Delitos de Omision Impropia o de Comision Por Omision

Delitos de Omisin Impropia o
Comisin por Omisin
Indice
1. Introduccin.2. Caracterizacin.3. Validez constitucional de la figura legal.4. El problema dogmtico

4.1. Estado actual de la cuestin dogmtica
5. Exigencias dogmticas
5.1. La Tipicidad Objetiva de los Delitos Impropios de Omisin
5.2. Las Posiciones de Garante
5.2.1. Posicin de Garante derivada de la Posicin Institucional y
derivada de los Peligros que genera la Propia Organizacin del
omitente.
5.2.2.
Las denominadas Fuentes del deber de actuar que
fundamentan la Posicin de Garante

5.3 Las Condiciones de la Equivalencia entre la Omisin y la Accin
6. La cuestin de las omisiones de gravedad intermedia

7. Tipo subjetivo
7.1 Casos que han llamado poderosamente la atencin desde

tiempo atrs en la doctrina y la jurisprudencia alemana
8.- Antijuricidad, Responsabilidad por el Hecho y Culpabilidad
9.- Autora, Participacin y Tentativa.
9.1. La Tesis de no aceptacin de la co-autora en los delitos de
omisin
9.2. Tesis de admisin de la co-autora en los delitos de omisin.
Casos.
9.3 Autora Mediata Omisiva.
10. La llamada omisin por comisin
11. Disminucin de la Pena
12. Conclusiones
13. Jurisprudencia relacionada.
14. Bibliografa
Delitos de Omisin Impropia o Comisin por Omisin

Dr. Gustavo Aldo Simn Romagnoli
1.Introduccin:
1 _Especialista en Derecho Penal UNT-UNL. Ex Juez del Crimen y

Correccional de la Prov. de Santiago del Estero.
Me he propuesto en este trabajo, efectuar un anlisis de los denominados

delitos de omisin impropia o comisin por omisin 2, considerados por
muchos autores como una herramienta vlida para la imputacin jurdico penal, la
que ha generado una profunda discusin en la doctrina ms calificada.Ante la ausencia de disposiciones legales expresas, los delitos de omisin
impropia o comisin por omisin, son el resultado de una construccin terica 3
y jurisprudencial, que deducen su existencia de mandatos contenidos en los tipos de
accin, ello implica, la conversin de normas prohibitivas en imperativas, as por
ejemplo, el no matars se convierten en debers respetar la vida 4.
Zaffaroni 5, considera que en todos los delitos omisivos la norma
violada es siempre imperativa (mandato) y cualquier intento de extraer una omisin
2_
Sobre los antecedentes histricos acerca de la equiparacin de responsabilidad similar a la
accin ejecutiva, Ver BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisin, pg. 12, Ediciones
Pannedille, Argentina, 1970 y BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisin, Bogot, 2.
Edid Temis, 1983.-
3 Es importante recalcar que la doctrina tradicional mayoritaria de nuestro pas, observo con
beneplcito este instituto objeto de anlisis.- En este sentido cabe destacar la opinin de: SOLER
Sebastin, derecho penal Argentino, T. 1, Pg. 298 y ss, TEA, Argentina, 1983; NEZ Ricardo C.
Tratado de derecho penal, Parte general, pg. 236 y ss., Marcos Lerner Editora, Argentina, 1987;
FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, Parte General, T. II, pg. 214, 215,
Editorial Abeledo Perrot, Argentina, 1970; JIMNEZ DE AZUA, Tratado de Derecho penal, T. III,
pg. 413 y ss. Editorial Lozada, Argentina, 1950 (incluimos aqu al maestro espaol,
por su influencia en el Derecho de habla hispana).-
4 RIGHI, Esteban, Delitos omisivos equivalentes a la comisin activa de un delito, pg 97, Nueva
Doctrina Penal, 2001- A- Editora del Puerto, Argentina, 2001.-
5 ZAFFARONI, Eugenio Ral Derecho Penal, Parte General, pg.547,

Argentina, Ediar, 2001.
de una norma prohibitiva esta condenada al fracaso, porque las omisiones siempre
violan mandatos normativos, y as en todos los casos en que se requiere este
elemento, el tipo penal ya es otro: pasa a ser un mandato de garante.Destaca Terragni 6, que resulta importante tratar de
responder el interrogante acerca de si la omisin es algo real o si se
trata de una idea generada por la norma.As, para parte de la doctrina que considera que la omisin existe
en el mundo real, (Gimbernat Ordeig, Bauman, etc), la omisin es una de las dos
formas que puede asumir la conducta, ya que no es simplemente una inaccin sino
es un no hacer y la conducta humana no puede consistir nicamente en realizar un
movimiento corporal, por ejemplo: levantar un brazo, sino tambin en no
realizarlo: dejar el brazo cado 7.Para el autor citado (Terragni), la accin y la omisin que interesa para
elaborar una teora del delito no debe partir de conceptos naturales, sino que la
significacin de ellas depende de la regulacin legal, de la estructura de cada tipo;
pues comenzar con el elemento Accin tiene como meta descartar la imputacin
objetiva cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre
manifestarse como tal (HACIENDO O NO HACIENDO ALGO).- Entonces la
valoracin jurdica llegar no solo a la conducta que tuvo manifestacin en
movimientos externamente apreciables, sino tambin a las que se concretaron en
forma de inactividad.-
2. Caracterizacin:
6 TERRAGNI, Marco Antonio Omisin Impropia y Posicin de Garante, Revista jurdica Argentina
La Ley 1997 F, pg. 1121 y s.s.
7 en igual sentido BELING, citado por RIGHI, Esteban, ob. cit, pg. 98.-
Bacigalupo considera que en el derecho penal se

distingue los tipos penales segn se expresen en la forma de
infraccin de una prohibicin de hacer (delitos de comisin) o en
la forma de desobediencia a un mandato de accin (delitos de
omisin).La distincin entre ambos responde a razones
prcticas, pues tanto en uno como en otro, se tratan del sentido
que tiene un determinado comportamiento, es decir, la prohibicin
y el mandato de accin se refieren a distintos aspectos del hecho
que expresan su sentido en relacin al orden jurdico 8.
Podemos decir que la diferencia fundamental entre el
delito comisivo y el omisivo se encuentra en las reglas que rigen la
verificacin de la adecuacin tpica; de donde, al tipo prohibitivo
resulta adecuada solamente la accin que coincide con la descrita
en el tipo, mientras que por su parte, al tipo imperativo es
adecuada, toda accin que no coincida con la ordenada por la
norma 9.
En otras palabras, las normas jurdicas son normas
prohibitivas o preceptivas. Si la norma prohibitiva viene a impedir
una accin determinada, se ordena, por tanto, una omisin. Por el
contrario, la norma preceptiva viene a ordenar una accin
determinada, solicitndose un hacer positivo, de modo que la
infraccin consiste en la omisin de ese hacer
10
8 BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal, Parte General, pg. 533, Argentina,

Hammurabi, 1.999.
9 BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisin, Bogot, EDITORIAL

Temis, 2. edic., 1983, pp. 72 y ss.; el mismo, Lineamientos..., cit., p. 119.
10 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General,
Granada, EDITORIAL Cornares, 4. edic., trad. por Jos Luis Manzanares
Samaniego, 1993, p. 547.
Los cdigos penales contienen delitos que slo se

pueden cometer omitiendo la realizacin de una accin, (delitos de
omisin propios) o sea realizando un comportamiento distinto al
ordenado por la norma, por ej. en el cdigo espaol la omisin de
socorro del art. 195
11
o el art. 108
12
de nuestro C.P.
El autor espaol Bacigalupo distingue en los delitos de

omisin propios: a) por un lado aquellos que bajo amenaza de pena
importan el incumplimiento de un determinado mandato de accin,
como por ej. el art. 108 del Cdigo Penal Argentino13, es decir, el
comnmente denominado delito de Abandono de Personas; y b)
aquellos delitos que incluyen bajo la misma amenaza penal, tanto
la realizacin de una accin positiva como la omisin de una accin
determinada.Estos delitos presentan dos formas tpicas equivalentes
de realizar un tipo PENAL.
11 Art. 195 1. El que no socorriere a una persona que se halle
desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin
riesgo propio ni de terceros, ser castigado con la pena de multa de tres
a doce meses. 2. En las mismas penas incurrir el que, impedido de
prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno. 3. Si la vctima lo
fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio,
la pena ser de prisin de seis meses a 18 meses, y si el accidente se
debiere a imprudencia, la de prisin de seis meses a cuatro aos
12 Art. 108 Ser reprimida con multa de. el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida
o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio
necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad.
13 BACIGALUPO, Enrique Lineamientos de la Teora del Delito, pg. 200, Argentina, Hammurabi,
1994
En algunos casos se encuentran en forma explcita

como por ej. en el art. 248 del Cdigo Penal Argentino, en donde se
reprime con pena de prisin al Funcionario Pblico que dictare
resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes
nacionales, provinciales o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento
le incumbiere, es decir, el delito de Abuso de autoridad y de
Incumplimiento de los Deberes de Funcionarios Pblicos; en otros la
equivalencia de accin positiva y omisin est implcita como por
ej. el art. 239 del Cdigo Penal Argentino, el que dispone la pena
de prisin de aqul que resistiere o desobedeciere a un funcionario
pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones, es decir, el delito
de Resistencia contra la Autoridad.Fuera de estos casos la teora y la jurisprudencia reconocieron una
categora de omisiones que no estaban tipificadas expresamente y que consistan en
la no evitacin de una lesin a un bien jurdico, cuya vulneracin estaba protegida
slo frente acciones positivas como en el caso del delito de homicidio o lesiones;
stos fueron designados como delitos impropios de omisin o de comisin por
omisin y se deban sancionar segn las penas previstas para el correspondiente
delito de comisin.
En definitiva, los delitos impropios de omisin consisten, por tanto, en
supuestos en los que mediante una clusula general se determina que, bajo ciertas
condiciones, no evitar un resultado que se estaba obligado a evitar, es equivalente a
la realizacin activa del tipo penal que prohbe la produccin comisiva del mismo
resultado, por ej: el guardavida, al que le incumbe salvar a un baista en peligro de
ahogarse, quin si omite realizar alguna maniobra, responder de la misma manera
que si hubiese causado la muerte de ste.- Por ello, si el baista muere ahogado sin
que l, pudiendo, no hubiere intentado por lo menos el salvamento, habr cometido
un homicidio por omisin.En los delitos propios de omisin, esta equivalencia
est expresamente determinada en la ley penal, en los impropios
lo est de un modo genrico, por ej: el art. 1114 del Cdigo Penal
Espaol, el pargrafo 1315 del Cdigo Penal Alemn, etc.-
3. Validez Constitucional de la Figura Legal:

La constitucionalidad de la figura de los delitos de omisin impropia o
de comisin por omisin, es discutida en la doctrina a partir de su confrontacin o
compatibilidad con el Principio de Legalidad.Al admitirse la creacin analgica de tipos no escritos, se produce que
a partir de la Posicin de Garante se equipare el tipo impropio de omisin con el
comisivo.-
14 Art. 11 del Codigo Penal Espaol: Los delitos o faltas que consistan en
la produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin
cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico
del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin.
A tal efecto se equiparara la omisin a la accin: A) Cuando exista una
especifica obligacin legal o contractual de actuar. B) Cuando el omitente
haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido
mediante una accin u omisin precedente
15 13. Comisin por omisin (1) Quien omita evitar un resultado que
pertenezca al tipo de una ley penal, slo incurre en un hecho punible
conforme a esta ley, cuando debe responder jurdicamente para que el
resultado no se produciera, y cuando la omisin corresponde a la
realizacin del tipo legal mediante una accin. (2) La pena puede
disminuirse conforme al 49, inciso 1. 49. Causas legales especiales de
atenuacin (1) Si se prescribe una atenuacin conforme a este precepto
o se autoriza, entonces para la atenuacin rige lo siguiente: 1. En lugar
de pena privativa de la libertad perpeta se aplica una pena privativa de
la libertad no menor de tres aos
Se tratan entonces de tipos abiertos, cuyo contenido determinado

judicialmente, implica sustituir la causalidad real del hacer positivo por la
causalidad hipottica de la omisin 16.Para evitar esos planteos de inconstitucionalidad de esta forma de
omisin, algunas legislaciones han introducido clusulas generales en la Parte
General de sus respectivos Cdigos Penales, que dan soporte o apoyatura legal a este
tipo de delitos que ya estaban reconocidos en la doctrina y jurisprudencia,
especialmente en el derecho continental europeo, por ejemplo: Alemania, Espaa,
Austria, Italia, Portugal, etc y en Amrica Latina, Brasil que cuenta con una clusula
general expresa.En nuestro pas, no existe una clusula general que de amparo legal a
esta figura, ello no obsta a que el mismo Cdigo Penal reconozca su aplicacin en
tipos penales concretos, a saber: en los delitos contra los poderes pblicos y el orden
constitucional (art. 227 y 235, 2 prrafo) donde se sanciona a los que continuaren
en funciones en caso de usurpacin de poder y los que no hubieran resistido una
rebelin o sedicin por todos los medios a su alcance; en los delitos de tortura, se
pena al funcionario que omitiese evitarla (art. 144 quater), entre otros.- En ste
ltimo delito, ser sujeto activo todo funcionario que tenga a su cargo la seguridad e
integridad fsica de la persona privada de la libertad, es decir, que es competente
para evitar la comisin de la tortura.- Se trata al decir de Rafecas 17 18 de una clara
16 LUCERO OFFREDI, Guillermo A. Lecciones de Derecho Penal, Parte
General, Tomo II, pg. 24, Director Carlos J. Lascano (h), Advocatus,
Crdoba, Argentina, 2000.17 RAFECAS, Daniel Eduardo Omisin y posicin de garante en los
delitos de imposicin de apremios ilegales y de tortura en el Cdigo Penal
argentino, pg. 7, Revista Jurdica Argentina La Ley, Suplemento de
Jurisprudencia Penal, Buenos aires, 23 de Abril de 1999
18 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II A,
pg. 199, Rubinzal culzoni Editores, Argentina, 2001, considera que si
no se requiere recurrir a la posicin de garanta que de modo evidente
surge del deber de todo funcionario pblico respecto de la integridad
moral de las personas, no hay duda de que el funcionario que tiene el
deber de cuidar a la persona y puede hacerlo y deja que otros torturen,
tiene el dominio del hecho y por lo tanto carga el hecho como autor.
posicin de garante, observndose una obligacin de responder jurdicamente de que

el resultado no se produzca.En el mbito de la jurisprudencia nacional, podemos precisar que son
limitados los casos en donde se ha aplicado el instituto de la comisin por omisin,
con fundamento en el deber de garanta para tipos no previstos como tales 19.
Zaffaroni, representa la posicin que ms critica a esta suerte de
equivalencia entre tipos omisivos y comisivos e incluso, considera, que de existir en
nuestro ordenamiento legal una clusula general sta sera inconstitucional frente a la
prohibicin genrica de la analoga in malam partem violndose as la exigencia de
estricta legalidad.- Adems, habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se
explica cul es la razn de que exista una frmula general para elaborar de modo
anlogo otros tipos no escritos o previstos expresamente en la parte Especial del
Cdigo Penal20 .
En este sentido Terragni, expresa que la ausencia de correspondencia
entre los comportamientos de matar y no hacer nada para impedir la muerte, viola el
principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional por cuanto el
art. 79 del Cdigo Penal alude al que matare a otro 21.Sin embargo, se puede decir que existi en la doctrina nacional una
acogida favorable a la omisin impropia, as la expresa Creus 22 para quin la
correccin jurdica de la causalidad permite incluir en ella toda condicin tpica de
19 C.N.C.P., sala IV, in re: MAGUICHA, Walter Hugo s/ Recurso de Casacin, causa
N 501, 17/06/97, registro N 859, Fallos de la Cmara de Casacin Penal, Ao I,
n 1, pg. 126.
20 ZAFFARONI, Eugenio Ral Ob. Cit., pg.553.
21 TERRAGNI, Marco Antonio Ob. Cit. pg. 1223.
22 CREUS Carlos, Derecho Penal, Parte general, pg. 149 y ss., Editorial Astrea, Argentina, 1988.-
10
un resultado, sea sta la de producirlo cuando no se lo deba producir o la de no

impedirlo cuando se lo deba impedir.De modo que en un significado socialmente adecuado de la accin de
matar, tanto mata aqul que quita la vida a otro, como aquel que permite se extinga la
vida cuando poda impedirlo.En Espaa, la discusin doctrinaria en el Cdigo Penal
derogado, esto es, sin la inclusin del art. 11 del Cdigo Penal
vigente, se observaba tres puntos de vista
23
A.- Para Huerta Tocildo, la sancin de supuestos de

comisin por omisin con las penalidades de los tipos de la Parte
Especial, constitua una aplicacin analgica contra reo (supra
legalidad de la comisin por omisin) y con ello vulneratorio del
principio de legalidad; el fundamento es que los tipos ordinarios de
la Parte Especial, se refieren a acciones causales y no abarcan
omisiones, de modo que sancionar ciertas omisiones de evitacin
del resultado tpico con la misma pena que para la comisin activa
no aplicara dicho tipo, tal como los contiene el Cdigo Penal.- Por
ello se propone la creacin de un numerus clausus de tipos
especficos de comisin por omisin en los delitos en que se estime
conveniente.B.- Mir Puig estimaba problemtica la sancin general de los
supuestos de comisin por omisin, por los preceptos de la Parte Especial,
principalmente por la imposibilidad prctica de introducir todos los nuevos tipos de
comisin por omisin que se necesitaran.- Considera necesario proceder a incluir
una clusula en la Parte General, que reconociera de modo genrico la posibilidad de
cometer los delitos tipificados en la Parte Especial, en comisin por omisin.-
23 SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Comentarios Al Cdigo Penal artculo 11, Tomo I, dirigidos
por Manuel COBO DEL ROSAL, pg. 449, Espaa, Edersa, 1999-
11
C.- Para Silva Snchez, en el marco mismo del Cdigo derogado dice
que era perfectamente posible el reconocimiento de los delitos de comisin por
omisin, sin afectar el Principio de Legalidad y sin necesidad de tipificacin expresa
en la Parte Especial, ni la inclusin de una clusula general en la Parte General.Considera que el criterio de la supralegalidad de la comisin por omisin resulta
criticable, por varios motivos:
En primer lugar, porque entiende que los verbos tpicos de los
preceptos de la Parte Especial, no deben entenderse como verbos descriptivos de
procesos fsicos de causacin, quedando por ello vedado en principio la omisin, al
faltar el movimiento corporal causal, pues para el autor los verbos tpicos tienen un
sentido ms adscriptivo que descriptivo, es decir, adquieren sobre todo un
significado de atribucin de responsabilidad y no de descripcin de causalidad, por
ej. decir el que matare significa pues, por un lado mucho ms que el que causare la
muerte.- En efecto, con tal expresin se pretende significar a aquel a quin se le
pueda adscribir como propio el proceso de produccin de la muerte de otro, y para
eso la causalidad es insuficiente, pues se precisa adems una relacin de imputacin
objetiva y una relacin de autora.- Para constatar lo expresado relata el clsico
ejemplo de la madre que deja morir de inanicin a su hijo recin nacido por no
amamantarle.- Aqu no parece posible pensar que el mbito de sentido posible del
trmino matar no abarque tambin a stos casos.En segundo lugar, se plantea la cuestin de que si un mandato y una
prohibicin pueden integrarse bajo una nica descripcin tpica, en definitiva, bajo
una nica norma secundaria.- Para el citado autor, la norma primaria que subyace a
los tipos de la Parte Especial, es por regla general una norma de prohibicin de
conductas que entraan riesgos relevantes para esferas de bienes jurdicos ajenos,
entonces, tales conductas de riesgo pueden adquirir una configuracin ontolgica
doble: por un lado, la creacin por medio de un movimiento corporal (de causalidad
eficiente) de ese riesgo (comisin activa); por otro lado, la de asuncin del
compromiso material de actuar a modo de barrera de contencin de determinados
riesgos que amenazan una esfera jurdica ajena, unida a la vulneracin del
compromiso adquirido.- En esta descripcin aparece el complejo carcter de la
12
commissio per omissionem, sta es omisin, en cuanto que supone la vulneracin del
compromiso de actuar concretamente adquirido; pero es, por otro lado, comisin, en
tanto que la asuncin del compromiso, ms su vulneracin, implica un control o
dominio del riesgo, idntico al que se tiene por la va de la creacin activa del
mismo.En suma, la comisin por omisin, es una omisin, dado que no hay
en ella creacin causal del riesgo, sino ausencia del control del mismo, que por la
situacin en que se produce, esto es, la vulneracin del compromiso especfico de
contencin de riesgos, deviene asimismo en comisin.- Con lo expresado, concluye
el autor, que la clusula general contenida en el actual art. 11 del Cdigo Penal
Espaol, no era necesaria por ser los delitos de comisin por omisin,
estructuralmente idntico desde el punto de vista de la imputacin, que los supuestos
o tipos de la Parte Especial a que se corresponden.-
4. El problema dogmtico:
En este tipo de omisin, es preciso fijar los criterios que
determinan cules son las condiciones que permiten afirmar que no
impedir un resultado es equivalente a su produccin activa, por ej.
que permite condenar como autora de homicidio (causar la muerte
de otro) a la madre que omite alimentar a su nio o la esposa que
abandona a su suerte a su marido invlido e incapaz de
alimentarse por s mismo (es decir, que no impidi que muriera de
hambre).A priori en estos supuestos aplicar la pena de la omisin del socorro
resulta injusto, pues el sentimiento de justicia seala a estos hechos con una carga de
ilicitud semejante a la del homicidio.- A raz de ello es que el problema dogmtico es
en definitiva, como precisar dicha diferenciacin.-
13
Inicialmente se pens que no exista ninguna dificultad

para establecer la equivalencia entre producir activamente un
resultado y no impedirlo, pues se entendi que la omisin poda
ser una causa del resultado y consiguientemente no impedir por ej.
la muerte o las lesiones corporales, realizara el tipo de homicidio o
de lesiones de la misma manera que un comportamiento activo que
causara el resultado.- Es decir, que la solucin poda encontrarse
en la causalidad
24
. Este criterio conduce a aplicar los extremos de
la teora de la conditio sine qua non, por medio de la supresin

hipottica de la contribucin, sin la cual, el resultado no se hubiera
producido. En tales trminos, nicamente cuando conste que el
actuar activo del autor, aunque doloso o imprudente, era
socialmente adecuado, ajustado a Derecho -no antijurdico, debido
a una causa de justificacin- o inculpable, habr que continuar
examinando si el autor omiti el hacer positivo que caba esperar
de l y mediante el cual se habra evitado el resultado
25
Sin embargo, desde el punto de vista de la causalidad,

no es lo mismo causar que no impedir, matar que no impedir la
muerte.- Por ello es que los positivistas26 nunca pudieron explicar
como algo (el resultado) poda ser consecuencia de la nada (la
24 JESCHECK, Tratado..., cit., pp. 548-549. La diferenciacin entre una
accin o una omisin no resulta una tarea fcil. Por ello, el criterio de la
causalidad ha ayudado en la contestacin de esa interrogante. Pues bien,
ese criterio de la causalidad seala que si alguien ha causado el resultado
mediante un hacer positivo y objetivamente tpico, ste es el punto de
referencia decisivo para el Derecho penal.-
25 JESCHECK, Tratado..., cit., p. 549.
26 Opinin de MEZGER EDMUND, citado por citado por RIGHI, Esteban,

ob. cit, pg. 98.
14
omisin), motivo por el cul fueron constantes los fracasos del

positivismo por encontrar en la omisin impropia, una accin
causal que fundamentara la imputacin del resultado.
Adems la causalidad de la omisin tampoco poda resolver todo el
problema, dado que no toda omisin de evitar un resultado deba ser penalmente
relevante.- En efecto, si toda omisin fuera causal, todo omitente sera causante del
resultado, no slo la madre que no alimenta su nio, sino tambin los vecinos que no
lo hicieron, seran causantes de la muerte de aqul.As ante los sucesivos fracasos de los autores
positivistas en encontrar fundamentos con bases slidas para
fundamentar que en stos delitos existe un nexo causal entre
omisin y resultado externo, hizo que apareciera una reformulacin
de la misma por parte de los Neokantianos, mediante la llamada
Teora Formal de las Fuentes del Deber de Actuar, para la cual
una omisin de impedir el resultado, se deba considerar
equivalente a causarlo, cuando impedir el resultado provena de
una ley, un contrato o el peligro de produccin del resultado
fuera consecuencia de un hecho anterior, caso este ltimo conocido
como de injerencia.- Como observamos, se produce un cambio
respecto a los positivistas, puesto que se deja la constatacin
fctica (causal) por una valoracin normativa.El origen de esta teora se ubica con Feuerbach para
quien el ciudadano no est obligado originariamente a omitir, razn
por la cual un delito de omisin presupone siempre un fundamento
jurdico, la ley o el contrato, mediante el cual se impone la
obligacin de actuar, sin este requisito no se llega a ser delincuente
por omisin.- La incorporacin de la injerencia es posterior, y fue la
que resulto ser la ms lesiva al principio nullun crimen, nulla
poena sine lege, puesto que se tomaba como base el Derecho
15
Consuetudinario y adems por la dificultad e impresicin con que

describa los requisitos que deba tener el hecho previo, puesto
que llegaba hasta comportamientos adecuados a derecho.Luego apareci la Teora de la Accin Esperada donde
la accin omitida deba ser considerada como la esperada por el
orden jurdico y donde se exiga que el sujeto hubiera podido actuar
y que le hubiera sido posible evitar la produccin del resultado.Finalmente, los neokantianos mediante su poltica criminal
orientada a dar respuestas a las exigencias de la realidad social,
sostenan la existencia de una cuarta fuente del deber de actuar
fundada en la convivencia social.
La teora de la fuente
formal del deber de actuar finalmente no result convincente, pues

result demasiada estrecha, en primer lugar, porque si bien
permita explicar los deberes de proteccin que existen en el ncleo
familiar ms estrecho entre los padres e hijos, chocaba contra el
sentido de justicia para el caso del sobrino hurfano criado por su
ta y no tena hacia ella, por imperio de la ley, los deberes que
incumban respecto de sus padres.- Lo mismo ocurra respecto del
contrato, pues la nulidad del mismo eliminaba la fuente del deber
de actuar
27
.
La teora tuvo que ser ampliada para permitir
soluciones ms justas. En efecto, en efecto por un lado se

ampliaron los deberes de solidaridad a las estrechas comunidades
de vida, superando as la estrechez de los meros deberes legales.Por otro lado, se prescindi del negocio jurdico en el sentido de la
ley civil y se estableci como fuente del deber la simple aceptacin
de un deber de actuar.-
27 en igual sentido, STRATENWERTH, Gunther, Derecho Penal, Parte

General, I, pg. 295, Fabin Di Plcido Editor, Argentina, 1999.
16
Aparece as una nueva teora con fundamento para

precisar la equivalencia en la estrecha relacin del omitente con el
bien jurdico, es decir, su posicin de garante ante el orden jurdico
de la no produccin del resultado y que se conoce con el nombre de
Teora Funcional de las Posiciones de Garante.Armin Kaufmann, sostuvo que la infraccin de un mandato para la
defensa de lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de los delitos
impropios de omisin, pero no toda lesin de tal mandato realiza el tipo de estos
delitos, sino slo la infraccin de un garante, pues en todos los casos es necesario
como lo expresa Stratenwerth que el obligado sea responsable en una medida
elevada, sea por el bien jurdico amenazado o por la persona o la cosa de la que
surge el peligro, pues de otra manera, los deberes legales y los jurdicos de accin,
no alcanzarn el rango de un deber de garanta 28.
4.1 Estado actual de la cuestin dogmtica:

El panorama dogmtico desarrollado, ha sido puesto en
duda en la actualidad.En primer lugar, por el surgimiento de las llamadas
Teoras Negativas de la Accin, que si bien no lograron
imponerse, tuvieron el mrito de plantear la cuestin de la posicin
de garante como un elemento comn de los delitos activos y
omisivos, lo que ha quedado relativizado en cierto modo la
distincin entre delitos comisivos y omisivos29.
En segundo lugar, el moderno desarrollo de la teora del
tipo penal y de la teora de la imputacin objetiva a travs del
funcionalismo ha permitido que la infraccin de un deber de evitar
28 STRATENWERTH, Gunther, ibidem pg. 294
29 BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal.....pg. 548.
17
la produccin del resultado, se convierta en un elemento general

de todo tipo penal y que para Jakobs la posicin de garante sea un
elemento del tipo tambin en los delitos activos vinculado
especialmente a la prohibicin de regreso
30
.-
En definitiva, la dogmtica actual tiende a distinguir los

problemas de imputacin no ya segn el sentido positivo o
negativo de la accin del sujeto sino que se propone ordenar sus
deberes de acuerdo con su contenido y entonces el fundamento de
responsabilidad provienen de la organizacin de la actividad
personal o de la posicin institucional del sujeto
31
5. Exigencias dogmticas:
5.1. La Tipicidad Objetiva de los Delitos Impropios de
Omisin.
La determinacin del tipo objetivo del delito
impropio de omisin, depender de tres consideraciones
axiolgicas:
-La existencia de un tipo comisivo que penalice la
realizacin de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.-La existencia de un mandato, que tenga por
contenido la evitacin de esa lesin o puesta en peligro del bien
jurdico.- La lesin de este mandato tiene que igualar, por
lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la
30 JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 edicin, 1991, pag 212 y ss.
31 JAKOBS citado por RHIGI, Esteban, ob. cit pg. 107.
18
magnitud del reproche de culpabilidad y por lo tanto en

merecimiento de pena, al delito de comisin.-
5.2. Las Posiciones de Garante:
Al decir de Zaffaroni 32, la Posicin de Garante es un

instituto destinado a limitar la extensin del deber jurdico a toda la
antijuridicidad, toda vez que en el viejo canonismo se afirmaba que
qui peut et n empeche, peche, esto es: (quin puede y no impide,
peca) y por lo tanto quien no evitaba el crimen estando obligado a
ello por su estado y teniendo poder para hacerlo, como los padres,
maestros, magistrados y maridos, eran responsables;
incorporndose la regla de la correspondencia con el actuar activo,
pero considerando que la pena deba ser menor conforme la
mxima gravior semper reputatur culpa in comettendo quam in
omitiendo
Luego este principio fue adoptado por el cdigo fascista
de 1930, en el que consagro que no impedir un resultado que se
tena el deber de evitar, equivale a causarlo, para lo cul se apel a
la causalidad jurdica pero se elimin la atenuante otorgada por
los glosadores.Posteriormente, pese a la posicin de garante, algunos
cdigos introdujeron la posibilidad de atenuar las penas en funcin
de un menor contenido de injusto, es decir, volvieron a la postura
de los glosadores.La posicin de garante, se puede caracterizar
materialmente por una especial cercana entre el omitente y el bien
jurdico afectado, o sea cuando existe un especial deber jurdico
32 ZAFFARONI, Eugenio Ral Ob. Cit., pg.552
19
del autor, que lo obliga especialmente a que no se produzca el

resultado33.
Esta cercana se manifiesta cuando el omitente tiene deberes que le
imponen cuidar los peligros que se derivan de la propia organizacin, en relacin a
bienes jurdicos que el derecho protege, o bien cuando estos deberes le son impuestos
por la posicin que ocupa dentro de un marco institucional determinado.No obstante las diversas objeciones planteadas a esta
divisin sostenida inicialmente por Jakobs
34
, permite plantear la
cuestin de la equivalencia de acciones y omisiones en relacin a

los delitos activos, teniendo en cuenta si stos: son delitos de
dominio (que se correspondern con la posicin de garante que
surge de la organizacin de las propias actividades) o delitos de
infraccin de deber (que se correspondern con los casos en los
que la posicin de garante proviene de la posicin institucional del
omitente).5.2.1. Posicin de Garante derivada de la Posicin
Institucional y derivada de los Peligros que genera la Propia
Organizacin del omitente :
Es importante que tengamos en cuenta que para Jakobs
35
slo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse
en un sentido general accin, por consiguiente, desde el punto de

vista del Derecho Penal, no se plantea si una accin se ha
33 MUOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARN, Mercedes, Derecho Penal,
parte general, pg. 278, 4ta. Edicin, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, ao
2000).-
34 JAKOBS, Gunther La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, pg. 26 y

s.s., Argentina, Ad Hoc, 1997.
35 JAKOBS, Gunther, ibidem, pg. 24
20
producido de manera objetivamente imputable, sino si un suceso

por ser objetivamente imputable, constituye una accin jurdico
penalmente relevante- por lo que no se debera hacer el
intento de construir el delito tan solo con base en datos naturalistas
(causalidad dolo); sino que por el contrario, lo esencial es que
ocurra un quebrantamiento de un rol, es decir, que ya no resulta
suficiente la mera equiparacin entre delito y lesin de un bien
jurdico, sino que adems, es necesario una imputacin objetiva
que la complemente.En base a ello es que en el mbito de la omisin, no
todos responden de cualquier consecuencia lesiva que estn en
condiciones de evitar, sino que obligado slo est quin es titular
de una posicin de garanta.As Jakobs distingue en primer lugar una posicin de garante derivada de
quines participan en las Organizaciones Constitutivas de la Sociedad
(Deberes Institucionales): como ser el padre y la madre como garantes de los
hijos, el Estado como garante de la seguridad interior y exterior, determinados
mdicos como garantes en el sistema sanitario etc; en donde la configuracin del
contenido de deber a travs de roles es palmaria.En segundo lugar tambin existen los Deberes en
virtud de la Organizacin (Deberes de Organizacin) los cules se
basan en una predeterminacin a travs de roles, por ej. los
deberes que comporta respetar las normas del trfico
automovilstico en general en cuanto deberes de aseguramiento,
que son deberes que pertenecen al rol de aquellos que asumen la
libertad de la organizacin.Finalmente para dicho autor, los lmites de los roles
funcionan a la vez como lmites de la responsabilidad, de modo que
quin permanece dentro de los lmites de su rol, no responde de un
21
curso lesivo aun en el caso en que bien pudiese perfectamente

evitarlo, como por ej: el mdico no esta obligado a evitar los daos
patrimoniales de su paciente
36
5.2.2. Las denominadas Fuentes del deber de actuar que fundamentan la

Posicin de Garante:
Doctrinariamente tres son las fuentes que fundamentan el deber de
evitacin de un resultado que constituye una posicin de garante: La ley, el contrato
y la conducta precedente, aunque existe una opinin doctrinal que consideran que
stas son meramente indicativas o ejemplificativas y no taxativas.La Ley: se contemplan aqu los casos en que por la
especial relacin o situacin que vincula a una persona con el bien
jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente.Los vnculos de este tipo son los que derivan de la
patria potestad y dems relaciones de familia e igualmente a los
deberes que surgen de un cargo pblico en relacin a los bienes
que le son confiados por sus funciones.El Contrato: debe tratarse de una relacin contractual mediante el cul
el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones de la que dependan la
preservacin del bien jurdico, como por ej: el caso de la enfermera que omite
suministrar la medicacin que requiere vitalmente un enfermo grave.Respecto a esta fuente no solamente queda comprendida la nocin
formal de contrato, pues como ya se expuso, se extiende hacia un acuerdo de
voluntades, sea expreso o tcito y sin ningn tipo de formalidad, pues de lo contrario,
36 JAKOBS, Gunther, ibidem, pg. 27.
22
la posicin de garante quedara neutralizada por todas las causas que afectan la
validez del contrato como negocio jurdico.Lo importante es que exista inequvocamente una expectativa de
resguardo hacia el bien jurdico y que por su incumplimiento se haya producido un
dao, ya que quin asume la obligacin de organizar su actividad para proteger un
bien jurdico, determina que el titular de ese bien confe en su proteccin, y deje en
manos del que acept protegerlo.La Conducta Precedente como tercera fuente contempla la situacin
de cuando por un acto inocente o culposo (aqu se excluye la actuacin dolosa toda
vez que en ste caso no existe deber de salvamento, ya que fue el mismo quien
dolosa y positivamente lo caus) el sujeto ha creado una situacin de riesgo para el
bien jurdico, como por ej: quien culposamente embiste a un peatn con su vehculo.Este caso debe diferenciarse de la omisin simple, en virtud de que el agente ha sido
el creador del peligro, por lo que una vez generado el mismo debe actuar en
salvaguarda de las consecuencias mortales o lesivas que se pudieran derivar, ya que
en caso contrario al constituirse en garante se le har extensiva la responsabilidad de
las consecuencias.Estos casos se conocen como casos de injerencia y tienen su
fundamento en la mxima nemimem laedere, es decir, del principio que establece
que todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias actividades y tareas
personales, con la contrapartida de responder por los daos que ello cause a los
dems.Asimismo las acciones peligrosas tambin pueden generar deberes de
auxilio o salvamento, cuando los peligros generados ya han alcanzado o estn cerca
de alcanzar los bienes de otros.- Se discute si estos deberes de auxilio o salvamento
se generan slo cuando el comportamiento previo es antijurdico o si tambin surgen
en los casos de una actuacin previa que se mantiene dentro del peligro permitido.No obstante lo expuesto, corresponde aclarar que no
toda accin previa dentro de los lmites del riesgo permitido
23
genera, sin ms, una posicin de garante en el sentido del art. 11

del cdigo Espaol.- En efecto, slo en aquellos casos que se trate
de un riesgo especialmente elevado, superior a los riesgos
permitidos cotidianos y respecto de los que el afectado por el
peligro haya, en su caso, tomados las medidas de seguridad
necesarias que le incumban en relacin a su autoproteccin, recin
all se podr admitir una posicin de garante.La doctrina est dividida respecto de los deberes de
auxilio que surgen de un hecho previo justificado.Por un lado Jakobs
37
sostiene que tales deberes slo
surgen cuando el afectado tiene que soportar un peligro o un dao,

sin ser responsable de la situacin en la que el otro caus el peligro
o el dao, por ello, se excluye una posicin de garante respecto del
que ha soportado un estado de necesidad defensivo o una legtima
defensa.- Por otra parte, se piensa que el agresor sobre el que
recae una accin de defensa, slo tiene que soportar lo que es
necesario para la defensa, lo que va ms all no est justificado y
la posicin de garante se funda tambin en un hecho anterior de
acuerdo a derecho.-
5.3 Las Condiciones de la Equivalencia entre la Omisin y la

Accin:
El problema de la equivalencia entre accin de causar y
omisin de impedir el resultado, dio lugar a la elaboracin de dos
criterios:
37 JAKOBS, citado por BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal.....pg. 548
24
Criterio de la posicin de Garante: para el cual slo

puede haber una omisin de impedir el resultado tpico equivalente
a la accin de causarlo, cuando el omitente incumple un deber
jurdico, no slo legal, de cierta intensidad
38
Criterio de las modalidades de la conducta tpica activa:

en este se requiere adems del incumplimiento del deber de actuar
surgido de la posicin de garante, que se corresponda con las
modalidades de la conducta tpica activa, es decir que se requiere
dos juicios: uno centrado en la infraccin del deber especial y otro
adicional, que permita precisar la concreta equivalencia segn el
sentido del texto de la ley
39
Para Bacigalupo 40, en cambio, esta comprobacin adicional solo

se requiere en aquellos delitos en que no cualquier accin es apta para la produccin
del resultado tpico, sino slo cuando la accin tiene caractersticas especficas
descriptas en el tipo penal, por ej. en el delito de estafa que requiere una accin de
engao, exige una comprobacin de la equivalencia entre la omisin de informar del
agente y la accin de generar en el sujeto pasivo un error.En opinin de Stratenwerth 41, se trata de establecer en que medida la
omisin presenta las modalidades del comportamiento activo que la ley menciona en
el supuesto de hecho de los delitos de comisin, es decir si stas pueden realizar el
contenido especifico de ilicitud.-
6. La cuestin de las omisiones de gravedad intermedia:

38 BACIGALUPO, Enrique, ibidem, pg. 547
39 SILVA SANCHEZ, Jess Mara, ob. Cit, pg. 460
40 BACIGALUPO, Enrique, Manual.., pg. 547
41 STRATENWERTH, Gunther, ibidem pg. 306
25
Existen casos de omisiones, que siendo ms graves que las omisiones

puras como la del deber de socorro o el deber de impedir determinados delitos, no
alcanzan el disvalor propio de la comisin activa.Es decir, se trata de una categora intermedia de omisiones que siendo
ms graves que las omisiones puras o propias, no alcanzan la equivalencia con
la comisin activa y por lo tanto no son suficientes para la imputacin del resultado.Silva Snchez 42, las denomina omisiones puras cualificadas, agravadas u omisiones
puras de garante.El Cdigo Espaol se refiere a ellas en el art. 196 para
los casos de obligacin legal o contractual.- Se trata pues de una
serie de omisiones de gravedad intermedia, cualificadas frente a
las puras infracciones del deber general de solidaridad.- Tanto
la denegacin de asistencia, es decir, un caso de rechazo de
asuncin como el abandono de servicios deben enmarcarse en la
infraccin de una obligacin que en principio es legal, pero tambin
pueden ser contractual; en ambos casos debe tratarse de
obligaciones generales, sin que todava se haya producido la
asuncin fctica, ya que esta situacin nos situara en el mbito del
art. 11.De modo que el Cdigo Espaol, considera que la obligacin legal o
contractual es entendida como evidentemente insuficiente para la imputacin del
hecho en trminos idnticos a los que se derivaran de su comisin activa.-
7. Tipo subjetivo:
Los delitos de omisin propia y los omisin impropia se
caracterizan porque el tipo subjetivo de ambos coincide totalmente
42 SILVA SANCHEZ, Jess Mara, ob. Cit, pg. 467
26
43
. Armin Kaufmann
44
seala que, el dolo del delito de comisin
consiste en la disposicin de realizar una accin, mientras que en la

omisin falta esta disposicin o voluntad. Por ello, como expone
Bacigalupo
45
, es posible afirmar que no existe un dolo de omitir en
el sentido de conocimiento y voluntad de realizacin del tipo

objetivo, es decir, en el sentido de los delitos de comisin; el dolo
de la omisin presenta una propia estructura que permite
designarlo como un cuasi-dolo.
Terragni 46 afirma que el requisito del dolo en los delitos de omisin
impropia, exige que el sujeto conozca el poder final de su hecho y que adems se
encuentra en una posicin de garante.- La exigencia de la finalidad, se relaciona con
que el sujeto de acuerdo a su voluntad, ordena los medios del que dispone para no
efectuar la acciones derivadas del mandato, que posibilitaran el resguardo y
proteccin del bien jurdico confiado a su custodia, pues as como se programa una
actuacin positiva, tambin se proyecta una conducta omisiva; esto es, para verificar
comisin por omisin dolosa, tiene que existir el propsito de que el resultado se
produzca.- En sta situacin la voluntad pertenecera al tipo, mientras que la
motivacin le correspondera a la culpabilidad.El conocimiento de las circunstancias que fundan el deber de actuar
(es atinente al dolo) por lo que el error en que caiga el sujeto ser un "error de tipo",
no pudindosele realizar el juicio de culpabilidad en el caso en que incurra en un
error invencible de prohibicin, es decir, cuando el error recaiga sobre la existencia y
alcances del deber jurdico mismo.43 BACIGALUPO, Principios..., cit., p. 265
44 KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, cit., pp. 66 y ss., 110 y ss.; cfr.
Bacigalupo, Delitosimpropios de omisin, cit., pp. 91 y ss.; el mismo,
Principios..., cit., p. 265.
45 BACIGALUPO, Principios..., cit., p. 265

46 TERRAGNI, Marco Antonio Ob. Cit. pg. 1127
27
Zaffaroni 47, al respecto dice que previamente hay que hacer una
distincin, entre la situacin o estado en que se funda la posicin de garante la que
pertenecera al tipo objetivo, y los deberes que impone esa situacin o estado, que es
una cuestin que determina el mandato y con ello la prohibicin.- Conforme a ello,
entonces, las caractersticas que hacen a la posicin de garante en particular
pertenecen al tipo objetivo, pero no as el deber de evitar el resultado que de ella
emerge que pertenece a la antijuridicidad.- Entonces, cuando el error recaiga sobre la
situacin o el estado que funda la posicin de garante, habr un error de tipo, que
eliminara la tipicidad dolosa, sin perjuicio que de haber sido vencible, de lugar a una
tipicidad culposa, a condicin de que se cumplan los requisitos de sta ltima.Por el contrario, el error que recaiga sobre el deber que esa posicin
de garante obliga (deberes como padre, marido, funcionario, bombero, polica, etc)
ser un "error de prohibicin" (error de mandato) que siendo invencible, eliminar la
culpabilidad (reprochabilidad) de la conducta.Dicha distincin para el autor citado es importante, toda vez que
existen quienes afirman que los elementos de la autora en la estructura de los
delitos omisivos, pertenecen a la antijuridicidad y por ende su conocimiento no
requiere ser abarcado por el dolo, por lo que entonces su error sera un error de
prohibicin.Respecto a la existencia de culpa en la realizacin de un resultado por
omisin al deber de cuidado, puede derivarse del incumplimiento de una norma
conminatoria. De este modo, la proteccin o defensa al bien jurdico frente a
peligros, constituir a veces el deber principal derivado de un contrato, como lo es el
ejemplo del servicio de un gua de montaa.- En este supuesto el obligado causa una
muerte o lesiones bajo la forma de una comisin, cuando dejan de realizar los actos
que de ellos se esperan, y lo hace omitiendo, an sin haber querido ese resultado,
dicho en otros trminos, en ausencia de dolo.Para Bacigalupo 48, el tipo subjetivo en los delitos de omisin, es
idntico para ambas variedades, es decir en los propios y en los impropios.47 ZAFFARONI, Eugenio Ral Ob. Cit., pg.555.
28
En los delitos propios de omisin dolosos, el dolo

requiere conocimiento de la situacin generadora del deber de
actuar y de la circunstancia que fundamentan la posibilidad de la
realizacin de la accin.En los delitos impropios de omisin dolosos, el dolo
requiere conocimiento de la situacin generadora del deber de
actuar, es decir, el conocimiento de la amenaza de produccin del
resultado, conocimiento de las circunstancias que fundamentan la
posicin de garante y de las que fundamentan la posibilidad de
actuar.En los delitos de omisin culposos o imprudentes
49
, el
autor desconoce, aunque hubiera podido conocer, las

circunstancias que fundamentan el deber de actuar, su posicin de
garante o su posibilidad de obrar en el sentido requerido por el
mandato de accin.Distinta en cambio es la postura de Soler
50
, para quin
los delitos de comisin por omisin, solo pueden revestir el carcter

de dolosos, pues al emplearse la omisin como medio, el sujeto, en
realidad, quiere cometer el hecho.- Adems, as como no puede
haber una figura culposa de tentativa, porque tal forma de
comisin est excluida al requerirse el fin de cometer un delito, as
tampoco puede existir una comisin por omisin culposa, porque
esta figura requiere que se omita con el fin de cometer; e
incluso opina que las omisiones o negligencias que lleven
eventualmente a una responsabilidad por culpa, cuando ese
48 BACIGALUPO, Enrique, ibidem, pg. 562
49 Ver los casos que han llamado poderosamente la atencin desde
tiempo atrs en la doctrina y la jurisprudencia alemana en el punto
siguiente.
50 SOLER, Juan Sebastin, Ob. Cit., pg. 298 y ss
29
resultado este expresamente previsto, no sera una forma de

comisin por omisin, entre otras cosas porque el sujeto no quera
cometer.-
7.1 Casos que han llamado poderosamente la atencin

desde tiempo atrs en la doctrina y la jurisprudencia
alemana
51
-Primer caso: un ejemplo clsico lo constituye el caso

del ciclista, juzgado por el Tribunal Supremo Alemn -BGH- en el
ao de 1957
52
. El conductor de un camin quiso adelantar a un
ciclista y al hacerlo no guard la distancia de separacin impuesta

por el Cdigo de la Circulacin. Durante el adelantamiento el
ciclista, que estaba ebrio, por haber girado la bicicleta hacia la
izquierda debido a una reaccin producida por el alcohol, cay bajo
las ruedas traseras del camin que en ese momento pasaba por su
lado, y muri a consecuencia del accidente. Se comprob despus
que con suma probabilidad tambin se habra producido el
accidente y con el mismo fatal desenlace aunque el conductor del
camin hubiera mantenido una separacin suficiente al efectuar el
adelantamiento.
-Segundo caso: trata del famoso caso del
farmacutico, conocido por el Tribunal del Imperio en 1887
53
. Un
farmacutico al que una receta mdica le autorizaba a despachar

una sola vez una medicina compuesta de fsforo, la haba
51 Vid. el desarrollo de estos casos con sus soluciones en, Roxin, Claus,
Infraccin del deber y resultado en los delitos imprudentes, en Problemas
bsicos del Derecho penal, Madrid, trad. Por Diego-Manuel Luzn Pea,
1976, pp. 149 y ss.; Jescheck, Tratado..., cit., pp. 531, 549
52 BGH 11, 1-7.
53 RG 15, 151-155
30
suministrado despus unas cuantas veces ms sin consultar al

mdico, porque se lo haba pedido la madre del nio enfermo. El
nio muri de envenenamiento por fsforo. Se pudo averiguar
despus que el mdico, si se le hubiera preguntado, s hubiera
dado la autorizacin para que se siguiera suministrando la
medicina.
-Tercer caso: algo similar sucede tambin en el caso
del pelo de cabra
54
, del que se ocup el Tribunal Superior del
Reich -RG- en el ao 1929.

El acusado haba comprado a una firma comercial china
pelo de cabra para su fbrica de pinceles y, pese a que la firma
comercial le haba comunicado que tena que desinfectarlo, haba
hecho que sus trabajadores lo transformaran en pinceles sin previa
desinfeccin. Cuatro trabajadores resultaron contagiados por
bacilos de carbunco y murieron. Segn las declaraciones del perito
posiblemente tambin habran muerto aunque se hubiera realizado
la desinfeccin, porque los desinfectantes permitidos no habran
ofrecido suficiente garanta de que tales pelos estuvieran
realmente libres de grmenes.
-Cuarto caso: Se trata del caso de la novocana del
ao 1926
55
, que es el que ms atencin ha prestado la doctrina; El
mdico haba empleado para anestesiar una inyeccin de cocana

en vez de novocana, que era lo indicado mdicamente. Ello era un
fallo profesional, y el paciente muri a consecuencia de la
inyeccin. Posteriormente se puso de manifiesto que, dada la
constitucin fsica del paciente, posiblemente el empleo de
novocana, por el que n se le hubiera podido reprochar nada al
mdico, tambin habra provocado la muerte.
54 RG 63, 211-215 (211).
55 RG HRR 15 de octubre 1926, nm. 2.302
31
-Quinto caso: la ltima situacin sometida al RG trata

del caso del curandero
56
; Un curandero dispone demasiado tarde
que una enferma cancerosa reciba tratamiento clnico, de modo

que ya no resulta posible el auxilio quirrgico, mas aquella
probablemente tampoco hubiera podido ser salvada con una
operacin a tiempo.
Estos casos han hecho que la doctrina alemana tenga
diversas posiciones respecto a si se trata de tipos imprudentes u
omisivos.
Roxin
57
llega a la conclusin al menos en los cuatro
primeros casos que ni la solucin de la omisin ni la teora del nexo

causal, ni la consideracin de hipotticas causas del dao son
capases de resolver adecuadamente la problemtica en esos casos,
podra parecer que hay que prescindir por completo de
consideraciones sobre lo que hubiera ocurrido de ser correcta la
conducta y que hay que castigar en todos estos casos, pero en
definitiva, el mismo Roxin considera que esta no es la respuesta
correcta
58
. Por ello acude al principio del incremento del riesgo, por
medio del cual logra dar correcta solucin a todos estos casos
dudosos, como supuestos de imprudencia
59
Para llegar a ello, propone el siguiente ejercicio de

verificacin para alcanzar la posible presencia del llamado
incremento del riesgo: Examnese qu conducta no se le hubiera
podido imputar al autor segn los principios del riesgo permitido
como infraccin del deber; comprese con ella la forma de actuar
56 RG 75, 324
57 ROXIN, en Problemas..., 1976, pp. 167-175
58 ROXIN, en Problemas..., 1976, p. 167
59 ROXIN, en Problemas..., 1976, pp. 167 y ss
32
del imputado, y comprubese entonces si en la configuracin de los

hechos a enjuiciar la conducta incorrecta del autor, ha
incrementado la probabilidad de produccin del resultado en
comparacin con el riesgo permitido. Si esto ocurre, habr una
lesin del deber que se subsumir en el tipo y habr que castigarlo
como delito imprudente. Si por el contrario no hay aumento del
riesgo, no se le podr achacar el resultado al autos por lo que en
consecuencia deber ser absuelto
60
De esta manera el prestigioso autor alemn considera

que en los cuatro primeros casos (mediante la teora del
incremento del riesgo) se puede considerar en todos ellos que
existe un proceder imprudente del autor (casos del ciclista
farmacutico
novocana
64
62
, del contagio por el pelo de cabra
63
61
, del
y de la
).
Sin embargo, Jescheck
65
opina en forma divergente a la
expuesta por Roxin en cuanto a la teora utilizada, ya que si bien

estima que en los cinco casos son supuestos de imprudencia, los
hace utilizando la teora del nexo causal y no la del incremento del
riesgo.
60 ROXIN, en Problemas..., 1976, pp. 167-168.

61 ROXIN, en Problemas..., 1976, pp. 170-171.
62 ROXIN , en Problemas..., 1976, p. 172
63 ROXIN, en Problemas..., 1976, p. 173
64 ROXIN, en Problemas..., 1976, pp. 174-175
65 JESCHECK, Tratado..., cit., pp. 530-532
33
8.- Antijuricidad, Responsabilidad por el Hecho y Culpabilidad:

La antijuricidad de un comportamiento tpico, es
aquella realizacin del tipo que no est amparada por una causa de
justificacin y esto rige, tanto para un delito de comisin como de
omisin, pues como lo sostiene Jakobs
66
, al igual que en los delitos
de comisin, tambin en los de omisin al realizarse el tipo, esta

dada la materia de prohibicin y entonces ser antijurdico a no ser
que concurra una causa de justificacin que excepcionalmente
autorice la realizacin del tipo.En la prctica son mas frecuentes los casos de estado
de necesidad por colisin de deberes: el deber de garante, que
impone la realizacin de la accin tendiente a evitar el resultado y
que en el mismo momento, impone al autor otro comportamiento
que asimismo sea excluyente de aqul.La teora ms moderna, concede la existencia de un
estado de necesidad justificante, en los casos de colisin de
deberes de igual jerarqua, ya que se dice que quien de todos
modos cumple con un deber, no obra antijurdicamente.- Este
punto de vista es vlido incluso en aquellos cdigos penales que
regulan el estado de necesidad por colisin de bienes,
atribuyndole slo el efecto justificante, a la accin que sacrifica el
bien menor para salvar el mayor.Tambin la culpabilidad del delito de omisin,
coincide sustancialmente con la de los delitos de comisin.- Para la
teora dominante, la gravedad de la culpabilidad de una comisin
por omisin, es menor, que la de la realizacin activa del delito, y
esto tiene naturalmente incidencia en la graduacin de la pena.66 JAKOBS, Gunther, Derecho penal, Parte General, 2 edicin
corregida, pg. 1019, Marcial Pons Ediciones Jurdicas S. A., Madrid, 1997
34
Respecto a la responsabilidad por el hecho, entendida sta como

aquella categora creada por Maurach y seguida por Bacigalupo, que se
encuentra entre lo ilcito y la culpabilidad; y que excluye la punibilidad del
hecho en aquellos casos donde existi una causa de inculpabilidad o excusa
absolutoria; debemos decir que no ofrece en el delito de omisin, diferencias
respecto del delito de comisin.-
9. Autora, Participacin y Tentativa:

La autora del delito de omisin, depende de la
infraccin del deber de actuar o de impedir el resultado que sea
equivalente a su produccin activa.La co-autora no es posible, ya que al no darse en los
delitos de omisin un dolo en el sentido de los delitos de comisin,
no es posible hablar de una decisin comn al hecho, o como dice
Bacigalupo
67
no es concebible que alguien omita una parte
mientras otros omiten el resto; salvo la posicin de Roxin
68
, quien
en cambio, considera que si es posible una co-autora cuando

hubiera mas de un obligado que omite de acuerdo con otro, porque
para este autor la accesoriedad se relaciona con el deber del autor
y no con su dominio del hecho
69
67 BACIGALUPO, Enrique Delitos impropios....pg 141

68 BACIGALUPO, Enrique, ibidem pg. 141
69 Como puede observarse el problema de la posibilidad o no de una coautora en los delitos de omisin, nos encontramos en un terreno
sumamente difcil y complicado, donde las opiniones son encontradas y
muy diversas, sin que pueda ser posible hablar de una opinin
dominante. En sentido contrario, Jan Vallejo, Manuel, Comentario a los
artculos 12, 14 y 16 del Cdigo Penal, en Cdigo Penal Comentado,
Madrid, coordinado por Jacobo Lpez de Quiroga y Luis Rodrguez Ramos,
Ediciones Akal,1990, p. 120.
35
9.1. Tesis de no aceptacin de la co-autora en los delitos de

omisin
Los fundamentos bsicos de que se sirven quienes
niegan la posibilidad de la co- autora por omisin, se reconducen al
estudio y examen de los elementos esenciales de la co-autora.
En forma general, los dos elementos bsicos de la coautora lo constituyen la resolucin comn de realizar el hecho y la
realizacin del hecho en comn -teora del dominio del hecho-.
Ahora bien, dentro de estos elementos, encontramos
como consecuencia de la decisin comn de realizacin del hecho,
el co-dominio del mismo, que se realiza por medio de la divisin del
trabajo, dando lugar al dominio funcional o dominio de la
configuracin, segn sea la posicin que se siga - Roxin o Jakobs-.
El tipo subjetivo de la omisin -propia o impropia, como
se expuso lleva inmersa la falta de exigencia de una voluntad de
realizacin, impide que pueda hablarse de una resolucin comn
de realizar el hecho
70
. En este sentido, una ausencia del acuerdo
de voluntad en la realizacin del hecho hace inexistente la

posibilidad de la divisin del trabajo. Por ello, resulta inadmisible la
coautora en tales casos
71
70 BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, cit., p. 173.

71 KAUFMANN ARMIN, Unterlassungsdelikte, cit., p. 189; Bacigalupo,
Delitos impropios de omisin, cit., p. 173; el mismo, Principios..., cit., p.
268; Bustos Ramrez, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General,
Barcelona, Editorial Ariel, 4. edic., 1994, p. 451; Jan Vallejo, en CPC, cit.,
p. 120; un caso especial lo presenta Rodrguez Mourullo, La omisin de
socorro en el Cdigo Penal, Madrid, Ed. Tecnos, 1966, p. 288, que
siguiendo la doctrina de Armin Kaufamnn, acepta la imposibilidad de la
co-autora en el delito de omisin de socorro, por la falta o ausencia de la
divisin del trabajo, cuando se trata de la omisin simultnea -que
genera autora en cada uno de los intervinientes-, mas no conjunta como sera el caso de la co-autora-; el mismo, en Comentarios al Cdigo
36
Por ello es que Armin Kaufmann se inclina por la

imposibilidad de una co-autora en los delitos de omisin, sobre la
base de la no existencia de una divisin del trabajo
72
Jakobs opina que en virtud de la responsabilidad

institucional nadie puede ser co-autor de una omisin ya que si
decae la participacin porque el propio partcipe est obligado
institucional u organizativamente, estaramos en presencia de una
autora simultnea
73
. Esta solucin expuesta por Jakobs, acerca
de identificar una autora propiamente dicha en cada uno de los

intervinientes, ya haba sido tomada por el mismo Armin Kaufmann
74
, quien ejemplificaba en el caso de los nadadores: donde varios
nadadores presencian inmviles cmo se ahoga un nio, omiten

todos ellos la salvacin, pero no omiten en comn, resultando ser
cada uno, autor de la omisin.
Lo anterior conduce a la imposibilidad de una co-autora
por omisin, donde, el recurso a buscar en el "acuerdo" de los
concurrentes (en este caso los obligados a actuar) una base para
sostener una vinculacin de las omisiones de cada omitente, en
todo caso, solo podra dar por cumplido uno de los requisitos, pero
no permitira unificar en una sola infraccin de deber a la que
concurriran las diversas "partes de la omisin" correspondientes a
cada obligado
75
Penal, t. I, artculos 1-22, Barcelona, , Editorial Ariel ,1972, p. 827, dirige

su atencin a la idea del acto ejecutivo y la redaccin del derogado art.
14.1 CP de 1973 tomar parte en la ejecucin, matiza su posicin y
viene a aceptar, sin problema alguno, la co-autora por omisin, en
aquellos casos en que se produce la intervencin en un delito de comisin
activa mediante un comportamiento omisivo.
72 KAUFMANN ARMIN , Unterlassungsdelikte, cit., p. 189
73 JAKOBS, Derecho Penal..., cit., p. 1030
74 KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, cit., p. 189.
37
Se ha pensado en la posibilidad de entender que existe

co-autora en el caso de un autor que despliega una accin positiva
y de otro que siendo garante, omite. Esta proposicin no es
admitida por Roxin, ya que esta solucin surge directamente de la
esencia de la co-autora que solo puede fundamentarse o bien
sobre la base de un dominio comn (con divisin de trabajo) del
hecho, o en una lesin comn de un deber que, en todo caso, no
existe
76
.
Bacigalupo
77
considera, con razn, que quien omite no
cuenta con el co-dominio del hecho, por lo cual, no puede llegar a

ser coautor. Adems, en el tema del autor que despliega una accin
positiva mientras otro realiza una omisin, niega la posibilidad de la
coautora por omisin, aunque admite que en ciertos casos, la
intervencin omisiva pueda calificarse de simple participacin.
Como argumento de esto ltimo dice que, el omitir solo podr
considerarse como posible participacin por omisin en el hecho
positivo y, tratndose de una ayuda meramente psquica, como
posible hecho positivo
78
Esta posicin de Bacigalupo, segn la cual el omitente

sera un simple partcipe (cmplice), es respaldada por seguidores
de la teora del dominio del hecho. En efecto, Gallas
79
y Jescheck
80
estiman que quien omite se encuentra en una posicin subordinada

frente al autor activo, y que por ello carece del dominio del hecho.
75 BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, cit., p. 173

76 ROXIN, Tterschaft, 2a. edic., 1967, p. 470.
79 GALLAS, Beitrge zur Verbrechenslehre, Berln, 1968, pp. 187 y ss
38
En opinin de Stratenwerth
81
, esta posicin asumida
por un sector de los defensores de la teora del dominio del hecho

es un desacierto, ya que con ello, se viene a afirmar la distincin
de la autora y la participacin en la omisin, lo cual -segn su
punto de vista- no existe. Argumenta Stratenwerth que la
participacin activa requiere siempre un aporte al hecho.
Una participacin cometida por omisin tendra que
consistir, de acuerdo con ello, en no intervenir para impedir el
hecho de otro o la decisin de otro a cometer el hecho; es decir,
que la ejecucin no resulta interceptada o por lo menos
obstaculizada. Pero precisamente esta posibilidad de intervencin
de alguien que tiene el deber de actuar lo convierte en principio en
autor [...] de la omisin. Aqu fracasan todos los intentos de
distinguir la autora de la participacin en la omisin, segn la
importancia del aporte al hecho
82
Para Stratenwerth, el que quiera tener al que omite

como cmplice, en un delito de comisin llevado a cabo con
dominio del hecho, lo que hace es trasladar, indebidamente, el
criterio del dominio del hecho a la omisin
83
. Concluye
Stratenwerth que, el criterio del dominio del hecho se convierte en

intil, cuando el hecho principal constituye un delito de omisin: la
cuestin de quin dirige el suceso, pierde aqu todo sentido desde
que nadie interviene en el desarrollo del suceso
84
81 STRATENWERTH, Derecho Penal..., I, cit., p. 316.

39
En definitiva, se puede decir, en trminos generales,

que slo puede haber autor en sentido estricto en los delitos de
omisin, denegndose la posibilidad de la co-autora
85
9.2. Tesis de admisin de la co-autora en los delitos de

omisin. Casos.
Para aquellos que aceptan la co-autora en la omisin
toman dos situaciones diferenciadas en su estudio: los casos de
omisin en la evitacin de un resultado, contrariando un deber
jurdico de actuar dirigido a varias personas conjuntamente, de
aquellos en donde uno de los intervinientes aporta una contribucin
al hecho mediante un hacer positivo, mientras que el otro
infringiendo un deber jurdico se abstiene de impedirlo
86
*Primer caso: La omisin en la evitacin de un

resultado contrariando un deber jurdico de actuar dirigido
a varias personas conjuntamente:
Cuando nos encontramos ante la omisin en la
evitacin de un resultado contrariando un deber jurdico de actuar
85 BUSTOS RAMREZ, Manual..., cit., p. 452.
86 MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, t. II, Barcelona, Edit
Ariel, trad. por Crdoba Roda, 1962, p. 345; Sauer, Guillermo, Derecho
Penal. Parte General, Barcelona, Bosch, trad. por Juan del Rosal y Jos
Cerezo, 1956, pp. 324-325; Stratenwerth, Derecho Penal..., I, cit., p. 316;
Jescheck, Tratado..., cit., pp. 621-622; Crdoba Roda, Juan, Notas al
Tratado de Derecho Penal de Reinhart Maurach, t. II, 1962, p. 345;
Rodrguez Mourullo, Comentarios..., t I, cit., pp. 827-828; Arroyo de las
Heras, Alfonso, Manual de Derecho Penal. El delito, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1985, pp. 724-725; Mir, Derecho Penal..., cit., p. 422; Silva
Snchez, en CPC, nmero 38, 1989, p. 389; Cuerda Riezu, Antonio,
Estructura de la autora en los delitos dolosos, imprudentes y de omisin
en Derecho Penal espaol, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, ISSN 0210-3001, Tomo 45, Fasc/Mes 2, 1992, pp. 508-514.
40
dirigido a varias personas conjuntamente se acepta la posibilidad

de la co-autora en el conjunto de los sujetos omitentes
87
. Por
ejemplo: los dos padres que omiten conjuntamente la asistencia al

recin nacido extramatrimonial
88
o cuando los padres del nio
gravemente enfermo que deciden no llamar al mdico.

En este punto, Stratenwerth
89
hace una matizacin
interesante, considera que en el caso de que varias personas

respondan con respecto al mismo bien jurdico o la misma fuente
de peligro y que de comn acuerdo omitan intervenir, carece de
significacin la co-autora, ya que cada uno de ellos le asiste el
deber de evitar el resultado por s mismo -por ejemplo: el citado
caso del nio enfermo que su padres deciden no llamar al mdicoPara este prestigioso autor alemn
90
, situacin distinta
se presenta si la posibilidad de intervencin presupone un obrar

conjunto -por ejemplo: cuando alguien queda encerrado en el
recinto del tesoro por descuido y ste solamente puede ser abierto
por dos personas que tienen las diferentes llaves necesarias y no
hay otraEn tal situacin puede ser razonable -si los obligados se
ponen de acuerdo para abrir las puertas al da siguiente para
permitir la salida del sujeto retenido- tomar en cuenta la omisin en
87 MAURACH, Tratado..., t. II, cit., p. 345; Stratenwerth, Derecho Penal...
t. I, cit., p.
316, con alguna matizacin; Jescheck, Tratado..., cit., pp.
621-622; Mir, Derecho

Penal..., cit., p. 422.
88 RG 66, 71 [74].
89 STRATENWERTH, Derecho Penal..., t. I, cit., p. 316
90 STRATENWERTH, Derecho Penal..., t. I, cit., p. 316.
41
comn en vez de considerar que cada uno de ellos hubiera debido

actuar para mover al otro a una intervencin. De todas forma,
considera Stratenwerth que no hay problema alguno para negar la
co-autora en estos casos de omisin
91
Jescheck considera que en estos casos de actuacin

conjunta omisiva no es necesario darse la imputacin recproca de
las contribuciones al hecho caracterstica de la co-autora debido a
que cada uno de los autores por omisin es ya responsable como
garante por todo el resultado
92
Como puede observarse Jescheck, opina en sentido algo

parecido a Stratenwerth, y dice que slo concurre el supuesto
genuino de la co-autora cuando el deber comn nicamente puede
ser cumplido de modo conjunto, y cita como ejemplo el de la
declaracin del impuesto sobre los ingresos de una unidad familiar
93
.
Dentro de la sistemtica particular de circunstancias
que se pueden presentar, Jescheck expone que a pesar de faltar el

deber conjunto, puede existir co-autora en el caso de que varios
obligados a actuar en la misma situacin tpica deciden en comn
permanecer inactivos, as cuando diversas personas implicadas en
un accidente que han ingresado a un herido en un hospital se
ponen de acuerdo para no presentarse
94
91 STRATENWERTH, Derecho Penal..., t. I, cit., p. 316.

92 JESCHECK, Tratado..., cit., p. 622
42
Para Rodrguez Mourullo
95
cuando estamos ante delitos
que l llama de omisin -propios de omisin- no es posible hablar

de co-autora. Siguiendo a Armin Kaufmann, reconoce la
imposibilidad de la co-autora en el delito de omisin de socorro por
la falta o ausencia de la divisin del trabajo. Ello sucede cuando
estamos ante la omisin simultnea que genera autora en cada
uno de los intervinientes, aunque no conjunta -donde si se
encuentra la co-autora-.
*Segundo caso: La intervencin en un delito de

comisin activa mediante un comportamiento omisivo:
En referencia al caso de la intervencin en un delito
de comisin activa mediante un comportamiento omisivo, se
encuentran autores que aceptan la existencia de la co-autora
96
,y
otros que en lugar de la co-autora, admiten solamente la
95 RODRGUEZ MOURULLO, La omisin..., cit., p. 288; el mismo,

Comentarios..., t. I, cit., p. 827, en especial la cita nmero 6.
96
MAURACH,
Tratado...,
Comentarios... t. I, cit.,
t.
II,
cit.,
p.
345;
Rodrguez
Mourullo,
p. 827, en especial cita nmero 6; Arroyo de las
Heras, Manual..., cit., p. 724, admite la coautora en los delitos de

comisin por omisin, cuando de hechos punibles de esta naturaleza se
trate -delitos de comisin por omisin-, no hay obstculo alguno, ni
doctrinal ni legal, que impida la admisin del concurso omisivo, siempre,
naturalmente, que concurran los dems requisitos que para la existencia
de la participacin en general se precisan; Silva Snchez, en CPC,
nmero 38, 1989, pp. 388 y ss., reduce la posibilidad de la coautora por
omisin en algunos casos.
43
posibilidad de calificar como participacin -cooperacin necesaria

97
o complicidad
98
- tal aportacin.
A su vez, existen otros doctrinarios, que niegan la

posibilidad de la coautora por omisin, pues se trata de verdaderos
autores individuales, donde cada uno responde de su propia
actuacin con independencia de los dems
99
Segn Jescheck, se debe considerar al sujeto omitente

como cmplice, debido a la posicin de subordinacin que guarda
frente al autor activo. Ello responde en su opinin, de mejor manera
a la teora del dominio del hecho
atrs
101
, Stratenwerth
102
100
. Como ya se expuso lneas
considera este criterio errneo, ya que
segn su entender, en realidad aqu nos encontramos ante un

verdadero autor -el sujeto omitente- y no un simple partcipe.
Por su parte, Rodrguez Mourullo
103
acepta, sin
problema alguno, la co-autora por omisin, en aquellos casos en

que se produce la intervencin en un delito de comisin activa
mediante un comportamiento omisivo, propiamente en los delitos
que l identifica bajo el nombre de comisin por omisin.
97 MIR PUIG, Derecho Penal..., cit., p. 422

99 Cfr. por todos, STRATENWERTH, Derecho Penal..., I, cit., p. 316.

101 Vid. supra, A
102 STRATENWERTH, Derecho Penal..., I, cit., p. 316
103 RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios..., t. I, cit., p. 827, en especial
cita nmero 6.
44
9.3 Autora Mediata Omisiva:

Tampoco es posible hablar de una autora mediata
omisiva, pues en el caso en que uno mediante fuerza irresistible
impide que otro realice la accin mandada, no se da sino la accin
positiva del que impide realizar la accin y produce la lesin del
bien jurdico, es decir, que en estos casos habra como opina
Bacigalupo
104
una autora directa por accin, pues cuando el
instrumento realiza un acto positivo, es absolutamente imposible

que un omitente sea considerado autor mediato, pues tanto la
omisin como el dominio del hecho no pueden coexistir.- Adems
no existe diferencia alguna entre una no intervencin en un
proceso de fuerzas naturales y la no intervencin frente al ataque
de un tercero al bien jurdico protegido.En relacin a la participacin, esta se manifiesta de dos modos
distintos:
A.- La participacin mediante un comportamiento
omisivo en un delito de comisin: aqu la participacin omisiva
puede adoptar la forma de induccin o de complicidad
(necesaria o no).- La teora dominante, rechaza la posibilidad de
induccin por omisin y se fundamenta en que el inductor debe
crear el dolo del delito en el autor, es decir, la decisin a cometer el
hecho, pero como mediante la omisin no se crea la decisin, sino
que slo no se impide que sta surja, es imposible que exista
induccin.Para Schmidhauser
105
, por el contrario, piensa que no
impedir que el autor tome la decisin del hecho, debe sancionarse

igual que un hecho positivo de induccin o instigacin, si el
104 BACIGALUPO, Enrique, ibidem pg. 143,144
105 BACIGALUPO, Enrique, Manual...pg,565.-
45
omitente era garante del no surgimiento de la decisin,

fundamentando su postura en la circunstancia de que la induccin
o instigacin no requiere expresamente una forma activa, motivo
por el cul tambin podra darse en forma omisiva.- La presente
posicin de Schmidhauser, para Bacigalupo importa una aplicacin
analgica de la ley.
Rudolphi
106
, admite la induccin o instigacin por
omisin, cuando el garante no impide por ejemplo que un tercero

induzca al autor en forma activa.
La cuestin de si es posible una complicidad omisiva
(necesaria o no), en un delito de comisin es discutida.- Para
algunos es posible considerar que habra complicidad si al
omitente le incumbe un deber de garanta.
Otros autores, consideran que el hombre no puede ser
causal y por lo tanto no es posible favorecer por omisin un delito
de comisin, as si el garante omite impedir el resultado siendo que
poda evitarlo, ser autor, pero no cmplice.Para otra posicin, es posible la complicidad por
omisin, cuando la omisin del garante no es equivalente a la
autora de un delito de comisin, es decir, no fundamenta una
autora por omisin.- Son casos donde el garante omite impedir que
un tercero realice la accin delictiva y el delito no pueda ser
cometido omisivamente, por ej: "cuando omite impedir,
infringiendo su deber por su posicin de garante, un delito de
propia mano" o cuando en su caso carece de un especial elemento
subjetivo de la autora como sera por ejemplo el nimo de lucro en
el hurto.106 BACIGALUPO, Enrique Ibidem, pg. 565.-
46
En estas circunstancias se infringe el deber de impedir

el resultado, pero no puede ser autor sino que solo debera ser
calificado como cmplice.- Segn este criterio tambin podra
agregarse el supuesto del garante que omite impedir una accin de
complicidad de un tercero, como por ej: "el padre que omite
impedir que su hijo menor preste un arma de fuego a los autores
de un homicidio".Para Bacigalupo 107, esta forma de resolver el problema, si bien cubre
las lagunas de punibilidad que deja abierta la solucin que niega la posibilidad
de existencia de una complicidad omisiva en un delito de comisin, extiende los
lmites de la complicidad por encima de lo que enmarca el Principio de Legalidad.B.- La Participacin activa en un delito de omisin: la instigacin o
induccin no es una forma admisible de participacin en un delito de
omisin.- Dadas sus particularidades, lo que se debera considerar como
induccin, es la disuasin de actuar en cumplimiento del deber, es decir, la
neutralizacin de una accin positiva que impedira el resultado.- En este
caso el hecho equivale a la accin tpica de un delito de comisin.Asimismo, una complicidad activa en un delito de
omisin, no sera concebible sino como una ayuda psquica para
la omisin de la accin que hubiera evitado la produccin del
resultado, por lo que valdran aqu las mismas conclusiones que
para la induccin.C- La Tentativa de un delito de omisin: es la
omisin de intentar cumplir con el mandato de accin.Su punibilidad solo sera factible desde un punto de
vista subjetivo, donde la tentativa omisiva comienza y
acaba en el ltimo momento en el que el obligado tendra que
107 BACIGALUPO, Enrique Ibiden, pg. 566.-
47
haber realizado eficazmente la accin, segn su representacin.- Se

tratara de una tentativa acabada (delito frustrado)
Para Bacigalupo
109
108
es imposible concebir una aplicacin
del concepto de tentativa a los delitos de comisin por omisin,

puesto que las especiales caractersticas del disvalor de la accin y
la imposibilidad de determinar el principio de ejecucin as lo
determinan.- La posicin de garante solamente se relaciona con la
evitacin del resultado, por lo que en la medida en que esta
evitacin sea posible, no hay conducta punible, pues una vez que la
lesin ya no es evitable, la punibilidad no presente duda alguna.-
10. La llamada omisin por comisin:

Luego de que Armin Kaufmman110 la introdujera en la
discusin, esta categora se encontraba olvidada hasta que en
stos ltimos tiempos a comenzado nuevamente a adquirir
relevancia.Lo que caracteriza a esta categora es el hecho de que
el obligado, interviene activamente en el suceso para impedir que
la accin alcance la salvacin del bien jurdico.La doctrina divide tres grupos de casos:
a) Los que el obligado a actuar se pone
voluntariamente en ciertas condiciones que le impiden realizar la
accin debida, que son los casos en que Rudolphi
111
los denomina
108 BACIGALUPO, Enrique Ibidem, pg. 567

109 BACIGALUPO, Enrique, Delitos......pg. 156.
110 BACIGALUPO, Enrique, Manual, pg. 567.
111 BACIGALUPO, Enrique, Ibidem, .pg. 568
48
omissio libera in causa y que sera el caso de un cajero de banco

que se embriaga para no impedir que un compaero se apodere
del dinero que l tiene a su cuidado.b) Los que el obligado a realizar la accin comienza la
accin debida, pero en un determinado momento la abandona o
interrumpe: el que arroja el salvavidas a otro pero luego se
arrepiente y lo retira antes de que la vctima se haya servido de l
y logrado salvarse.c) Los casos en los que un sujeto (no obligado a obrar) impide que lo
haga el obligado a hacerlo.Para Armin Kaufmann
112
, la presente categora no
existe en realidad, ya que son casos de verdadera autora mediata,

toda vez que (se impide obrar a un tercero obligado).- Sin embargo,
la autora mediata activa, no resulta adecuada cuando el propio
obligado se pone en condiciones que le impiden cumplir con el
deber impuesto.Para Bacigalupo, tampoco sera correcto hablar de
una categora especifica, y as en el desistimiento, si el autor
estaba obligado a cumplir una accin y no la ha cumplido, el
comienzo del cumplimiento es irrelevante para la valoracin
jurdica del hecho, por lo que lisa y llanamente habr que hablarse
en stos casos de una omisin.- Lo mismo cabe afirmar respecto
del que se pone en condiciones de no poder realizar la accin,
puesto que el obligado obra respecto de s mismo como si fuera l
un tercero, y por ello debe apreciarse como un acto positivo ms.-
112 BACIGALUPO, Enrique, Ibidem, pg. 568.-
49
Una opinin contraria, es la de Roxin
113
, para quin en
los casos en que se desiste activamente de la accin debida ya

iniciada, habr que considerar la comisin de un hecho activo, pero
no en los otros supuestos.-
11. Disminucin de la Pena:

Existen al respecto distintas posiciones, toda vez que hay opiniones
que fundamentan la disminucin de la pena en los delitos de comisin por omisin,
en el hecho de que existira una menor maldad o que se revelara una energa
delictual ms dbil. Otros consideran la posibilidad de atenuacin contemplada en el
pargrafo 13 II del cdigo Penal Alemn, en el sentido de que el contenido de la
culpabilidad, en stos casos es menor al del un hacer positivo.Por el contrario, el art. 11 del Cdigo Penal Espaol, no contempla la
facultad de disminucin de la pena, sino que directamente la equipara a la pena fijada
en el delito de comisin de que se trate.Al respecto seala Silva Snchez 114 como correcta la opcin seguida
por el Derecho Penal Espaol respecto a rechazar una atenuacin facultativa para
estos supuestos, en efecto, una vez superado el filtro de la equivalencia o
correspondencia (como lo llaman en Alemania), no hay razn para atenuar por
debajo del marco penal tpico, pues si la omisin ha de equivaler segn el sentido del
texto de la ley a la comisin activa, por ende el omitente realiza la accin en calidad
de autor, y entonces carece sentido pretender rebajar la pena por debajo del marco
tpico determinado para la comisin activa.- Adems lo contrario tendra efectos
polticos criminales contraproducentes, pues en la prctica conduce a una extensin
de la punibilidad, ya que se genera una tendencia a ampliar los casos de delitos de
comisin por omisin punible, al tener la va de salida de una penalidad menos
grave.113 BACIGALUPO, Enrique, Ibidem, pg. 568
114 SILVA SANCHEZ, Jess Mara, ob. cit, pg. 451. -
50
12. Conclusiones:
Podemos concluir entonces que la nota diferencial de los delitos
impropios de omisin o comisin por omisin, consiste en que al tener una estructura
equiparable o equivalente a la activa, sus autores no son indiferenciados, sino que por
el contrario, se hallan respecto al bien jurdico, en una posicin de garante, ergo, su
crculo de autores posibles se encuentra limitado, tratndose as de delitos de delicta
propia.Al afirmarse que los tipos impropios de omisin, no se encuentran
todos escritos y as los jueces deben completar, individualizando las caractersticas
de los autores conforme a los modelos legales que se hallan previstos legalmente,
no caben dudas que se tratan de "tipos abiertos" al igual que los tipos culposos.Como ya se dijo, en nuestro Cdigo Penal Argentino, no existe una
clusula general como el de los Cdigos Europeos; pues en general la doctrina ha
venido sosteniendo una construccin anloga, fundada en una supuesta necesidad de
considerar inaceptable e inconcebible la impunidad de los delitos de comisin por
omisin que no estn previstos legalmente y por lo tanto son impunes.
Por ello entiendo que pese a todos los esfuerzos de partes de estos
juristas para justificar la aplicacin de dicha clusula o criterio general, deben pensar
primero que es innegable que las mismas violan la exigencia de estricta legalidad, ya
que existen tipos omisivos impropios que estn escritos, es decir, tipificados y
previstos expresamente en nuestro cdigo.La objecin fundada en que sin ella se llevara a una extensin
desmesurada del cdigo y que adems el legislador no podra nunca imaginarse,
contemplar y as tipificar todos los tipos de omisiones impropias, esto es, a travs de
un numerus clausus, no justifica para nada a mi criterio, su total ilegalidad.
Digo esto, ya que se parecera olvidar que la ley penal
tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad, que suele
51
expresarse en la mxima: nullum crime, nulla poena sine lege,

esto quiere decir, que sin una ley que lo haya declarado
previamente punible ningn hecho puede merecer una pena del
derecho Penal, es decir, que tanto el delito como la pena, deben
estar determinados en una ley previa.La jerarqua constitucional de dicho principio hoy en da
no es discutida y nuestra Constitucin Nacional lo prev
expresamente en su art. 18 al sostener que Ningn habitante de
la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso....El principio de legalidad, dirige al legislador y al Juez,
determinados requerimientos, as una sancin habr sido aplicada
con arreglo al principio de legalidad si est establecida en: a) una
lex previa (lo que implica una exclusin de la aplicacin retroactiva
de las leyes penales), b) y una lex scripta (exclusin de la
aplicacin del derecho consuetudinario de las leyes penales), c)
que rena las condiciones de una lex certa (exclusin de las
clusulas generales), d) interpretada como una lex estricta
(exclusin de la extensin analgica de la ley penal).En el presente caso, especial importancia merece tenerse en cuenta la
exigencia de Lex certa y Lex Stricta.Esto es, las exigencias al legislador de reducir al
mnimo razonable la posibilidad de decisin personal de los jueces
en la configuracin concreta del hecho que se prohbe, motivo por
el cul es necesario una descripcin exhaustiva de las prohibiciones
y de las sanciones previstas para su violacin, es decir, que las
normas deben contener todos los presupuestos que condicionan la
pena y determinen la consecuencia jurdica.- Esta exigencia no
requiere que la ley mantenga un casuismo estricto, pero sin
52
embargo no sera aceptable un grado de generalizacin tal que se

convierta una clusula general, es decir, cuando ya no permite al
ciudadano conocer que est prohibido y que est permitido.En relacin a la analoga suele distinguirse de la
interpretacin extensiva, que importa una aplicacin ms amplia de
la ley, cuyo lmite recae hasta donde lo consiente el sentido literal
de la misma; mientras que por analoga se entiende la aplicacin
de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendida en su
texto.Desde mi punto de vista la inclusin de dichas clusulas
o criterios generales de equiparacin, vulnerara la prohibicin de la
llamada analoga in malam partem, es decir, la que resulta
extensiva de punibilidad.Por todo ello, es que cuando se argumenta que las
pretendidas situaciones inconcebibles de impunidad, que significan
la existencia de omisiones impropias no escritas o no previstas
legalmente, y por ello fundamentan la necesidad de construir
analgicamente los tipos mediante la utilizacin del ejemplo clsico
y siempre recurrido de la madre que deja de alimentar al nio
para que muera, me parece que incluso en aquellos cdigos que
contienen la clusula (general) de equivalencia, terminan
reconociendo que dejar morir tiene un contenido injusto menor que
poner en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el
resultado, ya que las diferencias de desvalor de accin desde el
punto de vista jurdico e intuitivo, es innegable.- No en vano y con
buen criterio nuestro legislador fija un margen de pena menor en el
delito contemplado en el art. 144 quater
115
, que el fijado para el
115 Art. 144 cuarto. 1. Se impondr prisin de tres a diez aos al

funcionario que omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del
artculo anterior, cuando tuviese competencia para ello; 2. La pena ser
de uno a cinco aos de prisin para el funcionario que en razn de sus
53
delito normado en el art 144 ter
116
ya que no es lo mismo ejecutar
una tortura que omitir evitar se torture.En nuestro derecho, no existe a mi juicio esa gran
necesidad de ponerle coto a la falta de punibilidad de stos casos
no contemplados, por lo que para el caso que se quiera aplicar
analgicamemnte stas clusulas o criterios generales de
equiparacin, comparto la opinin de Zaffaroni
117
que se trataran
de omisiones del legislador que los jueces no estn autorizados a

colmar por va de la analoga, por lo que la irresponsabilidad
legislativa no autoriza la violacin de la Constitucin por parte de
funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno de los hechos

del artculo anterior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso
precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho
ante el funcionario, ministerio pblico o juez competentes. Si el
funcionario fuera mdico se le impondr, adems, inhabilitacin especial
para el ejercicio de su profesin por el doble tiempo de la pena de prisin;
3. Sufrir la pena prevista en el inciso 1 de este artculo el juez que,
tomando conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a
que se refiere el artculo anterior, no instruyere sumario o no denunciare
el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas; 4. En los
casos previstos en este artculo, se impondr, adems, inhabilitacin
especial perpetua para desempearse en cargos pblicos. La
inhabilitacin comprender la de tener o portar armas de todo tipo.
116 Art 144 tercero. 1. Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a
veinticinco aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario
pblico que impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de
su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se
encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga
sobre aqulla poder de hecho. Igual pena se impondr a particulares que
ejecutaren los hechos descriptos; 2. Si con motivo u ocasin de la tortura
resultare la muerte de la vctima, la pena privativa de libertad ser de
reclusin o prisin perpetua. Si se causare alguna de las lesiones
previstas en el artculo 91, la pena privativa de libertad ser de reclusin
o prisin de diez a veinticinco aos; 3. Por tortura se entender no
solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de
sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente.
117 ZAFFARONI, Ral Eugenio, Ob. Cit. Pg. 554.
54
los jueces y, menos aun, la instigacin a ella por parte de la

doctrina.Solo basta tener en cuenta que en la parte especial de nuestro
cdigo penal, existen numerosos tipos impropios de omisin, paralelos o equivalentes
al tipo comisivo correspondiente, que poseen su crculo de autores delimitado
(posicin de garante) como ser los arts. 144 quater, 227 118, 235 2 prr 119, 239 120,
249 121, 259 122 y en donde a mi juicio al encontrarse la equivalencia expresamente ya
determinada en la ley, tendran que dejar de llamarse delitos de omisin impropia y
pasar a ser directamente tipos de omisin propia.Esto prueba a mi modesto entender, que si es posible tipificarlos y
delimitarlos especficamente.-
118 227. Sern reprimidos con las penas establecidas en el artculo 215
para los traidores a la patria, los miembros del Congreso que concedieren
al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales
que concedieren a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, la suma del poder pblico o sumisiones o supremacas,
por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a
merced de algn gobierno o de alguna persona (artculo 29 de la
Constitucin Nacional).
119 Art. 235.Los funcionarios que no hubieren resistido una rebelin o
sedicin por todos los medios a su alcance, sufrirn inhabilitacin
especial de uno a seis aos.
120 Art. 239. Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que
resistiere o desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo
de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a
requerimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal.
121 Art. 249. Ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce
mil quinientos pesos] e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el
funcionario pblico que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare
algn acto de su oficio.
122 Art. 259. Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e
inhabilitacin absoluta de uno a seis aos, el funcionario pblico que
admitiere ddivas, que fueran entregadas en consideracin a su oficio,
mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u
ofreciere la ddiva ser reprimido con prisin de un mes a un ao.
55
En este orden de ideas, sera mas apropiado en su caso, tipificar un

numerus clausus donde se especifique en forma concreta y delimitada los tipos de
comisin por omisin que sean necesarios contemplar, pero como dice Stratenwerth
123
limitndose a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisin con la
accin positiva surja como incuestionable, y as respetar el Principio de Legalidad

que impera en nuestro derecho penal.Estimo que tanto la doctrina como los legisladores que consideran
necesario incluir clusulas generales de este tipo, ignoran tambin el principio
material de ultima ratio del derecho penal que se condice con lo expresado por el
Prof. Jorge Garcia 124, sobre la existencia en los ltimos tiempos de una tendencia
denominada inflacin penal, mediante la cul se est haciendo una utilizacin
meramente simblica del derecho penal, en donde el smbolo reza: si adopto el
smbolo desaparece el delito, por lo que sin hesitacin alguna, en estos casos lo
nico que se est pretendiendo hacer es ampliar el ius puniendi del Estado, sopretexto de abarcar algunas situaciones omisivas no escritas o no tipificadas, y que
supuestamente mereceran ser penadas con el mismo rigor que las comisivas, pues no
se puede negar que de la constelacin y complejidad de casos que pueden plantearse,
se dificulta encontrar la solucin al problema en la Parte General, ya que hay que
tener siempre en cuenta cul es el mbito de proteccin (bien jurdico) tipificado en
la Parte Especial, para que la doctrina y la jurisprudencia resuelvan en el caso
concreto, cuando la no evitacin del resultado equivale a su causacin.Finalmente quiero dejar debidamente aclarado que mi posicin no es
la de negar la posible extensin de punibilidad para stos casos de comisin por
omisin que no estn escritos o tipificados, cuando realmente deban ser penados en
virtud del especial deber (posicin de garante) del agente y de la incuestionable
equivalencia del acto omisivo con el comisivo, pero lo que requiero es que se lo
123 STRATENWERTH, Gunther, ob. cit, pg. 293.
124 GARCIA, Jorge Amlcar Luciano El Estado de Derecho y el actual fenmeno de la expansin
del Derecho Penal. Una revisin crtica del fundamento de la pena, pg. 39 y s.s., Editorial Iuris,
Argentina, 2002.
56
contemple y as tipifique en forma precisa y no bajo preceptos penales

indeterminados y abiertos (es decir se detalle: bajo que condiciones, respecto de
quines se encuentra el deber de evitacin y cuando la no evitacin de un resultado
equivale a su causacin) a fin de que no se violen principios elementales como el
Estado de Derecho, el Principio de Legalidad, etc. Esto es, la creacin de Tipos de
Garanta que no dejen librado a la teora y a la practica de los tribunales, la creacin
de los presupuestos concretos bajo los cuales la omisin de realizar una conducta
tendiente a salvar un bien jurdico, sea equivalente a la lesin activamente cometida,
ya que de darse esta situacin, se tender a dar a los delitos impropios de omisin una
extensin de punibilidad hacia lmites intolerables.13. Jurisprudencias relacionadas al tema:
Un reciente e interesante fallo dictado por nuestra SCJN

en relacin a los delitos de omisin "A. 1318. XL - "Antognazza,
Mara Alexandra s/ p.s.a. abandono de persona calificado -causa
N19.143/2003- CSJN - 11/12/2007.
S u p r e m a C o r t e: El Superior Tribunal de Justicia de
la provincia de Chubut, al casar la sentencia de la Cmara Primera
en lo Criminal de Trelew, modific la subsuncin legal del hecho por
el que se conden a Mara Alexandra Antognazza (abandono de
persona calificado;; artculos 106, segundo prrafo, y 107 del
Cdigo Penal)) por la de lesiones graves calificadas por el vnculo
(artculo 92, segundo supuesto, del Cdigo Penal) y mantuvo la
pena impuesta en la instancia anterior (seis aos de prisin,
accesorias legales y costas).//- Contra ese pronunciamiento, la
defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria dio
lugar a la presente queja.II Tanto en la apelacin federal como en la consecuente
presentacin directa, el recurrente se agravi por la vulneracin del
57
derecho de defensa de su asistida, en tanto, a su entender, el a quo

alter el objeto procesal contenido en la acusacin fiscal y en la
sentencia del tribunal del debate oral, al modificar la calificacin
legal de "abandono de persona calificado" por la de "lesiones
graves calificadas por el vnculo".- Expres en ese sentido, con
invocacin del artculo 8, apartados 1 y 2, incisos "b" y "c", de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y del artculo 14,
apartado 3, incisos "a" y "c" del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que tal modificacin es inadmisible, puesto que
se ha privado a esa parte de la posibilidad de ejercer la defensa en
plenitud, en tanto esa actividad se encuentra supeditada a la
existencia de una imputacin clara y concreta, a su comunicacin
detallada, y a la concesin de un plazo razonable para su
preparacin.- Por otra parte, aleg menoscabo de la garanta contra
el doble juzgamiento, con base en que por la resolucin apelada se
conden a su asistida respecto de un hecho por el cual fue
sobreseda con anterioridad, mediante un pronunciamiento firme
dictado en la misma causa.III Tiene dicho el Tribunal, que la admisibilidad de la
apelacin extraordinaria se encuentra condicionada a que el escrito
respectivo contenga el relato de los hechos relevantes de la causa,
la indicacin precisa de la cuestin federal debatida y la
demostracin del vnculo existente entre sta y aqullos (Fallos:
307:669, 314:1626, 315:1586 y 2896).- A mi modo de ver, el
recurso extraordinario carece de la fundamentacin autnoma que
exige el artculo 15 de la ley 48, en tanto no se demuestra, en las
circunstancias concretas del sub lite, la vulneracin constitucional
invocada.- Pienso que ello es as, pues el apelante alega la
afectacin al principio de congruencia slo con base en el cambio
de calificacin legal dispuesto por el a quo y en el anlisis que ese
tribunal realiz acerca de ambas figuras penales, mas omite
58
referirse a los hechos que constituyeron la materia del juicio, e

indicar en qu consisti la variacin que -en su opinin- habran
sufrido, a pesar de que esta ltima circunstancia es la que importa
y decide la cuestin (conf. Fallos: 242:227 y 456, 310:2094).Por otra parte, si bien en ciertos casos la modificacin
de la calificacin legal podra importar un agravio constitucional, en
la medida en que dicho cambio provoque el desbaratamiento de la
estrategia defensiva del acusado, impidindole formular sus
descargos (Fallos: 319:2959, voto de los doctores Petracchi y
Bossert) la omisin en que incurri el apelante al dejar de exponer
cules son las defensas que aquel proceder le habra impedido
articular, y en qu medida habran influido en la solucin adoptada,
impide considerar que ste pueda ser uno de esos casos, y reafirma
la inadmisibilidad de su planteo (Fallos: 317:874).Asimismo, advierto que el recurrente no () expone de
manera suficiente la alegada violacin del principio non bis in idem,
en tanto, por haber omitido el examen de los hechos de la causa,
no demuestra que aqul que motiv la sentencia condenatoria sea
el mismo respecto del cual Antognazza fue sobreseda en la etapa
instructoria, ni explica por qu correspondera juzgar que el estado
de desnutricin aguda y deshidratacin constatado en su hija
integr la imputacin que en aquella etapa se le formul a tenor del
artculo 92, primer supuesto, del Cdigo Penal, lo que resultaba
especialmente exigible si se repara en que desde que se dict su
procesamiento esos daos fueron distinguidos de los restantes e
imputados en los trminos del artculo 106, segundo prrafo, del
cdigo sustantivo (ver fs. 102/109, en especial fs. 106 vta., primer
prrafo; y requerimiento de elevacin a juicio de fs. 204/210, en
particular fs. 204/vta.).-
59
IV En tales condiciones, opino que corresponde declarar

improcedente esta queja.- Buenos Aires, 28 de marzo de 2006.Fdo.: EDUARDO EZEQUIEL CASAL
Buenos Aires, 11 de diciembre de 2007.- Vistos los
autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor general de la
Provincia del Chubut en la causa Antognazza, Mara Alexandra s/
p.s.a. abandono de persona calificado -causa N19.143/2003-",
para decidir sobre su procedencia.Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos los argumentos
y conclusiones del dictamen del seor Procurador Fiscal a los que
corresponde remitirse en razn de brevedad.Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor
Procurador Fiscal, se desestima la queja. Hgase saber y, archvese,
previa devolucin de los autos principales.- Fdo.: RICARDO LUIS
LORENZETTI (en disidencia) - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS
MAQUEDA (en disidencia) - E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia) CARMEN M. ARGIBAY.-
*DISIDENCIA DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON

RICARDO LUIS LORENZETTI Y DE LOS SEORES MINISTROS
DOCTORES DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON E. RAL
ZAFFARONI
Considerando: 1) Que la Cmara Primera en lo Criminal
de Trelew, Provincia del Chubut, conden a Mara Alexandra
Antognazza a la pena de seis aos de prisin por considerarla
autora penalmente responsable del delito de abandono de persona
60
calificado (art. 106, segundo prrafo, en relacin al art. 107 del

Cdigo Penal). El hecho que el tribunal tuvo por probado para
efectuar dicha subsuncin tpica (coincidente con la que se haba
realizado tanto en el auto de procesamiento de fs. 102/109, como
en su confirmacin por la Cmara de Apelaciones Instructoria a fs.
138/140, en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio y en la
acusacin formulada en el debate) consisti en haber privado a su
hija de tres aos de edad (Florencia Agustina Awstin) de la
necesaria alimentacin e hidratacin, a raz de lo cual la nia
present un cuadro de aguda desnutricin y deshidratacin.2) Que el recurso de casacin deducido por la
defensora oficial se sustent en tres motivos independientes que
guardaban un orden lgico de prelacin, de modo tal que la
admisin de cualquiera de ellos en el orden en que fueron
expuestos, tornaba innecesario el examen de los restantes.As, los agravios planteados fueron los siguientes: a)
que los hechos que se tuvieron por probados no configuraron la
accin de abandono prevista en el art. 106 del Cdigo Penal porque
no haba existido el aislamiento que el tipo penal requera, de modo
que deba absolvrsela por resultar atpica la conducta enrostrada;
b) que tampoco pudo subsumirse el hecho en la figura agravada
del segundo prrafo del art. 106 porque los daos probados en el
cuerpo de la vctima no haban sido consecuencia del abandono
sino de las lesiones, hecho por el que la imputada haba sido
sobreseda, por ende deba efectuarse una readecuacin jurdica de
los hechos y de la pena en la figura bsica del art. 106, primer
prrafo; y c) que tampoco era aplicable la figura agravada porque
sta slo corresponda para los casos de lesiones gravsimas del
art. 91, mientras que las lesiones que presentaba la menor eran
leves y graves, de modo que deba imponerse una pena adecuada
al tipo penal de abandono simple.-
61
3) Que el superior tribunal de justicia cas el fallo

recurrido y conden a la imputada a la misma pena por
considerarla autora penalmente responsable del delito de lesiones
graves calificadas por el vnculo (art. 92, segunda hiptesis, del
Cdigo Penal). Este pronunciamiento se conform con los votos
individuales de dos jueces, a los que se adhiri el tercer magistrado
que integr el tribunal a quo (fs. 294/316). As, en el primer voto se
sostuvo lo siguiente: La calificacin de Abandono de Persona
(Cdigo Penal, art. 106) es defectuosa;; la plataforma fctica
incorporada en el fallo no autoriza a concluir que Mara Alexandra
Antognazza pusiera en peligro la vida de Florencia Agustina Awstin,
colocndola en situacin de desamparo o abandonndola a su
suerte: Antognazza, en cambio, caus un resultado peligroso para
la vida de la damnificada -aguda desnutricin y deshidratacin-.Mientras que en el segundo voto, se seal lo que
sigue: Mara Alexandra Antognazza caus un resultado delictivo a
travs de una comisin por omisin: priv a su hija de tres aos de
edad, Florencia Agustina Awstin, de la necesaria alimentacin e
hidratacin, lo cual llev a la damnificada a un cuadro peligroso
para su vida.4) Que contra dicha resolucin se interpuso el recurso
extraordinario federal, cuya denegacin dio origen a esta queja, en
el que se sostiene que la decisin recurrida resulta arbitraria y
violatoria de los arts. 18 de la Constitucin Nacional y 8 (incs. 1, 2
-Capartados b y c- y 4) de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, toda vez que se conden a la imputada por un
hecho distinto del que fue motivo de juzgamiento y por el cual
haba sido sobreseda parcial y definitivamente (fs. 178) por el juez
de instruccin "en orden al delito de lesiones leves calificadas por
el vnculo" (respecto de los mltiples hematomas y quemaduras
62
que se haban constatado en los informes mdicos que obran en la

causa).5) Que el recurso extraordinario resulta procedente
toda vez que se encuentra en juego la aplicacin del principio de
congruencia, como derivacin del derecho de defensa en juicio (art.
18 de la Constitucin Nacional) y la resolucin ha sido contraria al
derecho que el apelante funda en esa regla (art. 14 de la ley 48).6) Que es criterio de la Corte en cuanto al principio de
congruencia que, cualquiera sea la calificacin jurdica que en
definitiva efecten los jueces, el hecho que se juzga debe ser
exactamente el mismo que el que fue objeto de imputacin y
debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fctico sobre el cual
los actores procesales desplegaron su necesaria actividad
acusatoria o defensiva (Fallos: 329:4634).7) Que sin embargo, esta correlacin no ha sido
respetada en el caso, toda vez que la modificacin de la subsuncin
tpica efectuada por el a quo, al sustituir el tipo de abandono de
persona (que es un tipo impropio de omisin) por el de lesiones
graves (que un tipo doloso activo), implic una alteracin de la
imputacin fctica.8) Que, en efecto, esta modificacin en la calificacin
legal no poda hacerse sin alterar la imputacin fctica, pues
resulta groseramente contrario al sentido comn afirmar que es
exactamente lo mismo abandonar (a consecuencia de lo cual
resultare un grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima)
que causar lesiones, cuando es evidente que se trata de supuestos
de hecho distintos y que, por otra parte, no existe clusula legal
alguna en nuestro ordenamiento jurdico que establezca que no
evitar un resultado tpico equivalga a causarlo.-
63
En consecuencia, toda vez que ni en la indagatoria, ni

en el procesamiento, ni como acusacin alternativa se le atribuy a
la imputada la conducta de causar un dao en el cuerpo o en la
salud de la nia, el pronunciamiento del a quo excedi el marco del
principio iura novit curia al pasar a subsumir el hecho en un tipo
doloso activo porque no consider probado que la hubiese
abandonado o colocado en situacin de desamparo, e incurri en
una violacin del principio de congruencia al no haberse ajustado al
contenido de la imputacin respecto del cual la encartada haba
ejercido su derecho a ser oda.En virtud de lo expuesto, corresponde revocar la
decisin recurrida para que se dicte una nueva con ajuste a los
agravios expresados en el recurso de casacin, pues cualquier
exceso de jurisdiccin que evidencie un inters acusatorio resultar
incompatible con el principio de imparcialidad.Por ello y odo el seor Procurador Fiscal, se hace lugar
a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja
sin efecto la sentencia apelada. Notifquese, agrguese la queja al
principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que por
quien corresponda se dicte una nueva sentencia con arreglo a lo
expuesto.- Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI - JUAN CARLOS
MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.//-
* FALLOS DE LA CAMARA NACIONAL CRIMINAL Y

CORRECCIONAL
La Camara Nacional Criminal y Correccional (sala IV) en
la causa: ROMERO, Ins y otro, de fecha 27/12/07, resolvi teniendo
en cuenta los siguientes hechos: Fue encontrada sin vida en la
baadera la pareja de la locataria del inmueble. El deceso se
64
produjo por un cuadro de intoxicacin aguda ocasionado por la

ingesta de monxido de carbono, emanado del calefn instalado
en el bao o bien de una estufa ubicada en el nico ambiente
destinado a la habitacin. El calefn fue instalado en forma
antirreglamentaria. La estufa no era apta para ambientes no
ventilados, como en el que se encontraba. La firma "Metrogas"
hizo saber que la habilitacin del servicio en el departamento era
anterior al ao 1992 y que el 11/09/2001, al haberse detectado
una prdida en el edificio, se cort el suministro y se notific
al hijastro de la propietaria del departamento de la deficiente
instalacin del calefn y de la estufa, se clausur , se procedi a
su clausura y se indic que se deba dar intervencin a un
gasista matriculado para efectuar las reparaciones
correspondientes. Sin efectuarse las reparaciones necesarias, el
inmueble fue alquilado a la pareja de la vctima el 15/10/2005 por
el perodo de dos aos. La locataria trat lo vinculado al alquiler
con el hijo de la duea, quien ocup el departamento desde su
compra en el ao 1993 hasta su alquiler en 2004. Fallo: "(...)
Descriptos en prieta sntesis los hechos materia de imputacin,
podemos concluir en que nos hallamos ante la posible comisin
de un delito de omisin impropia imprudente o culposo.
En la estructura tpica omisiva -ms all de su
comisin en forma dolosa o culposa- su ncleo se desarrolla en
torno a los conceptos de "exteriorizacin de una conducta
distinta de la ordenada", nexo de evitacin, cuya existencia se
establece con la comprobacin de que "con la hipottica
interposicin de la conducta debida, desaparece el resultado",
posicin de garante, referida a la "particular relacin jurdica
que se considera fuente de la obligacin de actuar en la
situacin tpica" y produccin del resultado.
65
Creus ubica a los delitos de omisin impropia en la

situacin que se genera cuando el derecho espera de ciertos
sujetos una determinada conducta que considera necesaria o til
para impedir una modificacin del mundo exterior que vulnera un
bien jurdico o lo pone en peligro, y cuyo ataque se encuentra
prohibido.
Si el sujeto de quien se espera la conducta
impeditiva del curso causal que conduce al resultado lesivo no la
realiza, entonces viola, con su omisin, el mandato prohibitivo de
aquel atentado.
En los supuestos de omisiones culposas -posibilidad
descartada por varios autores, entre ellos Sebastin Soler, en su
modalidad impropia- se mantiene aquella misma estructura,
con la diferencia de que la culpa surge a partir de la violacin
-omisiva- al deber de cuidado. La omisin consistir entonces en la
no realizacin de la conducta a la cual se encontraba obligado
el sujeto en razn del deber de cuidado que le corresponda
por ser garante del bien tutelado. La cuestin estriba, entonces,
en la no realizacin de la conducta ordenada por el derecho. El
mandato de actuar requiere la evitacin de un resultado, que el
autor est obligado a impedir.
En el caso que aqu nos ocupa la obligacin de actuar
ha surgido a partir de la posibilidad de conocimiento de que el
calefn y la estufa se encontraban instalados en modo
antirreglamentario y la consecuente potencial previsibilidad de
produccin de un resultado lesivo. El hijastro de la propietaria
supo de ello a partir de la notificacin de la firma "Metrogas"
el 11 de septiembre de 2001. Fue en tal oportunidad cuando
naci la obligacin de actuar por parte de quienes se
encontraban obligados a hacerlo. Sin embargo, no se
66
estableci que la propietaria y su hijo hayan tenido la posibilidad

de conocer o conocieran tal circunstancia, ya por comentarios de
su hijastro, ya por cualquier otro modo de hacerlo. De tal modo, la
intimacin que a los imputados les fue formulada en los trminos
del artculo 294 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en orden a
"haber alquilado el inmueble ... a la seorita (...) por un perodo
de 24 meses contados a partir del 15 de octubre de 2004, con
conocimiento de que dentro del departamento se hallaban
instalados una estufa y un calefn de manera
antirreglamentarias; circunstancia que provoc el deceso de
(...) -pareja de la locataria- el da 29 de junio de 2005, en
momentos en que se hallaba duchndose en el bao, a raz de un
cuadro de intoxicacin aguda con monxido de carbono", no se
ajusta a la estructura tpica del delito de omisin culposa, pues
parti de la descripcin de una accin positiva, cual fue el alquiler
del inmueble en las condiciones descriptas, la que es ajena y
distinta a la omisin de actuar del modo debido a partir del
posible conocimiento de la irregularidad. Se verifica en la causa
un vicio que impone sancionar con nulidad las indagatorias
recibidas a (...) y a (...). No se trata de una mera deficiencia en
la exposicin de los hechos en tales actos procesales, sino en
la atribucin de un comportamiento positivo (el haber alquilado
el inmueble en las condiciones que se sealaron al efectuarse las
intimaciones) en el que no puede centrarse la imputacin.
Es que justamente el reproche que se les efecta
consiste, no en un quehacer positivo, sino en la omisin
culposa en que incurrieron, que deriv en el resultado muerte.
Por tanto, juzga la Sala, que se vio afectado el derecho de defensa,
en la medida en que, an cuando se les dieron a conocer los
hechos que constituyen la imputacin, en lo que a sus aspectos
fcticos se refiere, la falta de precisin de la omisin por la que
67
soportan el proceso, y de la conducta debida o esperada

(ausente en la descripcin) en funcin de la posicin de garanta
en que se encontraban, vulnera la posibilidad de contestar
correctamente la imputacin.
Es por ello, que la Sala RESUELVE: DECLARAR LA
NULIDAD de las declaraciones indagatorias recibidas a (...) y a
(...) a fs. 228/229 y 244/246 y de lo todo lo actuado en
consecuencia (...)". Gonzlez, Seijas. (Prosec. Cm.: Fuertes).
33246_4
ROMERO, Ins y otro. 27/12/07 c. 33.246. C.N.Crim. y
Correc. Sala IV.
* La Sala VII en la causa GONZALEZ DAZZORI, Edgardo

Jos, de fecha 8/11/05 dijo que: El abandono de personas
constituye un delito de omisin impropia cuya configuracin
requiere desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la
salud de una persona incapaz de valerse, derivada de la
colocacin en situacin de desamparo o del abandono por
parte de quien tiene la obligacin de mantenerla o cuidarla y la
posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta
debida, y desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos
extremos, especialmente, de la situacin objetiva de peligro
concreto para la vida o la salud. Abandonar significa colocar al
sujeto pasivo en una situacin de desamparo material. Ello no
ocurre cuando la vctima, de acuerdo con las circunstancias
especiales del caso, pueda recibir asistencia en forma
inmediata o si el amparo puede prestarlo otra persona.
Es de los denominados delitos puros de omisin, es
decir que es la inaccin la que se convierte en delictiva, el sujeto
activo debe actuar por imperio legal y no lo hace, dejando de
prestar los auxilios o cuidados necesarios.
68
Para que sea punible esta conducta se requiere

indefectiblemente la comprobacin que se puso en peligro la
vida o la salud del sujeto pasivo o en una situacin de desamparo
de la que resulte peligro para la vida o salud, en otras palabras
un abandono peligroso y capaz de repercutir en la vida o en la
integridad fsica de una persona (*).
El abandono de persona supone la existencia de un
dolo en el autor referido al desamparo de la vctima y al peligro
corrido en la situacin en concreto, lo que significa que a nivel
intelectual debe incluirse la representacin de la posibilidad de
que se producir un peligro de lesin al bien jurdico protegido.
No basta con la comprobacin de quehaceres descuidados o
negligentes, que no sobrepasan el lmite de la culpa, puesto que
el molde legal en estudio no prev la forma culposa de comisin.
El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la
figura en anlisis, no puede presumirse, sino que debe
acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idneos
que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aqul. Por
ello, el dolo especfico que impone el tipo, demanda de parte
del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una
proteccin en sentido amplio.
Este delito no puede ser cometido por cualquier
persona, sino que pueden perpetrarlo aquellos que tienen un
especial deber de cuidado, quien ocupa una posicin de
garante, de lo que se desprende que el sujeto activo debe
mantener o cuidar a la persona incapaz de valerse.
No se renen los elementos del tipo penal si el
imputado no coloc al incapaz en situacin de desamparo, no
existi peligro para su integridad fsica, es decir, no se lo priv
de los auxilios y cuidados que ele eran imprescindibles para
69
mantener su vida y su salud ni tampoco se le obstaculiz o

impidi obtener los auxilios que su condicin exiga.
Por ello, corresponde confirmar la sentencia que
absuelve al imputado en orden al delito de abandono de persona
seguido de muerte. Gonzlez, Gonzlez Palazzo, Garrigs de Rbori.
(Sec.: Lopez). GONZALEZ DAZZORI, Edgardo Jos. 8/11/05 c.
46.202. C.N.Crim. y Correc. Sala VII.
*Lesiones. Culposas. Procesamiento. Propietario de

comercio. Incumplimiento de medidas de seguridad en ztano
interior del local. Deber objetivo del cuidado. Posicin de garante.
Procesamiento. "(...) toda vez que el imputado, en su calidad de
propietario del comercio, era garante de los clientes, debi velar
por la seguridad de ellos, situacin que claramente fue
incumplida al encontrarse la escalera de acceso al stano sin una
proteccin adecuada, ms an al tratarse de un lugar de paso
pblico que no cumpla con las medidas de seguridad requeridas
para funcionar -como ser la de tener una tapa de seguridadque de haber existido hubiese evitado la cada del menor y las
lesiones .. (...) qued demostrado en el sumario la
responsabilidad del imputado como autor de un delito culposo de
comisin por omisin en el cual cumpla una posicin de
garante, la cual surge de haber infringido un deber de cuidado,
este es, la obligacin de obrar con prudencia y diligencia... ms
an. ... al tratarse de una actividad reglamentada en donde no se
observ la normativa respectiva al realizar tareas que pusieron en
riesgo a terceras personas y provocaron, como consecuencia de
ello, la afectacin al bien jurdico protegido por la norma1 (...) el
imputado trat de evitar el peligro propio del hueco colocando
70
una mesa con tortas adelante de la escalera por donde se precipit

al stano el menor... (...) falta de control de las medidas de
seguridad y normas de funcionamiento, ya que el encausado
conoca el peligro existente con dicha escalera, segn se
desprende de las actuaciones de control del Gobierno de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires..., evidencindose as en su
proceder una clara violacin al deber de cuidado que debi tener
en el interior de su negocio. (...) el tribunal resuelve: Confirmar el
auto de fs.... puntos dispositivos I y II, en cuanto han sido materia
de recurso. Filozof, Garrigs de Rbori. (Sec.: Vilar). 35860_5
VASILE, Antonio. 17/11/08 c. 35.860. C.N.Crim. y Correc. Sala V.
*FALLOS DE LA CAMARA NACIONAL DE CASACION

PENAL
En D Aquila, Natalio s/recurso de casacin, fecha
9/12/03 Causa n 4517, la Cmara Nacional de Casacin Penal,
Sala: III considero que: En el caso en estudio se responsabiliza
penalmente al imputado despus de reconocer que ste no estaba
en condiciones de cumplir con las tareas que le correspondan, lo
cual equivale a admitir su falta de "capacidad de evitacin" de la
lesin al bien jurdico implicado; concepto que es, precisamente,
una de las condiciones necesarias e ineludibles
exigidas
terminantemente -junto con la posicin de garante y la

produccin del resultado- en el marco de la teora de la
imputacin objetiva para asignar al imputado responsabilidad
penal en delitos de comisin por omisin. (Voto del Dr. Riggi,
adhieren los Dres. Tragant y Catucci). Magistrados : Tragant, Riggi,
Catucci. Registro n 750.03.3. D?Aquila, Natalio s/recurso de
casacin. 9/12/03 Causa n : 4517. Cmara Nacional de Casacin
Penal. Sala : III.
71
* En la causa Medn, Carlos Daniel s/recurso de

casacin de fecha 19/05/04, Causa n :4766, la Cmara Nacional de
Casacin Penal, Sala: III considero que: En los delitos de comisin
por omisin para que sea posible la imputacin objetiva del
resultado producido no es necesario afirmar una verdadera
relacin de Causalidad naturalstica, sino que basta que el sujeto
hubiera podido evitar dicho resultado cuando se hallaba en
posicin de garante.
No cabe decidir con absoluta seguridad si la accin
omitida hubiera o no impedido el resultado, pues se trata de un
juicio hipottico sometido inevitablemente a un margen de error,
siendo que la doctrina dominante se contenta con la
demostracin de que la realizacin de la conducta debida
hubiese evitado el resultado con una probabilidad rayana en la
seguridad, mientras que otro sector considera necesario y
suficiente que la interposicin de la accin esperada hubiera
supuesto con seguridad un aumento de las posibilidades de
evitacin del resultado, entendido como segura disminucin del
riesgo. (Voto Dr. Madueo en disidencia). Magistrados: Riggi,
Ledesma, Madueo. Registro n253.04.3. Medn, Carlos Daniel
s/recurso de casacin. 19/05/04 Causa n :4766. Cmara Nacional
de Casacin Penal. Sala : III.
* Raffaelli, Julio Angel Rosario y Fabri, Roberto

Victorio s/recurso de casacin. 13/09/06 Causa n: 6514. Cmara
Nacional de Casacin Penal. Sala: III, se dijo: En el caso concreto los
imputados se hallaban en posicin de garantes respecto del
patrimonio del querellante, haban asumido un compromiso de
actuar y al no proceder conforme a dicha obligacin a la que se
72
haban comprometido -entrega de los inmuebles libre de todo

gravamen- incurrieron en la comisin del delito de
desbaratamiento de derechos acordados, pues la asuncin y
vulneracin de dicho compromiso implican un control de riesgo
idntico al que se tiene por la va de la creacin activa del
mismo, por lo que resulta procedente el recurso de casacin
interpuesto por el querellante. (Voto del Dr. Riggi, Dr. Tragant
adhiere segn su voto, Dra. Ledesma en disidencia parcial).
Magistrados: Tragant, Riggi, Ledesma. Registro n 1013.06.3.
Raffaelli, Julio Angel Rosario y Fabri, Roberto Victorio s/recurso
de casacin. 13/09/06 Causa n : 6514. Cmara Nacional de
Casacin Penal. Sala : III.
*La Sala I en la causa: Salinas Garca Sanabria, Marcelo

Lujn Ricardo s/recurso de casacin, de fecha 24/09/08, Causa n:
8188 considero que: deba confirmarse el sobreseimiento del
imputado si no puede sostenerse que los riesgos creados por la
conducta imprudente de la vctima hubieran podido ser previstos
objetiva ni subjetivamente por el encausado.
Es que en este tipo de delitos para que sea posible la
imputacin objetiva del resultado producido no es necesario
afirmar una verdadera relacin de causalidad naturalstica, sino
que basta que el sujeto hubiera podido evitar dicho resultado
cuando se hallaba en la posicin de garante. (Dres. Catucci,
Madueo y Rodrguez Basavilbaso). Magistrados : Rodrguez
Basavilbaso, Catucci, Madueo. Registro n 12565.1. Salinas Garca
Sanabria, Marcelo Lujn Ricardo s/recurso de casacin. 24/09/08
Causa n : 8188. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala : I.
73
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ZAFFARONI, Eugenio Ral Derecho Penal, Parte General, Ediar,
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77

Delitos de Omision Impropia o de Comision Por Omision

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Delitos de Omisin Impropia o

Comisin por Omisin

1. Introduccin.2. Caracterizacin.3. Validez constitucional de la figura legal.4. El problema dogmtico

Las denominadas Fuentes del deber de actuar que

fundamentan la Posicin de Garante

6. La cuestin de las omisiones de gravedad intermedia

7.1 Casos que han llamado poderosamente la atencin desde

Delitos de Omisin Impropia o Comisin por Omisin

1 _Especialista en Derecho Penal UNT-UNL. Ex Juez del Crimen y

Me he propuesto en este trabajo, efectuar un anlisis de los denominados

Sobre los antecedentes histricos acerca de la equiparacin de responsabilidad similar a la

5 ZAFFARONI, Eugenio Ral Derecho Penal, Parte General, pg.547,

Bacigalupo considera que en el derecho penal se

8 BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal, Parte General, pg. 533, Argentina,

9 BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisin, Bogot, EDITORIAL

Los cdigos penales contienen delitos que slo se

El autor espaol Bacigalupo distingue en los delitos de

En algunos casos se encuentran en forma explcita

3. Validez Constitucional de la Figura Legal:

Se tratan entonces de tipos abiertos, cuyo contenido determinado

posicin de garante, observndose una obligacin de responder jurdicamente de que

20 ZAFFARONI, Eugenio Ral Ob. Cit., pg.553.

21 TERRAGNI, Marco Antonio Ob. Cit. pg. 1223.

un resultado, sea sta la de producirlo cuando no se lo deba producir o la de no

A.- Para Huerta Tocildo, la sancin de supuestos de

Inicialmente se pens que no exista ninguna dificultad

. Este criterio conduce a aplicar los extremos de

la teora de la conditio sine qua non, por medio de la supresin

Sin embargo, desde el punto de vista de la causalidad,

25 JESCHECK, Tratado..., cit., p. 549.

26 Opinin de MEZGER EDMUND, citado por citado por RIGHI, Esteban,

omisin), motivo por el cul fueron constantes los fracasos del

Consuetudinario y adems por la dificultad e impresicin con que

formal del deber de actuar finalmente no result convincente, pues

soluciones ms justas. En efecto, en efecto por un lado se

27 en igual sentido, STRATENWERTH, Gunther, Derecho Penal, Parte

Aparece as una nueva teora con fundamento para

4.1 Estado actual de la cuestin dogmtica:

la produccin del resultado, se convierta en un elemento general

En definitiva, la dogmtica actual tiende a distinguir los

30 JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 edicin, 1991, pag 212 y ss.

31 JAKOBS citado por RHIGI, Esteban, ob. cit pg. 107.

magnitud del reproche de culpabilidad y por lo tanto en

5.2. Las Posiciones de Garante:

Al decir de Zaffaroni 32, la Posicin de Garante es un

del autor, que lo obliga especialmente a que no se produzca el

cuestin de la equivalencia de acciones y omisiones en relacin a

slo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse

en un sentido general accin, por consiguiente, desde el punto de

34 JAKOBS, Gunther La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, pg. 26 y

producido de manera objetivamente imputable, sino si un suceso

curso lesivo aun en el caso en que bien pudiese perfectamente

5.2.2. Las denominadas Fuentes del deber de actuar que fundamentan la

genera, sin ms, una posicin de garante en el sentido del art. 11

sostiene que tales deberes slo

surgen cuando el afectado tiene que soportar un peligro o un dao,

5.3 Las Condiciones de la Equivalencia entre la Omisin y la

37 JAKOBS, citado por BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal.....pg. 548

Criterio de la posicin de Garante: para el cual slo

Criterio de las modalidades de la conducta tpica activa:

Para Bacigalupo 40, en cambio, esta comprobacin adicional solo

6. La cuestin de las omisiones de gravedad intermedia:

Existen casos de omisiones, que siendo ms graves que las omisiones

42 SILVA SANCHEZ, Jess Mara, ob. Cit, pg. 467