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Revue des socits

Revue des socits 1996 p.747


Les risques lis aux LBO
La fusion de la cible et du holding

Jean-Jacques Uettwiller, Avocat la Cour SCP Uettwiller, Grelon, Gout, Canat &
Associs

L'essentiel

Un arrt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 10 juillet 1995 marque-t-il un coup


d'arrt l'ingnierie financire des annes 1980 ? La grande vague des oprations de fusionacquisition des annes 1980 a vulgaris les techniques d'acquisition d'entreprises fondes sur l'effet
de levier, que cet effet soit financier, fiscal ou juridique. Largement inspires du savoir-faire dvelopp
par les grands intervenants du march nord-amricain, parfois simplement transpos, ces techniques
se heurtent en France une fiscalit statique et non axe vers la dynamique conomique, mais
galement un droit des socits pnalis outrance et qui ne connat la notion de groupe de
socits
que
de
faon
trs
fragmentaire.

1. - Les techniques d'oprations d'acquisitions d'entreprises effet de levier, dites leverage by


out (LBO) dans le langage anglicis des spcialistes de l'ingnierie financire, passent souvent
par une tape qui consiste fusionner le holding constitu ad hoc et fortement endett pour les
besoins de cette acquisition avec la socit cible, disposant soit de trsorerie, soit d'actifs
permettant
de
gager
les
prts (1).
Avant que la loi de finances pour 1988, largement modifie depuis, cre le rgime fiscal des
groupes de socits, il existait une autre motivation, prpondrante, une telle fusion, qui tait
d'asseoir la dductibilit des intrts des emprunts d'acquisition sur les rsultats de la cible. Les
oprations de fusion ont maintenant perdu de leur intrt cet gard, au moins pour toutes les
structures dans lesquelles l'acquisition porte sur au moins 95 % du capital de la cible.
Une telle fusion a soulev de nombreux problmes, tant au regard du droit des socits que du
droit fiscal, mais une dcision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 10 juillet 1995
(2) vient redonner un regain d'actualit au dbat qui s'tait instaur. Tout en cherchant en
mesurer l'incidence, il convient de dgager les principes fiscaux et juridiques en cause.
2. - Rappelons brivement les lments techniques de ce type d'oprations. L'acqureur du
contrle d'une entreprise socitaire financera son acquisition, partie en fonds propres, partie en
capitaux d'emprunt. L'existence de tels emprunts, qu'il s'agisse de dettes dites senior ou dites
mezzanine , c'est--dire affectes d'une certaine subordination, demandera que soient
apportes des rponses structurelles trois des facteurs clefs de succs, au plan technique, de
l'opration
:
- permettre d'utiliser la trsorerie de la cible, disponible et non ncessaire l'exploitation, ou le
produit de la cession de ses actifs hors exploitation, pour acclrer le remboursement d'une partie
des
emprunts
contracts
pour
l'acquisition
de
ses
actions
;
- permettre de constituer des garanties relles sur des biens de l'entreprise acquise, le
nantissement des titres de celle-ci tant souvent jug insuffisant par les tablissements financiers
prteurs
;
- permettre de dduire, au plan fiscal, les intrts des emprunts contracts pour l'acquisition des
actions de la cible des rsultats taxables de la socit cible, ralisant ainsi une conomie fiscale

souvent

significative.

Certaines de ces raisons vont ncessairement conduire envisager de fusionner le holding


d'acquisition et la socit cible dont il dtient alors, gnralement, la quasi-totalit du capital.
Cette fusion pose des difficults, aussi bien au plan juridique qu'au plan fiscal, et nous
examinerons successivement ces deux aspects, la lumire notamment de la dcision rendue le
10
juillet
1995
par
la
chambre
criminelle
de
la
Cour
de
cassation.
Analyse juridique de la fusion cible-holding
Au plan du droit des socits, la fusion de la socit cible avec le holding ayant servi faire
l'acquisition de ses titres avait jusqu' prsent fait l'objet d'analyses au regard de l'interdiction
faite aux socits anonymes de prter leur concours financier l'acquisition et la souscription de
leurs propres titres, ainsi qu'au regard de la notion d'abus des biens et du crdit de la socit, et
enfin de l'abus de majorit. L'arrt du 10 juillet 1995 sanctionne le dirigeant social ayant organis
la fusion au titre du dlit d'abus des voix et des pouvoirs, ce qui appelle, notre sens, des
rserves. Nous analyserons successivement les critiques classiques de la fusion dans les
oprations

effet
de
levier,
avant
de
commenter
cette
dernire
dcision.
Les principales critiques de la fusion
3. - La prohibition de l'article 217-9. - Aux termes de l'article 217-9 de la loi du 24 juillet 1966
(3) : une socit ne peut avancer des fonds, accorder des prts ou consentir une sret, en vue
de la souscription ou de l'acquisition des ses propres actions par un tiers . Cette disposition est
pnalement sanctionne par le troisime alina de l'article 454-1 de la mme loi (4), et les actes
passs en contravention peuvent, selon toute vraisemblance, tre annuls, s'agissant de la
violation d'une disposition imprative de la loi sur les socits commerciales au sens de l'article
360 (5). Elle ne s'applique qu'aux socits par actions (6), et non aux autres formes de
socits
commerciales.
Bien qu'il n'existe que peu de jurisprudence sur ce sujet, il semble que la Cour de cassation
entende donner une interprtation restrictive de ce texte. En effet, dans un arrt du 15 novembre
1994 (7), la chambre commerciale a jug que l'engagement de remboursement pris envers la
banque prteuse par le holding d'acquisition, sur des fonds provenant de la distribution de
rserves non obligatoires et de dividendes de la socit cible, n'tait pas irrgulier au regard
de l'article 217-9 , le holding d'acquisition ne pouvant engager de lui-mme les biens de la
socit
cible.
Ainsi donc, au sens de cette jurisprudence, le fait de prlever, dans le respect des rgles du droit
des socits, certaines disponibilits de la socit cible au profit de son actionnaire de contrle,
par des distributions de rsultats, de l'exercice ou prcdemment mis en rserve, comme, notre
avis, par voie de rduction de capital non motive par des pertes, ne peut tre attaqu par le
biais de l'article 217-9, et ceci, mme si le financement mis en place pour acqurir les actions de
la cible prvoit expressment que son remboursement, total ou partiel, proviendra de tels
prlvements. Il faut cependant faire rserve de la situation o un tel engagement serait pris par
la
cible.
Le mme raisonnement devrait s'appliquer la fusion entre la cible et le holding d'acquisition. En
revanche, dans tous les cas, mais avec plus d'acuit en ce qui concerne la fusion, il se posera la
question
de
l'abus
de
majorit
et
de
l'abus
de
pouvoir (8).
On observera, en outre, que ces procds tirs du droit des socits se font sans esprit de retour
des fonds en cause, alors que l'article 217-9 interdit les prts et avances, ce qui suppose une
mise disposition temporaire de la trsorerie, et, bien sr, les garanties sur les actifs de la filiale.
4. - Le mme argument s'applique, notre sens (9), la fusion qui est un procd de
transmission universelle de patrimoine et ne peut s'apparenter des prts ou avances. Par
dfinition, la fusion se situe chronologiquement aprs l'acquisition des actions de la socit cible
alors que la lettre de l'article 217-9 semble viser les prts et avances faits au moment mme de

cette acquisition ou pralablement. Des auteurs rservent cependant le cas o, immdiatement


aprs la fusion, celle-ci intervenant de surcrot peu de temps aprs l'acquisition des titres, la
socit issue de la fusion consentirait des garanties sur ses actifs au profit des prteurs ayant
avanc les fonds permettant cette acquisition (10), situation effectivement plus dlicate.
Enfin, il conviendrait de replacer l'article 217-9 dans le cadre dont il est issu. En effet, ce texte
est, comme les articles qui le prcdent, la transposition en droit franais de la deuxime directive
europenne, ayant trait l'intangibilit du capital des socits par actions. Insr in fine des
dispositions relatives l'interdiction de l'achat de ses propres actions par la socit, il poursuit le
mme objectif qui est de garantir aux tiers l'intgrit du capital de la socit.
Les tiers sont censs contracter avec la socit en considration du montant de son capital, ds
lors il importe de veiller ce que les sommes reprsentatives de ce capital ne soient pas
restitues aux actionnaires par des moyens dtourns et non connus des tiers. Ceci conduit
prohiber, ou encadrer trs strictement, l'achat de ses propres actions par la socit. L'article
217-9, qui interdit le financement par la socit de l'achat ou de la souscription de ses propres
actions,
se
situe
dans
le
prolongement
naturel
de
ces
dispositions.
La fusion, et notamment celle du holding et de la cible, ne heurte pas ces principes. La socit
issue de la fusion a un capital dtermin en fonction des actifs nets rels des socits parties la
fusion, la protection des tiers est normalement assure par les rgles de la fusion et les
vrifications des organes lgaux de contrle : commissaires aux comptes et commissaires aux
apports et la fusion. Ds lors, nous semble-t-il, il n'y a pas lieu d'appliquer l'article 217-9 la
fusion
entre
le
holding
d'acquisition
et
la
cible.
5. - Cependant, ce point fait l'objet d'opinions contrastes. Le professeur VIANDIER carte
l'application de l'article 217-9 au cas de la fusion cible/holding, ne faisant rserve que de la
situation dans laquelle la fusion est immdiatement suivie de la vente des principaux actifs de la
cible (11). Il en est de mme pour les professeurs LE NABASQUE (12) et MEDUS (13). Tout
en mettant le mme avis, un auteur rserve les cas o la fusion serait prvue ds l'acquisition de
la cible, ce qui semble cart par l'arrt du 15 novembre 1994 prcit (14). En revanche, JeanPierre BERTREL se montre extrmement rserv (15). Enfin, le professeur PAILLUSSEAU, en
commentant l'arrt du 10 juillet 1995, estime que les objections l'application de l'article 217-9
la fusion cible/holding ne sont cependant pas pleinement convaincantes (16).
Pour notre part, et sauf le cas de la fraude avre, il nous semble au contraire difficile de fonder la
nullit ou la rpression pnale de la fusion cible/holding sur la prohibition de l'article 217-9, car,
encore une fois, il s'agirait d'un vritable dtournement de la finalit de ce texte, et au prix d'une
grande
libert
avec
sa
rdaction.
6. - L'abus des biens et du crdit de la socit. - Il a t soutenu que la prise de contrle ne
bnficie qu'au seul repreneur et que les oprations de reprises sont effectues dans l'intrt
exclusif des repreneurs. C'est parce qu'ils n'ont pas suffisamment de capitaux pour financer la
prise de contrle de la socit cible qu'ils utilisent ses biens ou son crdit (17). Mme si on
peut s'interroger sur le point de savoir si la personnalit de l'actionnaire majoritaire est rellement
indiffrente l'entreprise, car un actionnaire comptent et actif, mme endett, est sans doute
prfrable un actionnaire tranger au mtier de l'entreprise et passif, il n'en subsiste pas moins
que l'on doit ici appliquer la jurisprudence sur la notion d'abus des biens et du crdit de la socit
en
matire
d'opration
financire.
Ce dlit, prvu par l'article 437-3 de la loi du 24 juillet 1966, sanctionne le prsident, les
administrateurs ou les directeurs gnraux d'une socit anonyme qui, de mauvaise foi, auront
fait, des biens ou du crdit de la socit, un usage qu'ils savaient contraire l'intrt de celle-ci,
des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle ils taient
intresss
directement
ou
indirectement
.
En matire d'oprations financires, la Cour de cassation dcide, selon une formule dsormais
classique, que pour chapper aux prvisions des articles 425-4 et 437-3 de la loi du 24 juillet
1966 le concours financier apport par les dirigeants de fait ou de droit d'une socit une autre

entreprise d'un mme groupe dans laquelle ils sont intresss directement ou indirectement doit
tre dict par un intrt conomique, social ou financier commun, apprci au regard d'une
politique labore pour l'ensemble du groupe et ne doit tre ni dmuni de contrepartie ou rompre
l'quilibre entre les engagements respectifs des diverses socits concernes, ni excder les
possibilits
financires
de
celle
qui
en
supporte
la
charge...
(18).
Sans entrer trop avant dans le dtail de cette jurisprudence, rappelons que les dirigeants sociaux
devront, pour s'exonrer de l'accusation d'abus des biens, apporter la preuve de trois lments
principaux : un intrt de groupe, une contrepartie quilibre, et l'absence de mise en pril de la
socit
prteuse.
Or, au regard de cette notion, l'existence d'un holding dont l'activit consiste pour l'essentiel en la
gestion, d'une part, d'une participation majoritaire dans la cible et, d'autre part, d'un endettement
li l'acquisition de cette participation n'est pas ncessairement suffisante en soi pour former,
avec la cible, au sens de cette jurisprudence, un groupe poursuivant un intrt conomique, social
ou financier commun. En effet, l'existence d'un tel groupe suppose que les diffrentes socits qui
en sont membres aient une activit en commun ou poursuivent un but conomique qui leur soit
commun. A cet gard, on ne peut aller aussi loin que le commissaire du gouvernement Chanel
dans ses conclusions cites infra sous l'arrt de la cour administrative d'appel de Lyon lorsqu'il
reconnat comme intrt de la socit cible la consolidation financire de ses actionnaires.
En d'autres termes, la pluralit de socits mme lies par des rapports conomiques troits ne
suffit pas caractriser l'existence du groupe ; plus forte raison si ces socits sont demeures
tanches les unes par rapport aux autres. D'une tude rcente, nous retiendrons la non-existence
d'un groupe au sens de la notion d'abus des biens et du crdit de la socit dans le cas d'une
simple dualit de socit correspondant au style d'une toile double par rapport une
constellation
complte
(19).
7. - L'abus des biens et la fusion. - Il n'existe pas notre connaissance de dcision explicite
cartant l'application du dlit d'abus des biens lorsque le dirigeant social a agi, non pas en cette
qualit, mais en sa qualit d'actionnaire et en exerant les prrogatives normalement attaches
la qualit d'actionnaire, et en particulier le droit de vote. En revanche, la quasi-totalit des
dcisions publies sur ce sujet sanctionne des actes de gestion ou des dtournements, mais dans
tous les cas des actes accomplis par les dirigeants, de droit ou de fait, dans le cadre de cette
activit
directoriale.
En effet, la dcision exprime par le droit de vote de l'actionnaire, notamment en matire de
fusion, est trangre la notion d'acte de direction. La notion d'abus des biens et du crdit de la
socit est, ds lors, notre sens, inapplicable la dcision de fusion, qui n'est pas une dcision
de gestion mais une dcision souveraine des actionnaires en assemble (20). Ainsi, la
jurisprudence a t amene, en une autre matire, celle de l'expertise de gestion, prciser la
distinction devant tre faite entre l'acte de gestion et la dcision d'actionnaire. La fusion est
ncessairement une dcision de la comptence exclusive de l'assemble gnrale des
actionnaires, et, par suite, elle ne peut tre qualifie d'acte de gestion. L'abus des biens et du
crdit de la socit est par dfinition un acte commis par les dirigeants en tant que tels et ne peut
rsulter, notre sens, de dcisions relevant de la comptence obligatoire des assembles.
8. - L'abus de majorit. - Si toute personne titulaire d'un droit peut en user librement, elle peut
engager sa responsabilit lorsqu'elle abuse de cette facult. En droit des socits, la libert de
vote de l'actionnaire est l'un de ses droits absolus. Cette libert de vote trouve sa limite lorsque
l'actionnaire l'utilise dans un sens contraire l'intrt social. C'est ainsi que la jurisprudence a,
sous l'empire de la loi de 1867, annul des dcisions d'assembles gnrales lorsque la majorit
avait dcid sans souci de l'intrt de la socit, mais dans son intrt propre, au dtriment des
actionnaires minoritaires (21). Il en sera de mme, mais plus rarement, lorsque l'actionnaire
minoritaire
bloquera
une
dcision
d'assemble
par
son
vote.
Bien que la loi de 1966 n'ait pas repris la notion d'abus du droit de vote, la jurisprudence ainsi
dgage se poursuivra. En matire d'abus de majorit, il est de jurisprudence constante que deux
conditions sont requises simultanment pour permettre, de ce chef, l'annulation de la dcision

collective

ou

la

mise

en

cause

de

la

responsabilit

des

actionnaires

majoritaires

- d'une part, la dcision doit porter atteinte l'intrt gnral de la socit, cette notion d'intrt
gnral ne se confondant bien videmment pas avec celle de l'intrt commun aux actionnaires ;
- d'autre part, cette dcision doit avoir t prise dans l'unique dessin de favoriser la majorit, ou
plus prcisment les actionnaires majoritaires, au dtriment des actionnaires minoritaires.
En matire de fusion de socits, l'abus de majorit peut se caractriser deux niveaux, dans la
dcision de fusion elle-mme, ou dans la fixation des parits d'change des droits sociaux (22).
La dtermination des parits de fusion est une question technique, qui a fait l'objet de nombreux
commentaires et de prcisions importantes par la Commission des oprations de Bourse (23) ;
nous nous contenterons de rappeler ici que la fusion du holding endett avec la cible est de nature
entraner une diminution importante de la participation des actionnaires majoritaires dans le
holding.
En ce qui concerne la dcision de fusion en elle-mme, et dont l'effet financier principal est de
localiser l'endettement d'acquisition dans le patrimoine de la socit cible, il semble difficile de
justifier que la fusion des deux socits est une dcision prise dans l'intrt de la socit cible et
qui n'est pas destine favoriser l'actionnaire majoritaire, c'est--dire le holding, qui conforte
ainsi
sa
structure
financire
et
sa
capacit
de
remboursement.
En prsence d'actionnaires minoritaires de la cible objet du LBO, et pour chapper au risque d'une
action en abus de majorit, l'actionnaire majoritaire aura donc apporter la preuve que la fusion
est dcide dans l'intrt de la socit, preuve extrmement difficile lorsque le holding n'a comme
seul patrimoine que les actions de la cible et l'endettement d'acquisition. Dans la majorit des
cas,
la
prsence
de
minoritaires
sera
donc
un
obstacle

la
fusion.
9. - Est-ce dire que le fait que le holding d'acquisition dtienne la quasi-totalit du capital de la
cible autorise la fusion post-acquisition des deux structures socitaires ? Il semble qu'il soit
difficile, nous venons de le voir, d'appliquer une telle fusion les textes interdisant l'aide apporte
l'achat de ses propres actions (art. 217-9), ou sanctionnant l'abus des biens et du crdit de la
socit (art. 437-3 ). Une dcision de la chambre criminelle de la Cour de cassation, appliquant
dans ce cas le dlit d'abus des pouvoirs et des voix, peut tre de nature remettre en cause une
pratique qui tendait se gnraliser (24).
L'arrt du 10 juillet 1995
10. - Rappel des faits et solution de l'arrt. - L'arrt de la Cour de cassation, chambre criminelle,
du 10 juillet 1995 (25) est peut-tre un arrt d'espce dans la mesure o se trouvaient runies
de nombreuses infractions relies une acquisition effet de levier. Toutefois, il statue clairement
sur le dlit d'abus de pouvoir, constitu par l'absorption de la cible par le holding, pr-organise
par le repreneur ds l'origine et aprs avoir largement puis dans la trsorerie de la cible pour
financer
son
acquisition.
11. - A la lecture de ce long arrt, il est possible de reconstituer les faits reprochs aux prvenus.
On notera de faon liminaire, d'une part, qu'il semble que n'existaient pas d'actionnaires
minoritaires dont les intrts eussent pu tre lss et, d'autre part, que les poursuites ont t
engages sur la double dnonciation du comit d'entreprise et du directeur financier, aprs son
dpart de l'entreprise. La rpression avait donc bien pour objet de rparer l'atteinte porte au
seul intrt social, et non aux intrts patrimoniaux d'actionnaires trangers l'acquisition de la
cible.
La socit S , dtenue majoritairement par le prvenu, et qui avait dj une activit de
holding, a pris le contrle de la socit D , en contractant un fort endettement pour financer
cette acquisition. Elle s'est ensuite livre plusieurs prlvements dans la trsorerie de D et fait
payer par celle-ci des frais lis cette acquisition. Parce qu'il s'agit d'lments aggravants,
susceptibles d'avoir eu une influence sur les dcisions rpressives, signalons qu'il tait galement

reproch au prvenu d'avoir prlev personnellement 4 millions de francs sur un compte bancaire
en Suisse de D, ainsi que d'avoir fait payer par celle-ci des travaux dans des biens immobiliers de
l'un des intervenants dans le processus d'acquisition. Ces lments de contexte mis part, les
oprations
financires
critiques
taient
les
suivantes
:
- en premier lieu, la commission de l'intermdiaire charg de la mise en relation et de faciliter la
mise en place des financements ncessaires l'acquisition avait t facture la socit cible et
paye par elle, pour 3 millions de francs HT, sous couvert d'une convention d'assistance
comptable,
dont
la
fictivit
avait
t
facilement
rvle
par
l'instruction
;
- de mme, la commission de 3,5 millions de francs d'un autre intermdiaire ayant mis la socit
S en relation avec un investisseur en capital avait t facture la cible et paye par elle, sous le
couvert d'un contrat d'assistance financire, pour lequel aucun support ne permettait d'tablir la
ralit
des
prestations
;
- la conclusion d'une convention de gestion commune de trsorerie consistant, en fait, pour la
cible

confier
l'intgralit
de
sa
trsorerie

la
socit
S
;
- la conclusion d'une convention gnrale de prestations de services de la socit S envers D,
alors que la premire ne disposait pas des personnels permettant de rendre ces prestations de
services,
pourtant
largement
rmunres
;
- la fusion de D (la cible) avec la socit S (le holding) ralise l'envers, c'est--dire D
absorbant S, alors que cette dernire tait, semble-t-il, trs endette, et notamment devait
quelque
60
millions
de
francs

sa
filiale.
Sur les quatre premiers chefs, le dlit d'abus des biens et du crdit de la socit a t retenu, et
la dcision est classique et ne mriterait pas plus d'attention, si nous n'tions en face d'une
opration
de
LBO
cumulant
les
dangers.
12. - La fusion ne faisait pas l'objet de poursuites du chef de la notion d'abus des biens et du
crdit de la socit, et nous pensons qu'elle ne pouvait d'ailleurs l'tre. Aucune poursuite pnale
n'avait, non plus, t engage du chef de l'article 217-9 de la loi du 24 juillet 1966, ce qui nous
semble
conforme

la
porte
de
ce
dernier
texte.
13. - En revanche, au regard de l'abus des pouvoirs et des voix, l'arrt constate que les juges du
fond relvent que P... a reconnu avoir lui-mme organis la fusion-absorption des deux socits,
que cette opration a t ralise avec un effet rtroactif une date o la dette du holding envers
sa filiale n'tait que de 20,4 millions de francs alors qu'elle avait plus que tripl depuis cette
date de prise d'effet, et que la crance s'est trouve ainsi teinte par compensation. Il souligne
enfin que cette opration, extrmement dsquilibre, lsionnaire et dpourvue de toute
justification conomique pour la socit D..., a offert la banque ..., second actionnaire et
premier prteur de S..., une meilleure garantie et a permis P... d'entrer directement et
personnellement en possession du capital de D..., acquis essentiellement avec les fonds de cette
socit
.
Par suite, l'arrt de condamnation sera maintenu : Attendu qu'en l'tat de ces motifs, d'o il
rsulte que le prvenu a us de ses pouvoirs de prsident du conseil d'administration pour
organiser une fusion-absorption contraire l'intrt de la socit et avantageuse pour lui-mme
et d'autres socits dans lesquelles il tait intress directement ou indirectement, la cour
d'appel... a fait l'exacte application de l'article 437 de la loi du 24 juillet 1966.
14. - Porte de l'arrt du 10 juillet 1995. - On observera que dans le cas d'espce la fusion tait
critique non seulement comme ayant permis la socit mre, dont le prsident de la filiale tait
l'actionnaire majoritaire, d'teindre par compensation une dette sur sa filiale, alors que la remise
des fonds correspondants avait eu pour objet de rembourser les prts ncessaires l'acquisition
de cette mme filiale, mais galement en raison du dsquilibre conomique de l'opration,
dpourvue d'intrt social, et mme contraire cet intrt. Enfin, elle avait permis au prvenu de
dtenir directement les titres de la filiale, titres qu'il revendra, peu de temps aprs, pour 209

millions de francs, ralisant ainsi un formidable bnfice , ce qui n'est pas critiquable en soi,
mais
donnait
la
mesure
de
l'intrt
personnel
du
dirigeant

la
fusion.
Face ce cumul de circonstances, que penser ? Faut-il, sur la base de cette jurisprudence, dont la
porte n'est pas limite aux seules acquisitions d'entreprise avec effet de levier, condamner, sur le
fondement de l'abus des pouvoirs et des voix, toutes les fusions dans lesquelles le holding est
suffisamment endett pour que la fusion fragilise la filiale ? Ou, au contraire, rechercher dans les
autres effets de la fusion les motivations qui permettent de justifier la fusion ? La dfaillance de la
maison mre n'est pas ncessairement neutre pour la filiale, et mme une fusion dsquilibre
peut se situer dans le cadre de l'intrt social, lequel ne se mesure pas ncessairement au travers
des
seules
critures
comptables.
15. - L'abus des pouvoirs et des voix suppose que les dirigeants, i) utilisent leurs pouvoirs ou
leurs voix : ii) pour accomplir un acte contraire aux intrts de la socit, iii) dans un intrt
personnel,
direct
ou
indirect,
iv)
et
de
mauvaise
foi.
Le dlit d'usage abusif des voix sanctionne le mauvais usage qui pourrait tre fait des pouvoirs ou
procurations en blanc dont disposent les dirigeants dans les assembles gnrales. Ce dlit ne
mrite pourtant pas que l'on s'y attarde dans le cadre de cette tude, dans la mesure o, d'une
part, il a pratiquement disparu en raison de la rglementation actuelle des pouvoirs en blanc
(26) et qu'il n'est, d'autre part, qu'une application particulire de l'usage abusif des pouvoirs, tant
il est vrai que l'utilisation par un dirigeant de ses voix ou de celles d'autrui n'est en effet que celle
de
ses
pouvoirs.
16. - Pour sa part, l'abus des pouvoirs est une notion large et plus gnrale. La doctrine comme
la jurisprudence admettent, en effet, que le terme pouvoirs s'entend de l'ensemble des droits
relatifs l'administration, la gestion et la direction, ainsi, le dlit d'abus des pouvoirs et des voix
vise les pouvoirs possds par les dlinquants et les voix dont ils disposaient en qualit de
mandataires sociaux (27). Ce dlit suppose, en consquence, des actes accomplis en vertu des
pouvoirs dont sont investis les dirigeants sociaux en cette qualit, soit par la loi, soit par les
statuts, soit en vertu d'une dlgation spciale, des fins personnelles et contre l'intrt de la
socit. Ainsi, parmi les exemples fournis par la jurisprudence, on trouvera la conclusion d'un bail
dsavantageux pour la socit en faveur d'une SCI dont le pre du dirigeant est grant (28), ou
la mise disposition de personnel en faveur d'une autre socit dans laquelle le dirigeant avait un
intrt
personnel (29).
17. - Jusqu' prsent, la doctrine majoritaire n'avait pas envisag que la dcision de fusion puisse
faire l'objet de poursuites sur la base du dlit d'abus des pouvoirs et des voix de l'article 437-4 .
En effet, il est assez gnralement considr que ce dlit ne vise que l'usage abusif de leurs
pouvoirs fait par les dirigeants agissant en tant que tels, alors qu'en revanche l'exercice de leur
droit de vote en leur qualit d'actionnaire tait souverain ( l'abus de majorit prs) et ne pouvait
se voir ainsi sanctionner pnalement : la question de l'abus de pouvoir et des biens ne devrait
pas se poser raison de la nature de la fusion qui n'est pas susceptible de constituer un abus de
mandat de la part des dirigeants sociaux... Or dans l'article 437 ce qui est sanctionn c'est le
comportement de l'administrateur agissant titre de dirigeant et non celui de l'administrateur
actionnaire ou reprsentant d'un actionnaire et influenant par son vote en assemble une
dcision
sociale
(30).
C'est d'ailleurs le sens des dcisions connues jusqu' prsent qui sanctionnent la dcision de
gestion ou le vote exprim par un dirigeant social mais en qualit de mandataire. Il avait
galement t jug que le fait pour le dirigeant social de faire une proposition de rsolution
l'assemble
qui
la
vote
n'est
pas
un
usage
des
pouvoirs (31).
Les dcisions de gestion des organes de direction et d'administration ne sont, en effet, en matire
de fusion (32), que des actes prparatoires et ne peuvent tre dfinitifs. Seul le vote de la fusion
par les assembles gnrales des socits parties l'opration ralise la fusion. Dans le mme
sens, il a t jug que la proposition d'un RES ne constituait pas une dcision de gestion et ne
pouvait, ce titre, faire l'objet de l'expertise de gestion prvue par l'article 226 de la loi du 24
juillet
1966 (33).

Comme le remarque fort justement un auteur (34), en commentant l'arrt du 10 juillet 1995 :
A vrai dire, la solution ainsi adopte laisse insatisfait. Sans doute, le prsident avait-il prpar et
arrt le projet de fusion lors du conseil d'administration. Mais l'opration de fusion - qui a t
considre comme l'acte abusif - appartient l'assemble gnrale extraordinaire de chacune des
socits. Aussi bien, prparer ou organiser cette opration, c'est un acte d'aide ou d'assistance
dans la prparation ou la consommation d'un dlit, donc un acte de complicit. Or un acte de
complicit
requiert
un
fait
principal
punissable.

Ainsi donc, il semble difficile de retenir que l'acte du dirigeant social prparant une dcision
d'assemble puisse constituer un abus des pouvoirs, faute d'tre l'exercice d'un quelconque
pouvoir et faute de pouvoir tre considr comme un acte de complicit dfaut de dlit
principal.
En ce sens, l'arrt du 10 juillet 1995 est extrmement proccupant et novateur, voire mme
crateur de droit. En effet, ce qui est reproch au dirigeant incrimin, ce n'est pas d'avoir vot la
fusion en assemble gnrale, ce qu'il ne pouvait d'ailleurs avoir fait car il tait en dtention
prventive ce moment, mais d'avoir us de ses pouvoirs de prsident du conseil
d'administration pour organiser une fusion-absorption contraire l'intrt social et avantageuse
pour
lui-mme
.
Ainsi, cette dcision assimile un acte prparatoire un acte de gestion par lequel le dirigeant
exerce les pouvoirs qui lui sont attribus par son mandat social. Ce faisant, elle ouvre un champ
nouveau d'incrimination propos des dcisions d'assembles, car la matrise de l'ordre du jour
par les dirigeants sociaux conduit ncessairement ces derniers prparer et organiser les
dcisions collectives ; ira-t-on, un jour, jusqu' sanctionner au titre du dlit d'abus des pouvoirs et
des voix les dirigeants soumettant au vote des actionnaires le paiement d'un dividende, licite au
regard du droit des socits et du droit comptable, mais jug comme excessif au plan financier ?
Il est bien vident que lorsque les magistrats reprennent la formule de fusion lsionnaire et
dsquilibre , deux aspects sont ou peuvent tre en cause : l'un est le moyen de remdier
l'impossibilit du remboursement de l'emprunt fait par le holding sa filiale, ce que ralise la
fusion par la confusion des deux patrimoines, l'autre est le fait que cette mme confusion de
patrimoine emporte que l'exploitation de la cible (et ceci quel que soit le sens de la fusion) aura
dsormais supporter la charge du remboursement des emprunts ayant servi financer sa
propre acquisition. La proximit du premier aspect avec la notion d'abus des biens sociaux peut
avoir eu un fort effet d'attraction vers la qualification pnale et il pourrait tre soutenu qu'une
fusion cible/holding ralise en dehors de tout prt de la filiale sa socit mre chapperait la
critique.
18. - Diffrence d'avec l'abus des biens. - La diffrence entre ces deux dlits est souvent tnue et
il est trs frquent que l'abus des biens soit galement un abus des pouvoirs, mais la dfinition
jurisprudentielle du dlit d'abus des pouvoirs tant souvent plus large, l'abus des pouvoirs
apparatra parfois comme tant un dlit en quelque sorte subsidiaire, venant aprs une relaxe, ou
une absence de poursuite, du chef d'abus des biens. C'est le cas dans l'affaire objet de l'arrt du
10 juillet 1995, pour ce qui est des critiques apportes la fusion de la cible et du holding.
Ainsi, par exemple, la Cour d'appel de Paris cartera la qualification d'abus des biens et du crdit
de la socit, les prvenus n'ayant pas dispos des biens de la SA Andr Borie, ni engag son
crdit , mais elle retiendra le dlit d'abus des pouvoirs, pour avoir expos la socit sans
ncessit un risque anormal en lui faisant souscrire un contrat de sous-traitance peu favorable
avec une socit dtenue pour leur compte par des sous-traitants (35). Cet arrt sera cependant
cass au motif du dfaut pour les juges du fond d'avoir recherch si ce risque tait rellement
anormal et distinct du risque inhrent la nature du march (36). La relaxe sera confirme par
la
cour
d'appel
de
Versailles (37).
19. - La dcision du 10 juillet 1995 modifie la dfinition gnralement admise et applique par la
jurisprudence du dlit d'abus des pouvoirs et des voix. En effet, alors que, jusqu' prsent, ne
pouvaient tre ainsi qualifies que les dcisions des dirigeants sociaux en tant que tels, mais non

les actes prparatoires une dcision des actionnaires, la chambre criminelle ici tend
expressment le dlit aux actes prparatoires, ce qui surprend, car il semble difficile de considrer
que le dirigeant social utilise ses pouvoirs de mandataire dans un tel cadre ; a fortiori ne peut-il
en
abuser.
Il sera donc fort utile de suivre l'volution de la jurisprudence, tant cet gard qu'au regard de la
notion d'abus des biens et du crdit de la socit, compte tenu de la proximit des deux notions.
Ceci d'autant plus que les risques fiscaux de telles fusions tendaient s'estomper, et que cette
dcision peut avoir des effets sur la position des magistrats de l'ordre administratif.
Analyse fiscale de la fusion cible-holding
20. - La fusion du holding d'acquisition endett et de la cible dont il venait de prendre le contrle
n'tait pas, au plan fiscal, exempte de critiques, que ce soit au titre de l'abus de droit ou de l'acte
anormal de gestion. La jurisprudence connue sur ce sujet allait dans un sens favorable la
pratique mais il ne peut tre exclu que l'Administration soit renforce dans ses critiques par l'arrt
du
10
juillet
1995.
21. - En premier lieu, il faut remarquer que le rgime dit des groupes de socits permet, par la
seule constitution du holding d'acquisition, l'acquisition d'au moins 95 % du capital et des droits
de vote de la cible, puis l'adoption de ce rgime d'intgration fiscale, d'assurer la dductibilit des
intrts des emprunts d'acquisition sur les bnfices avant impts de la cible dans le rsultat
d'ensemble du groupe intgr. Cette situation ne peut tre critique par l'administration fiscale,
qui souligne sa possibilit pour remdier la non-dductibilit des intrts des emprunts dans le
chef d'une personne physique endette par une transmission d'entreprise (38). Seule subsiste,
gnralement, la non-dductibi-lit des intrts pour la priode allant de l'acquisition jusqu'au
jour
d'ouverture
du
premier
exercice
de
l'intgration
fiscale.
Ds lors, la fusion de la cible et du holding n'est plus justifie par ce motif, sauf si le holding
dtient moins de 95 % du capital et des droits de vote de la cible mais, dans ce cas, les obstacles
juridiques voqus ci-dessus sont de nature faire obstacle la ralisation de la fusion.
D'autres mthodes ont pu galement tre utilises, telles que la transformation de la cible, aprs
sa prise de contrle, en socit en nom collectif, de faon bnficier de la translucidit fiscale. Il
en rsulte souvent des cots fiscaux significatifs lors de la transformation, mais surtout une moins
grande
manoeuvrabilit
oprationnelle.
22. - Plus frquemment, les motifs d'une telle fusion visent soit apprhender une trsorerie
dont la distribution par les moyens usuels du droit des socits n'est pas possible, gnralement
pour des raisons fiscales, soit permettre la constitution de garanties relles sur les biens de la
cible, ce que l'article 217-9 de la loi du 24 juillet 1966 interdit, peine de sanctions pnales et
sans
doute
galement
de
la
nullit.
A ces motivations s'ajoutent d'autres lments, souvent de moindre importance, mais qui
dmontrent que la fusion n'a pas comme seul objectif la fiscalit : la simplification des structures
juridiques, l'allgement des cots de gestion, l'achat pralable de certaines participations
minoritaires,
etc. (39).
Les dveloppements qui suivent font abstraction des consquences fiscales que peut entraner
une opration de fusion cible-holding sur le droit la conservation des reports dficitaires de
la socit absorbante, notamment en cas de changement d'activit relle de celle-ci.
23. - L'abus de droit. - L'abus de droit (40) est, on le sait, la procdure qui permet
l'Administration de redonner leur vritable caractre des oprations qui ont t ralises par les
parties sous le couvert de contrats ou d'actes juridiques quelconques, et qui avaient pour but
d'luder
l'impt.
Selon la Cour de cassation, la mise en oeuvre de la procdure de l'abus de droit doit obir
certaines conditions : l'administration des impts doit, pour pouvoir carter comme lui tant

inopposables certains actes passs par le contribuable, tablir que ces actes avaient un caractre
fictif ou pouvaient tre regards comme ayant eu pour seul but d'luder les impositions dont tait
passible l'opration relle [...] A dfaut de fictivit des actes litigieux, l'existence de
proccupations fiscales de la part des parties, licites en elles-mmes, ne peut tre retenue que si
elles constituent la justification exclusive de l'opration (41). La Cour de cassation s'aligne
ainsi sur la position adopte par le Conseil d'Etat qui statue en des termes identiques (42) et
rappelle que la procdure de rpression des abus du droit est une procdure exceptionnelle
supposant que l'Administration puisse tablir l'existence de fraudes ou de manoeuvres.
En d'autres termes, et pour reprendre la lettre les termes des conclusions du commissaire du
me
gouvernement M
de Segonzac dans un arrt rcent (43), la notion d'abus de droit suppose
l'existence d'un montage, c'est--dire la fois un acte juridique et une intention frauduleuse dans
me
le cadre d'un acte fictif ou dont le but est exclusivement fiscal . M
de Segonzac reprend ainsi
me

l'expression de montage , dj utilise auparavant par le commissaire du gouvernement M


Libert-Champagne dans ses conclusions relatives au clbre arrt du Conseil d'Etat Bendjador

du
21
juillet
1989.

24. - En matire de fusion cible/holding, il n'existe qu'une jurisprudence publie qui traite de la
notion d'abus de droit (et galement, nous le verrons plus loin, de l'acte anormal de gestion) ; il
s'agit d'un jugement du tribunal administratif de Lyon du 15 novembre 1989 et de l'arrt, rendu
dans la mme affaire, de la cour administrative d'appel de Lyon, le 26 mai 1992 (44).
25. - L'arrt de la CAA de Lyon de 1992. - Les faits taient simples et caractristique d'un LBO. Le
20 juillet 1977, il est cr une socit anonyme dnomme Socit de Gestion Immobilire
(GIM) ; son capital sera ensuite rparti entre deux actionnaires principaux (le 28 dcembre
1977). Les 14 et 28 mars 1978 la socit GIM achte 90 % du capital de la socit Rgie
Immobilire de Villeurbanne, dont elle paie le prix au moyen d'un emprunt bancaire.
Immdiatement aprs, le 31 mars 1978, GIM (le holding) absorbe par voie de fusion la Rgie
Immobilire de Villeurbanne (la cible), change sa dnomination sociale pour adopter celle de la
socit absorbe et transfre son sige social dans les locaux de cette dernire.
L'Administration invoquait l'abus de droit pour refuser la dductibilit des intrts de l'emprunt
contract en vue de l'acquisition de la cible. Le tribunal administratif puis la cour administrative
d'appel de Lyon rejetrent sa prtention, faute de dmonstration du caractre fictif de la
constitution du holding. La cour soulignera que la constitution de la socit GIM avait permis aux
deux associs de mettre leurs moyens en commun et de financer le remboursement de l'emprunt
d'acquisition par les rsultats de l'exploitation sociale de la socit fusionne.
Dans la pratique, il sera trs difficile l'Administration d'tablir la preuve que la constitution du
holding d'acquisition est fictive. Celui-ci, mme s'il n'a pas eu d'activit distincte de celles lies
l'acquisition elle-mme, aura une activit propre et aura t rgulirement constitu. Le caractre
fictif de l'opration de fusion conscutive sera galement difficile dmontrer si cette dernire a
t rgulirement ralise conformment aux dispositions de la loi du 24 juillet 1966.
En revanche, on peut s'interroger, toujours sur le terrain de la fictivit, sur la possibilit qu'aurait
l'administration fiscale de retenir cette qualification, non pas en considration de chacune de ces
oprations prises isolment, mais au vu du montage retenu dans son ensemble, c'est--dire la
cration du holding d'acquisition et la fusion conscutive quasi immdiate, qui, pour certains
auteurs, compte tenu du rapprochement dans le temps de ces deux oprations, pourrait
ventuellement
tre
requalifi
en
une
cession
d'actifs
pure
et
simple (45).
26. - Il est intressant de noter cet gard que, dans l'espce analyse par la cour administrative
d'appel de Lyon, le holding a eu une activit propre pendant six mois avant d'absorber la cible, de
sorte que le montage n'a pas t contest dans son ensemble sur le terrain de la fictivit.
Tel pourrait ne pas tre le cas dans la situation o la constitution du holding serait immdiatement
suivie de l'acquisition puis de l'absorption de la cible (46). En effet, l'administration fiscale, d'une
manire gnrale, invoque souvent la simultanit de certains actes au soutien de la

requalification d'un montage dans le cadre de la procdure de rpression de l'abus de droit

(47).

Quant la dmonstration par l'administration fiscale que la fusion rpond une motivation
exclusivement fiscale, cela ne pourrait correspondre qu' une situation exceptionnelle. En effet, il
est clair que la fusion a principalement pour objet et pour effet de conforter financirement
l'ensemble de la cible et du holding. Les proccupations sont d'abord financires et d'autant plus
rarement fiscales que le rgime de l'intgration fiscale apporte une rponse aussi favorable et
bien
plus
facile

mettre
en
oeuvre.
Il a t fait observer, en outre, que par la fusion la socit absorbe ne prend aucune dcision de
gestion. La fusion est une dcision souveraine des actionnaires, qui, ayant cr la socit, sont
libres de la dissoudre ou de dcider de la transmission de son patrimoine (48).
Nanmoins, l encore, la simultanit des oprations attirerait sans nul doute la suspicion de
l'administration fiscale. Dans une espce voisine, de transformation de SARL en socit anonyme
pralablement la cession des titres, le tribunal de grande instance de Paris a ainsi rejet la
prtention de l'Administration qui entendait requalifier l'opration sur le terrain de l'abus de droit,
au motif que l'Administration n'avait pas apport la preuve de l'indivisibilit de l'opration
transformation-cession (49).
L'administration fiscale a d'ailleurs confirm (50), aprs avoir observ qu'en prsence de
minoritaires il y aurait lieu de rechercher un ventuel abus de biens sociaux (51), qu'elle
n'excluait pas le recours la procdure de l'abus de droit pour les oprations de fusion rapide
dont
elle
pourrait
dmontrer
le
but
exclusivement
fiscal.
27. - L'acte anormal de gestion. - L'Administration a la facult de refuser de prendre en compte
les effets fiscaux des actes anormaux de gestion, c'est--dire des actes contraires l'intrt
propre de la socit qui ne comportent aucune contrepartie financire ou commerciale relle pour
cette dernire, ou une contrepartie minime compare aux efforts consentis. Ce pouvoir de
contestation sur la base de la thorie de l'acte anormal de gestion constitue ainsi la limite au
principe de la non-immixtion de l'Administration dans la gestion des entreprises, affirm depuis
longtemps
dj
par
le
Conseil
d'Etat (52).
Dans l'affaire soumise au tribunal administratif puis la cour administrative d'appel de Lyon, le
tribunal administratif avait admis l'acte anormal de gestion, la socit n'apportant pas la preuve
qu'elle avait support la charge de l'emprunt dans son intrt. C'tait renverser la charge de la
preuve, ce que sanctionnera la cour administrative d'appel. En effet, aprs avoir constat que la
socit GIM avait en tant que telle un intrt propre prendre le contrle d'une socit
concurrente dans les conditions financires ci-dessus dcrites , elle rformera le jugement et
donnera
dcharge
des
impositions
contestes.
Il n'y a gure de difficults cet gard lorsque la socit absorbante est le holding d'acquisition. Il
est peu discutable que la prise de participation majoritaire dans la cible rpond son objet social
et est ralise conformment l'intrt social (53). Quant au mode de financement par voie
d'emprunt, il n'est pas dans le pouvoir de l'Administration de le contester. Ds lors que les charges
en rsultant sont normales, elles doivent tre admises en dduction des rsultats sociaux. Certes,
les titres acquis au moyen de cet emprunt ont disparu par l'effet de la fusion, mais la socit
absorbante a reu en change la dvolution de l'ensemble du patrimoine de la socit absorbe.
En toute hypothse, la consolidation de l'actionnariat ne paraissait pas trangre l'intrt social
pour le commissaire du gouvernement Chanel qui faisait remarquer dans ses conclusions qu' il
en tait de l'intrt de la socit que ses actionnaires ne fussent pas trop engags financirement
ce qui aurait eu pour effet de laisser moins de souplesse pour d'ventuelles augmentations de
capital et d'obliger la socit - ce qui obrait l encore son dveloppement - verser d'importants
dividendes ses actionnaires prcisment dsireux d'obtenir de fortes rentres d'argent afin de
s'acquitter des charges financires de l'emprunt qu'il leur aurait fallu souscrire en leur nom propre
.
28. - La question est plus dlicate lorsque la fusion est faite dans l'autre sens, c'est--dire dans le

cas o la cible, filiale, absorbe le holding, sa socit mre. En effet, la fiction de la transmission
universelle de patrimoine est-elle suffisante pour faire admettre que la socit absorbante qui a
reu dans le cadre de la fusion ses propres actions immdiatement annules et le passif li au
financement de leur acquisition a agi dans son propre intrt alors qu'elle bnficiait d'une
certaine prosprit avant cette opration ? Pour certains auteurs, le sens de la fusion importe peu
(54). Pour ce qui nous concerne, il nous semble qu'il convient d'observer la prudence tant que
cette
question
n'est
pas
tranche.
Au demeurant, il est permis de penser que l'Administration, pour tayer son argumentation,
devrait contester le principe mme de la fusion, quel qu'en soit le sens, contestation
particulirement
dlicate.
29. - Cette jurisprudence favorable n'a pas pour autant amen l'Administration abandonner la
critique des fusions rapproches de la cible et du holding. Il semble bien, en effet, que
l'Administration attaque systmatiquement ces fusions intervenant bref dlai aprs l'acquisition
de la cible par le holding, que ce soit sur le terrain de l'acte anormal de gestion, lorsque la fille
absorbe sa mre, soit, dans le cas inverse, sur le terrain de l'abus de droit, en arguant de la
fictivit
du
holding,
constitu
sans
intention
de
durabilit.
30. - Il faut, enfin, s'interroger sur la porte de l'arrt, analys ci-aprs, du 10 juillet 1995 de la
chambre criminelle de la Cour de cassation quant la possibilit de donner plus de substance
cette position administrative. En effet, la Cour, certes dans un cas d'espce trs particulier,
constate que la fusion tait contraire l'intrt social de la socit cible fusionnant avec le holding
d'acquisition.
31. - Bien que les commentaires doctrinaux qui en sont faits divergent (55), l'arrt du 10 juillet
1995 ne peut tre ignor des praticiens de la transmission d'entreprises socitaires. Dans le cas
d'espce, l'extinction de la dette et de la crance rciproque tait une consquence ncessaire de
la transmission universelle de patrimoine opre par la fusion. Il est certain que les emprunts faits
par la socit mre sa filiale, sous couvert d'une convention de centralisation de trsorerie,
n'avaient ici d'autre motivation que de permettre de rembourser les emprunts bancaires
contracts
pour
financer
le
paiement
du
prix
d'acquisition.
Envisage sous cet angle, il vient vite l'esprit que la fusion n'a alors d'autre objet que de
permettre d'viter de conserver dans le bilan de la filiale une crance dont le remboursement est
compromis et qui a servi financer sa propre prise de contrle. On peut se demander si cet
lment n'a pas t le plus dterminant pour justifier la solution retenue, et ceci mme si la Cour
de cassation retient plus le caractre dsquilibr de la fusion et l'atteinte porte aux intrts
sociaux, sans s'attacher une application extensive, par le biais de l'abus des pouvoirs, du
principe de la prohibition mis en oeuvre par l'article 217-9 de la loi du 24 juillet 1966 (56).
Quant l'intrt personnel, il tait vident et rsultait tant de la consolidation de la situation du
holding que de l'appropriation directe des titres de la cible suivie de leur cession, dans de bonnes
conditions.
32. - Les praticiens des oprations effets de levier avaient accueilli avec satisfaction l'arrt de
1992 de la cour administrative d'appel de Lyon, qui paraissait lever le plus important des
obstacles la ralisation des fusions entre le holding d'acquisition et la cible. L'arrt du 10 juillet
1995 de la chambre criminelle est de nature mettre un frein de telles oprations.
En effet, ainsi qu'il est rappel ci-dessus, la notion d'abus des pouvoirs et des voix devra tre
apprcie au regard de l'intrt de la fusion pour la cible. Cette question dpasse et prolonge celle
qui se posait jusqu'alors et qui tait non pas tellement celle du principe mme de la fusion mais
celle du dlai entre l'acquisition de la cible et sa fusion avec le holding.
Si l'arrt du 10 juillet 1995 n'est pas un d'arrt d'espces lies au cumul de la multiplication des
actes de prlvement de trsorerie et de rsultats dans la caisse sociale de la cible et de la
ralisation d'une plus-value trs significative, il sera dsormais ncessaire d'observer une trs
grande prudence dans la ralisation de fusion entre la cible et le holding.

La remonte de la trsorerie de la cible vers le holding supposera donc l'utilisation des procds
plus classiques de distribution de dividendes et de rduction du capital. Encore faut-il souligner ici
que la dcision sociale de rduction du capital, lorsque qu'elle aura pour effet de prlever dans la
cible des sommes ncessaires son exploitation courante, ou de fragiliser anormalement sa
structure financire, pourrait faire galement l'objet d'une incrimination d'abus des pouvoirs et
des
voix.
En effet, l'apport principal de l'arrt du 10 juillet 1995 est de sanctionner par ce dlit le dirigeant
qui prpare la dcision collective de fusion. On peut avoir ce sujet une large interrogation par
rapport la libert souveraine du droit de vote de l'actionnaire. Que cette libert de vote trouve
sa limite dans la notion d'abus de majorit lorsque l'on est en prsence d'actionnaires minoritaires
est une chose, qu'en l'absence de tout actionnaire minoritaire l'actionnaire qui cumule cette
fonction avec celle de dirigeant de droit ou de fait puisse tre sanctionn du chef de l'abus des
pouvoirs
et
des
voix
est
une
autre
chose.
Il semble ici que la Cour de cassation soit alle au-del de la prvision du texte rpressif de la loi
du 24 juillet 1966 car l'acte prparatoire du dirigeant, mme s'il prend formellement la forme
d'une dcision, ne peut produire aucun effet par rapport la cible sans le vote de l'actionnaire en
assemble,
or
ce
vote
avait
jusqu'
prsent
t
rput
tre
souverain.

Mots
cls
:
SOCIETE ANONYME * Conseil d'administration * Abus de pouvoir * Fusion-absorption *
Leverage
by
out
DROIT PENAL DES SOCIETES * Abus de pouvoir * Conseil d'administration * Fusionabsorption
*
Intrt
social
*
Leverage
by
out
SOCIETE EN GENERAL * Fusion et scission * Leverage by out * Risque
(1) Cf. sur ces questions Frdric TIXIER, Le march franais du LBO : une adolescence difficile

(MTF
n
62,
juill.-aot
1994,
p.
19).
(2) Cass. crim. 10 juill. 1995 (BRDA 95-20, p. 4, JCP, d. G, 1996.II.22572, note Jean
Paillusseau, Bull. Joly 1995.1048, note Alain Couret et Paul Le Cannu, Rev. socits 1996.312,
note
Bernard
Bouloc ).
(3) Ce texte fait partie de la transposition en droit franais, par la loi n 81-1162 du 30 dc.
1981, de la deuxime directive adopte par le Conseil des Communauts europennes le 13 dc.
1976.
(4)

Amende

de

60

000

francs.

(5) Cf. MERCADAL et JANIN, Mmento pratique des socits commerciales, 1996, d. Francis
Lefebvre, n 3742 ; toutefois, l'arrt de la chambre commerciale du 3 janv. 1996 (JCP, d. E,
1996.808, note Hovasse), refusant de sanctionner par la nullit les infractions l'art. 358 sur les
participations
croises,
introduit
un
doute
sur
une
telle
nullit.
(6) Par effet direct pour les socits anonymes et par renvoi de l'art. 251 pour les socits en
commandite par actions, et de l'art. 262-1 pour les socits par actions simplifies.
(7)

Cass.

com.

15

nov. 1994,

2073

(BRDA

94-23

et

Dr.

socits

1995.16).

(8)

Cf.

ci-aprs

aux

et

et

s.

(9) En sens contraire, le rapport du 45 congrs de l'ordre des experts-comptables et des


comptables agrs (Bull. Joly 1990, 260) indique : A notre avis, ce texte prohibe aussi la
fusion des socits cible et holding aussitt aprs l'opration. Elle est, en effet, le moyen privilgi
pour raliser prcisment ce qu'interdit le texte. Cette position nous parat aussi conforte par les
dispositions relatives au dlit d'abus de pouvoirs. Si nous ne partageons pas cet avis sur le plan
de l'art. 217-9, il est maintenant avr que le problme de l'abus de pouvoirs se pose
effectivement.
(10) Xavier JASPAR et Noro-Lanto RAVISY, Le dbouclage d'une opration de RES ( Option
Finance
n
309,
30
mai
1994,
p.
65).
(11) A. VIANDIER, L'article 217-9 de la loi du 24 juillet 1966 et le rachat d'entreprise (JCP,
d.
E,
1990.II.15821).
(12) Herv LE NABASQUE, A propos de l'article 217-9 de la loi 24 juillet 1966 ( JCP, d. E,
1992.I.107).
(13) Jean-Louis MEDUS, LBO et fusion rapide (Petites affiches du 24 juill. 1992, p. 19).
(14) Henri DE FEYDEAU, Fusions et acquisitions : l'agressivit financire prsente-t-elle des
risques sur les plans juridique et fiscal ? (Banque et droit, juill.-aot 1989, p. 1).
(15) Jean-Pierre BERTREL, Acquisition de contrle et vampirisme financier (Dr. et patrimoine
1993.52).
(16)

JCP,

d.

G,

1996.II.22572,

note

Jean

Paillusseau.

(17) Rapport du 45 congrs de l'ordre des experts-comptables et des comptables agrs (Bull.
Joly
1990,

260).
(18) Cass. crim. 4 fvr. 1985 (D. 1985.478, note D. Ohl, Rev. socits 1985.68, note Bouloc, et
JCP
1986.II.377,
note
Marchi).
(19) Cf. Charles FREYRIA et Jean CLARA, De l'abus de biens et du crdit en groupe de socits

(JCP,
d.
E,
1993.248).
(20) En ce sens, cf. A. VIANDIER, L'article 217-9 de la loi du 24 juillet 1966 et le rachat
d'entreprise (JCP, d. E, 1990.II.15821), et Herv LE NABASQUE, A propos de l'article 217-9
de
la
loi
du
24
juillet
1966

(JCP,
d.
E,
1992.I.107).
(21)
(22)

CA
Cf.

Paris,
CA

Paris,

2
17

nov.
janv.

1954
1972

(Gaz.

(D.
Pal.

1954.758).
1972.2.500).

(23)

Recommandation

de

juill.

1977.

(24) Cf. par ex. Fusion intragroupe : quand la fiscalit s'en mle ( Option Finance n 400, 22
avr.
1996,
p.
22).
(25) Cass. crim. 10 juill. 1995, arrt n 3367 (BRDA 95-20, JCP, d. G, 1996.II.22572, note Jean
Paillusseau, Bull. Joly 1995.1048, note Alain Couret et Paul Le Cannu, Rev. socits 1996.312,
note
Bernard
Bouloc ).
(26)

L.

24

juill.

1966,

art.

161.

(27) Wilfrid JEANDIDIER, J.-Cl. Soc., v Abus des biens, des pouvoirs ou des voix, fasc. 132 B, n
10.
(28)

Cass.

crim.

janv.

1990

(Bull.

Joly

1990.369).

(29)

Cass.

crim.

mars

1989

(BRDA

89,

9).

(30) A. VIANDIER, L'article 217-9 de la loi du 24 juillet 1966 et le rachat d'entreprise (JCP,
d.
E,
1990.II.15821).
(31)

T.

corr.

Nice,

mai

1944

(Gaz.

Pal.

1944.2.17).

(32) Sauf le cas de la fusion par confusion de patrimoine prvue par l'art. 378-1 de la loi du 24
juill.
1966.
(33)

Cass.

com.

19

nov.

1991

(JCP,

d.

G,

1992.II.21833,

note

Michel

Jeantin).

(34) Bernard BOULOC, note sous Cass. crim. 10 juill. 1995 (Rev. socits 1996.312
(35)

CA

(36)

Cass.

(37)

CA

(38)

Rp.

min.

Paris,
crim.

24

fvr.

1987

16

janv.

1989

Versailles,
n

4812

11
du

oct.
mars

1990

(Gaz.
(Rev.

1989,
(JO

Pal.

Snat

CR

1987.1.252).

socits

Gaz.

Pal.
8

mars

).

1989.687).
1990.1.200).

1990,

p.

491).

(39) Cf. par ex., Anne LEITZ, Fusionner aprs un LBO (Option Finance n 256, 26 avr. 1993).
(40)

LPF,

art.

64.

(41)

Cass.

(42)

V.

com.

not.

19

CE

avr.

10

juin

1988,
1981,

8619079

req.

(Bull.

19079

civ.
(RJF

IV,

134).

9/81,

787).

(43) CAA Paris, 7 oct. 1994, req. n 92-1060 (Dr. fisc. 1995, n 13, comm. 663).
(44) TA Lyon, 15 nov. 1989, req. n 85-9083 et 88-11925 (RJF 1990, n 1087), et CAA Lyon, 26
mai 1992, req. n 90-102 et n 90-110 (RJF 1992, n 1408, Bull. Joly 1992.1242, n 403, Petites
affiches
19
avr.
1993).
(45) Commentaires d'Alain DELFOSSE, sous l'arrt de la cour d'appel de Lyon du 26 mai 1992
(JCP, d. E, 1993.II.386). Du mme auteur, Une modalit de transmission d'entreprise :
l'acquisition-fusion
rapide

(JCP,
d.
N,
1993,
n
17,
p.
209).
(46) En ce sens, Martial CHADEFEAUX, La rgularit fiscale d'une opration de LBO suivie de
l'absorption rapide de la cible par la socit holding (Dr. fisc. 1993, n 8, p. 277).
(47) Cf. les rapports du Comit consultatif pour la rpression des abus de droit publis
annuellement.
(48) Allard DE WAAL, Brves rflexions sur la fusion dite rapide (Dr. fisc. 1996.129).
(49)

TGI

Paris,

14

mai

1992,

91-13.735,

Socit

Kodak-Path

c/

DGI.

(50) Lors de la runion du comit fiscal de la Mission d'organisation administrative du 31 janv.


1994.
(51) En fait, la prsence de minoritaires n'est pas l'une des conditions de la constitution du dlit
d'abus des biens ou de celui d'abus des pouvoirs et des voix, ainsi que le dmontre l'arrt de la
chambre
criminelle
du
10
juill.
1995,
analys
supra.
(52)

CE

(53)

Michel

juill.

1958,

TURON,

req.
La

fusion

35977

(Dr.

postacquisition

fisc.

1958,
(Option

44,

Finances,

comm.
janv.

938).
1993).

(54) Jean-Louis MEDUS, LBO et fusion rapide (Petites affiches 24 juill. 1992, p. 19) ; en sens
inverse cf. Xavier ROHMER, note sous CAA de Lyon, prc., Petites affiches 19 avr. 1993.
(55) V. not. les notes assez contrastes de Jean PAILLUSSEAU au JCP (d. G, 1996.II.22752) et
de
Bernard
BOULOC

la
Revue
des
socits
(1996.312 ).

(56) V. en ce sens Bernard BOULOC (Rev. socits 1996.312 ) et Jean-Pierre ZANOTO,


L'exprience d'un juge d'instruction sur quelques exemples d'abus de biens sociaux , ( Gaz. Pal.
9/13
aot
1996,
p.
11).

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