Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
SUMARIO: Nota sobre Marta Morineau Iduarte. I. Introduccin. II. Pasado: consideraciones histricas. III. Los tratados y su jerarqua.
IV. Presente: reforma constitucional. V. Autonoma indgena. VI. Futuro. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
275
276
FAUSTO KUBLI-GARCA
277
2
Esta cifra est actualizada hasta el ao 2000 y fue tomada de la pgina electrnica
del INEGI. Cabe destacar que la calidad de indgena es atribuida a la lengua. Esto es, que
la cifra, evidentemente, puede ser superior. http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/
espanol/tematicos/mediano/med.asp?t=mlen01&c=3325.
3
Valds, Luz Mara, Los indios mexicanos en los censos del ao 2000, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 7.
278
FAUSTO KUBLI-GARCA
279
7
Constitucin de Apatzingn (1814), Constitucin Federal de 1824, Siete Leyes Constitucionales (1836), Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana de 1843, Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, Constitucin Federal de 1857 y Constitucin Poltica de 1917.
8
Len-Portilla, Miguel, Los manifiestos en nhuatl de Emiliano Zapata, Mxico,
UNAM, 1978, pp. 92-97.
9
Cabe destacar que en 1992 se incluy su existencia en el artculo 4 constitucional.
Empero, esa declaracin no era suficiente para reconocer sus derechos.
10
Chambers, Ian, El Convenio 169 de la OIT: avances y perspectivas, en Gmez,
Magdalena (coord.), Derecho indgena, Mxico, Instituto Nacional Indigenista-Asociacin Mexicana para las Naciones Unidas, 1997, pp. 124 y 125.
280
FAUSTO KUBLI-GARCA
condiciones de empleo, Formacin profesional, artesana e industrias rurales, Seguridad social y salud, Educacin y medios de comunicacin, Contactos y cooperacin a travs de las fronteras, Administracin, Disposiciones
generales y Disposiciones finales. El Convenio 169, como todos los tratados que firme el Ejecutivo y apruebe el Senado, son vinculantes.
III. LOS TRATADOS Y SU JERARQUA
El Convenio 169 en trminos del artculo 133 constitucional es derecho
interno de origen internacional, aunque en nuestro sistema jurdico no
existe una definicin clara de la jerarqua de los tratados internacionales.
Este precepto ha sido interpretado y reinterpretado desde hace mucho tiempo
y se le han atribuido distintos sentidos. Gramaticalmente dice que Constitucin, leyes de Congreso de la Unin que sean constitucionales y tratados
sern ley suprema de la nacin. No establece estrictamente ninguna jerarqua entre estos tres gneros legales. Sin embargo, no hay duda de que la
Constitucin es jerrquicamente el ordenamiento ms elevado.
Cabe destacar que el citado artculo 133,11 a nuestro parecer, no resuelve en definitiva la jerarqua de los tratados con respecto al derecho interno.
Asimismo, para Carpizo se trata de un problema de competencia, no de
jerarqua.12 No existe disposicin constitucional con respecto a la jerarqua de los tratados. Slo ha habido pronunciamientos variados y no uniformes. No hay siquiera un sentido nico emanado del Poder Judicial
11
Este artculo fue copiado de la seccin 2 del artculo 6 de la Constitucin de Estados
Unidos. Poco ms de doscientos aos tiene este precepto. Para los estadounidenses de
aquellos das expresar que la Constitucin, leyes y tratados son la ley suprema (supreme
law of the land) signific el rompimiento formal con cualquiera otra disposicin. Estados
Unidos se independiz de la Gran Bretaa en parte porque no se les reconoci el derecho
de tener algn representante en el Parlamento londinense. La clsica frase de no imposicin sin representacin (no taxation without representation) explica lo anterior. Desde la
isla se emitan leyes y disposiciones para las colonias americanas. Al tiempo de su independencia, el constituyente de Filadelfia, como un acto soberano cre este precepto, el
cual signific que ni leyes de cualquier gobierno extranjero, en especial el Reino Unido,
ni de alguna iglesia o de cualquier otra organizacin o estado regirn en Estados Unidos,
solamente lo harn la Constitucin que ellos mismos promulguen, las leyes que se den y
los tratados que celebren, estas formas jurdicas y ninguna otra sern la ley suprema de la
nacin.
12
Carpizo, Jorge, La interpretacin del artculo 133 constitucional, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, ao II, nm. 4, enero de 1969, pp. 3-33.
281
282
FAUSTO KUBLI-GARCA
De esta crtica se desprende la propuesta de que los tratados sean aprobados por el Congreso de la Unin como era anteriormente18 y no, solamente, por el Senado.
IV. PRESENTE: REFORMA CONSTITUCIONAL
Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 14 de agosto de
2001, la reforma constitucional afect a los artculos 1, 2, 4, 18 y 115. Sin
embargo, se ha criticado la incompatibilidad del proyecto de la Comisin
para la Concordia y la Pacificacin y la misma reforma con los clebres
Acuerdos de San Andrs Larrinzar firmados el 16 de diciembre de 1996.
El eje de la reforma fue el artculo 2 de la Constitucin. En l se insertaron dos apartados. El primero, apartado A, tendiente a otorgar autonoma y
libre determinacin a los pueblos y comunidades indgenas. Por su parte,
el apartado B establece la obligacin del Estado federal, las entidades
federativas y los municipios para promover la igualdad de oportunidades y
la abolicin de las prcticas discriminatorias. Asimismo, la obligacin de
estas tres esferas de poder de impulsar el desarrollo regional, incrementar
los niveles de escolaridad, asegurar el acceso a la salud, el mejoramiento
de la vivienda, la incorporacin de la mujer al desarrollo, la extensin de la
red de comunicacin y telecomunicacin, apoyo de actividades productivas y desarrollo sustentable, el establecimiento de polticas de proteccin
a migrantes indgenas y la consulta a pueblos en la elaboracin de planes
nacionales y estatales de desarrollo.
El apartado B se encuentra en un impasse, porque tiene una infortunada
redaccin y conceptualizacin. En primer lugar se refiere a obligacin de
los estados federal, locales y municipios y no como un derecho subjetivo
17
283
indgena. Esta sutil diferencia podra ser argumento para incumplir el acceso a todas esas bondades que otorga dicho apartado.19 Por otro lado, la
garanta de efectividad que establece la propia reforma es diseminada en
las cmaras y ayuntamientos. Lo que significa que no existe una proteccin real a estas declaraciones.20 Suponiendo que se reconozcan como derechos indgenas y no como obligaciones pblicas, no existe un mecanismo
procesal de tutela como a continuacin lo explicamos.
A grandes rasgos, existen dos tipos de derechos humanos: los de libertad y los sociales. Los primeros se identifican por la partcula de (libertad
de trnsito, de expresin, de asociacin, de culto) y consisten en una abstencin de parte del Estado y estn protegidos procesalmente por el juicio
de amparo. Por otro lado estn los derechos sociales, identificados por la
partcula a (derecho a la educacin, vivienda, salud) y consisten en una
actividad del Estado. Son llamados derechos prestacionales porque conllevan una asistencia y, sea el Estado o un particular el que los proporcione,
deben de estar satisfechos y ser accesibles. Ahora, no se encuentran tutelados
por ninguna accin procesal. El amparo contina bajo la perspectiva del
siglo XIX, de corte individualista y no tutela los derechos colectivos. Mientras en otros pases s existe una efectividad real procesal a estos derechos,
en Mxico queda inacabada y como un cmulo de buenas intenciones,
pero no justiciables, ni efectivas estas reformas.21
V. AUTONOMA INDGENA
Por lo que respecta a la autonoma indgena, apartado A, la reforma de
2001 tambin reconoce la libre determinacin de los pueblos y las comunidades. A decir del doctor Jorge Alberto Gonzlez Galvn:
La libre determinacin de los pueblos indgenas es la facultad de decidir
libremente su desarrollo social, econmico, poltico, cultural y espiritual. Este
19
Cosso Daz, Jos Ramn, Los problemas del derecho indgena en Mxico, Mxico,
Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2002, p. 168.
20
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas: la ley del ms dbil, 2a. ed., Madrid, Trotta,
2001, p.108.
21
Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil: un modelo para pases de derecho civil, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 17.
284
FAUSTO KUBLI-GARCA
derecho se reconoce para ser ejercido al interior del poder poltico nacional,
es decir, respetando su legislacin y reconocidas como autoridades.22
22
285
VII. CONCLUSIONES
Histricamente, los pueblos indgenas han estado al margen del desarrollo nacional. Paradjicamente, el sistema monrquico en el que vivi
Mxico durante tres siglos reconoca los usos y costumbres indgenas,
mientras que despus de la independencia no se reconocieron constitucionalmente los pueblos sino hasta 1992.
Creemos que la reforma constitucional en materia indgena debe ser
ms profunda. An quedan muchos temas pendientes para su desarrollo.
Los indgenas continan teniendo carencias y son vctimas de la marginacin
y de la discriminacin.
Los derechos colectivos deben de tener una garanta procesal. No slo
los indgenas estn marginados en el pas, es casi la mitad de la poblacin
de la Repblica la que tiene serias carencias y sus derechos sociales estn
insatisfechos.
Pensamos que la autonoma indgena y la libre determinacin slo podr ser alcanzada plenamente si se modifica el federalismo en Mxico.
Esto es, que las atribuciones que tienen la federacin, estados y munici-
286
FAUSTO KUBLI-GARCA
24
287