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04/01/13

Paternidad y gentica

REGULACIN JURDICA DE LAS BIOTECNOLOGAS


Curso dictado por la Dra. Teodora Zamudio
Glosario

EQUIPO DE DOCENCIA E INVESTIGACIN UBA~DERECHO


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Paternidad y gentica
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Ex perimentacin en humanos
Informacin gentica
Economa en biotecnolgica
Terapias biotecnolgicas. Derechos

Por Valeria Villalba Fernndez


Si no hay intimidad no habr nada
Alvarez Cienfuegos

Introduccin:
Conceptos Previos:
Objetivos del Proyecto de Investigacin:
La prueba de ADN, para determinar la paternidad en los casos de filiacin extramatrimonial, regulacin en la
Repblica Argentina:
El derecho a la intimidad en Argentina:
Conclusin:
Bibliografa:

Enlaces

Introduccin:
Es dable destacar la relevancia que tiene en la actualidad la prueba biolgica de ADN, en los juicios de filiacin, se
debe considerar que a partir de la sancin de la ley 23.264 se ha receptado, en esta materia el principio de la verdad
biolgica. Este criterio ha sido recogido en los artculos 244, 252, 253, 255, 256, 262, 263 del Cdigo Civil. Hoy en da
la filiacin ya no se asienta en la voluntad de las partes, sino en la realidad de la naturaleza, esto ha sido posible
con la aparicin de procedimientos cientficos que permiten establecer con certeza la realidad del vnculo biolgico.
Precisamente uno de estos procedimientos tcnicos de mayor relevancia en nuestros das, por su rigor cientfico es
la prueba de ADN. Es tal la importancia de esta prueba en los casos de paternidad discutida o ignorada que la
propia ley establece una sancin en caso de negativa a someterse a los exmenes y anlisis, consistente en el
indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente que en definitiva constituye una verdadera presuncin
legal en contra del mismo (artculo 4 Ley 23.511) Ello ha sido interpretado tanto por la jurisprudencia como por la
doctrina de manera pacfica. En relacin con el grado de certeza de esta prueba, en casos de inclusin (que sea el
verdadero padre o hijo), la exactitud de esta tcnica permite alcanzar un porcentaje del 99,999%, es decir, que el
resultado es concluyente y de esta manera es receptado y aplicado por los jueces en sus resoluciones. Las
aplicaciones del anlisis de ADN para la determinacin de Paternidad o Maternidad son variadas, pero en general y
en la prctica se reducen a los casos de paternidad discutida o ignorada y aquellos en que, como el abandono de
nios, robos y/o sustituciones de beb se desconoce la maternidad. El anlisis que pretendo realizar en este trabajo
es de los casos reclamacin la filiacin extramatrimonial contra el presunto padre biolgico (varn) y la prueba de
ADN para determinar su supuesta paternidad teniendo en cuenta las disposiciones legales referentes al derecho a la
intimidad ( del presunto padre) y su dignidad humana como fundamento para negarse a la mencionada prueba
biolgica.
www.biotech.bioetica.org/i39.htm

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Conceptos Previos:
ADN: el ADN ( cido desoxirribonucleico)es una sustancia qumica que se encuentra en el ncleo de todas las
clulas del cuerpo y permanece invariable; por ello en la actualidad es muy usado en ciencia forense como una
herramienta fundamental para la determinacin del vinculo filial ya que del ADN proviene el 50% del vulo materno
y el 50% restante, del espermatozoide paterno, razn por la cual es muy utilizado en la determinacin del vnculo de
filiacin. la funcin del ADN dentro de la clula es transmitir los caracteres hereditarios y esto lo realiza
'ordenndole' a la clula (codificando) q ue fabrique determinadas protenas. A un sector de la cadena de ADN que
codifica la fabricacin de una protena se la denomina "Gen'; por ejemplo, el color de los ojos, color del pelo, grupo
sanguneo, etc., son manifestaciones de los genes que poseemos. Los genes, al pertenecer todos los seres humanos
a la misma especie son poco variables y constituye slo un pequeo porcentaje de la informacin contenida en la
molcula de ADN; la restante, incluye sectores que pueden exhibir un cierto grado de variabilidad entre los
individuos, en consecuencia: 'todos los seres humanos tenemos sectores del ADN en comn y otros que no lo son'.
El llamado Anlisis de ADN o 'Huellas Digitales Genticas' es un conjunto de tcnicas utilizadas para detectar
sectores en la cadena de ADN que son variables en la poblacin. La eleccin de la tcnica a aplicar estar
determinada por la cantidad y calidad del ADN presente.
Filiacin: es el vnculo jurdico, determinado por la procreacin, entre los progenitores y sus hijos
Intimidad: el derecho a la intimidad constituye uno de los contenidos principales del derecho a la dignidad. El
derecho a la intimidad es la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera de espacio privativo o
reducto inviolable de la libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el
propio estado, mediante intromisiones de cualquier signo. El reconocimiento de este derecho presupone las
condiciones bsicas para que el hombre pueda desarrollar su persona y su individualidad en inteligencia y libertad.
La intimidad la percibimos como un derecho inherente a la persona, que no debe conquistarlo para poseerlo, ni se
pierde por desconocerlo. Ms bien se percibe como una caracterstica propia del ser humano por el mero hecho de
serlo. Este derecho, que en muchas Constituciones como la nuestra tiene rango de derecho fundamental, tiene sus
races en el derecho al respeto y la libertad de la persona, que se encuentra en la base de todo tipo de convivencia y
de relaciones humanas. La intimidad constituye un derecho de la personalidad.
Dignidad: en general y en el caso del hombre, es una palabra que significa valor intrnseco, no dependiente de
factores externos. Algo es digno cuando es valioso de por s, y no slo ni principalmente por su utilidad para esto o
para lo otro. Esa utilidad es algo que se le aade a lo que ya es. Lo digno, porque tiene valor, debe ser siempre
respetado y bien tratado. En el caso del hombre su dignidad reside en el hecho de que es, no un qu, sino un quin,
un ser nico, insustituible, dotado de intimidad, de inteligencia, voluntad, libertad, capacidad de amar y de abrirse a
los dems.
Dignidad como valor humano: es el valor que se le reconoce al ser humano por el solo hecho, valga la redundancia,
de ser humano. En el campo de los avances biotecnologicos es necesario no reducir a los individuos a sus
caractersticas genticas y que se respete su carcter nico y su diversidad, para preservar esa dignidad humana.

Objetivos del Proyecto de Investigacin:


- Determinar si de acuerdo a nuestra normativa vigente en nuestro pas referida al derecho a la intimidad y teniendo
en cuenta la dignidad humana de la persona es constitucional la presuncin contenida en El art. 4 la ley 23.51, ley
BNDG que en cierta manera obliga al demandado en juicio de filiacin a someterse a la prueba biolgica de ADN.
- Otra propuesta referente al tema de la prueba de ADN en los casos de reclamacin de la filiacin extramatrimonial
contra el presunto padre biolgico (varn), seria cotejar la legislacin referida al tema de los pases
latinoamericanos y compararla con la nuestra, objetivo que para este trabajo no logre porque me fue temporalmente
imposible.
La reclamacin de la filiacin extramatrimonial en el derecho argentino:
www.biotech.bioetica.org/i39.htm

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La reclamacin de la filiacin extramatrimonial es una accin que tiene el hijo o su/s representante/s legal/es para
reclamar su filiacin, en el caso invocado, la accin que tiene el hijo para reclamar el reconocimiento paterno.
- Normas aplicables, sujetos involucrados:
En el supuesto planteado tenemos como norma aplicable al art. 254, 2 prrafo, del Cdigo Civil, este establece
Los hijos pueden tambin reclamar filiacin extramatrimonial contra quien considere su padre o su madre. En caso
de haber fallecido alguno de los padres, la accin se dirigir contra sus herederos universales
Esta accin podr ser promovida por el hijo en todo tiempo.
-Los sujetos involucrados en el caso en anlisis son:
El hijo quien en este caso tiene legitimacin activa, para reclamar el reconocimiento de su presunto padre; Y
El presunto padre biolgico que es contra quien se ejerce esta accin, legitimacin pasiva.

La prueba de ADN, para determinar la paternidad en los casos de filiacin extramatrimonial,


regulacin en la Repblica Argentina:
La prueba de ADN es una de las pruebas biolgicas ms precisas de las que existen hasta la actualidad. Su examen
permite obtener una huella gentica d el individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido
cualquiera. Analizando las secuencias del ADN puede establecerse con exactitud absoluta la herencia gentica,
superando los margenes de duda de la prueba de Histocompatibilidad ( HLA).
La negativa a someterse a la prueba de ADN como a cualquier otro tipo de prueba biolgica en los supuestos de
reclamacin de filiacin tanto matrimonial como extramatrimonial, har presumir el acierto de la posicin contraria a la
que sostiene en juicio a quien se niega a las pruebas, pues ninguna otra actitud en principio, puede justificar esa
actitud, cuando se esta discutiendo el estado de familia de una persona.
Esta presuncin se encuentra legislada en la ley 23.511 que organiza el Banco de Datos Genticos, que en su art. 4
establece: Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y la pretensin apareciese
verosmil o razonable. Se practicar el examen gentico que ser valorado por el juez teniendo en cuenta las
experiencias y enseanzas cientficas en la materia, la negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios
constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente.
Los jueces nacionales requerirn ese examen al BNDG admitindose el control de las partes y la designacin de
consultores tcnicos. El BNDG tambin evacuar los requerimientos que formulen los jueces provinciales segn
sus propias leyes procesales.
Se discute si la presuncin que establece la ley 23.511 en su art. 4 es inconstitucional, pues colisiona con el
derecho constitucional consagrado en el art. 18 CN: nadie esta obligado a declarar contra si mismo. Otra doctrina
dice que la argumentacin anterior no es vlida, pues si bien la garanta es operante en materia penal, en estos
casos esta en juego, por otra parte el derecho a establecer la propia identidad, tambin garantizado por la
Constitucin, sobre todo despus de la incorporacin de las declaraciones y tratados internacionales que enumera
el art. 75 inc. 22 de la CN, incorporados con la reforma constitucional de 1994, en especial el art. 7 de la convencin
sobre los derechos del Nio, ratificada por la ley 23.849.
Hay casos excepcionales en los que no resulta un indicio la negativa en contra del demandado, cuando por
razones de salud del individuo, pueda ser aceptable esa negativa.

El derecho a la intimidad en Argentina:


Si bien nuestra Constitucin no menciona expresamente al derecho a la intimidad, en diversas disposiciones de ella
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se contemplan aspectos parciales de aquel, de cual se infiere que los redactores de la constitucin nacional lo
tuvieron presente as por ej: el art. 18 de la CN de las garantas prev algunas de sus aplicaciones ms frecuentes;
La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados delegando en el congreso
establecer en que casos y con que justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
El derecho a la intimidad tambin es mencionado en la primera parte del art. 19 de la CN, que se refiere a las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden o a la moral pblica ni afecten los derecho
de terceros. De acuerdo a este articulo el limite a la intimidad estara dado por el orden o la moral pblica y el
perjuicio a un tercero.
El art. 1071 bis del Cdigo Civil, incorporado por la ley 21.173, protege la intimidad de las personas que fueren
mortificadas en sus costumbres o sentimientos, difundiendo su retrato o su correspondencia, o perturbando de
cualquier modo su intimidad, en caso del que el hecho no fuere delito de derecho penal, obligando al infractor a
cesar en su actividad, a indemnizar e incluso a publicar la sentencia, si esta medida fuera procedente para una
adecuada reparacin.
Nino distingue entre la intimidad y la privacidad para l la primera constituye la faceta de la personalidad exenta de
conocimiento e injerencias por parte de los dems. Y entiende por privacidad la posibilidad irrestricta de realizar
acciones privadas, osea acciones que no daan a terceros y
que, por lo tanto, no son objeto de calificacin
por parte de una moral pblica y que mantienen este carcter por ms que se realicen a luz del da y con amplio
conocimiento pblico.

Conclusin:
Teniendo en cuenta la normativa referida al derecho a intimidad y su relacin con la dignidad humana, obligar a una
persona a someterse a una prueba biolgica para determinar el vinculo filial que tiene con otra persona, seria en
principio atentatorio del derecho a la intimidad por que se la estara obligando a dejar el seoro que tiene sobre su
propio cuerpo aunque no lo desee, el ser humano tiene derecho por el solo hecho de ser humano de disponer de su
propio cuerpo ( art. 33 CN) , adems tiene derecho a su integridad fsica, por lo cual la prueba de biolgica de ADN
tomada, coactivamente atentara aunque sea mnimamente contra la integridad fsica de la persona, que no quiere
someterse a ella. Por lo tanto considero que es fundamental obtener el consentimiento de la persona para someterla
a este tipo de prueba biolgica. Si bien entiendo que en nuestro sistema jurdico no existen derechos absolutos, y
que cuando estn pugna dos derechos como ente caso por un lado tenemos, el derecho al intimidad de la persona
que se niega someterse a la prueba biolgica de ADN y por el otro tenemos, el derecho a la identidad de la persona
que esta reclamando a travs de la accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial su vinculo filial, en si su
identidad. Considero que el anlisis del tema debe ser ms profundo, pero como sucedi recientemente en el caso
de Evelin Vzquez Ferra, cuando se nos presenten estas cuestiones deberemos inclinarnos a favor de uno o de otro
derecho , en este caso se le dio prioridad al derecho a la intimidad de Evelin, quien se negaba a someterse a la
prueba biolgica de ADN (se supone que ella es hija de desaparecidos) uno de los fundamentos del fallo de la
CSJN fue el derecho a no saber o a no conocer su identidad. Por lo cual ante el art. 4 de la ley 23.511 del BNDG
personalmente me inclino por no obligar a las personas a someterse a pruebas biolgicas cuando estas no dan su
consentimiento, porque en cierta manera se vulnerara su derecho a la intimidad y su dignidad por que se
considerara a las personas un medio para obtener un fin y no un fin en s mismas, debera serlo. Cabe preguntarse
hasta donde los avances biotecnologicos interfieren en la intimidad humana?

Bibliografa:
Ada Kemelmajer de Carlucci, Roberto Lpez Cabana, Derechos y Garantas en el Siglo XXI, Ediciones Rubinzal
Culzoni.
Bosser- Zannoni, Manual de Derecho de Familia.
Miguel Angel Ekmekdjian, Manual de la Constitucin Argentina, 2 Edicin actualizada, Ediciones Depalma.
Quiroga Lavi- Benedetti- Cenicancelaya, Derecho Constitucional Argentino.
www.biotech.biotetica.org.
www.legislaw.com.ar
www.biotech.bioetica.org/i39.htm

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ltima modificacin: 09 de M arzo de 2007

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