas primordiales: 1) debe
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que afecte los derechos de
tos lmites, se vuelve una ley
la ley penal. como parte de
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el derecho y lajuscia.
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su enmienda y conax::ilJlll,
y procurando que el ej
lincuente, retraiga a los
7
8
[bid., p. 24.
[bid., pp. 5-6.
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En consecuencia, la ley penal tiene, igualmente, dos caractersticas primordiales: 1) debe conformarse con los preceptos morales, y 2) slo debe restringir la libertad del hombre en la medida en
que afecte los derechos de los dems; si la ley penal traspasa estos lmites, se vuelve una ley tirnica, absoluta. De esta manera,
la ley penal, como parte de las instituciones humanas que tienen
como fundamento primordial la conservacin y el bienestar de la
sociedad:
[. ..] contribuye a ese objeto haciendo prevalecer en todos los casos
el derecho y la justicia, procurando apartar a los hombres de la senda del mal amenazndoles con el castigo, imponindoles uno para
su enmienda y correccin cuando la amenaza ha sido insuficiente
y procurando que el ejemplo saludable de la pena que sufre el delincuente, retraiga a los demsY
ciade que
ue lajusIlVivencia
Gobierno
lClI'gada de
ID
201
Para Lozano, entonces, el derecho penal o el derecho de castigar es una constante en todas las sociedades humanas, cualquieLozano, op. cit., p. 6.
Ibid., pp. 6-7.
11 Ibid., p. 8.
10
202
Por esta misma razn, en Mxico, la poca aciaga de los enfrentamientos intestinos ha dejado huella imborrable en las instituciones y, en consecuencia, falta de confianza de los ciudadanos y
desprestigio de la ley, por lo cual resulta indispensable elaborar una
nueva legislacin adecuada a la realidad mexicana y conforme con
los lineamientos cientficos que permita a la sociedad recobrar la
confianza en sus autoridades y en sus leyes.
Sodi, segn la definicin que nos proporciona de s mismo, perteneca a la escuela positivista, de la cual seala que son muchos
los autores y cada uno tiene su propia posicin, pero
L..] los puntos en que convergen los escritores positivistas son stos:
desechar las especulaciones metafsicas, las abstracciones jurdicas; aplicar el mtodo experimental, la observacin de los hechos
12
13
Ibid., p. 9.
Ibid., p. 17.
y fenmenos; modificar
<
escuell
.)MJA UNZUETA
I'Ia cual el
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Elorden
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Cabe hacer mencin que, aun cuando el derecho penal se constituye como una rama esencialmente coercitiva, su fundamento
cambia del derecho a castigar, al derecho a la defensa social, lo cual
establece una concepcin del pacto social eminentemente diferente; esto quiere decir que se transita de una relacin sociojurdica punitiva a una sociojurdica de tutela. Es de resaltarse que la
concepcin positivista del hombre como ente social no corresponde a la del delincuente, al que concbe como una "clase especial
que debe estudiarse cuidadosamente procurndose la individualizacin de la pena".
Es por ello que esta escuela fundamenta el derecho de defensa en la idea de que, al defenderse de la accin criminosa, el hombre defiende a la sociedad, por lo cual ste es un derecho individual
y social al mismo tiempo; esto es,
os enfren-
[. ..] la defensa del derecho, que se verifica haciendo uso de la fuerza, es inherente al derecho que se trata de defender, puesto que no
es otra cosa que una funcin del mismo. La misma ley que justifica,
protege e informa el derecho, autoriza la defensa. Esta ley reconoce
en la personalidad del hombre un sujeto inviolable de derechos; lo
que significa que permite al hombre el empleo de todas sus fuerzas
en el ejercicio de los derechos... El dao que por necesidad de la defensa recae sobre el agresor injusto se justifica con la ley general
de la justicia. 15
lIS institudadanos y
Iboraruna
lbrmecon
ecobrarla
ssonstos:
mes jurdilos hechos
203
204
m""
D~
[bid., p. 9.
20
[bid., p. 7.
lilas acciones u
leJitos y que, en
iciente para evi6n del delito, la
,delictivo refle(lile se establece
~jurdico.
1Stro, "aquellos
~moral ya la
omsidere como
'individual, por
IIgIlitud de este
or dos elemen.
Cabe resaltar que esta clasificacin tiene como objeto determinar la relacin que se establece entre la gravedad del dao social
causado y la intencin del actor.
Resulta de particular importancia establecer que ya desde 1871,
la primera afirmacin tajante que hace Martnez de Castro es la
de sealar la relevancia que, en el nuevo cdigo, tiene la presuncin de la inocencia del imputado, derecho que fue elevado al nivel
constitucional en 2007: 19
[. ..] todo acusado se presume inocente mientras no se pruebe la
existencia del delito que se le imputa y que l lo cometi. Esta declaracin tiene dos objetos; uno de ellos es que, durante el proceso,
traten los jueces a los acusados con las consideraciones que se deben tener al desgraciado que, siendo tal vez inocente, ha perdido su
libertad por engaosas apariencias [. ..l. 20
~ y la violacin
lriable, supuesta
8V'edad, tanto co-
astro propone,
liguiente:
Ir particulares;
el ejercicio de
tlito de culpa,
205
bid., p. 9.
20
bid., p. 7.
~.
206
DB:IIIIIII
Para Lozano.
[. ..] la ley penal. que en una buena legislacin no puede ser otra
cosa ms que la expresin pura de los preceptos de la moral o de
la ley natural. o una derivacin de esos mismos preceptos, debe ser
conocida de todos en tanto que su razn est en las condiciones
normales de desarrollo de la razn humana;22
por lo tanto. a todas las obligaciones de hacer o no hacer. en materia penal. les corresponde una pena clasificada por la calidad de
los delitos punibles -delitos de culpa y delitos intencionales- y
deben ser del conocimiento pblico; el delito es, pues. "la infraccin voluntaria de la ley penal haciendo lo que ella prohbe o dejando de hacer lo que manda". 23 Esto significa que. para que un delito
sea considerado como tal. debe contener en s mismo la intencin
o el conocimiento de cometerlo y la libertad de accin para llevarlo a cabo; sin estos dos elementos no es posible considerar que una
accin sea delito. 24
Los elementos constitutivos del delito son. por lo tanto. el conocimiento y la intencin. los cuales proporcionan a la accin el carcter de voluntaria y la colocan bajo el dominio de la ley penal;
sin embargo. en algunos casos
Ibid., p. 10.
Lozano y Zenil, op. cit., p. 24.
23 Ibid., p. 34.
24 "El conjunto de estas dos condiciones, la intencin o conocimiento y la
libertad de accin, son los elementos constitutivos de la voluntad; sin ellos, o sin
alguno de ellos, la accin deja de ser voluntaria y no puede calificarse como
delito", ibid., p. 36.
sta es la circunstancia
tipos de delitos: intencional y d8
del delito. se trata de un delito camente de un delito de ~
21
22
25
26
27
1M 1JvlA UNZUETA
j elementos de
lb el elemento
lI:IeSidad pbliiIIDa influencia
207
.-os,
sin embargo, la presuncin legal de la intencin dolosa no se destruye porque el agente alegue y pruebe la ignorancia de la ley
penal, que alegue que crea que la leyera injusta o que era moralmente lcito violarla, ni tampoco cuando la excepcin alegada
y probada por el responsable de que err sobre la persona o cosa
en que quiso cometer el delito, o que se obr con el consentimiento del ofendido.
En el caso de los delitos de culpa,
110, el cono-
!I
lCimiento y la
o sin
ilicarse como
lO ellos,
es por ello que, en los delitos culposos, el mal causado no se encuentra ntimamente ligado a la voluntad de cometerlo sino, y
justamente, en la involuntariedad del actor. Es evidente, pues, que
la culpa nace de la imprevisin, de la negligencia, de la falta de cui-
25
26
27
;:
208
VICTORIA
LNlA UNZUlITA
~
.~
dado, de la impericia, y excluye el dolo; estas circunstancias, adems de interrelacionarse entre s. se relacionan con las condiciones
propias del agente:
En el mismo sentido,
28 Ibid., p, 64.
29 [bid., p. 78.
~'~
31
32
[bid., p. 79.
[bid., p. 80.
[bid., p. 83.
pUNZUETA
;ias. adedciones
sin embargo, tambin puede suceder que estos actos de preparacin constituyan, por su propia naturaleza, un delito en s mismos,
~',
209
[.. .] en consecuencia no son actos puramente preparatorios, constituyen un verdadero conato, el primer grado que en los delitos
intencionales considera y castiga la ley [... ] [sin embargo] si el criminal antes de llegar al ltimo acto de la ejecucin del delito, se ve
en la necesidad de renunciar a su empresa por motivos independientes de su voluntad, el conato que revelan los actos ya ejecutados es punible, y aqul contrae por ellos la responsabilidad a que
lo sujeta la ley penal;3o
IIlI'SOna, la
: SU carc-
~cias
"arguyen
.ricia. 28
kyesto
iligatorio
Lozadel juez,
:sin emabarcar
l6s granlI'a
En el mismo sentido,
[...1 la teora que distingue diferentes grados en los delitos, castigndolos con penas respectivamente menores, est fundada: 1 en
el menor mal causado a la sociedad; 20 en la menor perversidad que
revela el culpable que voluntariamente se detiene en la ejecucin;
30 en la conveniencia para el bien mismo de la sociedad que resulta
de presentar en cada paso del crimen un estmulo al arrepentimiento y una amenaza si prosigue en la ejecucin de su pensamiento. 32
l ... ];29
bid., p. 79.
bid., p. 80.
bid.. p. 83.
210
VICTORIA
LNIA UNZUlITA
liza, puede ser por tres. razones: que se trate de un delito imposible o que los medios para realizarlo sean del todo inadecuados, en
este caso se trata de un delito intentado; si el delito no se consuma
por factores ajenos a la voluntad del agente, se trata de un delito
frustrado. Al igual que en el conato, en la tentativa y el delito frustrado, si los actos preparatorios del delito constituyen un delito en
s mismos, deben castigarse con la pena correspondiente a este segundo delito s consumado y no con la correspondiente al delito
intentado o frustrado, aunque haya faltado la intencin criminal de
cometerlo, debido a que sta s exista para la comisin de otro delito, y fue sta la que lo llev a cometer todos los actos que consumaron el segundo delito.
Sin embargo, las distinciones que se han hecho entre el conato, la tentativa y el delito frustrado no atienden a la mayor o menor perversidad del agente, sino al dao social causado; por lo que
[.. .] en el orden moral. lo mismo que en el orden legal permanecen
inalterables los elementos constitutivos del crimen y la circunstancia de no haberse consumado [... 1ha sido puramente accidental, y
se debe a causas extraas a la voluntad del ajente. Con todo, la pena
debe medirse, no slo con relacin a la perversidad del criminal, sino
teniendo en cuenta [. . .] la necesidad de contener a los dems con
su ejemplo saludable. 33
Por esto, la imposicin de la pena debe estar basada especficamente en las condiciones particulares de cada delito y del delincuente, para lo cual se han instrumentado las circunstancias agravantes
y atenuantes de cada delito a
[. ..] efecto de determinar la culpabilidad del ajente y caracterizar la
naturaleza de la infraccin [.. .] Estas circunstancias que modifican
la criminalidad de la infraccin, atenundola o agravndola, surten
el efecto de atenuar o agravar la pena, y de ellas unas son relativas a
la persona del ajente, otras dicen relacin a la infraccin misma. 34
En cuanto a la mayor o
gundas, en tanto la exte~
previsiones generales de la,
vantes o atenuantes dete
cometido y, en consecue
respectiva. Las circunsta~
den ser aplicadas en penas
las circunstancias agrav;
racin de la pena, pero no
En el caso de la reinCI
tancia agravante del delito.
desafa a la sociedad al
naturaleza o de otra por el
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peligroso para la subsis
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un riesgo social ms gr.
aplicacin de una pena maftII
cidencia pueda conside
ble, deben concurrir la
llevado a juicio y conde
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transcurrido la mitad del.
"18
delito.
"4"
Sodi define el delito callIlI
a la justicia, a los sen~
lo que hiere y ataca al ontBi
en delitos de culpa e intelll
';~
bid., p. 89.
34 bid., p. 204.
33
35
lelito imposidecuados,en
Dseconsuma
de un delito
I!l delito frus1 un delito en
Ole a este seIIlte al delito
o criminal de
lde otro delique consu-
En cuanto a la mayor o menor perversidad del actor y, las segundas, en tanto la extensin del dao producido, respecto de las
previsiones generales de la ley; esto es, las circunstancias agravantes o atenuantes determinan el grado de criminalidad del acto
cometido y, en consecuencia, inciden directamente sobre la pena
respectiva. Las circunstancias agravantes o atenuantes slo pueden ser aplicadas en penas temporales y, por lo tanto, divisibles;
las circunstancias agravantes o atenuantes slo inciden en la duracin de la pena, pero no cambian su naturaleza.
En el caso de la reincidencia, considerada sta como una circunstancia agravante del delito, el problema se sita en que el criminal
desafa a la sociedad al cometer un segundo crimen de la misma
naturaleza o de otra por el cual ya se le infringi una pena que no
result suficiente para su enmienda, convirtindolo en un elemento
peligroso para la subsistencia social y, aunque las condiciones intrnsecas de la criminalidad de hecho sean las mismas en el primero
yen el segundo delito, la criminalidad extrnseca,'que corresponde
al agente, esto es a su perversidad, es mucho mayor y representa
un riesgo social ms grande. Es sta la situacin que autoriza la
aplicacin de una pena mayor en el segundo delito. Para que la reincidencia pueda considerarse como tal y en consecuencia sea punible, deben concurrir la circunstancia de que el culpable haya sido
llevado ajuicio y condenado definitivamente por el primer delito, que haya purgado o se haya indultado su pena y que no haya
transcurrido la mitad del tiempo sealado para la prescripcin del
delito.
Sodi define el delito como "lo que es contrario al bien pblico,
a la justicia, a los sentimientos medios de probidad y de piedad,
lo que hiere y ataca al orden jurdico, etc.";35 los delitos se dividen
en delitos de culpa e intencionales; los primeros son
I permanecen
la circunstant accidental, y
Hodo, la pena
aiminal, sino
OS dems con
lespecficaIdelincuen:agravantes
IB'acterizar la
be modifican
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lJIl relativas a
i6n misma. 34
211
[. ..] aquellos que se ejecutan sin dolo, es decir que aunque son lcitos en s no lo son por las consecuencias que producen, si el culpa35
212
ble no las evita por imprevisin; [este delito, para ser castigado] debe
consumarse [y, de acuerdo con ello,] la culpa es grave o leve [. . .];
[estos delitos deben ser] castigados con penas menores a las sealadas para los delitos intencionales;36
FINALIDAD DE IA PENA
Resulta evidente que, habiendo definido cules son los actos que
deben ser castigados y la relacin que debe establecerse entre el
dao ocasionado y la pena, para alcanzar el objeto primordial del derecho penal, es indispensable establecer cul es el objetivo de la
imposicin de una pena, desde dos puntos de vista: el de la sociedad y el del delincuente.
36 Ibid., pp. 41-44.
37 Conato es "el acto delictuoso que se empez y no lleg a consumarse (conatus, latn, esfuerzo... la intencin y el riesgo son los elementos constitutivos
del conato, aqul como elemento moral. y ste como elemento fsico, que debe
traducirse en hechos determinados y capaces de ser apreciados justamente",
ibid.. pp. 53-55.
38 Delito intentado "es el que llega hasta el ltimo acto en que deba realizarse la consumacin, si sta no se verifica por tratarse de un delito irrealizable
porque es imposible o porque son evidentemente inadecuados los medios que se
emplean", ibid., pp. 47-48.
39 El delito frustrado "est moralmente cometido en el orden de las intenciones; en orden a los hechos, el delito se ha frustrado; el delincuente hizo cuanto
estaba de su parte para que se realizara su propsito. y si no se llev a cabo el delito, fue debido a que ocurri un obstculo fortuito que impidi el hecho", ibid.,
p.57.
~.
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Considera que
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41
213
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castigadoldebe
o leve [. .. ];
lIeS a las sea-
lIVe
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I.
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lWdial del debjetivo de la
Ide la socie-
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le hizo cuanto
f) a cabo el de-
hecho", ibid..
[.. .J el de evitar que se repitan los delitos que con ellas se castigan.
En efecto; por medio de la intimidacin se alejar a todos del sendero del crimen; y por medio de la correccin moral del condenado,
se afirmar este en los buenos propsitos que la pena le haya hecho
formar, y que de otro modo quebrantara muy fcilmente. 4o
Considera que
[. ..1 la pena por excelencia y la que necesariamente debe servir de
base a un buen sistema penal. es la prisin aplicada con las convenientes condiciones, como la nica que, a las calidades de divisible,
moral. revocable y en cierto modo reparable, rene las de ser aflictiva, ejemplar y correccional;41
esta prisin, para que rinda resultados, debe ser purgada en un establecimiento en que los presos nicamente tengan contacto con
sus pastores religiosos y su familia y no con los otros presos, debido a que los dos primeros le infunden el deseo de reformarse, y
los segundos influyen de manera negativa en el preso. Por lo tanto, las condiciones de legitimidad de las penas son la divisibilidad,
la moralidad, la revocabilidad, y de reparacin la ejemplaridad, la
correccionalidad y la aflictividad.
La pena, para ser efectiva, debe ser proporcional a la naturaleza y gravedad del delito, y debe purgarse en un establecimiento
adecuado para tal efecto. Martnez de Castro seala que es muy importante el carcter reformador de la pena y hace especial nfasis
en que durante el tiempo en que los presos cumplen su condena
se les debe dar orientacin moral, enseanza de las primeras letras
y una buena formacin religiosa, as como una instruccin en algn
oficio o arte para que despus puedan trabajar honesta y lucrati40 Martnez de Castro, op. cit., p. 14.
41 Martnez de Castro cita a Ortolan: "Elments de Droit pnal". nm. 1365,
en ibid., p. 14.
214
[...] la pena de presidio, la de obras pblicas y toda especie de trabajo fuera de las prisiones, pues adems de que todas ellas tienen
el defecto capital de poner en comunicacin completa a los criminales unos con otros, les hace perder para siempre la vergenza,
que es un retraente poderoso del delito. 42
Lozano seala que "la pena no slo tiene por objeto reparar el
mal causado, impedir la repeticin del delito y calmar lajusta alarma
de la sociedad, sino muy especialmente tambin corregir al delincuente, hacerle volver sobre sus pasos, combatir sus instintos criminales y hacer de l un miembro til a la sociedad. 43
Hay que buscar en la pena un sufrimiento que, en armona o correspondencia con la gravedad de la infraccin, corrija al delincuente, apartndole de la senda del mal y hacindole volver al camino de
la virtud y de la justicia [... ] La pena, aplicada justa y oportunamente, debe contener a los dems a quienes es de esperarse que retraiga
el ejemplo del castigo; dbese adems procurar que la imposicin de
la pena calme la alarma, la inquietud y la desconfianza producidas
por la perpetracin del delito [... ].44
45
bid., p. 19.
Lozano y Zenil, op. cit., p. 204.
44 bid., p. 438.
42
43
3'
C. Lombroso, citado en
cisa que "la pena es el mal que
"
p",icin 1",,01, a ",u<a del _ : :
idem, p. 246.:~
46
lA l.ivIA UNZUErA
!iien dentro
lencia. Todo
vida social;
indispensas que falazproyecto de
dio de pro-
[. ..] la pena de muerte como todo mal necesario, no debe emplearse sino con grande economa; y los trabajos de la administracin pblica deben encaminarse a suprimirla, estableciendo un sistema tal
de prisiones que inspire todo gnero de seguridades a la sociedad
[... ] La pena de muerte no tiene los caracteres generales que deben
tener las penas. Conserva su calidad de ejemplar, sirve para proteger
a la sociedad poniendo al criminal en la imposibilidad de daarla;
pero no tiene [...] el poder de enmendar y corregir al delincuente procurando convertirlo en un miembro til a la sociedad. Bajo este concepto, la pena de muerte no puede sostenerse sino como una dura
necesidad del orden social, como el nico medio que en algunos casos tiene la sociedad para protegerse y defenderse contra cierta clase
de criminales [. ..].
le a la abo-
pecie de tratienen
I a los crimi1 vergenza,
ellas
lreparar el
lStaalarma
ir al delinltintos cri-
215
46
216
~
1
cho del delito singular, sino tambin de todos los delitos semejantes
[... ]; 3 a la pena debe exceder al provecho del delito hasta compensar lo que a ella falta en cuanto a certidumbre y proximidad; 4 a si
se hallan en consecuencia dos o ms delitos, debe imponerse una
pena ms fuerte al ms daoso [. .. ].47
Es por ello que, segn Sodi, las cualidades que debe poseer una
pena son las de divisibilidad, certidumbre, igualdad, conmensurabilidad, analoga, ejemplaridad, economa, remisibilidad, supresin
del poder de daar, tendencia a la enmienda moral, convertibilidad
en provecho, simplicidad en la descripcin y popularidad.
En cuanto a la pena de muerte, Sodi considera que:
Si la diferente condicin social, econmica, fsica, fisiolgica, intelectual y moral de cada hombre hace imposible la igualdad de las
penas, que nunca podrn afectar de idntica manera a dos condenados, la pena de muerte es, tal vez, la que ofrece menor desigualdad [... ] La pena de muerte es conmensurable? No [... ], pero esta
pena no se aplica sino a determinados delincuentes, los que revelan
un peligro mximo para la sociedad [... ].48
CONCLUSIONES
[bid., p. 247.
bid., pp. 296-298, 313.
~;)j
!!itos semejantes
ID basta compenProximidad; 4 a si
imponerse una
:in social y la
lIa imposicin
Da
castigar es
rtilidad social,
bienestar que
lado en leyes
217
penales justas apegadqs a la realidad poltica, basadas en lajusticia moral universal o ley natural. Sin embargo, para Sodi se trata,
en primera instancia, de un derecho de defensa y es, al mismo tiempo, un derecho individual y social intrnseco al derecho violado, ya
que considera al delincuente como una entidad diferente y extraa al cuerpo social, que la ofende y pone en riesgo. Esto es, para
el liberalismo constitucionalista, el derecho a castigar es el resultado de una accin negativa que pone en riesgo a la sociedad y
por lo cual sta puede reprimirlo. En el caso del positivismo jurdico, el derecho a la defensa frente al delito reside, esencialmente, en
el propio derecho violado, es decir, es anterior a la accin transgresora misma. Por ello afirmamos que se trata del proceso de transicin de una concepcin del derecho penal con carcter punitivo
a la nocin del derecho penal que tutela bienes jurdicos.
En el sentir de Martnez de Castro y Lozano, el delito es un acto violatorio de la justicia moral o ley natural, yes en este tenor
que constituyen violaciones a los deberes propios y derechos de
sus cosocietarios; no as para Sodi. quien afirma que el delito es,
en esencia, un acto contrario al bien pblico, a la justicia y al orden
jurdico, poniendo a la sociedad yal Estado por encima del individuo. La principal innovacin del liberalismo en esta materia podemos situarla en el propio concepto que da nombre al cdigo, la
pena, que responde a la interaccin social en trminos de ciudadanos en igualdad de circunstancias y deja atrs la concepcin
estamentaria de la justicia, dictada a partir de la valoracin de elementos independientes al acto transgresor mismo, consignados en
los cdigos criminales anteriores. Esto es, se delinea el concepto
bsico de derecho penal de frente al antiguo derecho criminal.
Es por ello que los conceptos de equivalencia entre el dao causado y la pena aplicada, las caractersticas de mesura y divisibilidad de las penas, entre otras, y su aplicabilidad a casos concretos
quitando los amplios limites discrecionales concedidos con anterioridad a los juzgadores, resultan de vital importancia para el ideario
liberal. De la misma manera, la pena de muerte, aunque no es acep-
218
tada como una pena "justa", es considerada como un mal necesario, debido a la mala administracin de justicia, al psimo estado
del sistema penitenciario y a la poca educacin del pueblo mexicano, situaciones que deben superarse y desaparecer paulatinamente conforme sean subsanados dichos defectos.
En el mismo sentido, la medida del mal causado, segn la participacin del agente en el hecho delictivo, la naturaleza misma
del hecho y el estado de su comisin, pretenden la inclusin de elementos objetivos para la valoracin del dao social causado, de tal
forma que se elimine la subjetividad para garantizar el principio
liberal de igualdad jurdica. Adicionalmente, estos elementos aseguran el principio de certeza jurdica, ya que manifiestan la certidumbre de que, si un individuo comete un delito, ineludiblemente
se har acreedor a una pena, afirmaciones todas stas que permanecen inclumes durante todo el periodo.
Resulta de particular importancia el papel prioritario que para
todos nuestros autores tiene el sistema penitenciario concebido, en
el caso del liberalismo constitucionalista, como la herramienta prctica para reformar a los delincuentes y alcanzar as el mximo objetivo del derecho penal: su reinsercin en el cuerpo social como
ciudadanos responsables y productivos; la efectividad del sistema
penitenciario, para el positivismo jurdico, reside en la proteccin
que ste brinda a la sociedad.
Como hemos podido observar, la importancia que el cdigo penal de 1871 tiene dentro de la cultura poltica liberal decimonnica mexicana trasciende a las diversas teoras penalistas, las cuales
se adaptan para encontrar fundamento a los principios enunciados
en l: el penalismo clsico le dio origen y el positivismo la justificacin.
No obstante lo anterior, si como establecimos en primera instancia, la justicia determina el vnculo fundamental entre el Estado y el individuo, establecido a travs del pacto social, podemos
observar claramente cmo, a pesar de que el elemento constitucional no cambia, la relacin jurdica, en trminos de justicia penal,
BIBLIOGRAFA
<~
219
sufre grandes transformaciones. El hecho del trnsito de la concepcin criminalista del derecho al establecimiento de un derecho
tutelar que salvaguarda bienes jurdicos, establece una nueva
relacin del Estado con el individuo, esto es, representa una variacin en la cultura poltica de la poca.
BIBLIOGRAFA
,
blica,
INDICE
PREFACIO
1
Introduccin: la cultura poltica "tradicional"
Natalia Silva Prada
.
Encuentros imaginados entre sbdito y monarca:
historias de perdn y peticin en la Espaa
de la Edad Moderna
Luis R. Corteguera
.
La presencia del rey ausente: simulacro real
y ejercicio del poder imperial en la Lima
de los Austrias
Alejandra B. Osario
..
Cultura poltica tradicional y opinin crtica:
los rumores y pasquines iberoamericanos
de los siglos XVI al XVIII
Natalia Silva Prada
..
PARTE
tde 2001
'.':f
IIn.
dUbrede
de 2001.
2
Introduccin: cultura poltica liberal y nuevo orden
MarceJJo Carmagnani y Rccardo Forte
Indios republicanos: acerca de la posibilidad
conceptual de una "historia republicana"
en las Amricas
Mark Thurner.....................................................
11
23
47
89
PARTE
[337]
147
159
338
NDICE
195
221
253
Trat:bta!cJ ,.
Tiziana Bertaccini
303
de liJ cu/luTa ~
sgias
~- Satab.a
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paras.
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NDICE
195
221
253
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