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APUNTES DE DERECHO CONCURSAL

Jaime Vegas Torres


Catedrtico de Derecho Procesal
de la Universidad Rey Juan Carlos

APUNTES DE DERECHO CONCURSAL

2015

ltima actualizacin: 28-7-2015 (Ley 25/2015, de 28 de julio)


Jaime Vegas Torres, 2015

NDICE

1.- Insolvencia y concurso. Fines del concurso: satisfaccin de los


acreedores y conservacin del patrimonio del deudor. La insolvencia
del deudor comn como presupuesto del concurso. Fuentes legales del
proceso concursal espaol ............................................................................11
2.- Sujetos del concurso. Tribunal competente: A) Los Juzgados de lo
Mercantil y su competencia objetiva; B) Competencia internacional; C)
Competencia territorial; D) Extensin de la competencia del juez del
concurso; E) Tratamiento procesal de la jurisdiccin y competencia del
juez del concurso; F) Cuestiones prejudiciales. Las partes: el deudor,
los acreedores y otros sujetos que pueden ser parte en el concurso. A)
Partes en las actuaciones principales del concurso; B) Partes en los
procesos que se sustancian como incidentes concursales. La junta de
acreedores. La administracin concursal: A) Funciones de la
administracin concursal; B) Composicin, nombramiento y actuacin
de la administracin concursal. Intervencin del Ministerio Fiscal en el
concurso: A) Comunicacin de situaciones de insolvencia conocidas en
procesos penales; B) Intervencin en las actuaciones de calificacin
del concurso.. ................................................................................................25
3.- El concurso necesario. La declaracin de concurso. La declaracin
del concurso necesario: A) Legitimacin; B) Hechos que la
fundamentan; C) La solicitud; D) Admisin a trmite; E) Allanamiento e
inactividad del deudor; F) Oposicin a la solicitud; G) Vista; H) El auto
de declaracin de concurso necesario; I) Desestimacin de la solicitud.. ....47
4.- El concurso voluntario y los acuerdos preconcursales. Las opciones
del deudor ante la situacin de insolvencia. El concurso voluntario: A)
La solicitud del deudor; B) Decisin judicial sobre la declaracin de
concurso voluntario; C) Recursos contra el auto sobre declaracin de
concurso voluntario. El acuerdo extrajudicial de pagos: A) Deudores
que pueden solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos; B) Admisibilidad
del acuerdo extrajudicial de pagos; C) Solicitud de apertura del
procedimiento; D) Inadmisin de la solicitud; E) Iniciacin del
expediente y nombramiento del mediador concursal; F) Convocatoria
de la reunin; G) La propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos; H)
La reunin de los acreedores; I) Aprobacin del acuerdo extrajudicial
de pagos; J) Impugnacin del acuerdo; K) Cumplimiento e
incumplimiento del acuerdo; L) El concurso consecutivo. Acuerdos de
refinanciacin: A) Efectos de la comunicacin de la iniciacin de

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negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciacin; B) Carcter


no rescindible de los acuerdos de refinanciacin que cumplan ciertos
requisitos; C) Extensin de los efectos del acuerdo de refinanciacin a
acreedores que no lo hayan suscrito o se hayan opuesto a l. ................... 61
5.- Efectos de la declaracin del concurso. El concurso y las relaciones
jurdico-patrimoniales del deudor. Integracin de los acreedores en la
masa pasiva: crditos concursales y crditos contra la masa. Exclusin
de la satisfaccin individual de los crditos concursales: prohibicin de
pagos; compensacin; ejecuciones singulares y procesos de
declaracin. El concurso y los crditos asegurados con garanta real.
Limitacin de las facultades patrimoniales del deudor. Continuacin de
la actividad empresarial o profesional. Efectos sobre los contratos
preexistentes. Efectos sobre los contratos de trabajo. ................................. 85
6.- La fase comn del concurso: masas activa y pasiva. La fase comn
del concurso. Determinacin de la masa activa: el inventario. A) Bienes
y derechos que forman la masa activa; B) Separacin de bienes de la
masa activa; C) Reintegracin de bienes a la masa activa: acciones de
reintegracin; D) El inventario. Determinacin de la masa pasiva: la
lista de acreedores. A) Crditos concursales y crditos contra la masa;
B) Comunicacin de crditos; C) Reconocimiento de crditos; D)
Clasificacin de los crditos reconocidos; E) Valoracin de las
garantas; F) La lista de acreedores. ............................................................ 97
7.- La fase comn del concurso: informe de la administracin concursal
e impugnaciones.
El informe de la administracin concursal.
Impugnacin de las decisiones de la administracin concursal relativas
a la determinacin de las masas activa y pasiva. Impugnacin de
crditos comunicados tardamente. Modificaciones del texto definitivo
de la lista de acreedores. Conclusin de la fase comn ............................ 115
8.- El convenio. El convenio ordinario: A) La propuesta de convenio; B)
Tramitacin de la propuesta: admisin, evaluacin por los
administradores y adhesiones; C) La junta de acreedores; D)
Tramitacin escrita; E) Oposicin y aprobacin judicial del convenio ....... 123
9.- Cumplimiento del convenio. Cumplimiento e incumplimiento del
convenio: A) Efectos de la aprobacin del convenio; B) Informes del
concursado sobre el cumplimiento del convenio; C) Declaracin de
cumplimiento del convenio; D) Declaracin de incumplimiento a
instancia de acreedores; E) Conclusin del concurso por cumplimiento
del convenio. La propuesta anticipada de convenio .................................. 137
10. La fase de liquidacin. Apertura de la fase de liquidacin. Efectos
de la apertura de la fase de liquidacin. Operaciones de liquidacin: A)
El plan de liquidacin; B) Las reglas legales de liquidacin; C)
Derechos de los trabajadores ..................................................................... 143

ndice

11.- Pago a los acreedores y conclusin del concurso. El pago a los


acreedores: A) Pago de los crditos contra la masa; B) Pago de los
crditos con privilegio especial; C) Pago de los crditos con privilegio
general; D) Pago de los crditos ordinarios; E) Pago de los crditos
subordinados; F) Reglas especiales. Conclusin y reapertura del
concurso: A) Conclusin del concurso; B) Efectos de la conclusin; C)
Exoneracin del pasivo insatisfecho; D) Rendicin y aprobacin de las
cuentas; E) Reapertura del concurso ..........................................................153
12.- La calificacin del concurso. Concurso fortuito y concurso
culpable. Apertura de la seccin de calificacin. Tramitacin de la
seccin de calificacin. La sentencia de calificacin. La responsabilidad
concursal de los administradores de la persona jurdica concursada.
Especialidades de la calificacin en caso de intervencin administrativa
sin declaracin de concurso ........................................................................171
13.- Normas procesales generales. El procedimiento abreviado: A)
mbito de aplicacin; B) Caractersticas del procedimiento abreviado;
C) Procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con
presentacin de propuesta de convenio; D) Procedimiento abreviado
en caso de solicitud de concurso con presentacin de plan de
liquidacin. El incidente concursal: A) mbito; B) Partes en el incidente
concursal; C) Procedimiento; D) Incidente concursal en materia laboral
(art. 195 LC). Los recursos. Medidas cautelares: A) Medidas cautelares
anteriores a la declaracin de concurso (art. 17 LC); B) Medidas
cautelares del auto de declaracin de concurso (art. 21.1.4 LC); C)
Medidas cautelares en casos especiales; D) Medidas cautelares
personales ...................................................................................................185
14.- Concursos transfronterizos. La insolvencia transfronteriza.
Concurso principal en Espaa. Concurso territorial en Espaa .................203

1.- Insolvencia y concurso


Fines del concurso: satisfaccin de los acreedores y conservacin
del patrimonio del deudor. La insolvencia del deudor comn como
presupuesto del concurso. Fuentes legales del proceso concursal
espaol
Fines del concurso: satisfaccin de los acreedores y conservacin del
patrimonio del deudor
El concurso es un proceso jurisdiccional que, como todos los procesos, sirve
de cauce para que los Tribunales de Justicia juzguen sobre la procedencia
en Derecho de prestar una tutela jurisdiccional a un sujeto que la solicita
frente a otro u otros sujetos y, en caso de resultar procedente, concedan y
hagan efectiva dicha tutela.
La tutela jurisdiccional cuya prestacin es objeto del proceso concursal parte
de la situacin de insolvencia de un deudor. Ante esta situacin, el
ordenamiento protege, por un lado, a los acreedores para quienes la
insolvencia supone un riesgo de trato desigual respecto de otros acreedores
y, por otro lado, al propio deudor que quiera evitar que la insolvencia
conduzca a la total consuncin de sus activos patrimoniales con el
consiguiente cese de la actividad empresarial o profesional que lleve a
cabo.
Desde esta perspectiva son dos las finalidades que suelen asociarse al
proceso concursal:
1) Lograr la mxima satisfaccin de los acreedores con respeto del
principio de igualdad, de manera que el eventual quebranto
econmico que lleve aparejada la insolvencia del deudor comn se
reparta de manera proporcional entre todos los acreedores.
2) Facilitar la conservacin del patrimonio del deudor insolvente,
particularmente cuando ese patrimonio est destinado a la
explotacin o ejercicio de una actividad empresarial o profesional
que no podra continuar si el patrimonio se extinguiese por
completo.
La primera finalidad mira a la tutela de los intereses de aquellos acreedores
a quienes la insolvencia coloca en situacin de desigualdad; la segunda,
mira a la tutela del propio deudor insolvente.

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A) Tutela de los acreedores mediante el proceso concursal


Ante la insolvencia del deudor comn los acreedores se enfrentan a una
situacin en la que, si no se adoptan medidas especiales, las perspectivas
de satisfaccin de sus crditos se reparten desigualmente:
- Algunos podrn, quiz, cobrar ntegramente lo que se les deba,
mientras el deudor pueda seguir afrontando los pagos o mientras no
se agoten, en ejecuciones singulares, los bienes y derechos del
patrimonio del deudor.
- Otros (los que no estn en condiciones de exigir inmediatamente
el pago o de promover ejecucin singular y asegurar en ella la
satisfaccin de su derecho mediante el embargo de bienes
suficientes) corren el riesgo de que, cuando llegue el momento en
que puedan reclamar el pago o promover ejecucin para hacerlo
efectivo, sus crditos queden insatisfechos porque se haya
consumido por completo el patrimonio del deudor.
El ordenamiento jurdico, que parte de la igualdad de todos los acreedores
de un mismo deudor expresada en el principio de par conditio creditorum,
debe proteger el inters de aquellos acreedores para quienes las
situaciones de crisis patrimonial del deudor entraan una amenaza seria de
ver frustrada la satisfaccin de su derecho.
Las situaciones de crisis patrimonial del deudor dividen a los acreedores en
dos grandes grupos: por un lado, los que pueden cobrar antes de que se
agoten los recursos del deudor; por otro, los que, si no se hace nada, no
cobrarn porque cuando llegue el momento en que puedan exigir el pago se
habrn consumido ya todos los recursos del deudor. Ante la insolvencia del
deudor comn, los intereses de los dos grupos de acreedores anteriores se
enfrentan: a los del segundo grupo les interesa un tratamiento conjunto de
todas las deudas que permita repartir entre todos los acreedores el
quebranto derivado de la insuficiencia patrimonial del deudor comn; los del
primer grupo, en general, no tendrn inters en este tratamiento, sino en el
mantenimiento del rgimen general de pago ntegro de las deudas a medida
que vayan siendo exigibles y de reclamaciones judiciales individuales en
caso de impago. El deudor que realmente se encuentre en una situacin de
crisis patrimonial, si bien se mira, es ajeno a este conflicto de intereses: en
cualquier caso, estar abocado a que todos los bienes y derechos de su
patrimonio se consuman en el pago de sus deudas.
B) Tutela del inters del deudor insolvente en superar su crisis patrimonial
sin necesidad de liquidar por completo su patrimonio
El deudor que se halla en situacin de crisis patrimonial puede tener un
inters propio -independiente de cules sean los intereses de sus

Insolvencia y concurso

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acreedores- en que se adopten medidas que le permitan, siquiera sea


temporalmente, verse librado del deber de atender puntualmente al pago de
sus deudas y evitar la salida de bienes de su patrimonio derivada de
ejecuciones singulares despachadas frente a l, con la finalidad de lograr,
en principio mediante un acuerdo con sus acreedores, que la satisfaccin de
stos pueda alcanzarse por vas que no conduzcan a la consuncin de
todos los activos de su patrimonio, especialmente en los casos en que esa
consuncin implique el cese de una actividad econmica empresarial o
profesional.
Para que ese inters del deudor sea digno de proteccin jurdica es preciso
que concurran dos circunstancias:
a) Una situacin patrimonial crtica que comporte una verdadera amenaza
de que el activo patrimonial del deudor y, eventualmente, la actividad
empresarial sustentada en ese activo desparecern si no se suspende la
aplicacin del rgimen normal de satisfaccin de las deudas a su
vencimiento y de reclamaciones judiciales individuales de las deudas
impagadas.
b) Que la situacin econmica de partida, aunque crtica, no sea irreversible,
de manera que aparezca al menos como posible que, liberando al deudor
de presin en cuanto al pago inmediato de sus obligaciones y parando las
ejecuciones singulares sobre su patrimonio, puedan abrirse vas que
permitan compatibilizar una razonable satisfaccin del derecho de los
acreedores con el mantenimiento en poder del deudor de los elementos
patrimoniales que le permitan seguir desarrollando su actividad.
C) El proceso concursal como instrumento de la tutela jurdica ante la crisis
patrimonial del deudor
Como respuesta a las necesidades de tutela jurdica que se acaban de
mencionar los ordenamientos jurdicos civilizados ponen a disposicin tanto
de los acreedores como del propio deudor la posibilidad de acudir a los
tribunales de justicia para que, previa constatacin de que el deudor se
encuentra realmente en una situacin de insolvencia, se adopten de
inmediato determinadas medidas tendentes a:
1) Evitar que esa situacin se agrave.
2) Satisfacer el derecho de los acreedores en un nico
procedimiento al que son llamados todos ellos y en el que el
eventual quebranto derivado de la insolvencia del deudor se reparta,
en su caso, conforme al sistema de preferencias que la Ley
establezca para tales situaciones y, en ltimo trmino, a prorrata
entre los acreedores de igual preferencia.

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Estas ltimas actuaciones -las encaminadas a satisfacer ordenadamente el


derecho de los acreedores- pueden articularse de dos maneras:
a) Procurando que se llegue a un acuerdo entre el deudor y sus
acreedores (que normalmente comportar que estos ltimos
acepten rebajas y/o aplazamientos del pago de sus crditos).
b) Mediante una liquidacin de los activos del patrimonio del deudor
para pagar con el producto que se obtenga a los acreedores.
El proceso concursal comprende todas las actuaciones a que se acaba de
hacer referencia, desde que los acreedores o el deudor acuden a los
tribunales hasta que se logra la satisfaccin total o parcial de los
acreedores, sea mediante un sistema convenido, sea mediante liquidacin
-o, cuando menos, se agotan las posibilidades previstas en la Ley para
lograr esa satisfaccin.
D) Fases del proceso concursal
A grandes rasgos, el desarrollo del proceso concursal espaol regulado en
la Ley 22/2003, de 9 julio se puede condensar en los siguientes puntos:
1) Declaracin del concurso: el proceso comienza con la solicitud de
declaracin de concurso que puede presentar ante el tribunal competente el
deudor o cualquiera de sus acreedores (y otros sujetos que despus se
dirn). La solicitud pone en marcha unos trmites para que el juez
compruebe si efectivamente concurre la situacin que legalmente justifica la
declaracin de concurso (si el deudor se encuentra verdaderamente en una
situacin de insolvencia). Comprobada esa situacin, el juez dicta auto
declarando el concurso.
2) Efectos inmediatos de la declaracin del concurso: el auto de
declaracin de concurso produce unos efectos inmediatos tendentes, por un
lado, a evitar que la situacin patrimonial del deudor se deteriore y, por otro,
a evitar la satisfaccin individual de los acreedores que lesionara el
principio de par conditio creditorum. Lo primero se consigue, principalmente,
privando al deudor de la disposicin y administracin de sus bienes y
confindosela a unos administradores nombrados por el juez, o bien, sin
privar al deudor de dichas facultades, sujetando su ejercicio a fiscalizacin
por parte de los administradores; lo segundo se logra, principalmente
tambin, poniendo fin a los pagos individuales a los acreedores y a los
procesos de ejecucin singular pendientes al declararse el concurso, de
manera que los acreedores se ven abocados a obtener la satisfaccin de su
derecho en el proceso concursal.
3) Determinacin del activo y del pasivo del patrimonio del
concursado: antes de poner en marcha las actuaciones que la Ley
establece para ordenada satisfaccin de los acreedores son precisas unas

Insolvencia y concurso

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actuaciones preparatorias tendentes a determinar los bienes y derechos que


integran el activo patrimonial del deudor y a identificar a los acreedores del
deudor. Estas actuaciones preparatorias constituyen lo que la Ley concursal
denomina fase comn del concurso.
4) Satisfaccin de los acreedores mediante convenio o liquidacin:
tras las actuaciones anteriores pueden ya emprenderse las directamente
encaminadas a lograr un convenio entre deudor y acreedores o a liquidar el
activo patrimonial del deudor y distribuir el producto entre los acreedores
conforme a las reglas legales de preferencia. La Ley concursal trata de
favorecer que se logre el convenio, pero si ste no se alcanza o si, logrado,
se incumple, se procede a la liquidacin.
E) Complejidad del proceso concursal
La complejidad del proceso concursal no se explica suficientemente con la
mera referencia al contenido, de por s complejo, de sus principales fases.
Es preciso tener en cuenta, adems, lo siguiente:
1.- Que las actuaciones principales del concurso -que son las que
se acaban de presentar muy resumidamente- pueden convivir con procesos
singulares de declaracin y -aunque en menor medida- procesos de
ejecucin singular, promovidos por o frente al deudor y que por su
incidencia sobre el patrimonio de ste afectan muy directamente a los fines
del proceso concursal y condicionan en diversa medida las actuaciones de
ste. La Ley concursal procura que estos procesos singulares se tramiten
coordinadamente con las actuaciones principales del proceso concursal
atribuyendo al juez del concurso la competencia para conocer de muchos
de ellos. Es ms, formalmente, cabe considerar que estos procesos forman
parte del propio proceso concursal, entendido ste en un sentido amplio, ya
que la Ley ordena que se les d la tramitacin prevista para los incidentes
concursales.
2.- Que el proceso concursal presenta tambin una extraordinaria
complejidad subjetiva y no slo porque son llamados a l todos los
acreedores del deudor -que pueden ser muchos-, sino tambin por la
intervencin de los administradores concursales; por la participacin
especial que la Ley concede a los trabajadores al servicio del concursado y
porque hay que contar tambin con los sujetos que, no siendo acreedores,
sean parte en los procesos de declaracin y ejecucin que pueden
tramitarse paralelamente ante el propio juez del concurso: sujetos que
pretendan que no se incorporen a la masa activa bienes de su propiedad, o
que hayan adquirido bienes del deudor antes de la declaracin de concurso
y se enfrenten a acciones de reintegracin ejercitadas por los
administradores concursales, administradores de la persona jurdica
concursada frente a los que se ejerciten acciones de responsabilidad, etc.

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La insolvencia del deudor comn como presupuesto del concurso


A) Insolvencia actual e insolvencia inminente
La primera cuestin que plantea el proceso concursal es la de determinar
con precisin en qu circunstancias se debe reconocer a los acreedores y al
deudor el derecho a que se declare el concurso.
- Desde la perspectiva de la tutela de los acreedores hay que
preguntarse en qu circunstancias merecen los acreedores que se
consideren en riesgo de verse desigualmente tratados una tutela
jurisdiccional que implica no slo alterar gravemente el normal
desenvolvimiento de la actividad econmica del deudor, sino
tambin poner fin a las expectativas de cobro normal que pudieran
tener otros acreedores e incluso a las expectativas ciertas de
satisfaccin que otros acreedores pudieran tener en ejecuciones
singulares despachadas a su instancia con bienes embargados
suficientes, arrastrando a todos a un proceso en el que si cobran
algo, ser con mucho retraso, quiz tendrn que aceptar, como mal
menor, quitas o esperas y, en el peor de los casos, en funcin de la
clasificacin de sus crditos, se pueden quedar sin cobrar.
- Desde la perspectiva del deudor, la cuestin sera en qu
circunstancias est justificado que al deudor que tema que su
negocio se arruinar definitivamente si sigue pagando con
normalidad a sus acreedores y soportando que continen las
ejecuciones singulares despachadas frente a l se le debe
reconocer el derecho de arrastrar a todos sus acreedores a un
proceso concursal para intentar un convenio con ellos, frustrando
las expectativas de los que, en caso de no declararse el concurso,
podran cobrar con normalidad o satisfacer su derecho mediante
ejecucin singular.
La Ley concursal da la siguiente respuesta a las anteriores cuestiones:
1) A cualquier acreedor se le reconoce el derecho a que se declare el
concurso a su instancia, con todas las consecuencias apuntadas, desde el
momento en que el deudor se encuentre en estado de insolvencia,
entendindose que se halla en tal estado el deudor que no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.1 y 2 LC).
Conviene adelantar que al acreedor que solicita la declaracin de concurso
no le exige la Ley que pruebe que el deudor se encuentra en estado de
insolvencia, sino que basta que acredite ciertos hechos, previstos en el art.
2.4 LC que son indicio de ese estado. Pero acreditados esos hechos, si el
deudor demuestra que, pese a ello, es solvente porque puede seguir
pagando regularmente sus obligaciones exigibles, no se declarar el
concurso.

Insolvencia y concurso

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2) Al deudor, en cambio, se le reconoce el derecho a desencadenar el


concurso, arrastrando a l a todos sus acreedores, desde el momento en
que prevea que no podr cumplir regular y puntualmente sus obligaciones,
es decir, antes incluso de encontrarse en el estado de insolvencia, tal y
como lo define la ley, bastando, por tanto, que prevea que, si no se declara
el concurso, llegar pronto a tal estado (de insolvencia inminente habla
tambin la Ley para referirse a la situacin en que el deudor puede
promover su propia declaracin de concurso) (arts. 2.3 y 6.1 LC).
Por supuesto, en la posibilidad de pedir y obtener la declaracin de
concurso en estado de insolvencia inminente se encuentra comprendida
tambin la de pedirla y obtenerla cuando el deudor se encuentre en estado
de insolvencia actual. Y la Ley as lo reconoce tambin, si bien, en este
ltimo caso, por las razones -muy discutibles- que despus se vern, la Ley
impone al deudor el deber de solicitar el concurso (art. 5 LC).

De lo anterior resulta que un acreedor no podr obtener la tutela


jurisdiccional concursal en tanto el deudor siga pagando regularmente sus
obligaciones exigibles, ni siquiera cuando tema fundadamente que,
precisamente por seguir pagando regularmente (y soportando las
ejecuciones singulares que se sigan frente a l mientras contina pagando
regularmente, pues no es necesariamente incompatible una cosa con otra)
el deudor consumir pronto sus recursos hasta el punto de que, cuando
llegue el momento en que el deudor no pueda pagar regularmente, el
acreedor que nos ocupa, no slo no podr cobrar regularmente, como es
natural, sino que, declarado el concurso -ahora ya s podr lograr la
declaracin- encontrar en el patrimonio del deudor mucho menos de lo que
habra hallado si se hubiera reaccionado con anterioridad y tendr que
soportar un quebranto mayor ante la mirada satisfecha de los afortunados
acreedores que lograron cobrar in extremis antes de que el deudor quedara
en el estado legal de insolvencia.
El deudor, en cambio, en cuanto prevea que si sigue pagando
regularmente pronto dejar de poder hacerlo, s puede lograr de inmediato
la declaracin de concurso y, con ella, liberarse -al menos
momentneamente- de los pagos in extremis y de la presin de las
ejecuciones singulares pendientes frente a l, configurando as una
situacin de partida ms favorable (habr ms bienes en su patrimonio al
declararse el concurso) para lograr un convenio con sus acreedores.
Es razonable que se anticipe a un momento anterior a aquel en que ya no
pueda pagar regularmente la facultad del deudor de pedir la declaracin
de concurso para intentar salvar su negocio, puesto que si se le obligara a
llegar al estado de insolvencia tal como la Ley lo define, esa facultad sera
prcticamente una burla.
No parece tan razonable, sin embargo, que no se permita a los acreedores
pedir la declaracin de concurso cuando el deudor, aunque pueda seguir

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pagando regularmente sus deudas durante un cierto tiempo, se encuentre


en la situacin que la propia Ley define como insolvencia inminente; los
pagos que el deudor realice desde que se encuentre en ese estado -tal y
como la propia Ley lo define- hasta que ya no pueda seguir pagando
lesionan el principio de par conditio creditorum y, por lo tanto, en buenos
principios, debera permitirse a los acreedores perjudicados poner fin a esos
pagos e imponer la igualdad de trato de todos los acreedores mediante la
declaracin de concurso. Se trata, en cualquier caso, de una decisin de
poltica legislativa que corresponde adoptar al legislador sopesando los
diferentes intereses en juego.
B) Insolvencia y necesidad de tutela jurdica
La forma en que la Ley conecta la insolvencia del deudor -especialmente la
insolvencia actual- con la declaracin de concurso responde, en alguna
medida, a un planteamiento de automatismo que no tiene suficientemente
en cuenta la concurrencia en el caso de una verdadera necesidad de tutela
jurdica.
Vincular la declaracin de concurso a la insolvencia del deudor es, en
general, correcto. Si el deudor no fuera insolvente no habra riesgo de lesin
del principio de par conditio creditorum ni razn, por tanto, para proporcionar
a ningn acreedor la especialsima forma de tutela jurisdiccional que el
concurso representa; y tampoco habra riesgo para la supervivencia del
negocio del deudor, por lo que cualquier peticin de ste fundada en que,
pese a ser solvente, necesita el concurso para salvar su negocio debera ser
desechada por infundada.
Ahora bien, para que el concurso se declare no debe bastar con que se
ponga de manifiesto al tribunal de cualquier modo la insolvencia del deudor.
Superada la concepcin medieval de la insolvencia del comerciante como
hecho en s mismo merecedor de consecuencias punitivas que se
articulaban precisamente por medio del concurso, ste slo se justifica
como respuesta a una necesidad de tutela jurdica de sujetos a quienes la
insolvencia del deudor perjudique, necesidad que ha de ser puesta de
manifiesto al tribunal precisamente por un sujeto interesado -con inters
jurdico legtimo- en obtener esa tutela. Sin esa solicitud de sujeto
interesado no debera declararse el concurso por mucho que el deudor
fuera insolvente y as le constase al tribunal.
La Ley concursal responde, en general, a este planteamiento en la medida
en que excluye, no slo que el concurso se declare de oficio, sino tambin
la legitimacin del Ministerio Fiscal para formular la solicitud, y contempla
nicamente la declaracin a instancia del deudor y de los acreedores (y de
algunos otros sujetos que tambin pueden considerarse interesados). Hay,
no obstante, al menos dos piezas importantes de la regulacin de la Ley
concursal que no encajan en este planteamiento y que podran conducir, al

Insolvencia y concurso

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menos en teora, a declaraciones de concurso que no interesen a nadie o,


cuando menos, que no interesan -legtimamente, se entiende- a los
concretos sujetos que la solicitan.
1) La primera de estas piezas disonantes es el deber del deudor de solicitar
su propia declaracin de concurso cuando se encuentre en estado de
insolvencia actual, deber establecido en el art. 5 LC. El juego combinado de
este deber del deudor y del deber del juez de declarar el concurso, cuando
lo solicite el deudor, si efectivamente considera que ste es insolvente
puede conducir a que terminen abrindose procesos concursales no
queridos ni por el deudor ni por sus acreedores.
De la Exposicin de Motivos de la LC puede deducirse que el deber del
deudor de solicitar su propia declaracin de concurso tiende a evitar que el
deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones ms
adecuadas para satisfacer a los acreedores. En este sentido, el legislador
afirma que los estmulos a la solicitud de concurso voluntario, las
sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el
otorgamiento al crdito del acreedor instante de privilegio general hasta la
cuarta parte de su importe son medidas con las que se pretende alcanzar
ese objetivo. Se trata, por tanto, de facilitar que las situaciones de
insolvencia se pongan de manifiesto cuanto antes, para evitar que la
situacin patrimonial se deteriore cada vez ms. Y es cierto que, siendo el
deudor quien se encuentra en mejores condiciones para conocer su
situacin patrimonial, es razonable que se le imponga a l el deber de
hacer saltar las alarmas en cuanto conozca que se encuentra en estado
de insolvencia. Ahora bien, desde este planteamiento lo lgico habra sido,
ms que establecer un deber del deudor de pedir su declaracin de
concurso, limitar ese deber a poner de manifiesto al juez (o directamente a
los acreedores) la situacin en que se encuentra, para que los interesados,
conociendo tal situacin, decidan si solicitan o no la apertura del concurso;
y, todo ello, sin perjuicio de mantener la legitimacin del deudor, en
trminos de facultad, para pedir, si le interesa, la apertura del proceso
concursal.

2) En segundo lugar, tambin puede llegarse a la declaracin de concurso


sin que medie instancia de sujeto verdaderamente interesado como
consecuencia de las previsiones de la Ley concursal para el caso de que el
deudor, en la tramitacin de una solicitud de concurso necesario, antes de
la declaracin de concurso, consigne el importe del crdito del solicitante (o
el de los crditos de todos los solicitantes, cuando sean varios). Para este
caso, la Ley no dispone el archivo inmediato de la solicitud (o solicitudes) de
declaracin de concurso sino que ordena que se requiera al solicitante o
solicitantes para que manifiesten si se ratifican o no en su solicitud. Si se
ratifican -todos o alguno de ellos- contina la vista y si quedan acreditados
los hechos en que se fund la solicitud y el deudor no prueba su solvencia
se declarar el concurso. Nuevamente, por tanto, supuesto que el solicitante
cuyo crdito ha sido consignado pierde el inters legtimo en la declaracin
de concurso, se abre la posibilidad que se declare un concurso que no

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responde a una necesidad de tutela jurdica manifestada al tribunal por un


sujeto interesado en dicha tutela.
Tal vez la Ley haya partido del planteamiento en virtud del cual los
acreedores solicitantes del concurso obraran, ms que en defensa de su
inters individual, como defensores del inters colectivo del conjunto de los
acreedores perjudicados por la insolvencia del deudor. Pero este
planteamiento ignora que cabe la posibilidad de que, por distintas razones,
ese resto de los acreedores no solicitantes no estn interesados en que el
concurso se declare, lo que podra llevar a la aberrante situacin de que,
finalmente, se declare un concurso que no interesa a nadie: no interesa al
deudor, porque se ha opuesto; tampoco al solicitante que
-quijotescamente, en el mejor de los casos- se ratifica en su solicitud,
porque el importe de su crdito ha sido consignado, y no consta que
interese tampoco a ninguno de los acreedores no solicitantes. Insisto en que
es aventurado presumir que el concurso interese siempre y por definicin a
todos los acreedores del deudor insolvente: es seguro que no interesar a
aquellos que tengan perspectivas de cobrar si el concurso no se declara (los
que tengan garanta real o embargos suficientes en ejecucin singular, por
ejemplo) e, incluso, respecto de los que no se encuentren en ese caso,
pueden tener buenas razones, en determinadas circunstancias, para preferir
que siga el curso de los acontecimientos antes que una declaracin de
concurso de la que quiz no prevean obtener ningn beneficio. Si la Ley
parte de que la declaracin de concurso de un deudor insolvente no es
cuestin de inters pblico, debera haber asegurado que siempre que se
declare el concurso existe, al menos, algn sujeto cuyo inters individual se
vea satisfecho por tal declaracin; y la nica manera de asegurar esto es
vincular la legitimacin activa al inters individual legtimo del solicitante de
modo que, desaparecido ese inters (por la consignacin, por ejemplo)
desaparezca tambin la legitimacin activa.
Fuentes legales del proceso concursal espaol
El proceso concursal espaol est regulado, bsicamente, en la Ley
22/2003, de 9 julio, Concursal (en adelante, LC) y en su complementaria
Ley Orgnica 8/2003, de 9 julio para la Reforma Concursal (en adelante
LORC).
Hay que tener en cuenta, adems, la legislacin especial a que se refiere la
D.A. 2 LC aplicable a las entidades de crdito o entidades legalmente
asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversin y entidades
aseguradoras, as como entidades miembros de mercados oficiales de
valores y entidades participantes en los sistemas de compensacin y
liquidacin de valores. En los concursos de estos sujetos se aplica la LC,
pero con las especialidades que para las situaciones concursales se
establecen en la legislacin especial aplicable en cada caso.

Insolvencia y concurso

21

El apartado 2 de la D.A. 2 LC hace referencia a las siguientes


disposiciones legales: 1) Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del
Mercado Hipotecario (arts. 10, 14 y 15); 2) normas reguladoras de otros
valores o instrumentos a los que legalmente se atribuya el mismo rgimen
de solvencia que el aplicable a las cdulas hipotecarias; 3) Real Decreto
Ley 3/1993, de 26 de febrero, sobre medidas urgentes en materias
presupuestarias, tributarias, financieras y de empleo (art. 16); 4) Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en lo que respecta al
rgimen aplicable a los sistemas de compensacin y liquidacin en ella
regulados, y a las entidades participantes en dichos sistemas y, en
particular, los artculos 44 bis, 44 ter, 58 y 59; 5) Ley 5/2015 de fomento de
la financiacin empresarial (art. 16.4 y disposicin adicional 4.7); 6) Ley
13/1994, de 1 junio, de Autonoma del Banco de Espaa, por lo que
respecta al rgimen aplicable a las garantas constituidas a favor del Banco
de Espaa, del Banco Central Europeo o de otros bancos centrales
nacionales de la Unin Europea, en el ejercicio de sus funciones; 7) Ley
1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de
sus sociedades gestoras (disposicin adicional 3); 8) Ley 41/1999, de 12
de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidacin de valores; 9)
Texto Refundido de la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros
Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de
octubre (arts. 26 a 37, ambos inclusive, 39 y 59); 10) Texto Refundido del
Estatuto Legal del Consorcio de Compensacin de Seguros, aprobado por
el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre; 11) Real Decreto Ley
5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la
productividad y para la mejora de la contratacin pblica (captulo II del
Ttulo I); 12) Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre Saneamiento y Liquidacin
de las Entidades de Crdito; 13) Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de
reestructuracin y resolucin de entidades de crdito; 14) Ley 14/2013, de
27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin
(art. 34); 15) Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversin
Colectiva; 16) Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las
entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversin colectiva de tipo
cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversin colectiva de
tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de
Instituciones de Inversin Colectiva; 17) Texto Refundido de la Ley de
Regulacin de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre.

Finalmente, tambin es preciso tener presente la Ley de Enjuiciamiento


Civil, como norma supletoria. La LEC se aplicar, como Derecho procesal
supletorio, en lo no previsto en la LC, y especficamente en lo que se
refiere al cmputo de todos los plazos que la LC establece; por otro lado,
en el mbito de los procesos concursales, resultarn de aplicacin los
principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ordenacin formal
y material del proceso (D.F. 5 LC).
Las Leyes Concursal y Orgnica para la Reforma Concursal de 9 de julio de
2003 han puesto fin a una situacin caracterizada por una extraordinaria
dispersin de las fuentes legales en materia concursal, que obligaba a
continuos viajes de ida y vuelta desde el Cdigo de Comercio de 1885 (o

22

Jaime Vegas Torres

desde el Cdigo civil) a la Ley de Enjuiciamiento Civil, y desde sta, al


Cdigo de Comercio de 1829, cuyas disposiciones en materia concursal se
consideraban parcialmente vigentes en la medida en que a ellas se remita
la LEC de 1881.
Tambin se ha simplificado el panorama procedimental, sustituyendo los
cuatro procedimientos distintos que contemplaba la legislacin precedente
(quiebra, suspensin de pagos, concurso de acreedores y quita y espera)
por un nico proceso concursal, aplicable tanto a deudores comerciantes
como no comerciantes, y que permite dar respuesta tanto a las situaciones
en que la crisis patrimonial del deudor no puede resolverse ms que con la
liquidacin de su activo patrimonial como a aquellas otras en que, mediante
un convenio entre el deudor y sus acreedores, cabe una solucin que facilite
la continuidad de la actividad econmica a que se dedique el deudor.
Puede decirse, por tanto, que la situacin de nuestra legislacin concursal
ha mejorado de manera sustancial y no slo por la simplificacin de fuentes
legales y de procedimientos, sino tambin porque la nueva legislacin
supera concepciones muy anticuadas del tratamiento jurdico de las crisis
patrimoniales que an lastraban la legislacin anterior e incorpora un
tratamiento de esas crisis que, en sus opciones fundamentales, merece, a
mi juicio, una valoracin global muy positiva.
El juicio global favorable que merece la nueva legislacin concursal no
impide poner de manifiesto que desde el punto de vista de la tcnica
legislativa pueden apreciarse en ella, especialmente en la LC, numerosas
deficiencias que ensombrecen el resultado de la reforma. Muchas de estas
deficiencias responden a falta de rigor sistemtico (disposiciones ubicadas
en sedes inadecuadas, innecesario y excesivo uso de remisiones internas
que obligan al intrprete a transitar verdaderos laberintos para dar
respuesta a cuestiones muy simples). La regulacin de los procedimientos
para tramitar y decidir las numerosas cuestiones que pueden suscitarse en
el proceso concursal adolece tambin, con frecuencia, de serias
deficiencias, en ocasiones, por defecto (ausencia de disposiciones
procedimentales que no resulta fcil llenar con la aplicacin supletoria de la
LEC, como sucede, por ejemplo, con la declinatoria de competencia
territorial) y, en otras, quiz ms numerosas, por exceso (regulaciones
procedimentales excesivamente prolijas, con reiteracin innecesaria de
reglas que estn previstas con carcter general en la LEC o en la LOPJ;
procedimientos demasiado complicados y hasta verdaderamente retorcidos
en algunos casos). Desafortunado es tambin, en mi opinin, el tratamiento
de los recursos y, entrando en cuestiones ms de fondo, la peculiar
concepcin de la flexibilidad que se pone de manifiesto en ciertos
preceptos que facultan al juez para decidir una cosa o su contraria sin
suministrarle, ni siquiera indicativamente, criterio legal alguno que deba
guiar su decisin (cfr. arts. 40.3 y 4, 44.4 y 191.2).

Insolvencia y concurso

23

La Ley concursal ha sido reformada en varias ocasiones desde su


aprobacin. Las reformas ms importantes se han llevado a cabo mediante
las siguientes disposiciones:
- Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes
en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolucin de la
situacin econmica.
- Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin
procesal para la implantacin de la nueva Oficina judicial.
- Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23
de diciembre, de Arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional
en la Administracin General del Estado.
- Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9
de julio, Concursal.
- Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores
y su internacionalizacin.
- Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan
medidas urgentes en materia de refinanciacin y reestructuracin de
deuda empresarial.
- Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas
urgentes en materia concursal.
- Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas
urgentes en materia de refinanciacin y reestructuracin de deuda
empresarial.
- Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de
segunda oportunidad, reduccin de carga financiera y otras medidas
de orden social.
- Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia
concursal.
- Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda
oportunidad, reduccin de la carga financiera y otras medidas de
orden social.

2.- Sujetos del concurso


Tribunal competente: A) Los Juzgados de lo Mercantil y su
competencia objetiva; B) Competencia internacional; C)
Competencia territorial; D) Extensin de la competencia del juez del
concurso; E) Tratamiento procesal de la jurisdiccin y competencia
del juez del concurso; F) Cuestiones prejudiciales. Las partes: el
deudor, los acreedores y otros sujetos que pueden ser parte en el
concurso. A) Partes en las actuaciones principales del concurso; B)
Partes en los procesos que se sustancian como incidentes
concursales. La junta de acreedores. La administracin concursal:
A) Funciones de la administracin concursal; B) Composicin,
nombramiento y actuacin de la administracin concursal.
Intervencin del Ministerio Fiscal en el concurso: A) Comunicacin
de situaciones de insolvencia conocidas en procesos penales; B)
Intervencin en las actuaciones de calificacin del concurso.
Tribunal competente
A) Los Juzgados de lo Mercantil y su competencia objetiva
La competencia para conocer del concurso corresponde a los Juzgados de
lo Mercantil (arts. 86 ter LOPJ y 8.1 LC). Se trata de una clase de tribunales
civiles creada por la Ley Orgnica 8/2003, para la reforma concursal.
Adems de los procesos concursales, los Juzgados de lo Mercantil tienen
competencia para los siguientes asuntos (art. 86 ter, apartado 2 LOPJ):
a) de las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a
competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y
publicidad, as como todas aquellas cuestiones que dentro del orden
jurisdiccional civil se promuevan al amparo de la normativa reguladora de
las sociedades mercantiles y cooperativas;
b) las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia
de transportes, nacional o internacional;
c) las pretensiones relativas a la aplicacin del Derecho Martimo;
d) las acciones relativas a condiciones generales de la contratacin en los
casos previstos en la legislacin sobre esta materia;

26

Jaime Vegas Torres


e) los recursos contra las resoluciones de la Direccin General de los
Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificacin del
Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria para
este procedimiento;
f) de los procedimientos de aplicacin de los artculos 101 y 102 del Tratado
de Funcionamiento de la Unin Europea (antiguos artculos 81 y 82 del
Tratado de la Comunidad Europea) y de su derecho derivado (prcticas
restrictivas de la competencia y abusos de posicin dominante).

La circunscripcin de los Juzgados de lo Mercantil es como regla general la


Provincia. En cada Provincia puede haber uno o varios Juzgados de lo
Mercantil (art. 86 bis LOPJ).
No obstante, el artculo 86 bis LOPJ contempla la posibilidad de Juzgados
de lo Mercantil cuya circunscripcin se limite a una parte del territorio de
una Provincia, o se extienda a dos o ms Provincias de una misma
Comunidad Autnoma.

B) Competencia internacional
Los Juzgados de lo Mercantil espaoles tienen competencia internacional
para conocer del concurso (art. 10.1 y 3 LC):
- Cuando el deudor tenga el centro de sus intereses principales en
territorio espaol.
Centro de los intereses principales es el lugar donde el deudor ejerce de
modo habitual y reconocible por terceros la administracin de tales
intereses. Si el deudor es persona jurdica, se presume que el centro de
sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social sin que
sea eficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis
meses anteriores a la solicitud del concurso (art. 10.1 LC, prrafos
segundo y tercero).

- Cuando, no concurriendo la circunstancia anterior, el deudor tenga


un establecimiento en territorio espaol.
Establecimiento es todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de
forma no transitoria una actividad econmica con medios humanos y
bienes (art. 10.3 LC).
En el primer caso, el concurso que se siga ante los tribunales espaoles
tendr el carcter de concurso principal y podr coexistir con concursos
territoriales que se sigan, respecto del mismo deudor, ante los tribunales
de otros Estados. Si el deudor no tiene en Espaa el centro de sus
intereses principales, pero s un establecimiento, los tribunales espaoles
podrn conocer de un concurso territorial que coexistir con el concurso
principal que se siga ante los tribunales del Estado en cuyo territorio radique
el centro de los intereses principales del deudor. Sobre la distincin entre

Sujetos del concurso

27

concurso principal y concursos territoriales y las relaciones entre ellos se


tratar ms adelante (cfr. infra, 14).

C) Competencia territorial
Si el deudor tiene el centro de sus intereses principales en Espaa, la
competencia territorial corresponder, a eleccin del acreedor solicitante:
a) Al Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio se encuentre el
citado centro, o bien
b) Cuando el deudor tuviese adems su domicilio en Espaa, al
Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio radique dicho domicilio
(art. 10.1 LC).
Si el deudor no tiene el centro de sus intereses principales en Espaa la
competencia territorial para conocer del concurso corresponde al Juzgado
de lo Mercantil en cuyo territorio tenga el concursado un establecimiento y,
de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos, a eleccin del
solicitante (art. 10.3 LC).
Cuando respecto de un mismo deudor se hubieran presentado solicitudes
de declaracin del concurso ante dos o ms juzgados competentes, ser
preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud (art.
10.2 LC).
En caso de declaracin conjunta de concurso de varios deudores la
competencia corresponde al juez del lugar donde tenga el centro de sus
intereses principales el deudor con mayor pasivo y, si se trata de un grupo
de sociedades, el de la sociedad dominante o, en supuestos en que el
concurso no se solicite respecto de sta, el de la sociedad de mayor pasivo
(art. 25.4 LC).
Finalmente, cuando se acumulen concursos que hayan sido declarados por
varios juzgados, la competencia para la tramitacin de los concursos
acumulados corresponde al juez que estuviera conociendo del concurso del
deudor con mayor pasivo en el momento de la presentacin de la solicitud
de concurso o, en su caso, del concurso de la sociedad dominante o cuando
sta no haya sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido
del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo (art. 25 bis.3 LC).
D) Extensin de la competencia del juez del concurso
Los arts. 86 ter LOPJ y 8 LC enumeran ciertas materias que se atribuyen de
manera exclusiva y excluyente a la jurisdiccin del juez del concurso.

28

Jaime Vegas Torres

Estos preceptos atribuyen el conocimiento de los asuntos a que se refieren


al juez del concurso, y no a los Juzgados de lo Mercantil, en general. Se
trata, por tanto, de normas de competencia funcional, basadas en la
conveniencia de que el mismo tribunal que se est ocupando de
determinadas actuaciones -en este caso, las del concurso- conozca tambin
de otras por su relacin con lo que sea objeto de aqullas.
La competencia funcional que la Ley atribuye al juez del concurso desborda
los lmites de la jurisdiccin por razn de la materia de los tribunales civiles,
extendindose al conocimiento de ciertos asuntos laborales.
No se trata, por otro lado, de meras incidencias en el desarrollo de las
actuaciones propias del concurso, sino de procesos que podran haberse
promovido de manera autnoma ante el tribunal civil o social que fuera
competente segn las reglas generales, pero que, al estar pendiente el
concurso, son atrados a la competencia del juez que conozca de ste.
Las actuaciones a que se extiende la competencia del juez del concurso son
las siguientes:
1. Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra
el patrimonio del concursado con excepcin de las que se ejerciten en los
procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores a las que se
refiere el Ttulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La competencia del juez del concurso para conocer de procesos civiles de
declaracin relacionados con el concursado queda sujeta, pues, a los
siguientes requisitos:
a) Que no se trate de procesos sobre capacidad, filiacin,
matrimonio y menores, respecto de los cuales el juez del concurso
nunca ser competente, ni siquiera respecto de las pretensiones
con trascendencia patrimonial que en ellos se puedan formular.
b) Que el proceso tenga por objeto acciones con trascendencia
patrimonial.
c) Que se trate de procesos en que el concursado sea demandado,
puesto que, en otro caso, la accin no se dirigira contra su
patrimonio.
d) Que el proceso se promueva despus de la declaracin de
concurso.
Como regla general, pues, los procesos que no cumplan todos los requisitos
anteriores se tramitarn ante el tribunal civil que corresponda segn las
reglas ordinarias y por el cauce procesal que corresponda a su objeto y
cuanta. Ahora bien, hay que tener en cuenta que determinadas acciones

Sujetos del concurso

29

que conforme a los criterios generales del art. 8.1 LC no corresponderan al


juez del concurso se atribuyen al mismo en virtud de disposiciones
especiales de la LC. Es el caso de las acciones reclamacin de daos y
perjuicios a la persona jurdica concursada contra sus administradores o
liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores, que se
atribuyen al juez del concurso aunque no se dirigen contra el patrimonio de
la persona jurdica concursada y tanto si se promueven el proceso despus
como si ya estaba pendiente al declararse el concurso (arts. 8.7, 48 quter
y 51.1.II LC); tambin las acciones de reintegracin de la masa se atribuyen
en todo caso al juez del concurso pese a que, como las anteriores, no estn
dirigidas contra el patrimonio del concursado (art. 72.4 LC).
Respecto de los procesos civiles de declaracin con trascendencia
patrimonial en que el concursado (o la administracin concursal, en
sustitucin de aqul) sea demandante, parece claro que la norma que nos
ocupa no los contempla en absoluto. A estos procesos se refiere el art. 54
LC que regula la legitimacin para el ejercicio de acciones del concursado,
sin que de este precepto se pueda deducir tampoco una atribucin de
competencia al juez del concurso. Debe entenderse, por tanto, que para los
procesos civiles que promueva el concursado o cualquier legitimado por
sustitucin conforme a lo previsto en el art. 54 LC rigen las normas
generales de competencia de la LEC.
El ordinal 1 de los arts. 86 ter LOPJ y 8 LC se refiere tambin a la
competencia del juez del concurso para conocer de la accin a que se
refiere el art. 17.1 LC. La citada accin es la peticin de medidas
cautelares para asegurar la integridad del patrimonio del deudor mientras se
tramita la solicitud de declaracin de concurso necesario. La previsin es
intil, porque el propio art. 17.1 no deja lugar a dudas de que las medidas
en cuestin han de solicitarse ante y ser adoptadas por el juez del concurso
(lo mismo se deducira sin dificultad del art. 723 LEC) y, adems, est mal
ubicada pues se inserta en una regla que se refiere a actuaciones
declarativas cuando poco ms adelante hay otra que alude a las medidas
cautelares, en la que habra tenido sede ms adecuada.

2. Las acciones sociales que tengan por objeto la extincin, modificacin o


suspensin colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador
el concursado, as como la suspensin o extincin de contratos de alta
direccin, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar
las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos
contratos se requerir el acuerdo de los representantes de los trabajadores.
En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicacin de las
normas especficas de la Ley Concursal, debern tenerse en cuenta los
principios inspiradores de la ordenacin normativa estatutaria y del proceso
laboral.
Por suspensin colectiva se entienden la prevista en el artculo 47 del
Estatuto de los Trabajadores, incluida la reduccin temporal de la jornada
ordinaria diaria de trabajo.

30

Jaime Vegas Torres

El artculo 64 LC regula los procedimientos de modificacin sustancial de las


condiciones de trabajo de carcter colectivo, de traslado colectivo, de
despido colectivo y de suspensin de contratos y reduccin de jornada y el
artculo 65 LC las acciones de suspensin y extincin de contratos de alta
direccin. En estos casos, el juez del concurso, que pertenece al orden
jurisdiccional civil, asume competencias que ordinariamente se encuentran
atribuidas a los tribunales del orden jurisdiccional social.
3. Toda ejecucin frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial
del concursado, cualquiera que sea el rgano que la hubiera ordenado.
Como regla, los procesos de ejecucin singular pendientes al declararse el
concurso se suspenden, y tras la declaracin de concurso, tambin como
regla, no podrn iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o
extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el
patrimonio del deudor (art. 55.1 y 2 LC). En principio, por tanto, la
tramitacin del proceso concursal no puede coexistir con ejecuciones
singulares.
La Ley contempla, sin embargo, algunos supuestos excepcionales de
coexistencia del concurso con ejecuciones singulares. El caso ms
importante es el de la reanudacin o iniciacin de ejecuciones de garantas
reales, cuando la garanta est constituida sobre bienes necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado,
conforme a lo dispuesto en los arts. 56 y 57 LC. El art. 57.1 establece que el
conocimiento de estas ejecuciones singulares que excepcionalmente
coexisten con el concurso corresponder al juez del concurso.
No obstante, la ejecucin de garantas reales que no afecte a bienes
necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
concursado se seguir ante el juez que sea competente segn las normas
generales; en este caso, al juez del concurso le corresponde nicamente
decidir si los bienes objeto de la garanta son o no son necesarios para la
continuidad de la actividad del deudor. El mismo criterio se aplica a los
apremios administrativos o tributarios y a las ejecuciones laborales que
continan despus de la declaracin del concurso, conforme a lo previsto
en el artculo 55.1, II LC; una vez declarado por el juez del concurso que los
bienes afectados por la ejecucin no son necesarios para la continuidad de
la actividad profesional o empresarial del deudor, la ejecucin se seguir
ante el rgano administrativo o el tribunal laboral competente (cfr. art. 56.5
LC).

4. Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado.


Se exceptan: (i) las que se adopten en los procesos civiles que quedan
excluidos de la jurisdiccin del juez del concurso en el nmero 1; y (ii) de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 52 LC, las medidas cautelares
adoptadas por los rbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la

Sujetos del concurso

31

competencia del juez para acordar la suspensin de las mismas, o solicitar


su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para
la tramitacin del concurso.
Esta regla de competencia ha de entenderse referida a pretensiones sobre
medidas cautelares vinculadas a procesos distintos del concursal. La
competencia del juez del concurso respecto de las medidas cautelares
propias del proceso concursal (art. 17 LC), aparte de estar implcita en la
competencia para conocer de las actuaciones principales del concurso, se
encuentra expresamente mencionada en el ordinal 1 de los arts. 86 ter
LOPJ y 8 LC.
Ha de entenderse, por tanto, que la regla es aplicable a las medidas
cautelares vinculadas a procesos de declaracin que conviven con el
concurso, tanto cuando estos procesos se sigan ante el propio juez del
concurso como cuando se sustancien ante un tribunal distinto. En estos
ltimos casos, la competencia para conocer de las pretensiones sobre
medidas cautelares se escinde de la competencia para conocer del proceso
de declaracin al que las medidas estn vinculadas: la primera
correspondera al juez del concurso y la segunda a un tribunal distinto.
5. Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relacin con la
asistencia jurdica gratuita.
Esta regla de atribucin de competencia parece superflua, ya que va de
suyo que el Juez que conoce de un proceso ha de ocuparse de las
cuestiones que surjan en relacin con la asistencia jurdica gratuita de los
sujetos que sean parte en el proceso en cuestin (cfr. arts. 20 y 21 LAJG).
6. Las acciones de reclamacin de deudas sociales interpuestas contra los
socios subsidiariamente responsables de los crditos de la sociedad
deudora, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contrado y las
acciones para exigir a los socios de la sociedad deudora el desembolso de
las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones
accesorias.
La legitimacin para el ejercicio de estas acciones corresponde
exclusivamente a la administracin concursal, conforme a lo dispuesto en el
artculo 48 bis LC.
7. Las acciones de responsabilidad contra los administradores o
liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daos y
perjuicios causados, antes o despus de la declaracin judicial de concurso,
a la persona jurdica concursada.
Si el proceso que tenga por objeto alguna de estas acciones se encuentra
pendiente al declararse el concurso, se deber acordar de oficio su

32

Jaime Vegas Torres

acumulacin al proceso concursal, pasando a conocer de la accin de


responsabilidad el juez del concurso, aunque manteniendo el procedimiento
que se viniera siguiendo antes de ste (art. 51.1, II y III, LC). Para promover
estas acciones de responsabilidad despus de la declaracin de concurso,
la legitimacin corresponde exclusivamente a la administracin concursal
(art. 48 quter LC).
E) Tratamiento procesal de la jurisdiccin y competencia del juez del
concurso
1) Tratamiento procesal de la jurisdiccin por razn de la materia
El art. 50.1 LC dispone que los jueces del orden social ante quienes se
interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de
conformidad con lo previsto en esta ley se abstendrn de conocer,
previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso.
Aade el precepto que de admitirse a trmite las demandas, se ordenar el
archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se
hayan practicado.
Las cuestiones sobre jurisdiccin por razn de la materia pueden suscitarse
tambin (i) cuando se ejerciten ante el juez del concurso acciones atribuidas
a los tribunales del orden social distintas de las contempladas en los
artculos 8.2, 64 y 65 LC, o (ii) cuando se formulen ante el juez del
concurso pretensiones que correspondan a las jurisdicciones contenciosoadministrativa o penal, a las que en ningn caso se extiende la jurisdiccin
de aqul; en todos estos casos el juez del concurso debera apreciar de
oficio su falta de jurisdiccin conforme a lo dispuesto en el art. 9.6 LOPJ.
Desde otra perspectiva, tanto el juez del concurso, si entiende que los
tribunales laborales se estn ocupando de un asunto atribuido a la
competencia de aqul, como los tribunales laborales, cuando estimen que el
juez del concurso se est ocupando de una reclamacin de ndole social
que no le est atribuida por la LC, debern promover de oficio el
correspondiente conflicto conforme a lo dispuesto en el art. 43 LOPJ.
Las partes pueden suscitar tambin cualquier cuestin relativa a la
jurisdiccin por razn de la materia, conforme a las reglas generales de la
LOPJ. Si lo que se cuestiona es la jurisdiccin del juez del concurso para
conocer de pretensiones laborales, cualquiera de las partes podr promover
el conflicto de competencia regulado en los arts. 42 y sigs. LOPJ,
presentando el escrito razonado a que se refiere el art. 45 del citado texto
legal. La presentacin del citado escrito podr hacerse en cualquier
momento de la tramitacin del incidente concursal o del expediente de que
se trate, incluso durante la sustanciacin de los recursos.

Sujetos del concurso

33

2) Tratamiento procesal de la competencia funcional civil del juez del


concurso
Pueden suscitarse cuestiones relativas a la competencia funcional del juez
del concurso cuando se presenten ante un Juzgado de Primera Instancia
demandas de las que deba conocer el juez del concurso conforme a lo
dispuesto en la LC, o cuando, a la inversa, se formulen ante el juez del
concurso pretensiones que no estn comprendidas dentro de su
competencia funcional para conocer de determinados procesos civiles.
En ambos casos, el tribunal ante el que se formule la pretensin deber
apreciar de oficio su falta de competencia previa audiencia, por diez das,
del Ministerio Fiscal y de las partes personadas (cfr. arts. 48 LEC y 50.1
LC).
Tambin deben plantearse de oficio las correspondientes cuestiones de
competencia cuando el tribunal del concurso entienda que un Juzgado de
Primera Instancia est conociendo de actuaciones que la LC atribuye a
aqul o viceversa (art. 51 LOPJ). A estos efectos, los Juzgados de lo
Mercantil no son de superior categora que los de Primera Instancia, por lo
que no es de aplicacin lo dispuesto en el art. 52 LOPJ.
Para denunciar la falta de competencia funcional del juez del concurso para
conocer de pretensiones civiles, las partes podran utilizar el cauce procesal
de la declinatoria; pero no la regulada en el art. 12 LC (que slo parece
aplicable a las cuestiones sobre competencia territorial para conocer de las
actuaciones principales del concurso), sino la regulada en la LEC, con
apoyo en la D.F. 5 LC.
3) Tratamiento procesal de la competencia territorial
Los Juzgados de lo Mercantil deben controlar de oficio tambin su
competencia territorial para conocer de las solicitudes de concurso que ante
ellos se presenten (art. 10.4 LC).
Con referencia a la competencia territorial, a diferencia de lo que suceda en
los casos anteriores, la cuestin se plantea exclusivamente en relacin con
las actuaciones principales del concurso. La competencia del juez del
concurso para conocer de determinadas acciones civiles o laborales no se
le atribuye por razn de ser el Juzgado de lo Mercantil de una determinada
circunscripcin, sino por ser el tribunal que est conociendo de un
determinado concurso (o ante el que se ha solicitado un determinado
concurso); por tanto, no cabe que un Juzgado de lo Mercantil que
efectivamente se est ocupando de las actuaciones de un concurso se
declare incompetente, por razn del territorio, para conocer de acciones
civiles o sociales que la LC le atribuye en su condicin de juez del
concurso, ni siquiera cuando se trate de acciones que, aplicando las reglas
de competencia territorial propias de las jurisdicciones civil o laboral,
pudieran corresponder quiz a tribunales de distinta circunscripcin.

34

Jaime Vegas Torres

Los poderes de oficio del tribunal en materia de competencia territorial han


de entenderse limitados a verificar, en el momento de decidir sobre la
admisin a trmite de la solicitud de declaracin de concurso, si es
competente para conocer del concurso que ante l se haya solicitado.
A falta de disposicin especial en la LC que establezca un sistema de
control de la competencia territorial distinto, en lo que ahora interesa, al
previsto en la LEC, se debe estar a lo que resulta de la ley procesal comn
que, ni contempla el planteamiento de conflictos positivos de competencia
territorial (ni de oficio, ni a instancia de parte), ni extiende el control de oficio
de esta clase de competencia a momentos posteriores a la admisin a
trmite del escrito por el que se promuevan las actuaciones de que se trate
(cfr. arts. 58 y 546.2 LEC).

La declinatoria regulada en el art. 12 LC permite denunciar la falta de


competencia territorial para conocer de las actuaciones principales del
concurso. Presupone que se ha presentado una solicitud de declaracin de
concurso ante un determinado Juzgado de lo Mercantil, que ese Juzgado ha
admitido a trmite la solicitud y, en determinados casos, que ha declarado el
concurso.
Tratndose de concurso necesario, admitida a trmite la solicitud y
emplazado el deudor, dispone ste de cinco das para interponer la
declinatoria. Si efectivamente lo hace, el tribunal deber resolver la cuestin
de competencia territorial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, antes de
pronunciarse sobre la oposicin del deudor (art. 12.1 y 2 LC).
La LC no regula la tramitacin de esta declinatoria. Si el deudor, adems de
formular la declinatoria, presenta escrito de oposicin a la declaracin de
concurso -lo que ha de entenderse posible, habida cuenta de que el plazo
para ambas actuaciones es comn-, parece que debera celebrarse la vista
del art. 19 LC, discutindose en ella tanto sobre la declinatoria como sobre
la oposicin y decidiendo a continuacin el juez, en primer lugar, sobre la
declinatoria y, en caso de desestimarse sta, sobre la oposicin; si se
estimase la declinatoria, el juez no decidira sobre la oposicin y remitira
las actuaciones al Juzgado competente, ante el que se debera volver a
celebrar la vista sobre la oposicin a la declaracin de concurso para
salvaguardar la garanta de la inmediacin (cfr. arts. 137, 194.1 y 199.2
LEC). En caso de que el deudor se limitara a plantear la declinatoria, sin
formular oposicin a la declaracin de concurso, cabra quiz dar a la
declinatoria el trmite del art. 65 LEC.

Declarado el concurso -tanto el necesario como el voluntario-, podrn


plantear declinatoria los dems legitimados para solicitar la declaracin de
concurso, en el plazo de 10 das desde la publicacin del extracto de la
declaracin de concurso en el BOE (art. 12.1 i.f.).
Tampoco dice nada la LC sobre la tramitacin de estas declinatorias
posteriores a la declaracin de concurso. La aplicacin supletoria del art.
65.1 LEC habra de conducir al traslado del escrito al Ministerio Fiscal y

Sujetos del concurso

35

dems partes personadas, emplazndoles por cinco das para alegar y


aportar lo que consideren conveniente sobre la competencia del tribunal,
que decidir la cuestin dentro del quinto da siguiente.

En cualquiera de los casos anteriores, el escrito de interposicin de la


declinatoria deber indicar cul es el rgano competente para conocer el
concurso, a juicio del promotor (art. 12.2 LC). La exigencia es acertada,
especialmente en los casos en que por el juego de los fueros alternativos
puedan tener competencia varios Juzgados de lo Mercantil, ya que no sera
razonable que la facultad de eleccin quedara deferida al juez que decide la
declinatoria.
La declinatoria ha de presentarse por medio de Procurador y con firma de
Abogado (art. 184.2 y 3 LC) y acompaada de los documentos o principios
de prueba en que se funde, con copias en nmero igual al de los restantes
litigantes (art. 65.1 LEC), aunque las copias podrn aportarse despus, o
ser expedidas por el Secretario Judicial a costa de quien haya promovido la
declinatoria (art. 275 LEC).
Si se estima la declinatoria, el juez deber inhibirse a favor del rgano al
que corresponda la competencia, con emplazamiento de las partes y
remisin de lo actuado, cuya validez no se ve afectada por la estimacin de
la declinatoria (art. 12.2 y 3 LC).
F) Cuestiones prejudiciales
El artculo 9 LC dispone que la jurisdiccin del juez del concurso se extiende
a todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente
relacionadas con el concurso o cuya resolucin sea necesaria para el buen
desarrollo del procedimiento concursal.
Conviene tener presente que para que pueda hablarse de cuestin
prejudicial es necesario que est planteada ante el tribunal una cuestin
principal cuya decisin exija resolver previamente aqulla. As, si se
somete al juez del concurso una cuestin administrativa o laboral para que
decida sobre ella con carcter principal, no estaramos ante una cuestin
prejudicial incluida en la jurisdiccin del juez del concurso por el precepto
que nos ocupa, por mucha relacin que la cuestin pudiera tener con el
concurso o por mucho que la decisin de esa cuestin pudiera contribuir al
buen desarrollo del proceso concursal. Las nicas cuestiones que el juez
del concurso puede decidir con carcter principal son las comprendidas en
el mbito de su competencia entre las que no se encuentra ninguna de
carcter administrativo (cfr. arts. 8 y 50.2 LC) y slo algunas muy concretas
pretensiones de ndole social o laboral (arts. 8.2 , 64 y 65 LC).

El artculo 9 LC, en realidad, no aade nada a lo que dispone con carcter


general el artculo 10 LOPJ, o a lo previsto en el artculo 42 LEC que, en
cualquier caso, ha de tenerse en cuenta como norma supletoria.

36

Jaime Vegas Torres

El artculo 189 LC se refiere a la prejudicialidad penal, haciendo referencia a


los efectos sobre las actuaciones del proceso concursal de la incoacin o de
la pendencia de un proceso penal relacionado con el concurso (art. 189.1)
o que tenga por objeto hechos que tengan relacin o influencia en el
concurso (art. 189.2). Lo que se dispone para este caso es que no se
suspenda la tramitacin del concurso, si bien el juez podr adoptar las
medidas de retencin de pagos a los acreedores inculpados u otras
anlogas que permitan continuar la tramitacin del procedimiento concursal,
siempre que no hagan imposible la ejecucin de los pronunciamientos
patrimoniales de la eventual condena penal (art. 189.2).
Lo dispuesto en el artculo 189 hay que entenderlo referido, en cualquier
caso, a las actuaciones principales del concurso; con referencia a los
incidentes concursales, la suspensin de las actuaciones del incidente como
consecuencia de procesos penales que influyan en lo que sea su concreto
objeto o sobre falsedad de los documentos aportados en las actuaciones
incidentales debe regirse por lo dispuesto en los artculos 40 y 41 LEC.
El artculo 9 LC contempla tambin el planteamiento de cuestiones
prejudiciales civiles sobre materias que no correspondan a la competencia
del Juzgado de lo Mercantil. La jurisdiccin del juez del concurso se
extiende a estas cuestiones, con excepcin de las que se refieran a
capacidad, filiacin, matrimonio y menores.
Las partes: el deudor, los acreedores y otros sujetos que pueden ser
parte en el concurso
Hay que distinguir entre las actuaciones principales del concurso y los
procesos que, vinculados a los intereses del concurso, se sustancian
paralela y coordinadamente ante el propio juez del concurso.
A) Partes en las actuaciones principales del concurso
Con referencia a las actuaciones principales del proceso concursal cabe
peguntarse qu sujetos pueden ser admitidos como parte en ellas
(legitimacin) y, con respecto a esos sujetos, en qu circunstancias han de
considerarse que son parte en un concreto proceso concursal.
1) Legitimacin
El art. 184 LC atribuye la condicin de parte:
- Al deudor
- A los administradores concursales
- A los acreedores

Sujetos del concurso

37

El precepto citado habla tambin de los dems legitimados (art. 184.3) y


dispone, en general, que cualesquiera otros [sujetos] que tengan inters
legtimo en el concurso podrn comparecer siempre que lo hagan
representados por procurador y asistidos de letrado (art. 184.4). En este
caso se encontraran:
- Los sujetos que, sin ser el deudor ni ninguno de sus acreedores,
estn legitimados para solicitar la declaracin de concurso, es decir,
los socios, miembros o integrantes que sean personalmente
responsables de las deudas de la persona jurdica concursada, el
mediador concursal, en los concursos consecutivos al fracaso de un
acuerdo extrajudicial de pagos y, en caso de concurso de una
herencia, los herederos del deudor y el administrador de la herencia
(cfr. art. 3 LC).
- Sujetos no legitimados para solicitar la declaracin de concurso,
siempre que acrediten un inters legtimo en el concurso.
Aunque, en mi opinin, esta legitimacin basada exclusivamente en un
inters legtimo en el concurso debera ser admitida con suma prudencia.
Ciertamente, puede haber muchos sujetos distintos de los legitimados para
pedir la declaracin de concurso a quienes las actuaciones de ste les
afecten. Pero, de ordinario, la defensa de los intereses de estos sujetos
respecto de las actuaciones del concurso que les puedan perjudicar
encontrar su cauce de satisfaccin, no en las actuaciones principales del
procedimiento, sino por medio de los procesos que se tramitan paralela y
coordinadamente con esas actuaciones principales. Bastar normalmente,
por tanto, con reconocer la legitimacin de los sujetos que nos ocupan a
efectos de ser parte en los citados procesos paralelos, sin necesidad de
admitirles como parte en las actuaciones principales del concurso.

- El Fondo de Garanta Salarial deber ser citado como parte


cuando del proceso pudiera derivarse su responsabilidad para el
abono de salarios o indemnizaciones de los trabajadores (art. 184.1
LC).
- En las actuaciones de calificacin del concurso ser parte,
adems, el Ministerio Fiscal (art. 184.1 i.f. LC).
2) Criterio para determinar qu sujetos son parte en un proceso concursal
El deudor y los administradores concursales sern considerados parte sin
necesidad de comparecencia en forma (art. 184.1 LC).
A estos sujetos se les debern notificar todas las resoluciones que se dicten
en el procedimiento aunque no estuviesen personados mediante
Procurador. No obstante, si el deudor quiere intervenir activamente en el
procedimiento deber comparecer en forma mediante Procurador y
Abogado (art. 184.2). La administracin concursal ser oda siempre sin

38

Jaime Vegas Torres

necesidad de comparecencia en forma, pero cuando intervenga en recursos


o incidentes deber hacerlo asistida de letrado que ser, como regla, el
propio titular de la administracin concursal, si tuviera la condicin de
Abogado (art. 184.5 LC).
Los acreedores y otros legitimados no sern considerados parte en el
procedimiento a efectos de notificaciones hasta que se personen en forma
mediante Procurador. Debern actuar en el proceso por medio de
Procurador y con asistencia de Abogado. Ahora bien, para ciertas
actuaciones muy relevantes del concurso, como son comunicar crditos y
asistir e intervenir en la junta, no es necesario que los acreedores se
personen como parte; y tampoco se requiere la comparecencia en forma
cuando se limite la intervencin en el procedimiento a formular alegaciones
(art. 184.3 LC).
B) Partes en los procesos que se sustancian como incidentes
concursales
En los procesos que, por su relacin con el concurso, dispone la Ley que se
tramiten como incidentes concursales ante el propio juez del concurso la
determinacin de los sujetos que son parte se realiza, en principio, segn
las normas generales aplicables a los procesos de declaracin:
- Habr uno o varios sujetos en la posicin de actor (por haber
presentado la demanda incidental o haber intervenido con
posterioridad para defender las pretensiones de esa demanda), y
- Otro u otros sujetos en la posicin de demandado (por haberse
dirigido contra ellos la demanda o porque, mediante intervencin
procesal, han sido admitidos como parte para oponerse a las
pretensiones que en aquella se formulen).
La legitimacin en estos procesos depender de las concretas pretensiones
que se formulen en la demanda y, en funcin de ellas, puede determinar la
presencia de sujetos no legitimados para ser parte en las actuaciones
principales del concurso: el dueo de bienes indebidamente incluidos en la
masa activa, que reclama frente a la administracin concursal la separacin
y entrega de dichos bienes; quien adquiri bienes del deudor antes de la
declaracin de concurso, cuando se ve demandado por la administracin
concursal que pide la rescisin de la transmisin, o los administradores,
auditores o liquidadores de la persona jurdica concursada frente a quienes
se ejerciten acciones de responsabilidad.
Cabe as que entren en el concurso -entendido en sentido amplio- sujetos
no legitimados para ser parte en sus actuaciones principales, sin que, por la
circunstancia de ser parte en un incidente concursal, se conviertan tambin
en parte en esas actuaciones principales.

Sujetos del concurso

39

Y cabe tambin, a la inversa, que los sujetos que sean parte en las
actuaciones principales del concurso no lo sean en alguno de los procesos
relacionados que se tramiten ante el juez del concurso como incidente
concursal. En relacin con esto ltimo, sin embargo, conviene advertir que
la LC facilita la intervencin en los incidentes concursales de todos los
sujetos que sean parte en las actuaciones principales, disponiendo que a
todos ellos se les notifiquen las demandas incidentales y se les emplace
para contestar (cfr. art. 194.3 LC).
La junta de acreedores
La LC contempla dos procedimientos para que los acreedores decidan
sobre las propuestas de convenio que puedan presentarse en el concurso.
Uno de estos procedimientos consiste en la presentacin de adhesiones
escritas por los acreedores que estn de acuerdo con la propuesta; el otro
procedimiento es la celebracin de una junta de acreedores.
La junta ha de ser convocada por el juez y se celebrar en el lugar, da y
hora fijados en la convocatoria, presidida por el juez o por un miembro de la
administracin concursal designado por el juez (art. 116 LC).
Aunque no forman parte de la Junta, tienen deber de asistencia los
administradores concursales y tambin el concursado, que podr asistir
personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar
convenios (art, 117 LC).
Para los acreedores, la asistencia a la Junta no es un deber, sino un
derecho que se reconoce a todos los que figuren en la relacin de incluidos
del texto definitivo de la lista (art. 118.1 LC). Para la vlida constitucin de la
junta han de asistir acreedores cuyos crditos sumen, al menos, la mitad del
pasivo ordinario del concurso (art. 116.4 LC).
En la junta se deliberar y votar sobre la propuesta o propuestas
presentadas. En cuanto alguna propuesta alcance la mayora de votos
exigida terminar la Junta (art. 121.5 LC).
La administracin concursal
Si se pudiera confiar en que el deudor, despus de la declaracin de
concurso, actuara siempre con respeto escrupuloso de las reglas sobre
gestin patrimonial establecidas en la Ley, podra dejarse en sus manos, sin
limitaciones ni controles especiales, la administracin y disposicin de sus
bienes.
El propio deudor se responsabilizara de que no se hicieran pagos
individuales a acreedores concursales, de que no se contrajeran nuevas
deudas, salvo las indispensables para el mantenimiento de su actividad y

40

Jaime Vegas Torres


las directamente derivadas del concurso, de defender sus activos frente a
reclamaciones de terceros, de efectuar las reclamaciones que fueran
necesarias para incorporar a su patrimonio bienes o derechos que
indebidamente hubieran salido de aqul, etc.; y, en ltimo trmino, de
satisfacer de manera ordenada el derecho de sus acreedores, bien en los
trminos convenidos con ellos, bien mediante el ordenado reparto de las
sumas obtenidas con una igualmente ordenada liquidacin de sus bienes y
derechos.

Las legislaciones concursales, sin embargo, no parten -y es del todo


razonable que as sea- de esa confianza en los deudores insolventes. De
ah que, para asegurar el respeto de las reglas de gestin patrimonial
propias del concurso, bien priven al deudor de la gestin de su patrimonio,
bien, sin privar al deudor de sus facultades patrimoniales, sujeten su
ejercicio a fuertes controles. Cualquiera de las dos opciones anteriores
requiere la intervencin de sujetos distintos del deudor que, bien asuman la
gestin patrimonial de que se haya privado al deudor, bien lleven a cabo la
fiscalizacin de la actividad del deudor que no haya perdido sus facultades
patrimoniales. En la LC, el sujeto distinto del deudor a quien se confa esas
funciones es la administracin concursal.
A) Funciones de la administracin concursal
El artculo 33.1 LC contiene una relacin, con pretensiones de
exhaustividad, de las muy variadas funciones que la Ley Concursal atribuye
a la administracin concursal, ordenando dichas funciones en los siguientes
grupos: (i) de carcter procesal; (ii) propias del deudor o de sus rganos de
administracin; (iii) en materia laboral; (iv) relativas a derechos de los
acreedores; (v) funciones de informe y evaluacin; (vi) funciones de
realizacin de valor y liquidacin; y (vii) funciones de secretara, con una
remisin final a cualesquiera otras que esta u otras Leyes les atribuyan.
Para comprender mejor el papel que corresponde a la administracin
concursal cabe distinguir, en la gestin del patrimonio del deudor posterior a
la declaracin de concurso, tres grandes tipos de actividades en las que
cabra encajar las concretas funciones enumeradas en el artculo 33.1 salvo,
quiz, las de informe y evaluacin y las de secretara:
1) Gestin patrimonial ordinaria
En este apartado se incluiran todos aquellos actos patrimoniales que
podran realizarse igualmente aunque el concurso no se hubiera declarado y
respecto de los cuales, la declaracin de concurso no lleva aparejada otra
consecuencia que la exigencia de se orienten, en general, a la conservacin
de la masa activa.
Aqu cabra incluir la actividad de gestin patrimonial inherente a la
continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor y, en

Sujetos del concurso

41

general, la de defensa ordinaria -judicial o extrajudicial- del patrimonio del


deudor mediante la formulacin de reclamaciones o el ejercicio de acciones
que podran haberse formulado o ejercitado igualmente sin previa
declaracin de concurso o mediante defensa ante reclamaciones o
acciones judiciales no vinculadas directamente a la situacin concursal del
deudor.

En este mbito, el papel que desempea la administracin concursal


depende de se hayan suspendido o no las facultades de disposicin y
administracin del deudor:
- Si se hubieran suspendido dichas facultades -en el auto de
declaracin de concurso o en una resolucin judicial posterior- la
administracin concursal asume enteramente la gestin patrimonial
ordinaria del deudor, si bien para algunos actos requerir
autorizacin del juez del concurso. El administrador concursal
sustituye al deudor en la gestin de su patrimonio (art. 40.2 LC), lo
que implica, entre otras consecuencias, la asuncin por el
administrador de la continuacin de la actividad profesional o
empresarial del deudor (art. 44.3 LC), la sustitucin del deudor por
el administrador en los procesos pendientes en que fuere parte
aqul (art. 51.2 LC), o la atribucin al administrador de la
legitimacin para ejercitar las acciones de contenido patrimonial que
pudieren corresponder al deudor (art. 54.1 LC). Tambin, aunque la
LC no lo prevea expresamente, que las reclamaciones judiciales y
extrajudiciales que, pendiente el concurso, se formulen contra el
patrimonio del deudor han de dirigirse a la administracin concursal
y no directamente al concursado.
- Si, por el contrario, el deudor conserva sus facultades de
administracin y disposicin, el papel del administrador se limita a la
intervencin de la actividad de gestin patrimonial del deudor. La
intervencin se concreta en la exigencia de la autorizacin o
conformidad del administrador para todos los actos de gestin
patrimonial ordinaria (art. 40.1 LC) -autorizacin que puede
concederse con carcter general para determinadas clases de actos
u operaciones propios del giro o trfico de actividad profesional o
empresarial del deudor (art. 44.2 LC)-, y en la facultad del
administrador de pedir la anulacin de los actos del deudor no
autorizados o confirmados (art. 40.7 LC). El deudor conserva
tambin la capacidad para actuar en juicio -como actor o
demandado- en defensa de su patrimonio, pero la administracin
concursal deber autorizar los actos procesales de disposicin
(desistimiento, allanamiento, transaccin y, tambin, renuncia,
aunque el art. 51.3 LC no la mencione), as como la interposicin de
demandas o recursos que puedan afectar al patrimonio del deudor
(art. 54.2 LC).

42

Jaime Vegas Torres

2) Gestin patrimonial especfica de situaciones concursales


La gestin patrimonial ulterior a la declaracin de concurso comprende
tambin actuaciones igualmente orientadas a la conservacin y defensa de
los bienes y derechos del deudor pero que, a diferencia de las que se han
incluido en el apartado anterior, slo estn previstas en la Ley para
situaciones concursales y que, en general, no tendran sentido fuera del
marco del concurso.
En este grupo cabra incardinar las decisiones sobre extincin o
rehabilitacin de contratos previstas en los arts. 61 y siguientes, o el
ejercicio de las acciones de reintegracin a que se refiere el art. 71. Esta
faceta ms especficamente concursal de la gestin patrimonial posterior a
la declaracin de concurso se atribuye, en general, a la administracin
concursal, incluso en los casos en que el deudor haya conservado sus
facultades de administracin y disposicin patrimonial.
As, slo la administracin concursal est legitimada para el ejercicio de las
acciones de reintegracin de la masa (lo que es del todo natural puesto que
el deudor ser siempre demandado en estos casos); y slo la
administracin concursal, con independencia de cul sea el rgimen
acordado para la disposicin y administracin de los bienes del deudor,
puede extinguir o suspender los contratos de alta direccin (art. 65);
rehabilitar los crditos y los contratos de adquisicin de bienes con precio
aplazado en los trminos previstos en los arts. 68 y 69, y enervar el
desahucio conforme a lo previsto en el art. 70.

3) Satisfaccin de los acreedores


Tambin cabe considerar gestin patrimonial, siquiera sea en sentido
amplio, la actividad necesaria para satisfacer a los acreedores con arreglo a
las disposiciones de la Ley concursal, actividad que necesariamente
comienza con la determinacin precisa de los bienes y derechos disponibles
en el activo del deudor y de las deudas que hay que satisfacer y que, si no
se alcanza un convenio entre el deudor y los acreedores, ha de continuar
con la ordenada enajenacin del activo y el -igualmente ordenado- pago de
las deudas por el orden que resulte de las disposiciones legales sobre
clasificacin de los crditos. Toda esta actividad se confa tambin por la
Ley a la administracin concursal, sin perjuicio del control judicial.
B) Composicin, nombramiento y actuacin de la administracin
concursal
Como regla, la administracin concursal est integrada por un nico
miembro (art. 27.1 LC), que debe ser nombrado por el juez en el auto de
declaracin de concurso (art. 21.1.2 LC).

Sujetos del concurso

43

El nombramiento de administrador concursal debe recaer sobre una


persona fsica o jurdica que figure inscrita en la seccin cuarta del Registro
Pblico Concursal, cumpla todos los requisitos exigidos en el artculo 27.2 y
3 LC, y no est afectada por ninguna de las incapacidades,
incompatibilidades y prohibiciones establecidas en el artculo 28 LC.
En principio, la designacin se har a la persona fsica o jurdica que
corresponda por riguroso turno, siguiendo la lista de concursales registrados
para actuar en la circunscripcin del juez del concurso. nicamente para
concursos de gran tamao podr apartarse el juez de la lista para designar
administrador concursal a otra persona cuyo perfil se adece mejor a las
caractersticas del concurso. Esta decisin judicial est sujeta a especiales
exigencias de motivacin establecidas en el artculo 27.5 LC.
Para ciertas clases de concursados (entidades sujetas al control de la
CNMV, entidades de crdito y entidades aseguradoras) la designacin del
administrador concursal deber recaer en personas propuestas por los
correspondientes rganos supervisores (art. 27.6 LC).
Excepcionalmente, en concursos en que exista una causa de inters pblico
que as lo justifique, el juez, de oficio o a instancia de un acreedor de
carcter pblico podr nombrar un segundo administrador concursal,
nombramiento que habr de recaer en una Administracin Pblica
acreedora o en una entidad de Derecho Pblico acreedora, sujetndose a lo
previsto en el artculo 27.7 LC.
En los casos de declaracin conjunta del concurso de varios deudores
previstos en el art. 25 LC, o en los de acumulacin de concursos ya
declarados a que se refiere el art. 25 bis LC, cada concurso conexo o
acumulado tiene, en principio, su propio administrador concursal. Ahora
bien, en la medida en que ello resulte posible, el juez podr nombrar una
administracin judicial nica para todos los concursos conexos o
acumulados (art. 27.8 LC). En estos casos se nombrar obligatoriamente al
menos un auxiliar delegado (art. 31.1 LC).
Tambin es obligatorio el nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado
en los casos siguientes: (i) concursos de empresas con establecimientos
dispersos por el territorio; (ii) concursos de empresas de gran dimensin; y
(iii) cuando se solicite prrroga para la emisin del informe (art. 31.1 LC).
Los auxiliares delegados, adems de los casos en que han de ser
nombrados preceptivamente, pueden nombrarse tambin en otros
concursos, a solicitud de la administracin concursal cuando la complejidad
del concurso as lo exija (art. 31.1, I LC), o bien por decisin del juez
cuando lo considere en atencin a las circunstancias concretas (art. 31.1,
II LC).

44

Jaime Vegas Torres

Los administradores concursales y los auxiliares delegados deben ejercer


sus funciones con la diligencia de un ordenado administrador y de un
representante leal (art. 35.1 LC). La actuacin de la administracin
concursal est sometida, en todo caso, a la supervisin del juez del
concurso, quien podr requerir en cualquier momento una informacin
especfica o una memoria sobre el estado de la fase del concurso (art. 35.4
LC).
Es importante tener en cuenta que la LC sita a los administradores
concursales en la posicin de parte en el procedimiento (art. 184.1 LC), lo
que implica que no actan como sujetos revestidos de autoridad, sino que
ejercen sus funciones como sujetos particulares, en el mismo nivel, respecto
al juez, que el deudor y el resto de las partes. Desde este planteamiento, las
discrepancias entre los administradores concursales y los dems sujetos
que intervienen en el proceso se deciden por el juez en incidente concursal
en el que los administradores concursales han de defender sus
pretensiones en plano de igualdad con los sujetos que se opongan a ellas.
Los administradores concursales pueden ser recusados por los legitimados
para solicitar la declaracin de concurso; la recusacin podr basarse en las
circunstancias que determinan la incapacidad, incompatibilidad o prohibicin
para actuar como administradores concursales, previstas en el art. 28 LC,
as como en las causas de recusacin previstas en la LEC para los peritos
(art. 32 LC).
La LC regula tambin la retribucin de los administradores concursales
(arts. 34 a 34 quter LC); su responsabilidad frente al deudor y frente a los
acreedores por los daos y perjuicios causados a la masa por los actos y
omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia (art. 36
LC), y su separacin del cargo cuando concurra justa causa (art. 37 LC). Se
regula tambin el nuevo nombramiento de administrador concursal en caso
de cese del anteriormente designado (art. 38 LC).
Las resoluciones judiciales sobre nombramiento, recusacin y cese de los
administradores concursales y auxiliares delegados tienen su propio
rgimen de recursos, establecido en el artculo 39 LC. Estas resoluciones
son recurribles en reposicin y contra el auto que la resuelva podr
interponerse recurso de apelacin sin efecto suspensivo, estando
legitimados para interponer estos recursos el deudor, la administracin
concursal, los administradores concursales afectados y quienes acrediten
inters legtimo, aunque no hubieran comparecido con anterioridad.

Sujetos del concurso

45

Intervencin del Ministerio Fiscal en el concurso


A) Comunicacin de situaciones de insolvencia conocidas en procesos
penales
La LC contempla la posibilidad de que, en procesos penales por delitos
contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico, el Fiscal llegue a la
conclusin de que existen indicios de estado de insolvencia de algn
imputado.
En tal caso, no se legitima al Fiscal para solicitar la declaracin de concurso,
sino que nicamente se prev que el Fiscal solicite al juez penal que
comunique los hechos (i) al juez de lo mercantil ("por si" respecto del
encausado presuntamente insolvente se encontrase en tramitacin un
procedimiento concursal), as como (ii) a los acreedores cuya identidad
resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso,
puedan solicitar la declaracin de concurso o ejercitar las acciones que les
correspondan (art. 4 LC).
Cabe, por tanto, que aun apreciando el Fiscal, en el marco de actuaciones
procesales penales, la existencia de indicios de insolvencia de un deudor de
mltiples acreedores -y efectuadas las comunicaciones correspondientes al
juez de lo mercantil y a los acreedores conocidos-, ni exista procedimiento
concursal abierto, ni llegue ste a incoarse porque ninguno de los
acreedores lo solicite.
B) Intervencin en las actuaciones de calificacin del concurso
Cuando el concurso termina con resultados que al legislador le parecen
especialmente insatisfactorios, debern iniciarse unas actuaciones que la
Ley designa con el nombre de "seccin de calificacin".
Estas actuaciones se tramitan con relativa autonoma respecto a las dems
del concurso y tienen por objeto comprobar si la insolvencia del deudor (o la
agravacin de esa insolvencia) puede imputarse al concursado por "dolo o
negligencia grave". En tal caso (tambin cuando el deudor haya incurrido en
otros comportamientos reprochables, que la Ley enumera), se imponen al
deudor (y, en su caso, a quienes hubieran colaborado en su dolosa o
negligente actuacin, a quienes se designa como "cmplices") ciertas
medidas de carcter punitivo (bsicamente, para el deudor, la inhabilitacin
para administrar bienes ajenos -no los propios- durante un cierto periodo de
tiempo; y para el deudor y los cmplices, la prdida de los derechos que
pudieran tener en el concurso, la devolucin de lo que indebidamente
hubieran recibido del deudor en perjuicio de la masa y la responsabilidad
por daos y perjuicios; los administradores de la persona jurdica
concursada pueden llegar a ser condenados a pagar el dficit del concurso).

46

Jaime Vegas Torres

En estas actuaciones de calificacin del concurso interviene siempre como


parte el Ministerio Fiscal (art. 184.1 LC).

3.- El concurso necesario


La declaracin de concurso. La declaracin del concurso necesario:
A) Legitimacin; B) Hechos que la fundamentan; C) La solicitud; D)
Admisin a trmite; E) Allanamiento e inactividad del deudor; F)
Oposicin a la solicitud; G) Vista; H) El auto de declaracin de
concurso necesario; I) Desestimacin de la solicitud.
La declaracin de concurso
Para que se desencadenen las consecuencias jurdico-materiales y jurdicoprocesales que el ordenamiento jurdico vincula a la insolvencia del deudor
de una pluralidad de acreedores es preciso que el estado de insolvencia del
deudor se declare mediante resolucin judicial.
Esta resolucin que reviste la forma de auto no se dicta de oficio, sino a
instancia de persona interesada ajena al tribunal. A partir de la solicitud se
inicia una actividad jurisdiccional encaminada a verificar la concurrencia en
el caso de las circunstancias que legalmente determinan el estado de
insolvencia del deudor y, por tanto, la procedencia o improcedencia de la
declaracin de concurso. La LC ha considerado oportuno regular esta
actividad jurisdiccional estableciendo dos tramitaciones diferentes: una,
para las solicitudes de declaracin de concurso formuladas por el propio
deudor (concurso voluntario); y otra, para las formuladas por los acreedores
u otros sujetos legitimados distintos del deudor (concurso necesario).
En sntesis, para el concurso voluntario la LC prev un trmite sin
contradiccin: a la vista de la solicitud presentada por el deudor y de la
documentacin que la acompaa, el juez resuelve sobre la peticin (art. 14
LC). Tratndose de concurso necesario, el trmite es contradictorio: antes
de resolver sobre la solicitud presentada por un acreedor, se emplaza al
deudor para que pueda formular oposicin y, en caso de que sta
efectivamente se formule, el juez decide tras la celebracin de una vista en
la que las partes tienen la oportunidad de formular alegaciones y proponer y
practicar pruebas (arts. 15, 18, 19 y 20 LC).
Conviene, pues, estudiar separadamente las actuaciones relativas a la
declaracin de concurso, partiendo de la distincin legal entre concurso
necesario y concurso voluntario.

48

Jaime Vegas Torres

La declaracin del concurso necesario


A) Legitimacin
1) Legitimacin activa
La LC considera concurso necesario aquel que se declara a instancia de
cualquier sujeto legitimado que no sea el propio deudor (art. 22.1).
Los sujetos distintos del deudor que estn legitimados para solicitar la
declaracin de concurso necesario son los siguientes:
1.- Cualquiera de los acreedores de la persona respecto de la que
se reclame la declaracin (art. 3.1 LC).
Se exceptan, sin embargo, aquellos acreedores que hubiesen
adquirido sus crditos dentro de los seis meses anteriores a la
presentacin de la solicitud por actos inter vivos y a ttulo singular,
despus de su vencimiento (art. 3.2 LC).
2.- Los socios, miembros o integrantes que sean personalmente
responsables de las deudas de una persona jurdica estn
legitimados para solicitar la declaracin de concurso de sta (art.
3.3 LC).
3.- Para pedir la declaracin de concurso de una herencia estn
legitimados, adems de los acreedores, los herederos del deudor
fallecido y el administrador de la herencia (art. 3.4 LC).
Para los sujetos anteriores, la legitimacin se configura como una facultad
que pueden ejercitar o no a su conveniencia. No se les impone el deber de
solicitar la declaracin de concurso cuando estimen que el deudor se
encuentra en estado de insolvencia, sino que simplemente se les concede
el poder jurdico de hacerlo cuando lo estimen oportuno para la mejor
defensa de sus derechos o intereses.
El artculo 3.1 LC incluye tambin entre los legitimados distintos del deudor
al mediador concursal, quien debe solicitar la declaracin de concurso
durante la tramitacin de un acuerdo extrajudicial de pagos, cuando se
constate la imposibilidad de alcanzar el acuerdo, o bien el acuerdo
alcanzado sea anulado, o bien el acuerdo no sea cumplido. Pese a que la
Ley no es clara al respecto, parece razonable entender que el concurso
solicitado por el mediador concursal en los casos indicados es un concurso
voluntario y no necesario.

Ha de notarse, por otro lado, que la LC no prev que la declaracin de


concurso se acuerde de oficio, ni tampoco legitima al Ministerio Fiscal para
solicitar tal declaracin.

El concurso necesario

49

Respecto del Ministerio Pblico, la LC contempla la posibilidad de que, en


procesos penales por delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico, el Fiscal llegue a la conclusin de que existen indicios de
estado de insolvencia de algn imputado. Pero, en tal caso, no se legitima al
Fiscal para solicitar la declaracin de concurso, sino que nicamente se
prev que el Fiscal solicite al juez penal que comunique los hechos al juez
de lo mercantil ("por si" respecto del encausado presuntamente insolvente
se encontrase en tramitacin un procedimiento concursal), as como a los
acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin
de que, en su caso, puedan solicitar la declaracin de concurso o ejercitar
las acciones que les correspondan (art. 4 LC). Cabe, por tanto, que aun
apreciando el Fiscal, en el marco de actuaciones procesales penales, la
existencia de indicios de insolvencia de un deudor de mltiples acreedores y
efectuadas las comunicaciones correspondientes al juez de lo mercantil -y a
los acreedores conocidos-, ni exista procedimiento concursal abierto, ni
llegue ste a incoarse porque ninguno de los acreedores lo solicite.
2) Legitimacin pasiva
Sujeto pasivo de la declaracin de concurso puede ser cualquier deudor,
sea persona natural o jurdica (art. 1.1 LC). Por excepcin, no pueden ser
declaradas en concurso las entidades que integran la organizacin territorial
del Estado, los organismos pblicos y dems entes de derecho pblico (art.
1.3 LC). S se admite expresamente la declaracin de concurso de la
herencia que no hubiese sido aceptada pura y simplemente (arts. 1.2 y 3.4
LC).
La Ley contempla tambin la posibilidad de una nica declaracin de
concurso que afecte de manera conjunta a una pluralidad de deudores
siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: (i) que los
deudores sean cnyuges, (ii) que sean pareja de hecho inscrita, si se
aprecia su inequvoca voluntad de formar un patrimonio comn, (iii) exista
confusin de patrimonios entre los deudores, o (iv) formen parte del mismo
grupo de sociedades. Esta declaracin de concurso necesario conjunta
cabe a instancia de un acreedor que lo sea de todos los deudores a quienes
afecte (art. 25 LC).
B) Hechos que la fundamentan
La declaracin de concurso procede en caso de insolvencia del deudor
comn, y se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.1 y 2 LC).
Ahora bien, la Ley, con criterio realista, no exige que el solicitante del
concurso que no sea el propio deudor funde su solicitud en la alegacin de
insolvencia o imposibilidad de pago. Se exige, en su lugar, que los sujetos
legitimados distintos del deudor funden su solicitud de declaracin de

50

Jaime Vegas Torres

concurso en determinados hechos comprendidos en una relacin cerrada


establecida por la LC, hechos que renen la doble caracterstica de ser, por
un lado, (i) fcilmente perceptibles y comprobables sin necesidad de
conocer la exacta composicin y situacin del patrimonio del deudor y, por
otro, (ii) de tratarse de hechos cuya concurrencia permite formular un juicio
de probabilidad cualificada de que esa situacin patrimonial que no se
conoce con detalle es una situacin de insolvencia.
Los hechos que pueden fundar la declaracin de concurso a instancia de
sujetos distintos del deudor, previstos en el art. 2.4 LC, pueden
sistematizarse as:
1) Embargo en ejecuciones singulares de todos los bienes conocidos del
deudor
Bajo esta rbrica general cabe englobar dos casos que el art. 2.4
LC contempla separadamente pero que realmente responden a una
misma situacin. Por un lado, el primer inciso del art. 2.4 LC
dispone que si la solicitud de declaracin de concurso la presenta
un acreedor, deber fundarla en "ttulo por el cual se haya
despachado ejecucin o apremio sin que del embargo resultasen
bienes libres bastantes para el pago".
Por otro, el ordinal 2 de dicho precepto menciona, entre los hechos
que pueden fundar la solicitud de declaracin de concurso, "la
existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de
una manera general al patrimonio del deudor".
2) Cesacin en los pagos
El art. 2.4.1 LC contempla entre los hechos que pueden fundar la
solicitud de declaracin de concurso "el sobreseimiento general en
el pago corriente de las obligaciones del deudor".
Por otra parte, el ordinal 4 del mismo precepto permite que la
solicitud se funde en el incumplimiento generalizado de ciertas
clases de obligaciones: 1) las de pago de obligaciones tributarias
exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de
concurso; 2) las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y dems
conceptos de recaudacin conjunta durante el mismo perodo; y 3)
las de pago de salarios e indemnizaciones y dems retribuciones
derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres
ltimas mensualidades.
Nos hallamos, de nuevo, ante dos previsiones legales que se
solapan: si se da el supuesto a que se refiere la primera (el deudor
ha dejado de pagar todas sus deudas), forzosamente se da tambin

El concurso necesario

51

el contemplado en la segunda (ha dejado de pagar a sus


trabajadores, sus obligaciones tributarias y sus deudas con la
Seguridad Social).
3) Alzamiento o liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes por el
deudor
Este hecho -contemplado en el art. 2.4.3- comprende cualquier conducta
del deudor encaminada a hacer desaparecer u ocultar sus bienes para
eludir el pago a sus acreedores, incluyendo la liquidacin apresurada o
ruinosa, pero tambin cualquier otra actividad desplegada por el deudor con
el mismo propsito que no comporte enajenacin de sus bienes y derechos.
C) La solicitud
La solicitud de declaracin de concurso ha de efectuarse por escrito, por
medio de Procurador y con firma de Abogado (cfr. art. 184.3 LC).
En cuanto al contenido del escrito de solicitud, del art. 7 LC cabe deducir
que ha de expresar:
1) los hechos en que se funde la legitimacin del solicitante (el
origen, naturaleza, importe, fechas de adquisicin y vencimiento y
situacin actual del crdito; si no son acreedores debern expresar
en la solicitud el carcter en el que la formulan, acompaando el
documento del que resulte su legitimacin o proponiendo la prueba
para acreditarla);
2) los hechos en que se base la solicitud de concurso (el ttulo o
hecho en el que de acuerdo con el artculo 2.4 funda su solicitud);
3) las pruebas que se propongan para acreditar los hechos
anteriores;
4) la peticin de declaracin de concurso; y
5) eventualmente, solicitud de medidas cautelares.
Las medidas cautelares a que se refiere el art. 17 LC han de solicitarse en
el mismo escrito en que se pida la declaracin de concurso. Se trata de
medidas anteriores a la declaracin de concurso que slo se pueden
adoptar a peticin del legitimado para instar el concurso y sobre las que el
juez debe decidir al admitir a trmite la solicitud.

52

Jaime Vegas Torres

D) Admisin a trmite
1) Resolucin sobre la admisin a trmite
Presentada la solicitud de declaracin de concurso necesario, el juez debe
resolver sobre su admisin a trmite en el mismo da en que tenga entrada
en el Juzgado o, si no fuera posible, en el siguiente (art. 13.1 LC).
El juez debe admitir a trmite la solicitud si la estima "completa" (art. 13.1);
si apreciara que la solicitud o la documentacin "adolecen de algn defecto
procesal o material" o que la documentacin es insuficiente, debe sealar al
solicitante un plazo "de justificacin o subsanacin" que no podr exceder
de 5 das. Si el defecto es "subsanado o justificado" dentro del plazo, la
solicitud ser admitida a trmite; en otro caso, el juez dictar auto
declarando no haber lugar a la admisin de la solicitud (art. 13.2 LC). El
auto que declare no haber lugar a la admisin a trmite de la solicitud es
susceptible de recurso de reposicin (art. 13.2, i.f. LC).
Y, si se atiende a lo que dispone el art. 197.4 LC, contra el auto resolutorio
del recurso de reposicin no habra apelacin, con la particularidad de que,
en este caso, no cabra esperar a una apelacin posterior para impugnar el
rechazo de la admisin a trmite de la solicitud.
En contra de la admisibilidad del recurso de apelacin contra el auto
desestimatorio de la reposicin, vid. Auto AP Madrid, Sec. 28, de 9 de julio
de 2012 (Roj: AAP M 9898/2012); Auto AP Madrid, Sec. 28, de 17 de julio
de 2009 (Roj: AAP M 12206/2009) y Auto AP Madrid, Sec. 28, de 20 de
febrero de 2009 (Roj: AAP M 1612/2009).

2) Declaracin inmediata del concurso necesario


Si la solicitud de concurso necesario se basa (i) en un embargo infructuoso
o (ii) en una investigacin de patrimonio infructuosa o que hubiera dado
lugar a una declaracin administrativa o judicial de insolvencia, se dictar
auto de declaracin de concurso el primer da hbil siguiente a la
presentacin de la solicitud, sin previa audiencia del deudor (art. 15.1 LC).
Este auto es recurrible por el deudor y por cualquier interesado conforme a
lo previsto en el art. 20.2 LC (recurso de apelacin o de reposicin, segn
los casos).
3) Emplazamiento del deudor para formular oposicin
Cuando no proceda la declaracin inmediata del concurso necesario, tras la
admisin a trmite de la solicitud, se da traslado de ella al deudor, que
dispondr de un plazo de cinco das para comparecer y formular oposicin
(art. 15.2 LC).

El concurso necesario

53

El art. 184.7 precisa que "si no se conociera el domicilio del deudor o el


resultado del emplazamiento fuera negativo, el Secretario judicial, de oficio o
a instancia de parte, podr realizar las averiguaciones de domicilio previstas
en el artculo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
Las dificultades que puede presentar el emplazamiento del deudor persona
jurdica se resuelven acudiendo a los registros pblicos para determinar
quines eran los administradores o apoderados de la entidad al objeto de
emplazarla a travs de dichas personas (art. 184.7.II i.l.).
Si, agotadas las anteriores vas, el deudor no pudiera ser localizado el juez
puede dictar el auto de declaracin de concurso con base en los
documentos y alegaciones aportadas por los acreedores y las
averiguaciones que se hubieran realizado en esta fase de admisin, sin que
sea necesaria una previa comunicacin edictal (cfr. art. 184.7.II i.f. LC).
4) Comunicaciones de la admisin a trmite a organismos administrativos
del control
Cuando se haya pedido la declaracin de concurso de una entidad de
crdito o de una empresa de servicios de inversin, una vez que el Juez
haya provedo sobre la solicitud el Secretario judicial la comunicar al Banco
de Espaa y a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, y solicitar la
relacin de los sistemas de pagos y de liquidacin de valores o instrumentos
financieros derivados a los que pertenezca la entidad afectada y la
denominacin y domicilio de su gestor, en los trminos previstos en la
legislacin especial aplicable.(art. 13.1.II).
Si la solicitud se refiere a una entidad aseguradora, Secretario judicial la
comunicar a la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones; si
se refiere a una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, la comunicacin se har al Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales; y si se solicita el concurso de una sociedad que tenga emitidos
valores o instrumentos financieros negociados en un mercado secundario
oficial, a la Comisin Nacional del Mercado de Valores (art. 13.1.III).
5) Solicitudes de declaracin de concurso posteriores
Despus de admitida a trmite una solicitud de declaracin de concurso
necesario pueden presentarse otras solicitudes por cualquier sujeto
legitimado distinto del deudor. El art. 15.2 LC dispone que estas solicitudes
posteriores se acumulen a la primera. Los nuevos solicitantes se tendrn
por comparecidos sin retrotraer las actuaciones.
Caso especial son las solicitudes de declaracin de concurso necesario que
se presenten despus de que el deudor haya comunicado al Juzgado que
ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta

54

Jaime Vegas Torres

anticipada de convenio. Estas solicitudes no se admitirn mientras no


transcurra el plazo de tres meses previsto en el artculo 5 bis (art. 15.3 LC).
La Ley admite tambin solicitudes posteriores del deudor, siempre que se
presenten antes de su emplazamiento para oponerse a la solicitud
primeramente presentada. Pero estas solicitudes no dan lugar a la
acumulacin prevista en el art. 15.2 LC, sino a la inmediata estimacin de la
primera solicitud de declaracin de concurso, sin celebracin de vista (art.
18.1). Emplazado el deudor para oponerse a una solicitud de concurso
necesario, parece que ya no podr solicitar su declaracin de concurso
(aunque s allanarse a la solicitud de la que se le haya dado traslado).
E) Allanamiento e inactividad del deudor
Las conductas posibles del deudor ante el traslado de la solicitud de
declaracin de concurso necesario son:
1) la inactividad, dejando transcurrir el plazo de cinco das que se le
concede sin comparecer en el Juzgado (o limitarse a comparecer,
sin formular pretensin alguna sobre la solicitud);
2) el allanamiento, y
3) la oposicin
La inactividad del deudor y el allanamiento llevan aparejada la misma
consecuencia: estimacin inmediata de la solicitud y declaracin del
concurso necesario, sin necesidad de celebracin de vista y, por tanto, sin
que se practiquen pruebas sobre el hecho en que se haya fundado la
solicitud ni sobre la solvencia del deudor (art. 18.1 LC).
Llama la atencin el diferente tratamiento legal de las consecuencias de la
inactividad o allanamiento del deudor ante una solicitud de concurso
necesario, por un lado, y las de la solicitud de concurso voluntario, por otro.
En ambos casos puede considerarse que el deudor, explcita o
implcitamente, se muestra conforme con la procedencia de su declaracin
de concurso; la diferencia sera que, en los casos previstos en el art. 18.1,
esa conformidad del deudor se pone de manifiesto despus de que se haya
solicitado el concurso por otro sujeto legitimado, mientras que cuando se
solicita por el deudor el concurso voluntario, su conformidad se pone de
manifiesto antes de que ningn otro sujeto legitimado haya solicitado la
declaracin de concurso. Pero la respuesta legal a la conformidad del
deudor es distinta en uno y otro caso. Cuando el deudor pide que se
declare el concurso voluntario, el juez no queda vinculado a la conformidad
del deudor acerca de su estado de insolvencia; por el contrario, la ley
ordena al juez que examine la documentacin aportada y que declare el
concurso nicamente si aprecia, a la vista de dicha documentacin, la
existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artculo 2,
u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor (cfr. art. 14.1).

El concurso necesario

55

Ante la inactividad o el allanamiento del deudor respecto a una solicitud de


concurso necesario, el juez debe declarar, sin ms, el concurso.

F) Oposicin a la solicitud
La oposicin del deudor ha de formularse por escrito, en los cinco das
siguientes al emplazamiento. El escrito de oposicin debe presentarse por
medio de Procurador y con firma de Abogado (art. 184.2 LC).
El deudor podr basar su oposicin en:
1) la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o
2) en que, aun existiendo ese hecho, no se encuentra en estado de
insolvencia (art. 18.2).
El escrito de oposicin debe incluir la proposicin de las pruebas de que el
deudor pretenda valerse (art. 15.1 i.f.). En teora, si el deudor limita su
defensa a negar la concurrencia del hecho indicio en que el solicitante funde
su pretensin, no tendra por qu proponer prueba alguna, ya que la carga
de probar el hecho indicio corresponde al solicitante. En cambio, si el
deudor funda su oposicin en la afirmacin de su solvencia, debe proponer
la prueba correspondiente, ya que en caso de que no quede acreditada la
solvencia y s el hecho indicio en que el solicitante funde su pretensin la
decisin final ser desestimatoria de la oposicin formulada por el deudor.
La Ley exige, adems, a los deudores que estn legalmente obligados a
llevar contabilidad, que la prueba que propongan para demostrar su
solvencia se base necesariamente en la contabilidad que lleven conforme a
derecho (art. 18.2.I i.f.).
Aunque el incumplimiento de los deberes relativos a la llevanza de
contabilidad es, sin duda, reprochable, anudar a ese incumplimiento
consecuencias en el mbito procesal probatorio puede conducir a
resultados extraos. Por ejemplo, al menos en teora, a que se declare el
concurso de un deudor cuyo activo patrimonial cubra ampliamente su
pasivo por la sola circunstancia de que sea descuidado en el pago puntual
de sus deudas y poco escrupuloso en el cumplimiento de sus deberes
legales en materia de contabilidad. Y un concurso en tales circunstancias
slo servira, probablemente, para perjudicar a los acreedores.

G) Vista
1) Sealamiento y citacin
Si el deudor formula oposicin el Secretario judicial cita a las partes a una
vista, que ha de celebrarse dentro de los diez das siguientes a la
presentacin del escrito de oposicin (arts. 18.2.II y 19.1).

56

Jaime Vegas Torres

En la citacin se indicar a las partes que deben comparecer en la vista con


todos los medios de prueba que puedan practicarse en el acto (art. 18.2.II
LC).
2) Incomparecencia de las partes
En el da sealado, se celebra la vista bajo la presidencia del Juez. Si el
deudor no comparece, la LC dispone que se dicte de inmediato el auto de
declaracin de concurso (art. 19.2). Nuevamente, por tanto, permite la Ley
que se declare el concurso sin una previa comprobacin de que realmente
concurren los presupuestos legales.
Cuando no comparezca el solicitante -o ninguno de los solicitantes, si se
hubiesen presentado otras solicitudes tras la admisin a trmite de la
primera-, el juez debera, en principio, dictar auto desestimatorio de la
solicitud de declaracin de concurso. No obstante, si el juez considera que
concurre el presupuesto objetivo para la declaracin de concurso, y de las
actuaciones resulta la existencia de otros posibles acreedores, antes de
dictar el auto desestimatorio deber conceder a esos acreedores un plazo
de cinco das para que formulen alegaciones (art. 19.3).
3) Consignacin del importe del crdito del solicitante
La LC quiere que el deudor que se opone a la declaracin de concurso
consigne el importe del crdito del acreedor solicitante, si estuviera vencido.
En caso de que se hubiesen acumulado solicitudes posteriores de otros
acreedores, la consignacin habra de extenderse a los crditos vencidos de
todos ellos (art. 19.2).
La consignacin puede efectuarse en el acto de la vista o con anterioridad.
Si se hizo antes, el deudor deber presentar los correspondientes
justificantes en el acto de la vista. En caso de que no se hubiera efectuado
la consignacin, el deudor deber manifestar en la vista la causa de no
haberlo hecho.
La falta de consignacin da lugar a que la vista contine para las
alegaciones y prctica de las pruebas sobre la procedencia de la
declaracin de concurso (art. 19.4 i.l.). A estos efectos es irrelevante que se
haya manifestado o no la causa de la falta de consignacin y, en caso de
haberse manifestado, tambin es irrelevante cul sea la causa alegada.
Cabe concluir, por tanto, que la previsin de que se manifieste la causa de
la falta de consignacin es absolutamente intil.
En caso de que el deudor consigne o acredite haber consignado el importe
de los crditos del solicitante o solicitantes, debe requerirse a stos para
que manifiesten si se ratifican o no en su solicitud. Si se ratifican -todos o
alguno de ellos- contina la vista. Si no se ratifica ninguno el juez debe, en

El concurso necesario

57

principio, dictar auto desestimatorio de la solicitud de concurso. No obstante,


tambin en este caso, se debe or previamente a otros acreedores cuya
existencia se deduzca de las actuaciones, cuando el juez estime que puede
concurrir el presupuesto objetivo del concurso (art. 19.3).
4) Desarrollo de la vista
Cuando no haya surgido ningn obstculo a la continuacin de la vista,
derivado de la incomparecencia de las partes o de la ausencia de
ratificacin de los solicitantes cuyos crditos hubieran sido consignados,
continuar la celebracin del acto, con las alegaciones de las partes, por
medio de sus abogados, y la proposicin, admisin y prctica de las
pruebas. Para la prctica de las que no puedan llevarse a cabo en el acto el
Secretario judicial sealar "el ms breve plazo posible", que no exceder
de 20 das.
Practicadas las pruebas declaradas pertinentes o transcurrido el plazo fijado
para ello, el juez, dentro de los tres das siguientes, dictar auto declarando
el concurso o desestimando la solicitud (art. 20.1).
H) El auto de declaracin de concurso necesario
1) Contenido del auto de declaracin de concurso necesario
El art. 21.1 LC enumera los pronunciamientos que debe contener el auto de
declaracin de concurso. Cuando se trate de concurso necesario, el auto
que lo declare debe incluir:
1. La declaracin de concurso, con expresin de su carcter
necesario (art. 21.1.1).
2. Como regla general, la suspensin de las facultades de
administracin y disposicin del deudor respecto de su patrimonio,
as como el nombramiento de los administradores concursales que
sustituirn al deudor en esas facultades (cfr. arts. 21.1.2 y 40.2
LC).
3. El requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10
das a contar desde la notificacin del auto, los documentos
enumerados en el artculo 6 (art. 21.1.3).
Estos documentos se refieren a la situacin patrimonial del deudor: una
memoria con los datos ms relevantes sobre esa situacin patrimonial y las
causas que han conducido al deudor a ella; un inventario de bienes y
derechos; una lista de acreedores; la plantilla de trabajadores y, en su caso,
informacin procedente de la contabilidad que el deudor estuviera
legalmente obligado a llevar. La administracin concursal necesita esta

58

Jaime Vegas Torres


documentacin para comenzar a ejercer sus funciones y, por eso, en el
auto de declaracin de concurso se requiere al deudor para que la aporte.

4. El llamamiento a los acreedores para que pongan en


conocimiento de la administracin concursal la existencia de sus
crditos (art. 21.1.5).
5. La publicidad que haya de darse a la declaracin de concurso
(art. 21.1.6).
Se ordenarn las publicaciones preceptivas del art. 23.1, as como, en su
caso, las medidas complementarias de publicidad que el juez considere
oportunas de oficio o a instancia de parte. Y se acordar, asimismo,
expedir los correspondientes mandamientos para que se practiquen las
inscripciones o anotaciones previstas en el art. 24 para dar publicidad
registral al concurso.
6. Eventualmente, el auto de declaracin de concurso necesario incluir
tambin otros pronunciamientos, como la decisin sobre la formacin de
pieza separada para la disolucin de la sociedad de gananciales en el caso
previsto en el art. 77.2, o la decisin sobre la procedencia de aplicar el
procedimiento abreviado si concurren las circunstancias previstas en el art.
190.2 (art. 21.1.7 y 8).

2) Notificaciones
El auto de declaracin de concurso debe notificarse por el Secretario judicial
a las partes que hubiesen comparecido. Si el deudor no hubiera
comparecido, la publicacin prevista en el artculo 23 producir, respecto de
l, los efectos de notificacin del auto (art. 21.5 LC).
Si el concursado fuera una entidad de crdito o una empresa de servicios
de inversin participante en un sistema de pagos y de liquidacin de valores
o instrumentos financieros derivados, una sociedad que hubiera emitido
valores admitidos a cotizacin en un mercado oficial, una entidad
aseguradora o una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, el auto de declaracin de concurso deber notificarse
tambin a los organismos administrativos de control que en cada caso
procedan (art. 21.5, II, III y IV LC).
3) Publicidad de la declaracin de concurso
La LC dispone que se d publicidad a la declaracin de concurso por los
siguientes medios (art. 23):
a) Preferentemente, por medios telemticos, informticos y electrnicos, en
la forma que reglamentariamente se determine, garantizando la seguridad y
la integridad de las comunicaciones.

El concurso necesario

59

b) Mediante publicacin de un extracto de la declaracin de concurso en el


Boletn Oficial del Estado.
El extracto se publicar con la mayor urgencia y de forma gratuita y
contendr nicamente los datos indispensables para la identificacin del
concursado, incluyendo su NIF, el juzgado competente, el nmero de autos,
el plazo establecido para la comunicacin de los crditos, el rgimen de
suspensin o intervencin de facultades del concursado y la direccin
electrnica del Registro Pblico Concursal donde se publicarn las
resoluciones que traigan causa del concurso.

c) Cualquier publicidad complementaria que el juez considere imprescindible


para la efectiva difusin de los actos del concurso. Esta publicidad
complementaria se podr acordar de oficio o a instancia de parte en el
mismo auto de declaracin del concurso o en resolucin posterior.
d) Publicacin en el Registro Pblico Concursal con arreglo al procedimiento
que reglamentariamente se establezca.
La regulacin reglamentaria del Registro Pblico Concursal se encuentra en
el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre.

4) Publicidad registral
La declaracin de concurso, as como el rgimen de administracin y
disposicin de los bienes del concursado y el nombramiento de los
administradores concursales deben inscribirse en el Registro civil (si el
concursado fuera persona natural) o en el Registro Mercantil (cuando el
concursado sea un sujeto inscribible en este Registro) (art. 24 LC).
Por otra parte, si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros
pblicos, se anotarn preventivamente en el folio correspondiente a cada
uno de los bienes el rgimen de administracin y disposicin que se hubiera
acordado y el nombramiento de los administradores concursales (art. 24.4
LC).
5) Recursos
El auto de declaracin de concurso necesario es susceptible de recurso de
apelacin, que podrn promover el deudor y cualquier persona que acredite
inters legtimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad.
No obstante, cuando slo se trate de impugnar alguno de los
pronunciamientos del auto distintos de la declaracin del concurso (rgimen
de administracin y disposicin, nombramiento de los administradores,
medidas cautelares, etc.), el recurso procedente es el de reposicin (art.
20.1 y 3 LC).

60

Jaime Vegas Torres


El Auto AP Barcelona, Sec. 15, de 5 de diciembre de 2012 (Roj: AAP B
9085/2012) considera que contra el Auto que desestime el recurso de
reposicin cabe apelacin diferida, conforme a lo dispuesto en el artculo
197.4 LC.

El plazo para recurrir (en apelacin o en reposicin) se computa desde la


notificacin del auto cuando recurran las partes personadas, y desde la
publicacin en el BOE del extracto de la declaracin de concurso, si el
recurrente es un interesado que no se hubiera personado en las
actuaciones sobre declaracin de concurso (art. 20.4 LC).
La apelacin del pronunciamiento de declaracin de concurso no tiene, en
principio, efecto suspensivo; pero el juez del concurso podr acordar
excepcionalmente -aunque la Ley no especifica con arreglo a qu criteriosla suspensin de las actuaciones, pronuncindose sobre el mantenimiento,
total o parcial, de las medidas cautelares que se hubiesen adoptado
(tampoco se sabe con arreglo a qu criterios) (art. 20.2 LC).
6) Costas procesales
Cuando se declare el concurso, las costas procesales de la tramitacin de la
solicitud se harn efectivas con cargo a la masa (arts. 20.1 y 84.2.2 LC).
I) Desestimacin de la solicitud
El auto desestimatorio de la solicitud de declaracin de concurso es
apelable, pero en este caso slo est legitimado el solicitante del concurso.
Si se desestima la solicitud de declaracin de concurso necesario las costas
han de imponerse al solicitante, salvo que el juez aprecie, y as lo razone,
que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Si lo solicita el
deudor, se liquidarn tambin los daos y perjuicios que se le hubieran
ocasionado con la solicitud de declaracin de concurso, que debern ser
satisfechos por el solicitante (art. 20.1 LC).

4.- El concurso voluntario y los acuerdos preconcursales


Las opciones del deudor ante la situacin de insolvencia. El
concurso voluntario: A) La solicitud del deudor; B) Decisin judicial
sobre la declaracin de concurso voluntario; C) Recursos contra el
auto sobre declaracin de concurso necesario. El acuerdo
extrajudicial de pagos: A) Deudores que pueden solicitar el acuerdo
extrajudicial de pagos; B) Admisibilidad del acuerdo extrajudicial de
pagos; C) Solicitud de apertura del procedimiento; D) Inadmisin de
la solicitud; E) Iniciacin del expediente y nombramiento del
mediador concursal; F) Convocatoria de la reunin; G) La propuesta
de acuerdo extrajudicial de pagos; H) La reunin de los acreedores;
I) Aprobacin del acuerdo extrajudicial de pagos; J) Impugnacin del
acuerdo; K) Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo; L) El
concurso consecutivo. Acuerdos de refinanciacin: A) Efectos de la
comunicacin de la iniciacin de negociaciones para alcanzar un
acuerdo de refinanciacin; B) Carcter no rescindible de los
acuerdos de refinanciacin que cumplan ciertos requisitos; C)
Extensin de los efectos del acuerdo de refinanciacin a acreedores
que no lo hayan suscrito o se hayan opuesto a l.
Las opciones del deudor ante la situacin de insolvencia
La Ley concursal ofrece al deudor que se encuentra en situacin de
insolvencia las siguientes opciones:
1) Solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos, siempre que se trate
de un empresario persona natural o persona jurdica que cumpla
determinados requisitos (arts. 5 bis y 231 y sigs. LC).
2) Iniciar negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciacin,
comunicndolo al Juzgado que sera competente para conocer del
concurso (arts. 5 bis y 71 bis.1, y D.A. 4 LC).
3) Iniciar negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta
anticipada de convenio, con vistas a solicitar ulteriormente la
declaracin de concurso voluntario presentando simultneamente la
propuesta (arts. 5 bis y 104 y sigs. LC).
4) Solicitar la declaracin de concurso voluntario (art. 5 LC).

62

Jaime Vegas Torres

Por cualquiera de estas vas el deudor insolvente puede obtener facilidades


de sus acreedores que le ayuden a salir de la crisis patrimonial y continuar
su actividad empresarial o profesional. El deudor, por tanto, puede estar
interesado en acogerse a cualquiera de estos mecanismos que la Ley pone
a su disposicin, cuya utilizacin constituye un derecho del deudor en
situacin de insolvencia frente a sus acreedores. A este respecto hay que
tener en cuenta que, cuando el deudor insolvente se acoge a cualquiera de
las vas indicadas, sus acreedores quedan sometidos a las consecuencias
que la ley establece para cada una de ellas, lo que puede implicar, en
determinadas circunstancias, que los acreedores tengan que soportar,
incluso contra su voluntad, sacrificios patrimoniales (aplazamientos, quitas,
transformacin de deuda en capital, etc.) que la Ley permite que se les
impongan con el fin de facilitar que el deudor salga de la situacin de
insolvencia.
Ahora bien, desde otra perspectiva, el deudor que se encuentra en situacin
de insolvencia tiene el deber de acogerse a alguno de los cuatro
mecanismos que la Ley pone a su disposicin, incluso aunque no le importe
que su empresa desaparezca o que no pueda seguir desarrollando su
actividad profesional, ni tenga inters en obtener facilidades de sus
acreedores que le ayuden a superar la crisis patrimonial.
Se trata de un deber que se impone al deudor desde que conoce o hubiera
debido conocer su estado de insolvencia y que ha de cumplir dentro de los
dos meses siguientes a dicho momento. A estos efectos, la Ley entiende
que, salvo prueba en contrario, el deudor conoce su estado de insolvencia
cuando haya ocurrido alguno de los hechos indicadores de la insolvencia a
que se refiere el artculo 2.4 de la LC (embargos que afecten de manera
generalizada a su patrimonio, cesacin en los pagos o liquidacin
apresurada o ruinosa). Cuando se trate de incumplimiento generalizado de
las obligaciones tributarias, con la seguridad social o con los trabajadores, el
plazo de dos meses se computa una vez que han transcurrido tres meses
desde que se inici el incumplimiento (arts. 5 y 5 bis.2 LC).
Si se opta por las negociaciones, sea para lograr un acuerdo de
refinanciacin o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio, o por solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos, desde que se
efecta la comunicacin al Juzgado se abre un plazo de tres meses
transcurrido el cual y sea cual sea el resultado alcanzado por dichas vas, si
el deudor no ha conseguido salir del estado de insolvencia deber solicitar
la declaracin de concurso dentro del mes siguiente (art. 5 bis.5 LC).
La Ley vincula a la comunicacin prevista en el artculo 5 bis determinados
efectos tendentes a favorecer el buen resultado de las negociaciones a que
se refiere el precepto: (i) queda en suspenso el deber de solicitar la
declaracin de concurso voluntario, que volver a nacer si, transcurridos
tres meses desde la comunicacin, el deudor contina en estado de
insolvencia, sea cual fuere el resultado de las negociaciones (art. 5 bis.2 y 5

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

63

LC); (ii) no podrn dirigirse ejecuciones singulares, judiciales o


extrajudiciales, contra bienes o derechos que resulten necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y las que
se encuentren pendientes sern suspendidas, cuando se trate de
ejecuciones que se encuentren en alguno de los casos previstos en el
artculo 5 bis.4 LC; (iii) no se admitirn solicitudes de declaracin de
concurso necesario, hasta pasados tres meses desde la comunicacin (art.
15.3 LC).

Los deberes a que se acaba de hacer referencia incumben al deudor


persona natural y, en el caso del deudor persona jurdica, a su rgano de
administracin o de liquidacin (art. 3.1 LC).
La consecuencia que la Ley anuda al incumplimiento de estos deberes
consiste en que, en caso de apertura de la seccin de calificacin, se
presumir que el concurso es culpable, lo que, salvo que el deudor pruebe
lo contrario, conducir a dicha calificacin (art. 165.1 LC) con las
correspondientes consecuencias negativas para el deudor persona natural o
para los administradores o liquidadores de la persona jurdica deudora,
pudiendo estos ltimos incluso llegar a ser condenados a la cobertura del
dficit concursal (arts. 165.1, 172 y 172 bis LC).
El concurso voluntario
A) La solicitud del deudor
1) El deber del deudor de solicitar la declaracin de concurso
El deudor tiene el deber de solicitar su propia declaracin de concurso
cuando se encuentre en alguno de los casos siguientes:
a) Cuando se encuentre en estado de insolvencia actual y no quiera solicitar
un acuerdo extrajudicial de pagos ni iniciar negociaciones con sus
acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciacin o para lograr apoyos
para una propuesta anticipada de convenio.
En este caso, el deudor deber presentar la solicitud dentro de los dos
meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia (art. 5.1 LC).

b) Cuando el deudor haya solicitado un acuerdo extrajudicial de pagos y,


transcurridos tres meses desde la comunicacin al Juzgado, contine en
estado de insolvencia.
La solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos puede hacerse dentro de los
dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o
debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 bis.2 LC). La comunicacin
al Juzgado se hace de oficio por el Notario o el Registrador Mercantil, una

64

Jaime Vegas Torres


vez que el mediador concursal acepta el cargo (art. 5 bis.1, II LC). Pasados
tres meses desde la comunicacin, se haya alcanzado o no el acuerdo
extrajudicial, el deudor deber solicitar la declaracin de concurso
voluntario, siempre que no haya salido del estado de insolvencia La
solicitud deber presentarse dentro del mes hbil siguiente (art. 5.5. LC).
Hay que tener en cuenta que durante la negociacin del acuerdo
extrajudicial de pagos el mediador concursal tiene el deber de solicitar la
declaracin de concurso cuando constate que no es posible alcanzar el
acuerdo (arts. 236.4 y 238.3 LC).

c) Cuando el deudor haya iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo


de refinanciacin y, transcurridos tres meses desde la comunicacin al
Juzgado, contine en estado de insolvencia.
El inicio de las negociaciones se deber comunicar al Juzgado dentro de los
dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o
debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 bis.2 LC). Pasados tres
meses desde la comunicacin, sea cual sea el resultado de las
negociaciones, si el deudor sigue en estado de insolvencia, deber solicitar
la declaracin de concurso dentro del mes hbil siguiente (art. 5.5 LC).

d) Cuando el deudor haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones


a una propuesta anticipada de convenio, pasados tres meses desde la
comunicacin al Juzgado, deber solicitar la declaracin de concurso
voluntario dentro del mes hbil siguiente, presentando o no al mismo tiempo
la propuesta anticipada de convenio, en funcin del resultado de la
negociacin (art. 5 bis.5 LC).
Tambin para este caso se contempla la salvedad de que durante los tres
meses de negociaciones el deudor hubiera salido del estado de insolvencia.

2) Facultad del deudor de solicitar la declaracin de concurso en caso de


insolvencia inminente
Con independencia de lo anterior, el deudor tiene la facultad de solicitar la
declaracin de concurso cuando no se encuentre en estado de insolvencia
pero prevea que en un futuro prximo no podr cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones (insolvencia inminente) (art. 2.3 LC).
3) Consideracin de concurso voluntario
Cuando el concurso se declare a instancia del deudor tendr la
consideracin de voluntario, salvo que en los tres meses anteriores a la
fecha de la solicitud del deudor se hubiera admitido a trmite otra
presentada por cualquier legitimado, y el concurso no hubiera llegado a
declararse porque el solicitante hubiera desistido, no hubiera comparecido o
no se hubiese ratificado (art. 22 LC).

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

65

Si hay varias solicitudes presentadas antes de que se dicte el auto de


declaracin de concurso, se atiende a la fecha de presentacin, de modo
que el concurso ser voluntario cuando la primera solicitud presentada sea
la del deudor y necesario en otro caso. A estos efectos, cuando la solicitud
del deudor haya sido precedida de una de las comunicaciones del artculo 5
bis LC, se entiende que la solicitud se present en la fecha de la
comunicacin.

4) Solicitud y documentos que han de acompaarla


La solicitud del deudor se presentar por escrito, por medio de Procurador
con poder especial (art. 6.2.1 LC) y con firma de Abogado (art. 184.2 LC).
Al solicitar el concurso, el deudor deber justificar su endeudamiento y su
estado de insolvencia actual o inminente (art. 2.3 LC). A tal efecto, deber
acompaar al escrito de solicitud los siguientes documentos (art. 6.2 LC):
1. Una "memoria expresiva de la historia econmica y jurdica del
deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado
durante los tres ltimos aos y de los establecimientos, oficinas y
explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se
encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad
patrimonial" (art. 6.2.2 LC)
En la memoria habrn de expresarse, adems, en sus respectivos casos,
los siguientes datos: si el deudor fuera persona casada, la identidad del
cnyuge y el rgimen econmico del matrimonio; si el deudor fuera persona
jurdica, la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de
los administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de
cuentas; si el deudor persona jurdica formara parte de un grupo de
empresas, se deber enumerar las entidades integradas en ste; si el
deudor tuviera admitidos valores a cotizacin en mercado secundario oficial
deber expresarlo tambin en la memoria; si se tratase de una herencia, se
indicarn los datos del causante.

2. Un inventario de bienes y derechos (art. 6.2.3 LC)


Respecto de cada uno de los bienes y derechos que se incluyan en el
inventario deber expresarse su naturaleza, lugar en que se encuentre,
datos de identificacin registral en su caso, valor de adquisicin,
correcciones valorativas que procedan y estimacin del valor real actual. Se
indicarn tambin los gravmenes, trabas y cargas que afecten a los bienes
y derechos, con expresin de su naturaleza y los datos de identificacin.

3. Una relacin de acreedores (art. 6.2.4 LC)


Los acreedores se enumerarn por orden alfabtico, con expresin de (i) su
identidad, domicilio y direccin electrnica, y (ii) de la cuanta y el
vencimiento de los respectivos crditos y las garantas personales o reales
constituidas. Si algn acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se

66

Jaime Vegas Torres


identificar el procedimiento correspondiente y se indicar el estado de las
actuaciones.

4. La plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del rgano


de representacin de los mismos si lo hubiere (art. 6.2.5 LC)
5. La documentacin contable a que se refiere el art. 6.3 LC,
cuando el deudor est legalmente obligado a llevar contabilidad
Se trata de los siguientes documentos: a) cuentas anuales y, en su caso,
informes de gestin o informes de auditora correspondientes a los tres
ltimos ejercicios; b) memoria de los cambios significativos operados en el
patrimonio con posterioridad a las ltimas cuentas anuales formuladas y
depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuanta
excedan del giro o trfico ordinario del deudor; c) estados financieros
intermedios elaborados con posterioridad a las ltimas cuentas anuales
presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a
comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras; d) en el caso de que
el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante
o como sociedad dominada, acompaar tambin las cuentas anuales y el
informe de gestin consolidados correspondientes a los tres ltimos
ejercicios sociales y el informe de auditora emitido en relacin con dichas
cuentas, as como una memoria expresiva de las operaciones realizadas
con otras sociedades del grupo durante ese mismo perodo.

Cuando no se acompae alguno de los documentos anteriores o falte en


ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deber expresar
en su solicitud la causa que lo motive (art. 6.5 LC).
5) Posible propuesta de convenio anticipada
Junto con la solicitud de declaracin de concurso voluntario se puede
presentar por el deudor una propuesta de convenio anticipada, sobre cuya
admisin a trmite decidir el juez en el auto de declaracin de concurso y
que, en caso de ser admitida, se tramitar durante la fase comn del
concurso (arts. 104.1 y 106.2 LC).
Si se presenta con la solicitud de declaracin de concurso voluntario es
suficiente para su admisin que la propuesta anticipada de convenio cuente
con adhesiones de acreedores que representen la dcima parte del pasivo
presentado por el deudor. Cuando se presente en un momento posterior,
ser necesario que las adhesiones superen la quinta parte del pasivo (art.
106.1 LC).

6) Posible peticin de liquidacin


Nada impide que el deudor pida la liquidacin al mismo tiempo que solicita
la declaracin de concurso voluntario, ya que la liquidacin se puede pedir
en cualquier momento (art. 142.1 LC). En principio, el deudor no tiene que
presentar plan de liquidacin, en cuyo caso, segn dicho precepto, se

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

67

acordara la apertura de la liquidacin dentro de los diez das siguientes a


la solicitud, con los efectos consiguientes. Ha de entenderse, en cualquier
caso, que slo cabe la apertura de la fase de liquidacin si se declara el
concurso, por lo que dicha apertura tendr que acordarse, cuando proceda,
bien en el propio auto de declaracin de concurso, bien en una resolucin
posterior. Tras la apertura de la liquidacin, la administracin concursal
tendra que presentar el plan de liquidacin en el informe del artculo 75
(arts. 75.2.4 y 148.1 LC).
Como caso especial, la Ley contempla la presentacin por el deudor de un
plan de liquidacin, junto con la solicitud de declaracin de concurso,
cuando el plan consista en una propuesta escrita vinculante de compra de
la unidad productiva en funcionamiento. Para este caso, la Ley dispone que
se aplique necesariamente el procedimiento abreviado (art. 190.3 LC) con
determinadas especialidades reguladas en el artculo 191 ter LC.

B) Decisin judicial sobre la declaracin de concurso voluntario


El juez debe examinar si la solicitud o la documentacin que la acompaa
adolecen de algn defecto procesal o material y comprobar que la
documentacin sea suficiente. Si todo estuviera correcto, el juez resolver
sobre la declaracin de concurso en el mismo da en que le fuera repartida
la solicitud o en el siguiente hbil (art. 13.1 LC); en otro caso, sealar al
solicitante un nico plazo de justificacin o subsanacin, que no podr
exceder de cinco das, y resolver despus de que el deudor cumplimente
el trmite de subsanacin o transcurra el plazo para hacerlo (art. 13.2 LC).
El juez declarar el concurso si de la documentacin aportada, apreciada en
su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el
art. 2.4, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor (art.
14.1).
La remisin al art. 2.4 es un tanto desconcertante, pues como se ha visto, al
deudor no se le pide que funde su solicitud en los hechos previstos en dicho
precepto, sino que directamente alegue y acredite encontrarse en estado de
insolvencia actual o inminente.

El contenido del auto de declaracin de concurso voluntario es el mismo


que en el caso de concurso necesario, con las siguientes modificaciones:
a) expresar que el concurso es voluntario;
b) indicar, en su caso, que el deudor ha pedido la liquidacin;
c) se pronunciar, tambin en su caso, sobre la admisin a trmite
de la propuesta de convenio anticipada que hubiera formulado el
deudor (art. 106.2);

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Jaime Vegas Torres


d) acordar, como regla, que el deudor mantenga sus facultades de
disposicin
y administracin, con intervencin de los
administradores concursales (art. 40.1 LC);
e) no se har el requerimiento al deudor para que presente la
documentacin del art. 6.2 (cfr. art. 21.1.3 LC).

C) Recursos contra el auto sobre declaracin de concurso voluntario


El art. 14 LC, que es el precepto que regula la tramitacin de la declaracin
de concurso voluntario, solamente contempla la posibilidad de impugnar el
auto que desestime la solicitud de concurso y nicamente mediante recurso
de reposicin (art. 14.2).
No es apelable, por tanto, el auto que desestima la solicitud de concurso
voluntario, ni tampoco el que desestima el recurso de reposicin interpuesto
contra ste (Auto AP Madrid, Sec. 28, de 9 de julio de 2012, Roj: AAP M
9898/2012; Auto AP Madrid, Sec. 28, de 12 de septiembre de 2011, Roj:
AAP M 11833/2011; Auto AP Sevilla, Sec. 5, de 31 de mayo de 2010, Roj:
AAP SE 1788/2010; Auto AP Tarragona, Sec. 1, de 8 de octubre de 2008,
Roj: AAP T 933/2008). Alguna Audiencia, no obstante, considera admisible
el recurso de apelacin (Auto AP Las Palmas de Gran Canaria, Sec. 4, de 7
de septiembre de 2009, Roj: AAP GC 2179/2009, que trata la cuestin con
mucha extensin, y Auto AP Las Palmas de Gran Canaria, Sec. 4, de 22 de
febrero de 2010, Roj: AAP GC 1543/2010, entre otros de la misma
Audiencia).

Ms dudas se plantean acerca de si es apelable el auto que estima la


solicitud y declara el concurso voluntario. Teniendo en cuenta que, por un
lado, la Ley no prev un trmite de oposicin posterior a la declaracin de
concurso voluntario y que, por otro, sera inconstitucional, por determinante
de indefensin, privar a los sujetos a quienes la declaracin de concurso
pueda perjudicar de toda oportunidad de alegar y probar sobre la
procedencia de que el concurso se declare, cabe defender que el art. 20.3,
en cuanto legitima para recurrir en apelacin el pronunciamiento de
declaracin de concurso a "cualquier persona que acredite inters legtimo,
aunque no hubiera comparecido con anterioridad" es aplicable no slo al
caso de declaracin de concurso necesario (nico al que se refiere dicho
precepto), sino tambin, por analoga, al de declaracin de concurso
voluntario.
Considera admisible la apelacin contra el auto de declaracin de concurso
voluntario el Auto AP Barcelona, Sec. 15, de 5 de diciembre de 2012 (Roj:
AAP B 9085/2012); hay tambin resoluciones que tramitan y deciden el
recurso de apelacin contra el auto de declaracin de concurso sin
cuestionarse su admisibilidad: Auto AP Logroo, Sec. 1, de 27 de diciembre
de 2010 (Roj: AAP LO 313/2010); Auto AP Pontevedra, Sec. 1, de 27 de
enero de 2006 (Roj: AAP PO 316/2006). No obstante, el silencio del art. 14
LC ha sido entendido mayoritariamente en el sentido de que el auto de

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

69

declaracin de concurso voluntario no es apelable: as lo sostuvo la propia


seccin 15 de la AP Barcelona, antes de la resolucin arriba citada, en Auto
de 6 de julio de 2011 (Roj: AAP B 4039/2011); Auto AP Len, Sec. 1, de 23
de noviembre de 2011 (Roj: AAP LE 740/2011); Auto AP Zaragoza, Sec. 5,
de 28 de junio de 2010 (Roj: AAP Z 1215/2010), con un voto particular
favorable a la admisibilidad de la apelacin; Auto AP Oviedo Sec. 1, de 9 de
julio de 2009 (Roj: AAP O 478/2009); Auto AP Huesca Sec. 1, de 24 de abril
de 2008 (Roj: AAP HU 2/2008).
Es comprensible que en las actuaciones de declaracin del concurso
voluntario slo intervengan inicialmente el deudor y el juez, puesto que
sera muy difcil precisar la legitimacin pasiva en los casos de declaracin
de concurso voluntario (no tendra sentido, desde luego, exigir la audiencia
previa de todos los acreedores incluidos en la relacin presentada por el
deudor). Ahora bien, esto sentado, no cabe ignorar que hay sujetos a
quienes la declaracin de concurso puede perjudicar gravemente: sin ir ms
lejos, los acreedores con ejecucin singular despachada y bienes
embargados suficientes; o los acreedores hipotecarios, cuyos derechos se
ven seriamente afectados por la declaracin de concurso. Y a estos sujetos
hay que reconocerles la posibilidad de defenderse frente a una declaracin
de concurso que les perjudica y que quiz consideran improcedente,
permitindoles alegar y presentar pruebas acerca de la procedencia o
improcedencia de tal declaracin. Si esta oportunidad no se les concede
con carcter previo a la resolucin judicial sobre declaracin de concurso,
tendr que concedrseles despus, bien mediante un trmite de oposicin
ante el propio juez del concurso, bien mediante la posibilidad de recurrir el
auto de declaracin.

El acuerdo extrajudicial de pagos


La Ley le permite al deudor que se encuentre en estado de insolvencia, si
se cumplen ciertos requisitos, acudir a un procedimiento especial cuyo
objeto es alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores,
que permita al deudor salir del estado de insolvencia y evitar as la
declaracin de concurso.
En sntesis, el deudor ha de acudir a un Registrador Mercantil, a un Notario
o a una Cmara de Comercio quien, a solicitud de aqul, nombra a un
mediador concursal. El mediador convoca al deudor y a los acreedores a
una reunin, en la que se discute y se vota sobre una propuesta de acuerdo
extrajudicial de pagos remitida con antelacin a los asistentes por el propio
mediador concursal. Si se aprueba el plan, se eleva a escritura pblica y se
inicia la fase de cumplimiento, supervisada por el mediador concursal. Si no
se aprueba el plan, o el plan aprobado no se cumple, el propio mediador
concursal solicita la declaracin del concurso, a no ser que el deudor
hubiera salido del estado de insolvencia.

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Jaime Vegas Torres

A) Deudores que pueden solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos


El acuerdo extrajudicial de pagos se puede solicitar nicamente por
deudores que cumplan ciertos requisitos:
1) Deudor persona natural. En este concepto se incluye a todos los
deudores que sean personas naturales, tengan o no la condicin de
empresarios. La condicin de empresario persona natural se
reconoce, a estos efectos, a quienes tengan tal condicin de
acuerdo con la legislacin mercantil y tambin a los profesionales, a
las personas fsicas que sean empresarios a los efectos de la
Seguridad Social y a los trabajadores autnomos (art. 231.1 LC).
2) Personas jurdicas, sean o no sociedades de capital, excepto las
entidades aseguradoras y reaseguradoras (art. 231.2 y 5 LC).
Aun perteneciendo a uno de los dos grupos anteriores, no se permite el
acceso a este procedimiento, en los trminos que precisa el art. 231.3 LC, a
(i) los deudores que en los diez aos anteriores hubiesen sido condenados
en sentencia firme penal por determinados delitos, y (ii) los que en los
ltimos cinco aos hubieran sido declarados en concurso o hubieran
alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciacin
con sus acreedores homologado judicialmente; tampoco los deudores que
se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de
refinanciacin, ni aquellos cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida
a trmite (art. 231.4 LC).
B) Admisibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos
Para que pueda iniciarse el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos
la Ley exige que se cumplan ciertos requisitos:
1) Si el deudor es persona natural, el procedimiento que nos ocupa
solamente podr seguirse cuando la estimacin inicial del pasivo no supere
los cinco millones de euros, lo que deber acreditarse mediante la
presentacin del correspondiente balance cuando se trate de deudor
persona natural empresario (art. 231.1 LC).
2) Si el deudor es persona jurdica, se requiere (i) que se cumplan los
requisitos del artculo 190.1 (los que determinan que se considere que el
concurso no reviste especial complejidad); y (ii) que el deudor disponga de
activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo (art. 231.2
LC).
3) El deudor debe encontrarse en situacin de insolvencia. Si es persona
natural, podr promover el procedimiento tanto en caso de insolvencia
actual como en caso de insolvencia inminente; cuando el deudor sea

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

71

persona jurdica, nicamente cuando se encuentre en estado de insolvencia


actual (art. 231.2.a) LC).
C) Solicitud de apertura del procedimiento
El deudor que pretenda lograr un acuerdo extrajudicial de pagos deber
solicitarlo por medio de un formulario normalizado, con el contenido previsto
en el artculo 232.2 LC. En la solicitud se pedir el nombramiento de un
mediador concursal (art. 232.1 LC).
La solicitud se dirigir (i) al Registrador Mercantil correspondiente al
domicilio del deudor, cuando ste sea empresario o entidad inscribible, o
bien (ii) al notario del domicilio del deudor, en los dems casos (art. 232.3
LC). Tambin podr dirigirse la solicitud, cuando el deudor sea persona
jurdica o persona natural empresario, (iii) a las Cmaras Oficiales de
Comercio, Industria, Servicios y Navegacin cuando hayan asumido
funciones de mediacin de conformidad con su normativa especfica y a la
Cmara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegacin de Espaa.
No obstante, cuando se trate de deudor persona natural que no sea
empresario, la solicitud nicamente podr dirigirse al notario del domicilio
del deudor (art. 242 bis.1 1 LC).

Presentada la solicitud, el deudor debe abstenerse de realizar cualquier acto


de administracin y disposicin que exceda los actos u operaciones propias
del giro o trfico de su actividad (art. 235.1 LC).
D) Inadmisin de la solicitud
El Registrador Mercantil, el Notario o la Cmara de Comercio inadmitirn la
solicitud cuando no se cumplan los requisitos legalmente exigidos, falte
algn documento esencial o los presentados fueran incompletos. Si el
defecto fuera subsanable, antes de acordar la inadmisin, se conceder al
solicitante un plazo de subsanacin. Cuando la solicitud sea inadmitida,
queda abierta la posibilidad de que se presente otra en la que ya no estn
presentes los defectos de que adoleciera la primera (art. 232.3 LC).
En principio, esto exigira al receptor de la solicitud enjuiciar, entre otras
cuestiones, el estado de insolvencia del deudor y, tratndose de persona
jurdica, si es insolvencia actual o inminente, pues slo en el primer caso
sera admisible el procedimiento; tambin, cuando se presente la solicitud
por persona jurdica, si se cumplen los requisitos de falta de complejidad del
artculo 190.1 LC. Se trata, como se puede apreciar, de enjuiciamientos
nada sencillos que, si se toman en serio las previsiones legales, deberan
requerir la aportacin por el deudor de voluminosa documentacin y
concienzudo estudio de la misma por parte del Registrador, del Notario o de
la Cmara de Comercio.

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Jaime Vegas Torres


Tampoco dice nada la Ley sobre medios de impugnacin de la decisin de
inadmisin. Tratndose de un acto de sujetos no titulares de la funcin
jurisdiccional del Estado (Registrador, Notario, Cmara de Comercio)
tendra que garantizarse, como mnimo, el control judicial de la legalidad del
acto, como exigencia constitucional derivada de los artculos 24.1 y 106.1
de la Constitucin. No obstante, ante la ausencia de previsiones legales al
respecto, es difcil determinar cul podra ser el rgano judicial competente
y el cauce procesal de ese control judicial.

E) Iniciacin del expediente y nombramiento del mediador concursal


Si el Registrador o Notario no aprecia ninguna causa de inadmisin,
nombrar un mediador concursal. La designacin se hace por riguroso
orden dentro de una lista de mediadores suministrada por el Registro de
Mediadores e Instituciones de Mediacin del Ministerio de Justicia y que se
publica en el BOE (art. 233.1 LC).
Cuando la solicitud se haya dirigido a una Cmara de Comercio, la propia
cmara asume las funciones de mediacin y designar a tal efecto una
comisin de la que deber formar parte, al menos, un mediador concursal.
En los casos de deudor persona natural no empresario, las funciones del
mediador se llevan a cabo, en principio, por el Notario ante quien se haya
presentado la solicitud, si bien ste puede designar un mediador concursal
si lo estima conveniente o lo solicita el deudor (art. 242 bis.1.3 LC).

El nombramiento se comunica al mediador y, aceptado por ste, el


Registrador, el Notario o la Cmara de Comercio deben dar publicidad a la
iniciacin del procedimiento por las siguientes vas: (i) comunicarn la
apertura de negociaciones al juez competente para la declaracin de
concurso (arts. 233.3 y 5 bis.1 LC); (ii) acordarn la publicacin de la
apertura de negociaciones en el Registro Pblico Concursal (art. 233.3 LC);
(iii) comunicarn el nombramiento de mediador a los registros pblicos de
bienes, al Registro Civil y a los dems registros pblicos que corresponda
(art. 233.3 LC); y (iv) remitir comunicaciones a la Agencia Estatal de la
Administracin Tributaria, a la Tesorera General de la Seguridad Social, y a
la representacin de los trabajadores, si la hubiere, con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 233.4 LC.
La Ley vincula a publicacin de la apertura del expediente los siguientes
efectos:
1) El deudor podr continuar con su actividad laboral, empresarial o
profesional, pero deber abstenerse de realizar actos de administracin y
disposicin distintos de los propios del giro o trfico de su actividad (art.
235.1 LC)
2) El deudor no podr ser declarado en concurso, mientras se encuentre
negociando el acuerdo extrajudicial (art. 235.5 LC).

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

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3) Los acreedores que pudieran verse afectados por el acuerdo extrajudicial


de pagos no podrn iniciar ni continuar ejecuciones singulares contra el
patrimonio del deudor, mientras duren las negociaciones y hasta un mximo
de tres meses (art. 235.2.a) LC). El lmite temporal es de dos meses cuando
se trate de deudor persona natural no empresario (art. 242 bis.1. 8).
Se exceptan de esta regla los acreedores con garanta real, en los
trminos previstos en el artculo 235.2.a) LC. Tampoco afecta la regla a los
acreedores de derecho pblico, ya que, por disposicin expresa de la ley,
no les afecta el acuerdo extrajudicial (art. 231.5 LC).
Los acreedores con garanta personal no podrn promover ejecucin contra
el deudor, pero s contra el fiador (art. 235.4).
Por lo dems, hay que tener en cuenta que las ejecuciones que se
promuevan no podrn dirigirse contra bienes o derechos que resulten
necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor hasta que se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos (art. 5.4 LC).

4) Los acreedores que puedan verse afectados por el acuerdo debern


abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situacin en que se
encuentren respecto del deudor comn (art. 235.2.b) LC).
F) Convocatoria de la reunin
Tras la aceptacin del cargo, el mediador concursal debe comprobar (i) los
datos y la documentacin aportados por el deudor, requiriendo, en su caso,
los complementos y correcciones que fueran necesarios, y (ii) la existencia y
la cuanta de los crditos (art. 234.1 LC).
Hechas las anteriores comprobaciones, el mediador deber convocar al
deudor y a los acreedores a una reunin que tendr por finalidad alcanzar
un acuerdo de pago. La convocatoria debe efectuarse en los diez das
siguientes a la aceptacin del cargo y la fecha de la reunin se fijar dentro
de los dos meses siguientes a la aceptacin (art. 234.1 y 2).
En caso de deudor persona natural no empresario, la convocatoria se
efectuar en los quince das siguientes a la presentacin de la solicitud ante
el notario, cuando no se haya designado mediador, o en los diez das
siguientes a la aceptacin del cargo por el mediador, en otro caso; y la
reunin deber celebrarse en los treinta das siguientes a su convocatoria
(art. 242 bis.1.5 LC).

Debern ser convocados a la reunin los acreedores que figuren en la lista


presentada por el deudor o de cuya existencia tenga conocimiento el
mediador concursal por cualquier otra va, exceptuando nicamente a los
acreedores de derecho pblico (art. 234.2 LC).

74

Jaime Vegas Torres

G) La propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos


El mediador concursal debe someter a los acreedores una propuesta de
acuerdo extrajudicial de pagos que cuente con el consentimiento del
deudor. En cuanto al contenido de la propuesta se ha de tener en cuenta lo
siguiente:
1) Puede proponer (i) esperas que no pasen de diez aos; (ii)
quitas, no sujetas a ninguna limitacin; (iii) cesin de bienes a los
acreedores en pago o para pago de las deudas; (iv) conversin de
deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora; y (v)
conversin de deuda en cualquier instrumento financiero de rango,
vencimiento o caractersticas distintas de la deuda original (art.
236.1 LC).
Se prohbe expresamente que la propuesta consista en la liquidacin global
del patrimonio del deudor para satisfaccin de sus deudas. Tampoco se
admite que la propuesta altere el orden de prelacin de crditos legalmente
establecido, salvo que los acreedores postergados consientan
expresamente (art. 236.1 i.f. LC). Por otro lado, cuando el deudor sea
persona natural no empresario, no cabe proponer la capitalizacin de la
deuda ni su conversin en otros instrumentos financieros (art. 242 bis.1.7).

2) Debe incluir un plan de pagos, con detalle de los recursos


previstos para su cumplimiento (art. 236.2 LC).
3) Debe incluir las previsiones sobre pago de los crditos de
derecho pblico, acompaando, en su caso, el acuerdo o solicitud
de aplazamiento de dichos crditos ante la administracin
correspondiente (art. 236.2 i.f. LC).
4) Debe acompaarse de un plan de viabilidad, que incluir (i) una
propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones,
incluyendo, en su caso, el pago de alimentos para el deudor y su
familia, y (ii) un plan de continuacin de la actividad profesional o
empresarial del deudor (art. 236.1.II LC).
El mediador concursal debe remitir la propuesta de acuerdo a los
acreedores tan pronto como sea posible y en cualquier caso con una
antelacin mnima de 20 das a la fecha de la reunin (art. 236.1 LC). En
caso de deudor persona natural no empresario, la propuesta se remitir a
los acreedores con una antelacin mnima de quince das naturales a la
fecha de la reunin (art. 242 bis.1.6 LC).
En los diez das naturales siguientes al envo, los acreedores pueden:
a) Presentar propuestas alternativas o propuestas de modificacin.
En este caso, pasado el plazo de diez das, el mediador remitir a

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

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los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el


deudor (art. 236.3 LC).
b) Comunicar al mediador su decisin de no continuar sus
negociaciones. Si realizan esta comunicacin acreedores que
representen la mayora del pasivo que pueda verse afectada por el
acuerdo, y el deudor se encontrase en situacin de insolvencia
actual o inminente, el mediador concursal deber solicitar de
inmediato la declaracin de concurso (art. 236.4 LC).
H) La reunin de los acreedores
En los diez das naturales anteriores a la reunin, los acreedores
convocados pueden manifestar su aprobacin o su oposicin al plan de
pagos.
Los acreedores convocados que no realicen la anterior manifestacin deben
asistir a la reunin; en caso de no hacerlo, si sus crditos no estn
asegurados con garanta real, se calificarn como subordinados en caso de
que fracasara la negociacin y fuera declarado el concurso del deudor
comn (art. 237.1 LC).
En la reunin se debatir sobre la propuesta de acuerdo extrajudicial de
pagos. Se podrn proponer y aprobar modificaciones, excepto en lo que se
refiere a las condiciones de pago de los acreedores que hubiesen
manifestado su aprobacin antes de la reunin y no hubieran asistido a sta
(art. 237.2 LC).
La propuesta de acuerdo ser sometida a votacin en la reunin. De los
artculos 238.1 y 238 bis.3 parece deducirse la exigencia de diferentes
mayoras en funcin del contenido de la propuesta y de los sujetos a los que
afectar el acuerdo alcanzado.
1) Para que el acuerdo afecte a los acreedores sin garanta real o a los que
s la tienen, si hubiesen votado a favor y, en otro caso, por la parte de los
crditos que exceda del valor de la garanta real, se exigen las siguientes
mayoras, en funcin del contenido de la propuesta:
1.a) Basta el apoyo del 60 por ciento del pasivo que pudiera verse
afectado por el acuerdo para la aceptacin de propuestas que
contemplen esperas de duracin no superior a cinco aos, quitas no
superiores al 25 por ciento o conversin de deuda en prstamos
participativos durante un plazo mximo de 5 aos (art. 238.1.a) LC).
1.b) Es necesario un apoyo de al menos un 75 por ciento del pasivo
para la aceptacin de propuestas que contemplen esperas de 5
aos o ms, o quitas superiores al 25 por ciento, o cualquiera de las

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Jaime Vegas Torres


dems medidas previstas en el artculo 236.1 LC, distintas de las
mencionadas en el subapartado a) anterior (art. 238.1.b) LC).

2) Para que el acuerdo afecte a acreedores con garanta real que no hayan
votado a favor, por la parte de sus crditos cubierta por el valor de la
garanta se requieren las siguientes mayoras (art. 238 bis.3 LC):
2.a) El 65 por ciento, al menos, de garantas aceptantes sobre el
valor total de las garantas otorgadas, cuando el contenido de la
propuesta se limite a lo previsto en el artculo 238.1.a) LC.
2.b) El 80 por ciento, al menos, de garantas aceptantes sobre el
valor total de las garantas otorgadas, cuando el contenido de la
propuesta sea el previsto en el artculo 238.1.b) LC.
Si no se alcanza la mayora necesaria para la aceptacin del acuerdo, y el
deudor continuara en estado de insolvencia, el mediador concursal debe
solicitar la declaracin de concurso, que el juez acordar de forma
inmediata, conforme a lo previsto en el artculo 238.3 LC. Este concurso se
ajustar a lo previsto en el artculo 242 para el concurso consecutivo.
I) Aprobacin del acuerdo extrajudicial de pagos
Si la propuesta de acuerdo es aceptada por los acreedores con la mayora
legalmente exigida, se documenta en escritura pblica y se cierra el
expediente (art. 238.2 LC).
El Registrador, el Notario o la Cmara de Comercio deben dar publicidad al
cierre del expediente por las siguientes vas: (i) comunicacin al juez
competente para la declaracin de concurso; (ii) publicacin de la existencia
del acuerdo en el Registro Pblico Concursal; y (iii) remisin de certificacin
a los registros pblicos de bienes para cancelacin de las anotaciones
practicadas (art. 238.2 LC).
La aprobacin del acuerdo produce los siguientes efectos:
1) Aplazamiento, remisin o extincin de los crditos, de acuerdo
con lo pactado (art. 240.2 LC).
2) No se podrn iniciar ni continuar ejecuciones singulares por
deudas anteriores a la comunicacin de la apertura del expediente y
se cancelarn a peticin del deudor los embargos que se hubieran
practicado (art. 240.1 LC).
3) Respecto a los obligados solidariamente con el deudor y a sus
fiadores o avalistas, la Ley distingue: (i) los acreedores que no
hayan apoyado el acuerdo pero resulten afectados por el mismo,
conservan todos sus derechos frente a dichos sujetos; y (ii) los

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

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acreedores que hayan suscrito el acuerdo extrajudicial mantienen o


no sus derechos frente a obligados solidarios, fiadores o avalistas
en funcin de lo que se hubiera acordado en la respectiva relacin
jurdica (art. 240.3 y 4 LC).
J) Impugnacin del acuerdo
nicamente pueden impugnar el acuerdo los acreedores afectados que no
hubieran sido convocados a la reunin o que hubieran manifestado
expresamente su oposicin al acuerdo (bien votando en contra en la
reunin, bien mediante comunicacin al mediador en los diez das
anteriores).
El plazo para impugnar el acuerdo es de diez das desde su publicacin.
La competencia para conocer de la impugnacin corresponde al juzgado
competente para conocer del concurso del deudor (art. 239.1 LC).
La Ley pretende limitar los motivos en que puede basarse la impugnacin a
los siguientes:
1) La falta de concurrencia de las mayoras exigidas para la
adopcin del acuerdo
2) La superacin de los lmites establecidos para las quitas, esperas
y dems medidas previstas en el artculo 236.1 LC, y
3) La desproporcin de las medidas acordadas (art. 239.2 LC).
Cabe plantear, no obstante, si sera admisible la impugnacin basada en
haberse seguido el procedimiento pese a no cumplirse los requisitos de
admisibilidad establecidos en el artculo 231 LC (que el deudor no est en
estado de insolvencia; pasivo no superior a cinco millones, si el deudor es
persona natural, etc.). Hay que notar que, si no se admite la impugnacin
por este motivo, los eventuales errores del Registrador, el Notario o la
Cmara de Comercio al admitir a trmite una solicitud en casos en que no
se cumplan dichos requisitos quedaran al margen de cualquier control
jurisdiccional de legalidad lo que, igual que ocurra con la decisin de
inadmisin, podra no ser conforme con las exigencias de los artculos 24.1
y 106.1 de la Constitucin.

La impugnacin se tramita como incidente concursal. Si se formulan varias


impugnaciones de un mismo acuerdo, se tramitan conjuntamente en el
mismo procedimiento (art. 239.3 LC).
La admisin a trmite de la impugnacin no suspende la ejecucin del
acuerdo (art. 239.2 LC).

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Jaime Vegas Torres

La impugnacin se resuelve mediante sentencia. Si se estima la


impugnacin, se anula el acuerdo, debiendo publicarse la sentencia en el
Registro Pblico Concursal (art. 239.4 LC). Anulado el acuerdo, se declarar
el concurso del deudor, que se ajustar a las previsiones del artculo 242 LC
sobre el concurso consecutivo (art. 239.6 LC).
Contra la sentencia que decida la impugnacin cabe recurso de apelacin
que ser de tramitacin preferente (art. 239.5 LC).
K) Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo
Aprobado el acuerdo extrajudicial de pagos el deudor debe cumplir lo que
se haya convenido. Corresponde al mediador concursal supervisar el
cumplimiento del acuerdo (art. 241.1 LC).
Una vez que el acuerdo extrajudicial de pagos haya sido cumplido en su
integridad, el mediador concursal lo har constar en acta notarial que se
publicar en el Registro Pblico Concursal (art. 241.2 LC).
Ahora bien, si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el
mediador concursal deber instar el concurso. En este caso, para la
declaracin de concurso, no ser preciso comprobar la insolvencia del
deudor, ya que legalmente se considera que el deudor que no cumple el
acuerdo extrajudicial de pagos se encuentra en dicho estado (art. 241.3 LC).
El concurso declarado como consecuencia del incumplimiento del acuerdo
extrajudicial de pagos es un concurso consecutivo sujeto a las reglas
especiales establecidas en el artculo 242 LC.
L) El concurso consecutivo
El fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos, bien porque no se consigue el
acuerdo, bien porque el alcanzado es anulado, o bien por incumplimiento de
sus previsiones, conduce, como regla general, a la declaracin de concurso
del deudor. La Ley se refiere a este concurso como concurso consecutivo
y regula sus especialidades en el artculo 242.
El concurso consecutivo se rige por lo dispuesto para el procedimiento
abreviado, con ciertas particularidades, entre las que cabe destacar (i) que
la administracin concursal se confa, como regla, al mediador concursal; (ii)
que se consideran crditos contra la masa los gastos del expediente
extrajudicial y los crditos del artculo 84 LC generados durante la
tramitacin de dicho expediente; (iii) que el periodo de dos aos anteriores a
efectos de actos rescindibles se computa desde la fecha de solicitud de
nombramiento de mediador concursal; y (iv) que los acreedores que
hubieran firmado el acuerdo extrajudicial no tienen que comunicar sus
crditos en el concurso.

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

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Aunque normalmente el concurso consecutivo conducir a la liquidacin, la


Ley no excluye que pueda terminar mediante convenio, que puede ser
promovido por el deudor o por el mediador concursal mediante la
presentacin de una propuesta anticipada de convenio junto con la solicitud
de declaracin de concurso, o bien en los quince das siguientes a la
declaracin de concurso cuando sta haya sido solicitada por acreedores
(art. 242.2.1 y 7 LC).
Tras el concurso consecutivo, el deudor persona natural puede quedar
exonerado del pasivo insatisfecho en la liquidacin, con sujecin a lo
previsto en el artculo 178 bis LC.
Acuerdos de refinanciacin
El deudor que se encuentre en estado de insolvencia puede intentar evitar
la declaracin de concurso mediante la obtencin de financiacin adicional
que le permita salir de dicho estado y hacer frente al pago de sus deudas, al
mismo tiempo que adopta las medidas que sean necesarias para evitar caer
de nuevo en la insolvencia.
La Ley Concursal procura favorecer estos acuerdos (o por lo menos no ser
un obstculo a los mismos), por las siguientes vas:
1) Atribuyendo determinados efectos a la simple comunicacin por
el deudor al juzgado de la iniciacin de negociaciones para alcanzar
un acuerdo de refinanciacin de los previstos en el artculo 71 bis.1
LC, con el fin de facilitar el xito de las negociaciones (art. 5 bis LC).
2) Atribuyendo carcter no rescindible a los acuerdos de
refinanciacin alcanzados por el deudor, cuando cumplan
determinadas exigencias (art. 71 bis LC).
3) Estableciendo que los acuerdos de refinanciacin que cumplan
ciertos requisitos, previa homologacin judicial, extiendan sus
efectos incluso a acreedores no participantes o disidentes (D.A. 4
LC).
A) Efectos de la comunicacin de la iniciacin de negociaciones para
alcanzar un acuerdo de refinanciacin
El deudor en estado de insolvencia actual est en principio obligado a
solicitar la declaracin del concurso voluntario en los dos meses siguientes
a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de
insolvencia.
No obstante, si dentro de ese plazo de dos meses el deudor comunica al
juzgado que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de

80

Jaime Vegas Torres

refinanciacin, dicha comunicacin produce los efectos previstos en el


artculo 5 bis LC, esto es:
1) Queda en suspenso el deber de solicitar la declaracin de
concurso voluntario. El deber volver a nacer si, transcurridos tres
meses desde la comunicacin, el deudor contina en estado de
insolvencia, haya alcanzado o no el acuerdo de refinanciacin. En
este caso, la declaracin de concurso voluntario deber solicitarse
dentro del mes siguiente (art. 5 bis.2 y 5 LC).
2) No podrn dirigirse ejecuciones singulares, judiciales o
extrajudiciales, contra el bienes o derechos que resulten necesarios
para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor, y las que se encuentren pendientes sern suspendidas,
cuando se trate de ejecuciones que se encuentren en alguno de los
casos previstos en el artculo 5 bis.4 LC. Estas limitaciones se
mantienen hasta que se formalice el acuerdo de refinanciacin
previsto en el artculo 71 bis.1, o se dicte la providencia admitiendo
a trmite la solicitud de homologacin judicial del acuerdo de
refinanciacin, o hasta que transcurran los plazos establecidos en el
artculo 5 bis.5 para la negociacin y, en su caso, para la solicitud
de declaracin de concurso.
Las anteriores previsiones no afectan, sin embargo, a las ejecuciones de
crditos de derecho pblico.

3) Cuando un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos


financieros de los previstos en la D.A. 4 LC haya apoyado
expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la
suscripcin del acuerdo de refinanciacin, comprometindose a no
iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto
se negocia, no podrn iniciarse o, en su caso, quedarn
suspendidas las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales,
promovidas por acreedores de dicha clase sobre cualesquiera otros
bienes o derechos del patrimonio del deudor. Para hacer valer esta
regla se tendr que acreditar documentalmente el porcentaje de
pasivo que apoya las negociaciones en las condiciones indicadas
(art. 5 bis.4.IV LC).
4) Adems de lo anterior, no se admitirn solicitudes de declaracin
de concurso necesario hasta que transcurran los tres meses desde
la comunicacin (art. 15.3 LC).

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

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B) Carcter no rescindible de los acuerdos de refinanciacin que


cumplan ciertos requisitos
Si el deudor consigue un acuerdo de refinanciacin satisfactorio, saldr con
l de la situacin de insolvencia y evitar con ello verse obligado a solicitar
la declaracin de concurso voluntario. No obstante, puede ocurrir que el
deudor vuelva a caer ms adelante en estado de insolvencia y que se
declare el concurso. En este caso, los acuerdos de refinanciacin que el
deudor hubiese conseguido en los dos aos anteriores, as como los
negocios, actos y pagos que se hubiesen efectuado en ejecucin de dichos
acuerdos, quedaran sujetos, en principio a las previsiones sobre
rescindibilidad de los actos perjudiciales para la masa activa del concurso.
El riesgo de que un acuerdo de refinanciacin pudiera ser rescindido si
finalmente el deudor no logra evitar la declaracin de concurso supona un
obstculo a la obtencin de la refinanciacin pretendida, por lo que la Ley
Concursal ha establecido que los acuerdos de refinanciacin que cumplan
ciertas condiciones no puedan ser rescindidos en un eventual proceso
concursal posterior. Concretamente, la Ley atribuye el carcter de no
rescindibles a los acuerdos de refinanciacin siguientes:
1) Los acuerdos de refinanciacin, y los negocios, actos y pagos realizados
y las garantas constituidas en ejecucin de los mismos, que cumplan los
requisitos establecidos en el artculo 71 bis.1 LC.
El precepto exige que se trate de acuerdos que mejoren significativamente
la situacin patrimonial del deudor; que respondan a un plan de viabilidad
de la empresa en el corto y medio plazo; que el acuerdo haya sido suscrito
antes de la declaracin de concurso cumpliendo determinados requisitos de
mayoras y formales.

2) Los actos que no cumplan las exigencias del apartado 1 del artculo 71
bis, pero s todas las condiciones exigidas en el apartado 2 del mismo
precepto.
Ha de tratarse de actos que, de forma individual o conjuntamente con otros
que formen parte del mismo acuerdo de refinanciacin, cumplan las
siguientes exigencias: incrementen la proporcin de activo sobre pasivo;
que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente,
que el valor de las garantas que se establezcan en el acuerdo no supere
ciertos lmites; que el tipo de inters no se incremente por encima de ciertos
lmites; y que se cumplan ciertos requisitos formales.

3) Los acuerdos de refinanciacin homologados judicialmente conforme a lo


previsto en la disposicin adicional 4 de la Ley Concursal.

82

Jaime Vegas Torres

C) Extensin de los efectos del acuerdo de refinanciacin a acreedores


que no lo hayan suscrito o se hayan opuesto a l
En principio, los acuerdos de refinanciacin solamente obligan a quienes los
hayan suscrito (cfr. art. 1257 CC). Esta limitacin supone en ocasiones un
obstculo para alcanzar una respuesta satisfactoria a la situacin de
insolvencia del deudor mediante un acuerdo de refinanciacin, cuando ste
requiere la asuncin de compromisos por parte de todos los acreedores y,
estando dispuestos a asumirlos una mayora de ellos, hay una minora que
rechaza el acuerdo.
En estas situaciones, un ordenamiento jurdico basado en la libertad de las
personas para disponer de sus bienes y derechos debe respetar, en lnea
de principio, la decisin del acreedor o acreedores minoritarios, lo que
implica admitir que el acuerdo en el que no han participado no les afecte,
aunque ello determine la ineficacia prctica del acuerdo y aboque incluso a
un concurso del deudor que podra haberse evitado si todos los acreedores
hubiesen aceptado el acuerdo de refinanciacin.
No obstante, el legislador ha considerado oportuno establecer, para
acuerdos de refinanciacin que cumplen determinados requisitos, y que han
sido homologados por el juez, que sus efectos se extiendan a acreedores
no participantes o disidentes. Los requisitos que ha de cumplir el acuerdo
para que se produzca la extensin de efectos, as como el procedimiento
que ha de seguirse para la homologacin judicial del acuerdo se encuentran
regulados en la disposicin adicional 4 de la Ley Concursal.
Para que el acuerdo pueda ser homologado se exige que cumpla los
requisitos establecidos en el apartado 1 del artculo 71 bis LC y que est
suscrito por acreedores que alcancen determinadas mayoras. La norma
divide a los acreedores en dos grupos: los acreedores de pasivos
financieros y el resto de acreedores (trabajadores, proveedores y
acreedores de derecho pblico, fundamentalmente). La extensin del
acuerdo a acreedores que no lo hayan suscrito o disidentes se regula con
referencia a los acreedores de pasivos financieros. Las mayoras que se
exigen varan en funcin de que el derecho del acreedor afectado est o no
asegurado con garanta real. Para la extensin de los efectos a acreedores
cuyos crditos no tengan garanta real o por la parte que exceda del valor
de la garanta, se exige una mayora del 65 por ciento del pasivo financiero,
cuando se trata de la extensin de medidas menos gravosas, y del 75 por
ciento para la extensin de medidas que comportan un sacrificio patrimonial
mayor. Las mayoras exigidas para la extensin de efectos a acreedores
con garanta real, por la parte del crdito cubierta por el valor de la garanta
son del 65 y del 80 por ciento de las garantas aceptantes sobre el valor
total de las garantas, en funcin de la menor o mayor onerosidad de las
medidas de cuya extensin se trate. Tambin se contempla la
homologacin judicial de acuerdos aprobados con una mayora de al menos
el 51 por ciento de los pasivos financieros, sin llegar al 65 por ciento, en
cuyo caso la homologacin solamente lleva consigo la exclusin de la

Concurso voluntario y acuerdos preconcursales

83

rescisin concursal, pero no la extensin de los efectos del acuerdo a


acreedores que no lo hayan suscrito.
La homologacin se debe solicitar al juez de lo mercantil competente para
la declaracin de concurso. El juez dictar providencia admitiendo a trmite
la solicitud. Esta resolucin paraliza las ejecuciones singulares hasta que se
decida sobre la homologacin. En los quince das siguientes el juez debe
resolver sobre la homologacin solicitada. La resolucin que aprueba la
homologacin se publica en el Registro Pblico Concursal y en el BOE. En
los quince das siguientes a la publicacin los acreedores de pasivos
financieros a quienes afecte la extensin de efectos del acuerdo podrn
impugnar la homologacin judicial del mismo, lo que podrn hacer con
base, exclusivamente, en no haberse alcanzado los porcentajes necesarios
y en el carcter desproporcionado del sacrificio exigido. La impugnacin se
resolver mediante sentencia no apelable.

5.- Efectos de la declaracin del concurso


El concurso y las relaciones jurdico-patrimoniales del deudor.
Integracin de los acreedores en la masa pasiva: crditos
concursales y crditos contra la masa. Exclusin de la satisfaccin
individual de los crditos concursales: prohibicin de pagos;
compensacin; ejecuciones singulares y procesos de declaracin.
El concurso y los crditos asegurados con garanta real. Limitacin
de las facultades patrimoniales del deudor. Continuacin de la
actividad empresarial o profesional. Efectos sobre los contratos
preexistentes. Efectos sobre los contratos de trabajo.
El concurso y las relaciones jurdico-patrimoniales del deudor
Los sujetos a quienes la insolvencia de un deudor perjudica son, en
principio, el propio insolvente y los acreedores de ste, cuando son varios.
El perjuicio, en ambos casos, deriva de la aplicacin a los deudores
insolventes del rgimen general de cumplimiento de las obligaciones,
rgimen general que se concreta, bsicamente, en el deber de pagar las
deudas en el momento en que son exigibles y en la sujecin del deudor a
las reclamaciones judiciales individuales de los acreedores cuyos crditos
no sean puntualmente satisfechos.
Por eso es natural que el concurso, en cuanto instrumento que el
ordenamiento jurdico pone a disposicin de estos sujetos para defender
sus intereses en caso de insolvencia, tenga como principal efecto un cambio
en el rgimen jurdico aplicable a las relaciones patrimoniales entre el
deudor insolvente y sus acreedores.
El cambio se concreta en las siguientes medidas:
1) Una vez declarado el concurso, queda en suspenso el rgimen general
de cumplimiento de las obligaciones a su vencimiento y de reclamaciones
judiciales individuales de los acreedores a quienes el deudor insolvente no
pague voluntariamente. Esta suspensin se traduce, en primer lugar, en la
paralizacin del derecho de los acreedores del insolvente, con crditos
exigibles, a reclamar y obtener la satisfaccin inmediata de sus crditos;
lleva consigo tambin la suspensin inmediata de las ejecuciones singulares
pendientes contra el patrimonio del deudor insolvente, con prdida para los
acreedores ejecutantes de las posiciones de ventaja adquiridas en esos
procedimientos; y supone, finalmente, la exclusin de la incoacin de
nuevas ejecuciones singulares contra el patrimonio del insolvente.

86

Jaime Vegas Torres

2) La administracin del patrimonio del insolvente se sujeta a un rgimen


especial, con un control ms o menos intenso asumido por un administrador
designado por el tribunal.
Cambia la orientacin de la gestin patrimonial del concursado: se pasa de
un rgimen de libertad a otro en el que dicha gestin sea mantenida por
el deudor o asumida por la administracin concursal debe orientarse
necesariamente a la conservacin de la masa activa "del modo ms
conveniente para los intereses del concurso" (art. 43 LC). Esto supone, en
general, evitar que disminuya el activo patrimonial del concursado y
procurar que no se generen nuevas deudas, si bien no se paraliza la
actividad patrimonial, que sigue desarrollndose para atender a los gastos
del propio concurso, as como, en su caso, para mantener la actividad
econmica a que se dedique el deudor.

3) La satisfaccin de los acreedores se busca a travs de procedimientos


especiales previstos en la Ley, tendentes a salvaguardar la igualdad de los
acreedores y, en la medida de lo posible, tambin a facilitar el saneamiento
de la situacin patrimonial del deudor y la subsistencia de la empresa,
negocio o actividad profesional que el deudor desarrolle.
Integracin de los acreedores en la masa pasiva: crditos concursales
y crditos contra la masa
Con la declaracin de concurso, todos los acreedores cuyos crditos sean
anteriores a dicha declaracin quedan integrados en la masa pasiva del
concurso (art. 49.1 LC), lo que implica que pierden el derecho a ser
pagados al margen de los mecanismos concursales y tambin a obtener la
satisfaccin de su derecho en va jurisdiccional mediante procesos
singulares.
Esta regla tiene algunas excepciones entre las que destacan "los crditos
por salarios por los ltimos treinta das de trabajo anteriores a la declaracin
de concurso y en cuanta que no supere el doble del salario mnimo
interprofesional" a los que el art. 84.2.1 atribuye el carcter de crditos
contra la masa.
En cuanto a los crditos contra el concursado que nazcan despus de la
declaracin de concurso (bsicamente, los derivados de los gastos
generados por las actuaciones del procedimiento y, muy especialmente, los
que genere la actividad profesional o empresarial), no se integran, como
regla, en la masa pasiva, sino que se consideran crditos contra la masa y
son pagaderos, por tanto, a sus vencimientos (cfr. art. 84.2 y 3 LC).

Efectos de la declaracin de concurso

87

Exclusin de la satisfaccin individual de los crditos concursales:


prohibicin de pagos; compensacin; ejecuciones singulares y
procesos de declaracin
La declaracin de concurso excluye la satisfaccin individual de los crditos
concursales, tanto la satisfaccin extraprocesal como la procesal.
1) Exclusin de la satisfaccin individual de los crditos fuera del proceso
Respecto a la satisfaccin extraprocesal, tras la declaracin de concurso
quedan prohibidos los pagos a los acreedores integrados en la masa
pasiva, salvo los que se hagan en cumplimiento de un convenio o como
consecuencia de la liquidacin concursal.
Curiosamente, la Ley concursal no contiene, al menos expresamente, esta
elemental prohibicin, que s est contemplada, sin embargo, nada menos
que en el Cdigo penal (cfr. art. 259 CP, que vincula la prohibicin, no a la
declaracin de concurso, sino a la solicitud de dicha declaracin).

S contempla la LC entre los efectos de la declaracin de concurso la


prohibicin de la compensacin de los crditos y deudas del concursado,
cuando los requisitos de la compensacin se hubieran producido despus
de la declaracin de concurso (art. 58 LC), prohibicin que no es otra cosa
que una manifestacin muy concreta del principio general de prohibicin de
satisfaccin de los acreedores al margen de los mecanismos concursales.
La suspensin del derecho de retencin (art. 59 bis LC) es tambin una
manifestacin del principio de exclusin de la satisfaccin individual de los
crditos.
Excepcionalmente, la Ley permite que sean pagadas despus de la
declaracin del concurso algunas deudas anteriores a dicha declaracin,
como las correspondientes a crditos salariales de los treinta das
anteriores, en cuanta que no supere el doble del salario mnimo
interprofesional (art. 84.2.1 LC) y las correspondientes a crditos con
privilegio especial, cuando la administracin concursal opte por el pago con
el fin de evitar la realizacin de la garanta, conforme a lo previsto en el
artculo 155.2 LC.

2) Exclusin de la satisfaccin de los crditos por medio de procesos


singulares
La ley excluye tambin la satisfaccin individual de los acreedores del
concursado anteriores a la declaracin de concurso a travs del proceso.
Este es el principio que inspira la regulacin de los efectos de la declaracin
de concurso sobre las "acciones individuales" (arts. 50 y siguientes), en
particular lo dispuesto sobre "ejecuciones y apremios" -singulares, se
entiende-, prohibiendo su incoacin tras la declaracin de concurso y

88

Jaime Vegas Torres

poniendo fin a los que estuvieran pendientes en dicha fecha, con la


consiguiente integracin de los ejecutantes en la masa pasiva del concurso
(art. 55 LC). Se trata de evitar, en definitiva, que por medio de procesos de
ejecucin singular los acreedores concursales obtengan la ntegra
satisfaccin de su derecho con perjuicio para el resto de los acreedores.
a) Procesos de ejecucin
La declaracin de concurso afecta, en primer lugar, a los procesos de
ejecucin que estuvieran pendientes contra el patrimonio del concursado.
Estas ejecuciones, como regla, quedarn en suspenso desde la fecha de
declaracin de concurso, los ejecutantes quedan integrados en la masa
pasiva y sus crditos reciben el tratamiento concursal que corresponda (art.
55.2 LC).
Los embargos no se alzan, en principio. Pueden alzarse cuando el
mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del concursado, a peticin de la
administracin concursal, previa audiencia de los acreedores afectados y si
no se trata de embargos administrativos (55.3)
Hay, no obstante, algunas excepciones a la regla general de suspensin de
las ejecuciones pendientes al declararse el concurso. As, pueden
continuar:
1) Los procedimientos administrativos de ejecucin en los que se hubiera
dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de declaracin del
concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios
para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (art.
55.2 LC).
2) Las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del
concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaracin del
concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios
para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (art.
55.2 LC).
Tambin pueden continuar algunas ejecuciones de crditos asegurados con
garanta real, en los trminos que se precisarn en el siguiente epgrafe.

Por otra parte, despus de declarado el concurso no se pueden promover


procesos de ejecucin singular contra el concursado; los crditos habrn de
ser comunicados en el concurso, y se les dar el "tratamiento concursal"
que corresponda, incluso cuando sean crditos reconocidos en sentencia o
laudo firme de condena (art. 53.1 LC). Por excepcin se permite, dentro de
ciertos lmites, que despus de declarado el concurso se promuevan
ejecuciones de garantas reales, como se ver en el apartado siguiente.

Efectos de la declaracin de concurso

89

b) Procesos de declaracin
Como regla general, la declaracin de concurso no suspende los procesos
de declaracin que se encuentren pendientes al declararse el concurso, ni
impide que con posterioridad se promuevan otros contra el concursado.
Los procesos de declaracin que estuvieran pendientes al declararse el
concurso, que tengan por objeto reclamaciones contra el concursado,
continan sustancindose ante el mismo tribunal hasta sentencia firme (art.
51.1 LC).
En estos procesos se producir un cambio en el rgimen procesal de
actuacin del deudor, en funcin de que se haya acordado la suspensin o
la intervencin de las facultades patrimoniales del concursado (art. 51.2 y 3
LC).
La regla de continuacin de los procesos declarativos pendientes ante el
tribunal que viniera conociendo de ellos tiene tambin algunas excepciones:
1) Por un lado, ciertos procesos declarativos se "acumulan" al concurso, lo
que implica que contina su tramitacin ante el juez del concurso: acciones
de reclamacin de daos y perjuicios a la persona jurdica concursada
contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra
los auditores (art. 51.1, II y III LC).
2) Por otro lado, ciertos procesos declarativos se "suspenden": (i) acciones
de reclamacin de obligaciones sociales contra los administradores de las
sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes
impuestos en caso de concurrencia de causa de disolucin (art. 51 bis.1
LC); y (ii) accin que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales
en una obra ajustada alzadamente contra el dueo de la obra en los
trminos previstos en el artculo 1.597 del Cdigo Civil (art. 51 bis.2 LC).

La declaracin de concurso tampoco impide, como regla, que se promuevan


procesos de declaracin contra el concursado, que podrn seguirse y
terminar con sentencia que resuelva sobre la pretensin del demandante, si
bien la sentencia no podr dar lugar a un proceso de ejecucin singular,
sino que se dar al crdito reconocido en ella el tratamiento concursal que
corresponda.
La principal diferencia entre los procesos declarativos contra el concursado
que estuvieran pendientes al declararse el concurso y los que se
promuevan despus de la declaracin se refiere a la competencia y al
procedimiento. Para los primeros, como regla, mantiene la competencia el
juzgado que viniera conociendo de ellos y contina su tramitacin por el
cauce procesal ordinario (art. 51.1 LC); tratndose de procesos declarativos
contra el concursado promovidos despus de la declaracin de concurso, la
competencia corresponder, como regla, al juez del concurso y el
procedimiento aplicable ser, tambin como regla, el del incidente concursal
(arts. 8.1 y 192.1 LC).

90

Jaime Vegas Torres


Por excepcin la declaracin de concurso impide que se promuevan con
posterioridad procesos de declaracin que tengan por objeto las siguientes
acciones: (i) acciones de reclamacin de obligaciones sociales contra los
administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran
incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de
disolucin, y (ii) accin directa del subcontratista contra el dueo de la obra
prevista en el art. 1.597 del Cdigo Civil (arts. 50.2 y 3).

c) Procedimientos arbitrales
El tratamiento es similar al de los procesos de declaracin. Los
procedimientos arbitrales contra el concursado que estn pendientes al
declararse el concurso continan hasta la firmeza del laudo (art. 52.2 LC).
Tras la declaracin de concurso, no obstante, cambia el rgimen de
actuacin del deudor en el procedimiento arbitral, conforme a lo dispuesto
en el art. 51.2 y 3, en funcin de que se haya acordado la suspensin de las
facultades patrimoniales del deudor o nicamente la intervencin.
Dictado el laudo, si contiene pronunciamientos de condena contra el
patrimonio del deudor, dichos pronunciamientos recibirn el tratamiento
concursal que corresponda, sin que puedan hacerse efectivos mediante una
ejecucin singular (art. 53.1 LC). Contempla expresamente la Ley que la
administracin concursal puede impugnar los procedimientos arbitrales en
caso de fraude (art. 53.2).
Tambin cabe la incoacin de procesos arbitrales despus de la declaracin
de concurso, ya que esta declaracin, como regla, no afecta a los convenios
arbitrales suscritos por el concursado (art. 52.1 LC). No obstante, la
administracin concursal puede impugnar los convenios arbitrales en caso
de fraude (art. 53.2 LC), y el juez puede acordar la suspensin de los
efectos del convenio arbitral cuando considere que puede suponer un
perjuicio para la tramitacin del concurso (art. 52.1 i.f. LC).
El concurso y los crditos asegurados con garanta real
Tradicionalmente, el concurso no afectaba a las ejecuciones singulares cuyo
objeto fuera exclusivamente hacer efectiva una garanta real. Estas
ejecuciones podan desarrollarse al margen de las actuaciones concursales,
por lo que se atribua a los acreedores con garanta real el llamado derecho
de ejecucin separada, limitado, eso s, a la realizacin de la garanta.
La LC no rompe completamente con el derecho de ejecucin separada de
las garantas reales, pero introduce fuertes condicionamientos a su ejercicio
cuando la garanta recae sobre bienes del concursado necesarios para la
continuidad de la actividad empresarial o profesional. Hay que distinguir, por
tanto:

Efectos de la declaracin de concurso

91

1) Garanta real sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad


profesional o empresarial del concursado
El derecho de ejecucin separada queda sujeto a importantes limitaciones,
al disponerse que la declaracin de concurso suspenda las ejecuciones de
garantas reales pendientes y no puedan promoverse otras con
posterioridad, suspensin y prohibicin que slo cesan cuando "se apruebe
un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o
transcurra un ao desde la declaracin de concurso sin que se hubiera
producido la apertura de la liquidacin" (art. 56.1 LC). Cuando ocurra alguno
de estos acontecimientos podr reanudarse o iniciarse la ejecucin singular
de la garanta hipotecaria, si bien el proceso de ejecucin se seguir ante el
juez del concurso (art. 57 LC).
2) Garanta real sobre bienes no necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del concursado
Aunque la regulacin legal al respecto suscita grandes dudas, en la prctica
se ha impuesto la respuesta ms racional, que consiste en el mantenimiento
del derecho de ejecucin separada para estos casos sin limitacin ni
condicionamiento alguno. El acreedor que pretenda la ejecucin separada
de estas garantas reales deber solicitar al juez del concurso que declare
que los bienes sobre los que recae la garanta no resultan necesarios para
la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 56.5
LC); producida esta declaracin, la ejecucin podr promoverse y
desarrollarse ante el Juzgado de Primera Instancia competente y con
completa independencia respecto al concurso.
Limitacin de las facultades patrimoniales del deudor
El auto de declaracin de concurso nombra a la administracin concursal a
la que se confa, (i) bien administrar el patrimonio del concursado, cuando el
concurso lleva aparejada la suspensin de las facultades de gestin
patrimonial de ste, (ii) bien la intervencin de la actividad patrimonial
desplegada por el concursado, cuando no se suspenden aquellas
facultades.
La suspensin o intervencin de las facultades patrimoniales del deudor no
constituyen un fin en s mismas, sino que se trata de medidas
instrumentales para asegurar que el patrimonio del deudor ser
administrado en funcin de los intereses del concurso (que son, en general,
los de los acreedores concursales) (art. 43.1 LC).
En caso de suspensin, la gestin del patrimonio del concursado posterior a
la declaracin de concurso es asumida ntegramente por la administracin
concursal. La administracin concursal sustituye al deudor en el ejercicio de
las facultades de administracin y disposicin sobre su patrimonio.

92

Jaime Vegas Torres

En caso de intervencin, el deudor conserva sus facultades patrimoniales


pero su ejercicio queda sujeto a la fiscalizacin de la administracin
concursal. En la prctica, la intervencin se concreta en la necesidad de que
todos los actos de gestin patrimonial del deudor sean autorizados por la
administracin concursal. Cabe una autorizacin de carcter general para
todos los actos u operaciones propios del giro o trfico de la actividad
profesional o empresarial del deudor (art. 44.2 LC). Para el resto de los
actos es necesario que la administracin concursal los autorice o convalide
caso por caso. Los actos de gestin patrimonial que lleve a cabo el deudor
sin autorizacin o convalidacin de la administracin concursal pueden ser
anulados a solicitud de sta.
El rgimen aplicable se establece para cada caso por el juez en el auto de
declaracin de concurso. La regla general es la suspensin en caso de
concurso necesario (art. 40.2 LC) y la intervencin en caso de concurso
voluntario (art. 40.1 LC). No obstante, el juez podr acordar la suspensin
en caso de concurso voluntario o la mera intervencin cuando se trate de
concurso necesario siempre y cuando motive su decisin sealando los
riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener (art.
40.3 LC). Por otro lado, sea cual sea el rgimen acordado al declararse el
concurso, el juez podr cambiarlo posteriormente a solicitud de la
administracin concursal y odo el concursado (art. 40.4 LC). Y si llegara a
abrirse la fase de liquidacin, se aplicara necesariamente en dicha fase el
rgimen de suspensin (art. 145.1 LC).
En el caso de que el concursado sea una persona jurdica se plantea
tambin la cuestin de cmo afecta la declaracin de concurso a sus
rganos. La Ley concursal establece a este respecto lo siguiente: (i) los
rganos de la persona jurdica deudora se mantienen durante la tramitacin
del concurso; (ii) los administradores o liquidadores mantienen la
representacin de la entidad dentro del concurso; (iii) los rganos de la
persona jurdica concursada mantienen, en principio, el ejercicio de los
derechos polticos que correspondan a sta en otras entidades, si bien este
ejercicio se puede atribuir por el juez a la administracin concursal cuando
se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la persona jurdica
concursada; (iv) en las relaciones de la persona jurdica concursada con
terceros, las funciones de los administradores o liquidadores dependern
del rgimen de suspensin o de intervencin que se haya establecido en el
auto de declaracin de concurso; (v) la administracin concursal tiene
derecho de asistencia y voz en las sesiones de los rganos colegiados y ha
de ser convocada a dichas sesiones (art. 48 LC); y (vi) si se acuerda la
apertura de la fase de liquidacin, cesan los administradores o liquidadores,
que sern sustituidos por la administracin concursal; no obstante, los
administradores o liquidadores cesados continuarn representando a la
concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte
(art. 145.3 LC).

Efectos de la declaracin de concurso

93

Continuacin de la actividad empresarial o profesional


La Ley ha querido que, como regla general, la declaracin de concurso no
interrumpa la actividad profesional o empresarial a que el deudor se dedique
(art. 44.1). La gestin de esta actividad se lleva a cabo por el concursado,
en caso de intervencin (art. 44.2) o por la administracin concursal, en
caso de suspensin de las facultades patrimoniales del concursado (art.
44.3 LC).
Los actos dispositivos necesarios para continuar la actividad empresarial o
profesional no requieren autorizacin del juez (art. 43.3.3 LC).
Las deudas que se contraigan para la continuacin de la actividad son
deudas de la masa, que se pagan a su vencimiento (art. 84.2.5 LC).
Con carcter excepcional, a solicitud de la administracin concursal y previa
audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la
empresa, el juez pueda acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de
parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el
deudor, as como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la
suspensin, total o parcial, de sta (art. 44.4 LC).
Como consecuencia, probablemente, del peculiar entendimiento de la
"flexibilidad" que caracteriza a la LC, no se establece, sin embargo, ni
siquiera con carcter orientativo, el criterio que ha de guiar esta importante
decisin; entiendo que el criterio debera ser el de la viabilidad del negocio y
el de la compatibilidad de esa viabilidad con una razonable satisfaccin del
derecho de los acreedores.

Efectos sobre los contratos preexistentes


En estrecha relacin con la continuidad de la actividad econmica del
deudor hay que contemplar los efectos de la declaracin de concurso sobre
los contratos, a que se refieren los artculos 61 y siguientes LC. Se trata, en
general, de atribuir facultades a los administradores concursales para
imponer la continuacin de contratos que, conforme al rgimen general,
podran resolverse por incumplimiento o, al revs, para resolver contratos
cuyo mantenimiento pueda perjudicar los intereses del concurso, aunque no
se haya producido incumplimiento alguno por la contraparte contractual.
El punto de partida es que la declaracin de concurso no afecta a la
vigencia y normal cumplimiento de los contratos con obligaciones recprocas
pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra
parte (art. 61.2 LC), lo que incluye el mantenimiento de la facultad de cada
una de las partes contractuales de solicitar la resolucin del contrato en
caso de la otra parte no cumpla las obligaciones que le incumben (art. 62
LC).

94

Jaime Vegas Torres

Ahora bien, precisamente en el rgimen de resolucin por incumplimiento,


se introducen las particularidades siguientes:
1) La administracin concursal, en caso de suspensin, o el concursado, en
caso de intervencin, pueden solicitar al juez la resolucin del contrato si lo
estimaran conveniente al inters del concurso y aunque no haya existido
incumplimiento alguno de la otra parte contractual (art. 61.2 LC).
2) Si es la otra parte la que pide la resolucin basndose en que el
concursado no ha cumplido el contrato, el juez, atendiendo al inters del
concurso, podr acordar el cumplimiento del contrato, aunque exista la
causa de resolucin (art. 62.3 LC).
3) La administracin concursal, por propia iniciativa o a instancia del
concursado, puede rehabilitar contratos de prstamo y dems de crdito
cuando ya se hubiese producido el vencimiento anticipado por haber dejado
de pagar el concursado las cuotas de amortizacin pactadas. La
rehabilitacin se comunica al acreedor, al mismo tiempo que se satisfacen
las cuotas de amortizacin pendientes y se asume el compromiso de
realizar los pagos futuros con cargo a la masa. Si se dan las condiciones
previstas en el art. 68 LEC esta decisin de los administradores concursales
vincula a la entidad que concedi el prstamo o crdito rehabilitado.
4) En trminos similares, se concede a la administracin concursal la
facultad de rehabilitar los contratos de adquisicin de bienes muebles o
inmuebles con precio aplazado cuya resolucin se hubiera producido por
falta de pago de los plazos por parte del concursado (art. 69 LC).
5) Finalmente, respecto de los contratos de arrendamiento de locales cuya
resolucin por falta de pago de las rentas por parte del concursado est
pendiente de decisin judicial en juicio de desahucio, la administracin
concursal podr enervar la accin y rehabilitar la vigencia del contrato hasta
el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento pagando con
cargo a la masa todas las rentas pendientes, sin las limitaciones que
establece la LEC para la enervacin del desahucio (art. 70 LC).
Efectos sobre los contratos de trabajo
La declaracin de concurso por s sola no afecta a los contratos de trabajo
de los que sea empleador el concursado. La continuidad de la actividad
empresarial o profesional del concursado supone que, en principio, los
trabajadores continen prestando sus servicios con plena sujecin a la
legislacin laboral.
En el mbito laboral, la situacin concursal solamente cambia el rgimen
jurdico de determinadas medidas de ajuste que el empresario puede
adoptar. Se trata de medidas que podran aplicarse segn la legislacin

Efectos de la declaracin de concurso

95

laboral ordinaria y que quedan sujetas a un rgimen jurdico distinto tras la


declaracin del concurso. Las medidas cuya adopcin se ve afectada por el
concurso del empresario son las siguientes:
1) Extincin o suspensin de los contratos del personal de alta direccin
Los contratos de alta direccin se pueden extinguir o suspender por
decisin de la administracin concursal, por propia iniciativa o a instancia
del deudor. La decisin de la administracin concursal puede ser
impugnada ante el juez del concurso por medio del incidente concursal en
materia laboral, y la sentencia que se dicte en ste es recurrible en
suplicacin ante los tribunales de la jurisdiccin laboral.
El artculo 65 LC regula estas medidas, incluyendo previsiones sobre
moderacin de la indemnizacin que pudiera corresponder por contrato al
directivo y posible aplazamiento del pago de la indemnizacin hasta la
firmeza de la sentencia de calificacin.

2) Modificacin sustancial de las condiciones de trabajo de carcter


colectivo, traslado colectivo, despido colectivo, suspensin de contratos y
reduccin de jornada
Tras la declaracin de concurso, los procedimientos de modificacin
sustancial de las condiciones de trabajo de carcter colectivo, de traslado
colectivo, de despido colectivo y de suspensin de contratos y reduccin de
jornada, se tramitan ante el juez del concurso, de acuerdo con la detallada
regulacin contenida en el artculo 64 LC. Cuando las medidas supongan
modificacin de las condiciones establecidas en convenios colectivos se
debe tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 66 LC.
La iniciativa para solicitar al juez del concurso la modificacin sustancial de
las condiciones de trabajo y la extincin o suspensin colectivas de los
contratos de trabajo se atribuye a la administracin concursal, al deudor o a
los trabajadores de la empresa concursada a travs de sus representantes
legales (art. 64.2 LC). Como regla, la solicitud deber presentarse una vez
emitido el informe de la administracin concursal, aunque se contempla que
se pueda presentar antes si se acredita que la demora en la aplicacin de
las medidas colectivas puede comprometer gravemente la viabilidad futura
de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores (art.
64.3 LC). A la vista de la solicitud, el juez debe convocar al concursado, a
los representantes de los trabajadores y a la administracin concursal a un
perodo de consultas, en el que las partes debern negociar de buena fe
para la consecucin de un acuerdo (art. 64.5 y 6 LC). Concluido el periodo
de consultas, se comunicar el resultado al tribunal, solicitndose a
continuacin por el Secretario Judicial un informe de la autoridad laboral
sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado (art. 64.6 LC). El juez
del concurso resuelve a continuacin mediante auto, que aceptar el
acuerdo alcanzado, salvo que aprecie la existencia de fraude, dolo,
coaccin o abuso de derecho o, en caso de que no haya habido acuerdo,

96

Jaime Vegas Torres


oir en comparecencia o por escrito a quienes hubieran intervenido en el
periodo de consultas y decidir a continuacin lo que proceda sobre las
medidas colectivas propuestas conforme a la legislacin laboral (art. 64.7
LC). El auto que dicte el juez del concurso es recurrible en suplicacin ante
los tribunales de la jurisdiccin laboral (art. 64.8 LC). Se contempla tambin
el ejercicio de acciones de los trabajadores o del FOGASA contra el auto en
cuestiones que se refieran estrictamente a la relacin jurdica individual,
disponiendo que dichas acciones se sustancien por el procedimiento del
incidente concursal en materia laboral, con recurso de suplicacin (art. 64.8
LC). Asimismo se establece que las acciones resolutorias individuales
interpuestas al amparo del artculo 50 del Estatuto de los Trabajadores
motivadas por la situacin econmica o de insolvencia del concursado
queden en suspenso hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al
expediente de extincin colectiva y que, en caso de acordarse dicha
extincin, el auto producir efectos de cosa juzgada sobre los procesos
individuales suspendidos (art. 64.10 LC).

6.- La fase comn del concurso: masas activa y pasiva


La fase comn del concurso. Determinacin de la masa activa: el
inventario. A) Bienes y derechos que forman la masa activa; B)
Separacin de bienes de la masa activa; C) Reintegracin de bienes
a la masa activa: acciones de reintegracin; D) El inventario.
Determinacin de la masa pasiva: la lista de acreedores. A) Crditos
concursales y crditos contra la masa; B) Comunicacin de crditos;
C) Reconocimiento de crditos; D) Clasificacin de los crditos
reconocidos; E) Valoracin de las garantas; F) La lista de
acreedores.
La fase comn del concurso
Constatada la insolvencia del deudor mediante la declaracin de concurso y
suspendido, en virtud de esta declaracin, el rgimen general de pagos y
reclamaciones individuales, es preciso poner en marcha los mecanismos
concursales tendentes a satisfacer el derecho de los acreedores por el
orden de preferencia que la Ley establece para estas situaciones y
aplicando el principio de igualdad a los acreedores de igual preferencia.
La LC contempla dos vas para lograr este objetivo: el convenio y la
liquidacin. Pero antes de emprender la marcha por cualquiera de estos dos
caminos es preciso determinar, con la mayor exactitud posible, cules son
los activos de que dispone el deudor y cules son las deudas cuya
satisfaccin ha de procurarse partiendo de esos activos. Las actuaciones
que siguen inmediatamente a la declaracin de concurso se dirigen
precisamente a obtener esa informacin sobre la situacin patrimonial del
deudor. Como se trata de una informacin necesaria para cualquiera de las
dos soluciones posibles del concurso, las actuaciones encaminadas a
obtenerla se designan en la LC con la expresin fase comn del concurso,
aludiendo a que se trata de actuaciones comunes al concurso resuelto
mediante convenio y al resuelto mediante liquidacin.
La fase comn se inicia con la declaracin de concurso y termina con la
aprobacin definitiva del inventario y de la lista de acreedores. La LC
permite un cierto solapamiento de las actuaciones de la fase comn con las
dirigidas a lograr un convenio: las propuestas de convenio ordinarias deben
presentarse antes de que termine la fase comn, quedando para despus
nicamente la celebracin de la junta de acreedores (cfr. arts. 113 a 115
LC); y las propuestas anticipadas que puede presentar el deudor se tramitan

98

Jaime Vegas Torres

por completo durante la fase comn del concurso (cfr. arts. 104 y sigs. LC).
La liquidacin tambin puede desarrollarse al mismo tiempo que la fase
comn ya que la LC permite que la liquidacin se solicite por el deudor en
cualquier momento, sin esperar a la formacin de las masas activa y pasiva
(art. 142.1 LC).
El principal protagonismo en la fase comn del concurso corresponde a la
administracin concursal. A ella confa la Ley reunir la informacin sobre el
activo y pasivo del deudor y elaborar el inventario de los bienes y derechos
que forman la masa activa del concurso y la lista de los acreedores que
integran la masa pasiva.
El principal cometido que asume el juez del concurso en esta fase es la
decisin de los conflictos que se puedan plantear respecto a las decisiones
de la administracin concursal sobre la inclusin o exclusin de bienes y
derechos en la masa activa, y sobre la inclusin o exclusin de crditos en
la masa pasiva. Quienes se consideren titulares de bienes o derechos que
estimen indebidamente incluidos en la masa activa, o quienes se consideren
titulares de crditos que estimen indebidamente excluidos de la masa pasiva
pueden impugnar ante el juez del concurso el inventario o la lista de
acreedores elaborados por la administracin concursal.
El deudor tiene el deber de colaborar con la administracin concursal,
facilitando toda la informacin y documentacin que sta le reclame en todo
lo necesario o conveniente para el inters del concurso (cfr. arts. 42 y 45.1
LC). Si el deudor no colabora, la administracin concursal puede solicitar el
auxilio del juez del concurso (art. 45.2 LC).
El papel de los acreedores en la fase comn del concurso se centra,
bsicamente, en la comunicacin de sus crditos a la administracin
concursal y, eventualmente, en impugnar ante el juez del concurso las
decisiones de la administracin concursal de no incluir algn crdito en la
masa pasiva del concurso.
Determinacin de la masa activa: el inventario
A) Bienes y derechos que forman la masa activa
La masa activa del concurso est formada por:
1) Los bienes y derechos pertenecientes al deudor a la fecha de la
declaracin de concurso.
2) Los bienes y derechos que se incorporen al patrimonio del
deudor despus de la declaracin de concurso hasta la conclusin
del procedimiento (art. 76.1 LC).

La fase comn del concurso: masas activa y pasiva

99

Se excluyen de la masa activa los bienes y derechos que, aun teniendo


carcter patrimonial, sean legalmente inembargables (art. 76.2).
La Ley contiene disposiciones especiales sobre la pertenencia a la masa
activa de ciertas clases de bienes:
a) Bienes gananciales: se incluyen en la masa activa cuando deban
responder de obligaciones del concursado, pero el cnyuge del concursado
podr pedir la disolucin de la sociedad o comunidad conyugal y el juez del
concurso acordar la liquidacin o divisin del patrimonio que se llevar a
cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidacin
del concurso (arts. 77, 78.4 y 82.1 i.f. LC).
b) Bienes adquiridos durante el matrimonio por el cnyuge del concursado,
en rgimen de separacin de bienes: como regla, no se incluyen en la masa
activa, pero en determinadas circunstancias pueden incluirse esos bienes o
la mitad de su valor (art. 78 LC).
c) Saldos de cuentas en que el concursado figure como titular indistinto: se
incluyen en la masa activa, salvo que se pruebe suficientemente, a juicio de
la administracin concursal, que no pertenecen al concursado (art. 79 LC).
B) Separacin de bienes de la masa activa
En la masa activa slo deben incluirse bienes y derechos pertenecientes al
concursado. La administracin concursal juzga sobre la pertenencia
basndose en indicios y signos externos de los que razonablemente pueda
deducir que los bienes pertenecen al deudor (cfr. art. 593.1 LEC).
Es posible que la administracin concursal, por error o con base en una
apariencia de titularidad del concursado, incluya en la masa activa bienes o
derechos que, en realidad, pertenezcan a otros sujetos. En estos casos, los
verdaderos dueos podrn solicitar:
1) La separacin de los bienes de la masa activa del concurso (separatio ex
iure dominii).
El cauce procesal ser normalmente la impugnacin del inventario en el que
se hayan incluido los bienes en cuestin, solicitando que esos bienes se
excluyan del inventario (cfr. art. 96.2 LC).
2) La entrega de los bienes (art. 80 LC)
La entrega no proceder cuando el concursado tenga un derecho de uso
(v.gr. arrendamiento), garanta (v.gr. prenda) o retencin, en cuyo caso, si
bien los bienes no deben ser incluidos en el inventario, al no pertenecer al

100

Jaime Vegas Torres

concursado (art. 82.5 LC), tampoco ser procedente que se entreguen a sus
titulares.
Slo respecto de bienes que se encuentren en poder del concursado y ste
no tenga ttulo que justifique su posesin podrn los dueos reclamar a la
administracin concursal, no slo que no se incluyan en el inventario de la
masa activa, sino tambin que se les haga entrega de ellos. A esta peticin
se refiere el art. 80 LC que dispone que, en caso de negativa por parte de la
administracin concursal el interesado podr acudir al juez promoviendo
incidente concursal.
3) Bienes no pertenecientes al deudor enajenados por ste antes de la
declaracin de concurso (art. 81 LC)
La Ley contempla el caso especial de bienes no pertenecientes al deudor
que ste hubiera enajenado antes de la declaracin de concurso y hubieran
sido adquiridos por un tercero de buena fe frente a quien no puedan ser
reivindicados. Estos bienes no se incluirn en la masa activa puesto que el
deudor se desprendi de ellos antes de la declaracin de concurso. Por otro
lado no se pueden entregar a quien era dueo de dichos bienes cuando el
deudor los transmiti.
La LC reconoce al titular perjudicado por la enajenacin de cosa ajena
efectuada por el deudor la posibilidad de optar entre: a) exigir la cesin del
derecho a recibir la contraprestacin si todava el adquirente no la hubiera
realizado lo que implicar la exclusin de ese derecho de la masa activa
del concurso, o b) comunicar a la administracin concursal, para su
reconocimiento en el concurso, el crdito correspondiente al valor que
tuvieran los bienes y derechos en el momento de la enajenacin o en otro
posterior, a eleccin del solicitante, ms el inters legal (art. 81 LC).
4) Separacin de buques o aeronaves que garanticen el pago de ciertos
crditos (separatio ex iure creditii)
Cuando algn acreedor cuyo crdito goce de privilegios sobre buques o
aeronaves pertenecientes al concursado haya ejercitado, por el
procedimiento correspondiente, las acciones que tenga reconocidas en su
legislacin especfica, los buques o aeronaves de que se trate quedan
separados de la masa activa (separatio ex iure creditii). En tal caso, si de la
ejecucin resultara remanente a favor del concursado, se integrar en la
masa activa (art. 76.3 LC). El ejercicio del derecho a la ejecucin separada
de las garantas reales sobre buques o aeronaves est sujeto al plazo de un
ao desde la declaracin de concurso (art. 76.3, II LC).

La fase comn del concurso: masas activa y pasiva

101

C) Reintegracin de bienes a la masa activa: acciones de reintegracin


Los bienes y derechos que no formen parte inicialmente de la masa activa
por haber salido del patrimonio del deudor antes de la declaracin de
concurso pueden reintegrarse a dicho patrimonio e incorporarse, por tanto,
a la masa activa mediante el ejercicio por la administracin concursal, en
principio de las acciones de reintegracin a que se refieren los arts. 71 a
73 LC.
1) Acciones de reintegracin
La LC contempla las siguientes acciones tendentes a dejar sin efecto actos
dispositivos del deudor anteriores a la declaracin de concurso:
a) Accin rescisoria respecto de los actos del deudor perjudiciales para la
masa activa realizados en los dos aos anteriores a la fecha de la
declaracin de concurso
Se pueden rescindir todos los actos dispositivos realizados por el
deudor en los dos aos anteriores a la declaracin de concurso
excepto los siguientes (art. 71.5 LC):
1. Los actos ordinarios de la actividad profesional o
empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
2. Los actos comprendidos en el mbito de leyes
especiales reguladoras de los sistemas de pagos y
compensacin y liquidacin de valores e instrumentos
derivados.
3. Las garantas constituidas a favor de los crditos de
derecho pblico y a favor del Fondo de Garanta Salarial en
los acuerdos o convenios de recuperacin previstos en su
normativa especfica.
4 Los acuerdos de refinanciacin, y los negocios, actos y
pagos realizados y las garantas constituidas en ejecucin
de tales acuerdos, siempre que cumplan los requisitos
establecidos en el artculo 71 bis LC. Slo la administracin
concursal est legitimada para impugnar los acuerdos de
refinanciacin y la impugnacin nicamente puede basarse
en el incumplimiento de los requisitos del citado artculo 71
bis (art. 72.2 LC).
La rescisin procede aunque no haya habido intencin fraudulenta
por parte del concursado al realizar el acto dispositivo impugnado
(art. 71.1 i.f. LC).

102

Jaime Vegas Torres


Para que proceda la rescisin se debe probar que el acto dispositivo
impugnado es perjudicial para la masa. Esta prueba se facilita con
las siguientes presunciones:
a) Actos de disposicin a ttulo gratuito, salvo las
liberalidades de uso: el perjuicio patrimonial se presume, sin
admitir prueba en contrario (art. 71.2 LC).
b) Pagos u otros actos de extincin de obligaciones cuyo
vencimiento fuere posterior a la declaracin del concurso: el
perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en
contrario (art. 71.2 LC).
c) Actos dispositivos a ttulo oneroso realizados a favor de
alguna de las personas especialmente relacionadas con el
concursado: se presume el perjuicio salvo prueba en
contrario (art. 71.3 LC).
d) Constitucin de garantas reales a favor de obligaciones
preexistentes o de las nuevas contradas en sustitucin de
aqullas: se presume el perjuicio salvo prueba en contrario
(art. 71.3 LC).
e) Los pagos u otros actos de extincin de obligaciones que
contasen con garanta real y cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaracin del concurso (art. 71.3 LC).

Cuando se trate de actos no comprendidos en los apartados anteriores el


perjuicio patrimonial deber ser probado por quien ejercite la accin
rescisoria (art. 71.4 LC).
b) Otras acciones de impugnacin de actos del deudor que procedan
conforme a Derecho
Por ejemplo, acciones de nulidad o anulabilidad y acciones rescisorias por
fraude de acreedores o cualquiera otra de las previstas en los arts. 1290 y
sigs. CC que pudieran proceder (art. 71.6 LC).
2) Rgimen procesal del ejercicio de las acciones de reintegracin
a) Legitimacin activa: corresponde a la administracin concursal y,
subsidiariamente, para el caso de que la administracin concursal, requerida
a tal efecto por un acreedor, no ejercite la accin en el plazo de dos meses,
al acreedor que hubiera efectuado el requerimiento (art. 72.1). Para
impugnar los acuerdos de refinanciacin del art. 71.6 LC solamente est
legitimada la administracin concursal, no siendo aplicable la legitimacin
subsidiaria de los acreedores (art. 72.2 LC).

La fase comn del concurso: masas activa y pasiva

103

b) Legitimacin pasiva: la demanda debe dirigirse frente al deudor y los


dems sujetos que hubieran intervenido en el acto impugnado, as como los
terceros adquirentes del bien que hubiese sido transmitido en virtud de
dicho acto cuando se pretenda atacar la adquisicin de ese tercero (art.
72.3 LC).
c) Competencia. Corresponde al juez del concurso
d) Procedimiento. Se sigue el procedimiento del incidente concursal (art.
72.4 LC).
3) Efectos de la rescisin
La sentencia que estime la accin declarar la ineficacia del acto
impugnado y condenar a la restitucin de las prestaciones objeto de aquel,
con sus frutos e intereses (art. 73.1 LC).
El bien o derecho que hubiera salido del patrimonio del deudor en virtud del
acto impugnado se integrar en la masa activa
Quien hubiera adquirido ese bien como consecuencia del negocio
rescindido tendr derecho a que, con cargo a la masa, se le restituya la
contraprestacin que hubiera satisfecho en su momento al deudor; no
tendr este derecho, sin embargo, si la sentencia aprecia que obr de mala
fe, en cuyo caso, la contraprestacin que hubiese satisfecho se integrar en
la masa pasiva del concurso como crdito subordinado (art. 73.3 LC).
Cuando no fuera posible recobrar para la masa los bienes y derechos a que
se refiera el negocio rescindido por haber sido adquiridos por un tercero no
demandado o de quien no puedan reivindicarse, la sentencia condenar a
quien hubiera adquirido esos bienes en virtud del acto rescindido a entregar
el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado,
ms el inters legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrat con
el concursado, se le condenar a indemnizar la totalidad de los daos y
perjuicios causados a la masa activa (art. 73.2 LC).
D) El inventario
La relacin de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso
se plasma en un inventario que la administracin concursal debe presentar
al juez del concurso. El inventario, que se cerrar el da anterior a su
presentacin, debe incluir:

104

Jaime Vegas Torres

1) La relacin de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa


activa a la fecha de cierre
De cada uno de los bienes y derechos relacionados en el inventario se
expresar su naturaleza, caractersticas, lugar en que se encuentre y, en su
caso, datos de identificacin registral. Se indicarn tambin los gravmenes,
trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresin de su
naturaleza y los datos de identificacin (art. 82.2 LC).
2) El avalo de cada uno de los bienes y derechos incluidos en la relacin
La tasacin se realizar con arreglo al valor de mercado, teniendo en cuenta
las cargas que afecten a los bienes e influyan en su valor (art. 82.3). La
administracin concursal podrn solicitar al juez que nombre expertos
independientes para que asesoren en el avalo (art. 83 LC).
3) Una relacin de todos los litigios pendientes cuyo resultado pueda afectar
a la masa activa (art. 82.4 LC)
4) Una relacin de las acciones debieran promoverse, a juicio de la
administracin concursal, para la reintegracin de la masa activa (art. 82.4
LC)
Determinacin de la masa pasiva: la lista de acreedores
A) Crditos concursales y crditos contra la masa
En la masa pasiva del concurso se integran todos los acreedores del deudor
que sean reconocidos como tales en el procedimiento (art. 49.1 LC).
Tambin forman parte de la masa pasiva los crditos contra el cnyuge del
concursado, que sean, adems, crditos de responsabilidad de la sociedad
de gananciales o comunidad conyugal (art. 49.2 LC). Los crditos de estos
acreedores son los llamados crditos concursales cuya satisfaccin queda
sujeta a los mecanismos propios del concurso: convenio o liquidacin.
Hay ciertos crditos, sin embargo, a los que la Ley atribuye el carcter de
crditos contra la masa, que se caracterizan, frente a los concursales,
porque su pago ha de hacerse, a sus vencimientos y por su total importe,
con fondos procedentes de la masa activa, sin estar sujetos, por tanto, a los
mecanismos concursales de satisfaccin. Estos crditos contra la masa
(activa) no forman parte de la masa pasiva del concurso (art. 84.1 LC).
Los crditos contra la masa constituyen una anomala, atendidas las
finalidades del proceso concursal. En efecto, se trata de crditos que, pese
a la declaracin de concurso, se benefician de rgimen ordinario de
cumplimiento de las obligaciones y no quedan sujetos, por tanto, a las

La fase comn del concurso: masas activa y pasiva

105

demoras e incertidumbres caractersticas de los mecanismos concursales


de satisfaccin (quitas y/o esperas, clasificacin, prorrateo). Por otro lado, el
pago de los crditos contra la masa entraa un inevitable sacrificio de las
exigencias del principio de par conditio creditorum puesto que, partiendo de
una situacin de insolvencia declarada, el completo pago de los crditos
contra la masa, que se efecta antes de satisfacer los crditos concursales,
tiende a aumentar el quebranto que los titulares de estos ltimos tendrn
que soportar. Pese a todo, resulta inevitable se atribuya a ciertos crditos la
ventajosa condicin de crditos contra la masa para atender a necesidades
y finalidades del propio concurso que, en otro caso, no sera posible
satisfacer o alcanzar.

Slo son crditos contra la masa aquellos a los que la Ley expresamente
atribuye tal carcter y se trata, en general, de crditos posteriores a la
declaracin de concurso que derivan de las actuaciones de ste (gastos y
costas del procedimiento) o que son necesarios para mantener la actividad
empresarial o profesional del deudor o para dar cumplimiento a las
previsiones legales relacionadas con la continuidad de ciertos contratos tras
la declaracin de concurso.
Conforme al artculo 84.2 LC tienen la consideracin de crditos contra la
masa:
1 Los crditos por salarios por los ltimos treinta das de trabajo anteriores
a la declaracin de concurso y en cuanta que no supere el doble del salario
mnimo interprofesional.
2 Los de costas y gastos judiciales ocasionados por las actuaciones
principales del concurso en los trminos previstos en el art. 84.2.2 LC.
3 Los de costas y gastos judiciales ocasionados por los procedimientos
judiciales paralelos al concurso, en los trminos que precisa el art. 84.2.3
LC.
4 Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales
tuviera el deber legal de prestarlos, en los trminos previstos en el art.
84.2.4 LC.
5 Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial
del deudor tras la declaracin del concurso, en los trminos que precisa el
art. 84.2.5 LC.
6 Los derivados del ejercicio de las facultades que la LC concede al
concursado en relacin con los contratos, en los trminos que precisa el art.
84.2, 6 y 7 LC. Si bien estos crditos se pueden convertir en subordinados
cuando el juez constate, previo informe de la administracin concursal, que
el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en
perjuicio del inters del concurso (art. 92.7 LC).
7 Los que, en los casos de rescisin concursal de actos realizados por el
deudor, correspondan a la devolucin de contraprestaciones recibidas por

106

Jaime Vegas Torres


ste, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el titular de este crdito
(art. 84.2.8 LC).
8 Los que resulten de obligaciones vlidamente contradas durante el
procedimiento por la administracin concursal o, con la autorizacin o
conformidad de sta, por el concursado sometido a intervencin (art.
84.2.9 LC)
9 Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad
extracontractual del concursado con posterioridad a la declaracin de
concurso y hasta la conclusin del mismo (art. 84.2.10 LC).
10 El cincuenta por ciento de los crditos que supongan nuevos ingresos
de tesorera y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de
refinanciacin, en las condiciones previstas en el artculo 71 bis o en la D.A.
4 (art. 84.2.11 LC).
11 En caso de liquidacin, los crditos concedidos al concursado en el
marco de un convenio conforme a lo dispuesto en el artculo 100.5 (art.
84.2.11 LC).
No obstante, hasta el 2 de octubre de 2016, el rgimen aplicable a los
crditos a los que se refiere el ordinal 11 del artculo 84.2 ser el previsto
en la D.A. 2 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.
12 Cualesquiera otros crditos a los que la LC atribuya expresamente tal
consideracin (art. 84.2.12 LC)

B) Comunicacin de crditos
Para elaborar la lista de acreedores la administracin concursal necesita
informacin sobre los crditos que han de incluirse en la masa pasiva, lo
que pueden conseguir a travs de distintas vas:
1) La relacin de acreedores que el deudor debe presentar
conforme a lo dispuesto en el art. 6.2.4 LC; si el concurso es
voluntario, esta relacin se debe presentar con la solicitud de
declaracin de concurso; si se trata de concurso necesario, el auto
de declaracin de concurso requerir al concursado para que
presente la documentacin del art. 6 (cfr. art. 21.1.3 LC).
2) La solicitud o solicitudes de declaracin de concurso presentadas
por acreedores, en las que han de identificarse los crditos de los
solicitantes (art. 7.1 LC).
3) La documentacin contable y econmico-financiera de la
empresa a la que la administracin concursal debe tener acceso en
el ejercicio de sus funciones.
4) La comunicacin de crditos por los propios acreedores.

La fase comn del concurso: masas activa y pasiva

107

La comunicacin de crditos permite a todos los acreedores solicitar la


inclusin de sus crditos en el concurso, con independencia de que esos
crditos consten o no ya en la documentacin aportada por el deudor, o en
la de la empresa.
Para facilitar esa comunicacin, se dispone que el auto de declaracin de
concurso haga un llamamiento a los acreedores para que pongan en
conocimiento de la administracin concursal la existencia de sus crditos,
llamamiento al que se da publicidad al publicar en el BOE el extracto de la
declaracin de concurso (arts. 21.1.5 y 23.1 LC).
La comunicacin debe hacerse por escrito, expresando el nombre, domicilio
y dems datos de identidad del acreedor, as como los relativos al crdito,
su concepto, cuanta, fechas de adquisicin y vencimiento, caractersticas y
calificacin que se pretenda; si se invocare un privilegio especial, se
indicarn, adems, los bienes o derechos a que afecte y, en su caso, los
datos registrales. El escrito se dirigir a la administracin concursal,
pudiendo remitirse la comunicacin por medios electrnicos. Se
acompaarn los documentos justificativos del crdito que se comunique, lo
que podr hacerse mediante copias electrnicas, cuando se haya optado
por esta forma de comunicacin, sin perjuicio de que la administracin
concursal pueda reclamar los originales o copias autenticadas de los
documentos aportados. Para efectuar la comunicacin de crditos no es
necesario Procurador ni Abogado (arts. 85 y 184.3 i.f. LC).
Los acreedores disponen del plazo de un mes, desde el da siguiente a la
publicacin del extracto en el BOE, para efectuar la comunicacin de sus
crditos a la administracin concursal (arts. 21.1.5 y 85.1 LC).
Los crditos que se comuniquen tardamente tendrn, como regla, la
clasificacin de subordinados (art. 92.1 LC). Si la comunicacin se efecta
antes de que se presente el informe del art. 75 LC, la administracin
concursal incluir los crditos comunicados tardamente en la lista de
acreedores; si los crditos se comunican despus, se incluirn en el texto
definitivo que la administracin concursal ha de presentar tras la resolucin
de las impugnaciones (arts. 96.5 y 96 bis LC). Despus de presentado el
texto definitivo de la lista de acreedores solamente cabe modificar sta para
incluir (i) crditos de Derecho Pblico de las Administraciones pblicas y sus
organismos pblicos resultantes de un procedimiento administrativo de
comprobacin o inspeccin (art. 97.3.2 LC) o (ii) crditos reconocidos en un
proceso penal o laboral (art. 97.3.3 LC).
C) Reconocimiento de crditos
La administracin concursal debe decidir sobre el reconocimiento de los
crditos que hayan llegado a su conocimiento por medio de las
comunicaciones de los acreedores o por otras vas (art. 86.1 LC). La

108

Jaime Vegas Torres

decisin de la administracin concursal se plasmar en la lista de


acreedores, mediante una relacin de crditos incluidos en la masa pasiva,
a la que se incorporarn los crditos reconocidos, y otra relacin de crditos
excluidos, que har referencia a los no reconocidos.
1) Crditos que han de ser reconocidos por imperativo legal
Ciertos crditos han de ser necesariamente reconocidos, aunque la
administracin concursal dude de su existencia o validez:
a) Los crditos que hayan sido reconocidos por laudo o por
resolucin procesal, aunque no fueran firmes.
b) Los que consten en documento con fuerza ejecutiva.
c) Los reconocidos por certificacin administrativa.
d) Los asegurados con garanta real inscrita en registro pblico.
e) Los crditos de los trabajadores cuya existencia y cuanta
resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra
razn consten en el concurso.
Cuando la administracin concursal entienda que no procede el pago de
crditos que se encuentren en alguno de los casos anteriores deber
impugnarlos promoviendo el proceso civil o contencioso-administrativo que
en cada caso corresponda (art. 86.2 LC).
2) Crditos que la administracin concursal reconoce o no con libertad de
criterio
Respecto de los dems crditos la administracin concursal decide
libremente sobre su reconocimiento o exclusin, a la vista de la informacin
y documentacin de que dispongan.
3) Casos especiales de reconocimiento
a) Se reconocern como condicionales, con los efectos previstos en el
artculo 87.1 LC, los crditos sometidos a condicin resolutoria y los crditos
de derecho pblico de las Administraciones pblicas y sus organismos
pblicos recurridos en va administrativa o jurisdiccional
b) Se reconocern como contingentes, con los efectos previstos en el
artculo 87.3 y 4 LC, los crditos sometidos a condicin suspensiva, los
crditos litigiosos y los crditos que no puedan ser hechos efectivos contra
el concursado sin la previa excusin del patrimonio del deudor principal
mientras el acreedor no justifique haber agotado la excusin (art. 87.5 LC).

La fase comn del concurso: masas activa y pasiva

109

Tambin se reconocern como contingentes los crditos de derecho pblico


de las Administraciones pblicas y sus organismos pblicos que resulten de
procedimientos de comprobacin o inspeccin, hasta su cuantificacin, a
partir de la cual tendrn el carcter que les corresponda con arreglo a su
naturaleza. Y se reconocern igualmente como crditos contingentes las
cantidades defraudadas a la Hacienda Pblica y a la Tesorera General de
la Seguridad Social que se reclamen en el correspondiente proceso penal,
en el caso de no existir liquidacin administrativa, desde la admisin a
trmite de la querella o denuncia hasta su reconocimiento por sentencia
judicial.
c) Los crditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se
reconocern por su importe sin limitacin alguna y sin perjuicio de la
sustitucin del titular del crdito en caso de pago por el fiador. Siempre que
se produzca la subrogacin por pago, en la calificacin de estos crditos se
optar por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que
correspondan al acreedor o al fiador (art. 87.6 LC).
D) Clasificacin de los crditos reconocidos
La ley establece una clasificacin de los crditos concursales en grupos y
subgrupos con arreglo a la cual se realizan los pagos en caso de
liquidacin.
La clasificacin distingue:
1) Crditos con privilegio especial (sobre bienes determinados) (art.
90 LC).
2) Crditos con privilegio general, clase dividida, a su vez, en siete
subclases o grupos ordenados jerrquicamente (art. 91 LC).
3) Crditos ordinarios.
4) Crditos subordinados, clase tambin dividida en otras siete
subclases o grupos jerrquicamente estructurados (arts. 92 y 93
LC).
La determinacin de la clase y, en su caso, subclase a que pertenece
cada concreto crdito reconocido corresponde tambin a la administracin
concursal y su decisin al respecto ha de plasmarse en la lista de
acreedores, en la que se expresar, respecto de cada crdito reconocido, la
clase a que pertenezca a juicio de la administracin concursal (art. 92.2 LC).
La clasificacin es cuestin de suma importancia pues de ella dependen en
gran medida las posibilidades reales de satisfaccin del crdito en caso de
que el concurso termine con liquidacin.

110

Jaime Vegas Torres

Los crditos con privilegio especial o general debern clasificarse tambin,


con arreglo a un criterio diferente, en laborales, pblicos, financieros o resto
de acreedores, conforme a lo establecido en el artculo 94.2 LC. Esta
clasificacin tiene incidencia en la formacin de mayoras necesarias a
distintos efectos: vinculacin de acreedores privilegiados al convenio (art.
134.3 LC), y conformidad con la transmisin de la empresa o de unidades
productivas como un todo, cuando afecte a bienes afectos a crditos con
privilegio especial y el precio a percibir no alcance el valor de la garanta
(art. 149.3 LC).
En la clase de acreedores laborales se incluyen todos los de derecho
laboral; los vinculados por la relacin laboral de carcter especial del
personal de alta direccin tienen esta consideracin solamente en lo que no
exceda de la cuanta prevista en el artculo 91.1.; tambin se incluyen en
esta clase los trabajadores autnomos econmicamente dependientes, con
el mismo lmite de cuanta que se aplica al personal de alta direccin. En la
clase de acreedores pblicos se incluyen todos los acreedores de derecho
pblico (AEAT, Seguridad Social, etc.); en la de acreedores financieros, los
titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que
estn o no sometidos a supervisin financiera; y, finalmente, en la de resto
de acreedores, los que lo sean por operaciones comerciales y el resto de
acreedores no incluidos en las otras categoras (art. 94.2 LC).

E) Valoracin de las garantas


La administracin concursal debe establecer el valor de las garantas que
aseguran los crditos con privilegio especial, de acuerdo con los criterios
establecidos en el artculo 94.5 LC.
Se trata de una operacin de suma importancia pues del valor que se
asigne a la garanta que asegure un determinado crdito con privilegio
especial depender el alcance del privilegio (art. 90.3 LC). As tratndose
de un crdito hipotecario de 100, si el valor que la administracin concursal
asigna a la finca hipotecada fuera de 80, el crdito solamente tendra
privilegio especial por importe de 80. Por otro lado, el valor que se asigne a
las garantas sirve de referencia para determinar si se alcanza la mayora
exigida para que el convenio afecte a los crditos con privilegio especial
(art. 134.3 LC).

Para determinar el valor de la garanta se debe partir de lo que la Ley


denomina valor razonable del bien o derecho sobre el que est constituida
la garanta; se calculan los nueve dcimos del valor razonable y se resta del
resultado el importe de las deudas pendientes que gocen de garanta
preferente sobre el mismo bien. El resultado es el valor de la garanta, si
bien no podr ser inferior a cero, ni superior al valor del crdito asegurado o,
en el caso de prenda o hipoteca a la responsabilidad mxima asegurada
que se hubiese pactado.

La fase comn del concurso: masas activa y pasiva

111

1) Determinacin del valor razonable


La determinacin del valor razonable del bien o derecho afecto en garanta
del crdito est sujeta a detalladas reglas, atendiendo a la clase de bien o
derecho de que se trate:
a) Efectivo, cuentas corrientes, dinero electrnico o imposiciones a plazo
fijo.
Su valor razonable coincide con el valor nominal, sin necesidad de tasacin
pericial (art. 94.5, III LC).
Si estos bienes estuvieran denominados en moneda distinta al euro, se
convertirn al euro aplicando el tipo de cambio de la fecha de la valoracin,
entendido como el tipo de cambio medio de contado.

b) Valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en


otro mercado regulado o de instrumentos del mercado monetario.
Su valor razonable es el precio medio ponderado al que hubieran sido
negociados en el ltimo trimestre anterior a la fecha de declaracin de
concurso, de conformidad con la certificacin emitida por la sociedad rectora
del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate.
c) Bienes inmuebles
Su valor razonable es el resultante de informe emitido por una sociedad de
tasacin homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de
Espaa. No es necesario pedir el informe si se hubiese realizado una
valoracin por sociedad de tasacin que cumpla los requisitos indicados en
los doce meses anteriores a la declaracin de concurso.
Cuando se trate de viviendas terminadas, el informe podr sustituirse por la
actualizacin de una tasacin anterior, siempre que no hubiesen
transcurrido ms de seis aos desde la tasacin. La actualizacin se
realizar aplicando a la tasacin un ndice. En principio el ndice a aplicar es
la variacin acumulada observada en el valor razonable de los inmuebles
situados en la misma zona y con similares caractersticas desde la emisin
de la ltima tasacin a la fecha de valoracin.
En el supuesto de no disponerse de informacin sobre la variacin en el
valor razonable proporcionado por una sociedad de tasacin o si no se
considerase representativa, podr actualizarse el ltimo valor disponible con
la variacin acumulada del precio de la vivienda establecido por el Instituto
Nacional de Estadstica para la Comunidad Autnoma en la que se site el
inmueble, diferenciando entre si es vivienda nueva o de segunda mano, y
siempre que entre la fecha de la ltima valoracin disponible y la fecha de la
valoracin actualizada no hayan transcurrido ms de tres aos.

112

Jaime Vegas Torres

d) Otros bienes o derechos


Su valor razonable es el resultante de informe emitido por experto
independiente de conformidad con los principios y las normas de valoracin
generalmente reconocidos para los bienes de que se trate. No es necesario
pedir el informe si se hubiese realizado una valoracin por experto
independiente en los seis meses anteriores a la declaracin de concurso.
e) Coste de los informes
El coste de los informes o valoraciones ser liquidado con cargo a la masa y
deducido de la retribucin de la administracin concursal.
f) Informe contradictorio a instancia del acreedor afectado
El titular del crdito garantizado puede solicitar un informe de valoracin
contradictorio. Este informe se emitir a costa del acreedor que lo solicite.
e) Nueva valoracin en caso de cambio de circunstancias
Ser necesario un nuevo informe de sociedad de tasacin homologada e
inscrita en el Registro Especial del Banco de Espaa o de experto
independiente, segn proceda, cuando se produzca un cambio de
circunstancias que pueda modificar significativamente el valor razonable de
los bienes. Si la nueva valoracin se pide por el titular del crdito
garantizado, el informe se emite a su costa.
2) Pluralidad de bienes o derechos en garanta de un nico crdito
En este caso el valor de la garanta ser la suma de los valores que
corresponderan a cada uno de los bienes o derechos conforme a las reglas
del artculo 95.4 LC, sin que el valor conjunto pueda exceder del importe del
crdito asegurado.
3) Bien o derecho que asegura una pluralidad de crditos
El valor de la garanta correspondiente a cada acreedor ser el resultante
de aplicar al valor total del privilegio especial la proporcin que en el mismo
corresponda a cada uno de ellos, segn las normas y acuerdos que rijan el
proindiviso.
F) La lista de acreedores
La lista de acreedores es el documento en el que se plasman las decisiones
de la administracin concursal sobre reconocimiento y clasificacin de
crditos.

La fase comn del concurso: masas activa y pasiva

113

La lista de acreedores se elabora con referencia a la fecha de solicitud del


concurso y su contenido es el siguiente (art. 94 LC):
1) Relacin de acreedores incluidos
Ha de expresar los datos de identificacin de cada acreedor, los datos
relativos a su crdito (causa, cuanta por principal y por intereses, fechas de
origen y vencimiento, y garantas) y la clase a que ste pertenezca (con
privilegio especial, con privilegio general, ordinario o subordinado) a juicio
de la administracin concursal. Tratndose de crditos con privilegio
especial o general se deber expresar tambin el grupo en que se incluyen,
entre los previstos en el artculo 94.2 LC (laborales, pblicos, financieros o
resto de acreedores).
Tratndose de crditos con privilegio especial se tendr que expresar
tambin el valor de las garantas constituidas, atendiendo a los criterios del
artculo 94.5 LC.
Se expresar tambin, en su caso, si el crdito se reconoce como
condicional o contingente y se harn constar expresamente, en caso de
haberlas, las diferencias entre la comunicacin y el reconocimiento o
clasificacin (art. 94.2 LC).
Cuando el concursado fuere persona casada en rgimen de gananciales o
cualquier otro de comunidad de bienes, la relacin de acreedores incluidos
deber dividirse en dos listas separadas, una para los crditos que solo
pueden hacerse efectivos sobre patrimonio privativo del concursado y otra
para los que pueden hacerse efectivos tambin sobre el patrimonio comn
(art. 94.2 i.f. LC).
2) Relacin de acreedores excluidos
Se expresar la identidad de cada uno de ellos y los motivos de la exclusin
(art. 94.3 LC).
3) Relacin de los crditos contra la masa
Se deben detallar y cuantificar los crditos contra la masa devengados y
pendientes de pago, con indicacin de los vencimientos (art. 94.4 LC).

7.- La fase comn del concurso: informe


administracin concursal e impugnaciones

de

la

El informe de la administracin concursal. Impugnacin de las


decisiones de la administracin concursal relativas a la
determinacin de las masas activa y pasiva. Impugnacin de
crditos comunicados tardamente. Modificaciones del texto
definitivo de la lista de acreedores. Conclusin de la fase comn.
El informe de la administracin concursal
Inmediatamente despus de entrar en el ejercicio de sus funciones la
administracin concursal ha de emprender la elaboracin de un informe
sobre la situacin patrimonial del deudor. El contenido del informe puede
desglosarse en tres grandes apartados:
1) Anlisis de la documentacin presentada por el deudor de
acuerdo con lo dispuesto en los arts. 6 y 21.1.3 LC (art. 75.1.1 y 2
LC).
2) Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la
administracin concursal (art. 75.1.3 LC).
3) Conclusiones, que consistirn en la exposicin motivada de la
administracin concursal acerca de la situacin patrimonial del
deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes
para la ulterior tramitacin del concurso (art. 75.3 LC).
El inventario de la masa activa y la lista de acreedores se presentarn junto
con este informe (art. 75.2.1 y 2 LC).
Si se hubieran presentado propuestas de convenio anteriores a la
presentacin del informe con diez das de antelacin, como mnimo se
acompaar tambin al informe el escrito de evaluacin de la propuesta por
la administracin concursal (arts. 75.2.3 y 107.2 LC). Si se hubiese abierto
la fase de liquidacin antes del informe, se presentar con ste el plan de
liquidacin (arts. 75.2.4 y 148.1 LC). Al informe se acompaar, asimismo,
en documento independiente, una valoracin de la empresa en su conjunto
y de las unidades productivas que la integran bajo la hiptesis de
continuidad de las operaciones y liquidacin (art. 75.2.5 LC).

116

Jaime Vegas Torres

El informe, con el inventario y la lista de acreedores, ha de presentarse en el


plazo dos meses, contados a partir de la fecha en que la administracin
concursal comience a ejercer sus funciones. El plazo se puede prorrogar por
el juez, en los casos siguientes:
1 Por tiempo no superior a dos meses ms, a solicitud de la
administracin concursal, presentada antes de la expiracin del
plazo inicial y fundada en circunstancias excepcionales (art. 74.2.1
LC).
2 Si al vencimiento del plazo de dos meses no hubiera concluido el
plazo de comunicacin de crditos, a solicitud de la administracin
concursal, hasta los cinco das siguientes a la conclusin del plazo
(art. 74.2.2 LC).
3 Cuando el nmero de acreedores sea superior a dos mil, los
administradores concursales podrn solicitar una prrroga por
tiempo no superior a cuatro meses ms (art. 74.3 LC).
El incumplimiento del plazo puede ser causa de separacin del
administrador y generar la responsabilidad de ste; adems, el
administrador concursal que no presente el informe dentro del plazo perder
el derecho a la remuneracin fijada por el juez del concurso y deber
devolver a la masa las cantidades percibidas. Contra la resolucin judicial
que acuerde imponer esta sancin cabr recurso de apelacin (art. 74.4
LC).
En el procedimiento abreviado, el informe debe presentarse en el plazo de
un mes desde aceptacin del cargo por el administrador concursal, y el
inventario de bienes y derechos de la masa activa dentro de los quince
primeros das de dicho plazo (art.191.1 y 2 LC). Hay que tener en cuenta
tambin lo dispuesto en el artculo 180 LC para el caso de reapertura del
concurso, y en el artculo 242.2.1 LC para el concurso consecutivo.

Impugnacin de las decisiones de la administracin concursal


relativas a la determinacin de las masas activa y pasiva
1) Comunicacin previa del proyecto de inventario y de lista de acreedores
La administracin concursal, con una antelacin mnima de diez das
previos a la presentacin del informe al juez, dirigir comunicacin
electrnica al deudor y a los acreedores que hubiesen comunicado sus
crditos y cuya direccin electrnica conste, informndoles del proyecto de
inventario y de la lista de acreedores. La comunicacin se publicar tambin
en el Registro Pblico Concursal.
Los acreedores podrn solicitar a la administracin concursal, igualmente
por medios electrnicos, hasta tres das anteriores a la presentacin del

Informe de la administracin concursal e impugnaciones

117

informe al juez, que se rectifique cualquier error o que se complementen los


datos comunicados (art. 95.1 LC).
Las solicitudes de rectificacin o complemento presentadas se pondrn en
conocimiento del deudor y de los acreedores, por medios electrnicos, y
sern tambin publicadas en el Registro Pblico Concursal (art. 95.1 LC).

2) Comunicacin de la presentacin del inventario y de la lista de


acreedores
Para que los posibles perjudicados puedan impugnar las decisiones de la
administracin concursal plasmadas en el inventario o en la lista de
acreedores es necesario, en primer lugar, que tengan noticia de tales
decisiones. A tal efecto, la Ley contempla las siguientes vas de
comunicacin:
(i) Notificacin a quienes se hayan personado en el concurso en el
domicilio sealado a efectos de notificaciones (art. 95.2 LC).
(ii) Publicacin en el Registro Pblico Concursal y en el tabln de
anuncios del juzgado (art. 95.2 LC).
(iii) Comunicacin telemtica del informe a los acreedores de cuya
direccin electrnica se tenga conocimiento (art. 95.2 LC).
(iv) Otras medidas de publicidad complementaria, en medios
oficiales o privados, que el juez considere imprescindible acordar,
de oficio o a instancia de interesado (art. 95.3 LC).
3) Plazo para impugnar
Los interesados disponen de un plazo de diez das para impugnar el
inventario o la lista de acreedores. Para las partes personadas en el
concurso, el plazo se cuenta desde la notificacin de la presentacin del
informe, con el inventario y la lista de acreedores. Para los dems
interesados el plazo de diez das se computar desde la ltima publicacin
de las previstas en el artculo 95 (art. 96.1 LC).
Quienes no impugnen el inventario o la lista de acreedores dentro del plazo
indicado no podrn hacerlo despus, pero se les permite recurrir contra las
modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones (art.
97.1 LC).
La presentacin de impugnaciones se debe hacer constar inmediatamente
en el Registro Pblico Concursal y, al finalizar el plazo, se publicar en el
mismo Registro una relacin de las impugnaciones presentadas y de las
pretensiones deducidas en cada una de ellas (art. 96.6 LC)

118

Jaime Vegas Torres

4) Contenido de la impugnacin
La impugnacin del inventario podr consistir en la solicitud de la inclusin o
de la exclusin de bienes o derechos, o del aumento o disminucin del
avalo de los incluidos (art. 96.2 LC).
La impugnacin de la lista de acreedores podr referirse a la inclusin o a la
exclusin de crditos, as como a la cuanta o a la clasificacin de los
reconocidos (art. 96.3 LC). Tambin, aunque la LC no lo menciona
expresamente, se podr impugnar el reconocimiento como condicional o
contingente de un crdito que su titular considere debi ser reconocido sin
tales limitaciones.
5) Tramitacin de la impugnacin
La tramitacin de las impugnaciones seguir el procedimiento del incidente
concursal. Cuando se hubieren presentado varias, el juez podr
acumularlas de oficio para resolverlas conjuntamente (art. 96.5 LC).
6) Presentacin de los textos definitivos del inventario y lista de acreedores
Resueltas todas las impugnaciones la administracin concursal har las
modificaciones que procedan en el inventario, en la lista de acreedores y en
la exposicin motivada de su informe, y presentar al juez los textos
definitivos (art. 96.5 LC).
En los textos definitivos se debe incluir, adems de las modificaciones: (i)
las diferencias entre el inventario y la lista de acreedores inicialmente
presentados y los textos definitivos; (ii) una relacin de las comunicaciones
posteriores presentadas y las modificaciones incluidas; y (iii) una relacin
actualizada de los crditos contra la masa devengados, pagados y
pendientes de pago, con expresin de los vencimientos respectivos. Los
documentos presentados se comunicarn telemticamente por la
administracin concursal a los acreedores cuya direccin electrnica sea
conocida (art. 96.5 LC).
En principio, hasta que no se presentan los textos definitivos, el juez no
puede acordar la terminacin de la fase comn del concurso (cfr. Art. 111.1
LC). No obstante, cuando las impugnaciones del inventario o de la lista de
acreedores afecten a menos del veinte por ciento del activo o del pasivo del
concurso, el juez podr acordar la finalizacin de la fase comn sin esperar
a la resolucin de las impugnaciones (art. 96.4 LC).

7) Recursos
Contra la sentencia que resuelva la impugnacin no cabe recurso de
apelacin, pero la parte a quien la decisin perjudique puede formular
protesta en el plazo de cinco das, lo que le permitir reproducir la cuestin

Informe de la administracin concursal e impugnaciones

119

en la apelacin ms prxima. A estos efectos, se considerar apelacin ms


prxima la que corresponda frente a la resolucin de apertura de la fase de
convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidacin y la que
apruebe la propuesta anticipada de convenio (art. 197.4 LC).
En la prctica, este rgimen de apelacin diferida supone esperar a que se
dicte una de las indicadas resoluciones para presentar el recurso de
apelacin contra la sentencia que decide la impugnacin del inventario o de
la lista de acreedores, sin que sea necesario impugnar tambin la
resolucin que sirva de vehculo para la apelacin diferida (SAP Badajoz,
Sec. 2, de 27-11-2014, Roj: SAP BA 1234/2014; SAP Barcelona, Sec. 15,
de 14-1-2013, Roj: SAP B 456/2013).

Impugnacin de crditos comunicados tardamente


Las decisiones de la administracin concursal sobre los crditos
comunicados despus de la presentacin de la lista de acreedores se
exteriorizan por primera vez en el texto definitivo de la lista de acreedores
que se presenta tras la resolucin judicial sobre las impugnaciones (arts.
96.5 y 96 bis.2 LC).
La LC contempla la impugnacin de estas decisiones sobre reconocimiento
de crditos comunicados tardamente, que deber efectuarse en el plazo de
diez das desde la puesta de manifiesto de los textos definitivos y se
tramitar como incidente concursal.
La tramitacin de estas impugnaciones no impide la continuacin de la fase
de convenio o liquidacin (art. 96 bis.3 LC).
Modificaciones del texto definitivo de la lista de acreedores
Con posterioridad a la presentacin del texto definitivo de la lista de
acreedores, dicha lista podr ser modificada en los siguientes casos:
1. Cuando se resuelva la impugnacin del reconocimiento de
crditos comunicados tardamente, prevista en el art. 96 bis.3 LC
(art. 97.3.1 LC).
2. Cuando despus de presentado el informe del art. 75 o el texto
definitivo de la lista de acreedores, se inicie un procedimiento
administrativo de comprobacin o inspeccin del que pueda resultar
crditos de Derecho Pblico de las Administraciones pblicas y sus
organismos pblicos (art. 97.3.2 LC).
3. Cuando despus de presentado el informe del art. 75 o el texto
definitivo de la lista de acreedores, se inicie un proceso penal o
laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crdito
concursal (art. 97.3.3 LC).

120

Jaime Vegas Torres


4. Cuando despus de presentados los textos definitivos, se
hubiera cumplido la condicin o contingencia prevista o los crditos
hubieran sido reconocidos o confirmados por acto administrativo,
por laudo o por resolucin procesal firme o susceptible de ejecucin
provisional con arreglo a su naturaleza o cuanta (art. 97.3.4 LC).
5. Cuando proceda la modificacin o sustitucin del acreedor inicial
en la lista de acreedores, en cuyo caso se tendrn en cuenta para la
clasificacin del crdito las reglas del art. 97.4 LC.

La modificacin del texto definitivo de la lista de acreedores puede


solicitarse antes de que se apruebe la propuesta de convenio o se
presenten los informes de la administracin concursal sobre conclusin de
la liquidacin (art. 152.2 LC) o sobre insuficiencia de la masa activa (art. 176
bis.2 LC).
Los acreedores interesados dirigirn la solicitud a la administracin
concursal con justificacin de la modificacin pretendida.
La administracin concursal en el plazo de cinco das informar por escrito
al juez sobre la solicitud. A partir de aqu hay que distinguir:
a) Si el informe de la administracin concursal fuera contario al
reconocimiento solicitado, el solicitante podr promover incidente
concursal en el plazo de diez das. Si no se promoviera el incidente
se rechazar la solicitud de modificacin de la lista de acreedores.
b) Si el informe fuera favorable a la modificacin pretendida, se dar
traslado a las partes personadas por el trmino de diez das. Si no
se efectan alegaciones o no son contrarias a la pretensin
formulada, el juez acordar la modificacin por medio de auto sin
ulterior recurso. En otro caso, el juez resolver por medio de auto
contra el que cabe interponer recurso de apelacin (art. 97 bis LC).
La tramitacin de la solicitud de modificacin de la lista de acreedores no
impedir la continuacin de la fase de convenio o liquidacin. A peticin del
solicitante, el juez del concurso cuando estime probable el reconocimiento
podr adoptar las medidas cautelares que considere oportunas en cada
caso para asegurar su efectividad (art. 97 ter.1 LC).
Acordada la modificacin solicitada, no producir efectos mientras no sea
firme. Cabe, no obstante, ejecucin provisional, a peticin de parte, a fin de
que:
1. Se admita provisionalmente la modificacin pretendida en todo o
en parte a los efectos del clculo del voto para la aprobacin de un
convenio (art. 97 ter.2.1 LC).

Informe de la administracin concursal e impugnaciones

121

2. Que las operaciones de pago de la liquidacin o convenio


incluyan las modificaciones pretendidas, en cuyo caso, las
cantidades que correspondan a los crditos a que se refiera la
modificacin se conservarn depositadas en la masa activa hasta
que sea firme la resolucin sobre la modificacin pretendida, salvo
que garantice su devolucin por aval o fianza suficiente (art. 97
ter.2.2 LC).
Una vez firme la modificacin acordada surtir sus efectos, si bien no
afectar a la validez del convenio que se hubiera podido alcanzar o de las
operaciones de liquidacin o pago realizadas antes de la presentacin de la
solicitud o tras ella hasta su reconocimiento por resolucin firme (art. 97
ter.2 LC).
Conclusin de la fase comn
El juez debe poner fin a la fase comn del concurso, una vez que se
aprueban definitivamente el inventario y la lista de acreedores, bien porque
no se hayan formulado impugnaciones dentro del plazo que la Ley concede
para hacerlo, bien porque, habindose producido impugnaciones, stas han
sido resueltas y los administradores han presentado ya los textos definitivos
con las modificaciones oportunas.
Concretamente, dentro de los quince das siguientes a la aprobacin
definitiva del inventario y la lista de acreedores, el juez debe dictar auto
poniendo fin a la fase comn del concurso (arts. 111.1 y 142.2 LC).
El juez deber acordar la apertura de la fase de convenio, salvo que se
hubiese acordado antes, a peticin del deudor, la apertura de la fase de
liquidacin. Se abrir la fase de convenio, por tanto, incluso en el caso de
que no se hubiera formulado hasta el momento ninguna propuesta de
convenio ni por parte del concursado, ni por sus acreedores, abrindose en
tal caso una especie de plazo extraordinario para que puedan presentarse
propuestas.
Aunque la regla es que no se acuerde la conclusin de la fase comn sin
estar resueltas las impugnaciones que se hubiesen formulado al inventario
y a la lista de acreedores, excepcionalmente la Ley permite al juez acordar
dicha conclusin sin esperar a la resolucin de las impugnaciones, cuando
stas afecten a menos del veinte por ciento del activo o del pasivo del
concurso. En este caso, al ordenar anticipadamente la conclusin de la fase
comn, el juez podr acordar medidas cautelares para asegurar la
efectividad de los pronunciamientos que recaigan en las impugnaciones
(art. 96.4 LC).

8.- El convenio
El convenio ordinario: A) La propuesta de convenio; B) Tramitacin
de la propuesta: admisin, evaluacin por los administradores y
adhesiones; C) La junta de acreedores; D) Tramitacin escrita; E)
Oposicin y aprobacin judicial del convenio
El convenio
La Ley concursal trata de favorecer que la satisfaccin de los acreedores en
el concurso se produzca mediante un convenio entre el deudor y sus
acreedores en el que stos se avengan a aceptar algunos sacrificios (quitas
o esperas, fundamentalmente) con vistas a facilitar que el deudor pueda
recobrarse de su crtica situacin patrimonial.
El convenio ha de ser propuesto por el deudor o por acreedores que
representen una cierta proporcin del pasivo y la propuesta, de resultar
admisible, se somete a la aprobacin de los acreedores. En caso de
alcanzar la mayora exigida, la propuesta ser sometida a la aprobacin
judicial. Aprobado por el juez el convenio y resueltas, en su caso, las
impugnaciones, cesan los efectos de la declaracin de concurso y se inicia
la etapa de cumplimiento de lo acordado. Cumplido el convenio, termina el
concurso. Si el convenio no se cumple, el concurso sigue adelante con la
apertura de la fase de liquidacin.
La Ley contempla dos vas para alcanzar un convenio en el procedimiento
concursal:
1) Convenio ordinario: las propuestas pueden hacerse por el deudor
o por los acreedores durante toda la fase comn y aun despus de
concluida sta; como regla general, las propuestas presentadas se
debaten y votan en junta de acreedores que el juez convoca al
terminar la fase comn del concurso, si bien en concursos con ms
de 300 acreedores se puede sustituir la junta por una tramitacin
escrita.
2) Convenio anticipado: el deudor que se encuentre en
determinadas circunstancias, si cuenta con el respaldo inicial de
cierto nmero de acreedores, puede hacer propuestas anticipadas
de convenio; estas propuestas pueden ser aprobadas sin
celebracin de junta de acreedores cuando, al terminar la fase

124

Jaime Vegas Torres


comn del concurso, hayan alcanzado un nmero suficiente de
adhesiones de los acreedores expresadas por escrito.

El convenio ordinario
A) La propuesta de convenio
Sujetos
Pueden presentar propuestas de convenio ordinarias:
1) El deudor
2) Acreedores cuyos crditos consten en el concurso y superen,
conjunta o individualmente, una quinta parte del total pasivo
resultante de la lista definitiva de acreedores (art. 113.1 LC).
Plazo
En principio, las propuestas podrn presentarse desde que finalice el plazo
de comunicacin de crditos hasta la finalizacin de la fase comn (art.
113.1 LC).
Terminada la fase comn el juez debe convocar junta de acreedores, salvo
que se haya acordado antes la liquidacin a peticin del deudor. La junta
debe convocarse incluso cuando no se haya presentado ninguna propuesta
de convenio y, en este caso, se podrn presentar propuestas hasta
cuarenta das antes de la fecha que el juez seale para la celebracin de la
junta de acreedores (art. 113.2 LC).
En relacin con las propuestas formuladas por acreedores suscita cierta
perplejidad que, por un lado, se prevea que puedan presentarse antes
-mucho antes, incluso- de la presentacin de la lista definitiva de
acreedores y que, por otro, se condicione su admisibilidad a que los
acreedores que las formulen superen una quinta parte del total pasivo
resultante de esa lista. La nica salida lgica a esta doble previsin sera
que la decisin judicial sobre admisin a trmite de estas propuestas se
demorara hasta despus de cerrada la lista definitiva de acreedores; pero el
legislador no parece compartir esta lgica y exige que el juez decida sobre
la admisin a trmite dentro de los cinco das siguientes a la presentacin
de la propuesta (art. 114.1).

Contenido de las propuestas de convenio


La propuesta ha de contemplar, por un lado, proposiciones relativas a las
condiciones en que se pretende realizar el pago de los crditos concursales

El convenio

125

y, por otro, a la manera de conseguir los fondos para realizar los pagos que
se prevean.
1) Proposiciones sobre las condiciones del pago de los crditos
concursales
La Ley contempla como posible contenido del convenio concursal las
siguientes proposiciones:
(i) En la propuesta de convenio se contemplarn siempre quitas
(rebaja del importe de los crditos) o esperas (aplazamiento del
pago de los crditos), o una combinacin de ambas (art. 100.1 LC).
(ii) Se prev tambin que el convenio contemple proposiciones
alternativas o adicionales a las quitas y/o esperas, para todos o
algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepcin
de los acreedores pblicos. La LC menciona, a ttulo indicativo, las
ofertas de conversin del crdito en acciones, participaciones o
cuotas sociales, obligaciones convertibles, crditos subordinados,
en crditos participativos, en prstamos con intereses capitalizables
o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o
caractersticas distintas de la deuda original (art. 100.2, I y II LC).
(iii) El convenio puede contemplar tambin la cesin en pago de
bienes o derechos a los acreedores (excepto a los acreedores
pblicos) siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten
necesarios para la continuacin de la actividad profesional o
empresarial. En estos casos, se ha de determinar el valor
razonable de los bienes cedidos, conforme a lo dispuesto en el
artculo 94.5 LC, y si fuese superior al importe del crdito que se
extingue, la diferencia se deber integrar en la masa activa. La
cesin de bienes afectos a garanta se regula en el artculo 155.4
LC (art. 100.3 LC).
Cuando se ofrezca a los acreedores la facultad de elegir entre diversas
alternativas la propuesta debe determinar la aplicable en caso de falta de
ejercicio de la facultad de eleccin. El plazo para el ejercicio de la facultad
de eleccin no podr ser superior a un mes a contar desde la fecha de la
firmeza de la resolucin judicial que apruebe el convenio (art. 102 LC).
Se prohben propuestas que prevean la alteracin de la clasificacin de
crditos establecida por la Ley, o que modifiquen la cuanta de los mismos
fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse
(art. 100.3 LC).

126

Jaime Vegas Torres


2) Proposiciones relativas a la financiacin de los pagos

Las propuestas debern presentarse acompaadas de un plan de pagos


con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento (art. 100.4 LC).
Para la obtencin de estos recursos el convenio puede prever:
- La enajenacin de determinados bienes o derechos del
concursado (art. 100.4 LC).
- La enajenacin, bien del conjunto de bienes y derechos del
concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de
determinadas unidades productivas a favor de una persona natural
o jurdica determinada. Las proposiciones incluirn necesariamente
la asuncin por el adquirente de la continuidad de la actividad
empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las
que afecte y del pago de los crditos de los acreedores, en los
trminos expresados en la propuesta de convenio. En estos casos,
debern ser odos los representantes legales de los trabajadores
(art. 100.2, III y IV LC).
- Los recursos que genere la continuacin, total o parcial, en el
ejercicio de la actividad profesional o empresarial. En este caso, la
propuesta debe ir acompaada de un plan de viabilidad en el que se
especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de
su obtencin y, en su caso, los compromisos de su prestacin por
terceros (art. 100.5 LC).
No se permite que el convenio contemple la liquidacin global del patrimonio
del concursado para satisfaccin de sus deudas, dejando a salvo la fusin,
escisin o cesin global de activo y pasivo de la persona jurdica
concursada (art. 100.3 LC).
3) Otros contenidos
En principio, con la aprobacin del convenio el deudor recupera sus
facultades patrimoniales y cesan los administradores; pero el convenio
puede (i) contemplar medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las
facultades de administracin y disposicin del deudor (art. 137 LC), y (ii)
encomendar a todos o a alguno de los administradores concursales el
ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneracin que se
considere oportuna (art. 133.4 LC).
Forma de las propuestas de convenio
Las propuestas de convenio han de formularse por escrito con la firma del
proponente o proponentes. Tambin deben firmar, en su caso, los terceros

El convenio

127

que asuman en la propuesta compromisos de pago para prestar garantas o


financiacin, realizar pagos o cualquier otra obligacin (art. 99.1 LC).
B) Tramitacin de la propuesta: admisin, evaluacin por los
administradores y adhesiones
1) Traslado de la propuesta a las partes personadas
Debe efectuarse tras la presentacin de la propuesta, aunque no se sabe
muy bien para qu, pues tras la presentacin de la propuesta el juez debe
decidir sobre su admisin a trmite y no se prev que antes de esta decisin
oiga a las partes (art. 99.1 LC).
2) Admisin a trmite de la propuesta
El juez debe decidir sobre la admisin a trmite de la propuesta de convenio
dentro de los cinco das siguientes a su presentacin. Si aprecia algn
defecto, antes de decidir, deber conceder al proponente un plazo de tres
das para subsanacin.
Se admitirn a trmite las propuestas que cumplan las condiciones de
tiempo, forma y contenido establecidas en la Ley concursal. Las propuestas
admitidas a trmite no podrn revocarse ni modificarse (art. 114).
3) Evaluacin de la administracin concursal
Al admitir a trmite la propuesta el juez ordenar su traslado la
administracin concursal que, en el plazo de diez das, ha de emitir informe
sobre el contenido de la propuesta (art. 115 LC).
Si la evaluacin se emite antes de la presentacin del informe de la
administracin concursal, el escrito se presentar unido al informe; cuando
la evaluacin sea posterior al informe, se pondr de manifiesto en la Oficina
judicial y ser comunicada por la administracin concursal de forma
telemtica a los acreedores cuya direccin electrnica sea conocida (art.
115.2 LC).

4) Adhesiones
Una vez presentado el escrito de evaluacin de la administracin concursal
y hasta el mismo da de celebracin de la junta los acreedores que estn
conformes con la propuesta podrn adherirse a ella (art. 115.3 LC), lo que
podrn hacer bien mediante comparecencia ante el secretario del juzgado,
bien mediante instrumento pblico (art. 103 LC).
La adhesin es irrevocable y su principal efecto es que, en caso de no
asistir a la junta el acreedor adherido, se le tendr por presente a efectos

128

Jaime Vegas Torres

del quorum de constitucin (art. 118.3 LC) y llegada la votacin se


considerar que vota a favor de la propuesta a la que se haya adherido (art.
121.4, II LC). No obstante, si asiste a la junta, la adhesin no vincula su voto
y podr votar en contra de la propuesta (art. 115.3 LC).
C) La junta de acreedores
Convocatoria de la junta
En el auto que pone fin a la fase comn el juez debe acordar, como regla, la
apertura de la fase de convenio, y en la misma resolucin ordenar lo
siguiente:
a) Como regla general, ordenar que se convoque junta de
acreedores.
b) Cuando el nmero de acreedores exceda de 300 el auto podr
acordar la tramitacin escrita del convenio (art. 111.2 LC).
En caso de que se convoque junta de acreedores, la fecha de la junta se
fijar:
1) Dentro del segundo mes siguiente a la fecha del auto ordenando
la convocatoria, si se hubiera presentado ya alguna propuesta de
convenio.
2) Dentro del tercer mes, si al ordenarse la convocatoria no se
hubiera formulado todava ninguna propuesta (art. 111.2 LC). En
este caso, podrn presentarse propuestas hasta cuarenta das
antes de la fecha sealada para la junta (art. 113.2 LC) y, si en este
plazo no se presenta ninguna propuesta o no se admite a trmite
ninguna de las que se presente el juez dejar sin efecto la
convocatoria y ordenar la apertura de la fase de liquidacin (art.
114.3 LC).
Asistentes a la junta
La junta se celebrar en el lugar, da y hora fijados en la convocatoria,
presidida por el juez o por un miembro de la administracin concursal
designado por el juez (art. 116 LC).
Tienen deber de asistencia:
1) Los miembros de la administracin concursal, so pena de perder
su remuneracin y tener que devolver las cantidades percibidas (art.
117.1 LC).

El convenio

129

El deber de asistencia de los administradores es comprensible, habida


cuenta del derecho de informacin que se reconoce a los asistentes en el
art. 120 LC. No obstante, la incomparecencia de los miembros de la
administracin concursal no determinar, como regla, la suspensin de la
junta (art. 117.3).

2) El concursado, que podr asistir personalmente o por medio de


apoderado facultado para negociar y aceptar convenios (art. 117.2
LC).
Ms difcil de entender es el deber de asistencia del deudor, aunque slo
sea porque la Ley no prev que tenga intervencin alguna en el desarrollo
de la junta. La referencia a la posibilidad de que se haga representar por
apoderado para negociar y aceptar convenios no tiene tampoco mucho
sentido porque en la junta no cabe modificar el contenido de las propuestas
y, por tanto, no parece haber margen para la negociacin. Por otro lado, la
junta termina con la votacin de la primera propuesta en que se alcance la
mayora exigida, votacin en la que, lgicamente, no participa el deudor, sin
que est previsto tampoco que se le requiera en la junta para que
manifieste su consentimiento a la propuesta aceptada por los acreedores.
No parece justificado, por tanto, el deber que se impone al deudor de asistir
a la junta y, menos an, que el incumplimiento de tal deber funde una
presuncin de existencia de dolo o culpa grave del deudor en la generacin
o agravacin de su estado de insolvencia, a efectos de la calificacin del
concurso como culpable y las consecuencias que de ello derivan (cfr. art.
165.2, i.f.). Esta presuncin es extraordinariamente desafortunada no slo
por lo desproporcionado de las consecuencias que vincula a la infraccin de
un deber de muy dudosa justificacin, sino tambin y muy especialmente
porque no se ve qu enlace preciso y directo segn las reglas del criterio
humano puede establecerse entre el hecho de que el deudor no asista a la
junta y la intervencin de dolo o culpa grave del deudor en la generacin o
agravacin de su estado de insolvencia.
De lo anterior no debe deducirse que la Ley no exija el consentimiento del
deudor para la aprobacin de un convenio. Lo que sucede es que la Ley no
contempla que ese consentimiento se manifieste precisamente en la junta,
cuyo objeto se limita a la formacin de la voluntad de los acreedores. Es
ms, la exigencia de que el deudor manifieste su consentimiento no
aparece expresamente formulada en ningn precepto de la Ley, sino que
hay que deducirla de preceptos que no se refieren de manera directa a ella:
as, en primer lugar, de la facultad que se reconoce al deudor de pedir la
liquidacin en cualquier momento del procedimiento (art. 142.1 LC), peticin
que cierra la posibilidad de que se presenten ulteriormente propuestas de
convenio y que deja sin efecto las que se hubieran presentado con
anterioridad; y, sobre todo, de la facultad que se reconoce al deudor de
pedir la liquidacin, sin ms, una vez aceptada un propuesta por la junta y
durante el plazo para formular oposicin a la aprobacin judicial del
convenio (art. 128.3 i.f. LC). El significado de esta peticin de liquidacin es,
pura y simplemente, que el concursado no presta su consentimiento al
convenio aceptado por los acreedores. Ntese, en cualquier caso, que el
consentimiento del deudor se deduce del comportamiento omisivo de no
oponerse a la aprobacin judicial del convenio o no pedir la liquidacin

130

Jaime Vegas Torres


durante el plazo a que se refiere el art. 128.1 LC y este comportamiento no
tiene lugar en la junta, sino despus de finalizada sta.

Para los acreedores, la asistencia a la junta no es un deber, sino un derecho


que se reconoce a todos los que figuren en la relacin de incluidos del texto
definitivo de la lista (art. 118.1 LC).
Quorum
Para la vlida constitucin de la junta han de asistir acreedores cuyos
crditos sumen, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso o, en
su defecto, acreedores que representen, al menos, la mitad del pasivo del
concurso que pudiera resultar afectado por el convenio, excluidos los
acreedores subordinados (art. 116.4 LC).
Deliberacin y votacin
En la junta se deliberar y votar sobre la propuesta o propuestas
presentadas. Cuando sean varias, se sometern a la junta por el siguiente
orden: primero, la que hubiera formulado el concursado y despus, en su
caso, las formuladas por los acreedores ordenadas teniendo en cuenta, de
mayor a menor, el pasivo representado por sus firmantes (art. 121.2 LC). En
cuanto una de las propuestas alcance la mayora de votos exigida terminar
la junta sin debatirse ni votarse las restantes (art. 121.5 LC).
No tienen derecho de voto los acreedores subordinados lo que es
enteramente lgico dado que su voto sera irrelevante a efectos de la
formacin de la mayora exigida, que lo es sobre el pasivo ordinario.
Tampoco tienen derecho de voto, aunque sus crditos sean ordinarios, las
personas especialmente relacionadas que hubiesen adquirido su crdito por
actos entre vivos despus de la declaracin de concurso (art. 122.1 LC).
Los acreedores privilegiados, s tienen derecho de voto y, si votan
favorablemente la propuesta, de aprobarse el convenio, quedarn
sometidos a l en lo que les afecte (art. 123.2 LC). Al acreedor privilegiado
que no vote, aunque participe en las deliberaciones, no le afectar el
convenio que eventualmente se apruebe (art. 123.1 LC).
Tratndose de acreedores sujetos a un rgimen o pacto de sindicacin, se
entiende que todos ellos votan a favor del convenio cuando lo haga al
menos el 75 por ciento de los integrados en el rgimen o pacto de
sindicacin, salvo que la mayora exigida en las normas que regulen la
sindicacin sea inferior, en cuyo caso se aplica esta ltima (art. 121.4.III
LC).

El convenio

131

Mayoras
Las mayoras necesarias para la aceptacin de una propuesta se
establecen en los artculos 124 y 134 LC en funcin del contenido de la
propuesta y de los sujetos a quienes se extendern los efectos del
convenio, en caso de ser aprobado.
1) Para que el convenio afecte, en caso de ser finalmente aprobado, a los
acreedores ordinarios y subordinados as como a los privilegiados que
hubiesen votado a favor o se hubiesen vinculado al convenio con
posterioridad a su aceptacin o aprobacin, se exigen las siguientes
mayoras, en funcin del contenido de la propuesta:
1.a) Ser suficiente que vote a favor de la propuesta una porcin del
pasivo superior a la que vote en contra cuando la propuesta
consista en el pago ntegro de los crditos ordinarios en plazo no
superior a tres aos o en el pago inmediato de los crditos
ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento.
1.b) Basta el apoyo del 50 por ciento del pasivo ordinario para la
aceptacin de propuestas que contemplen quitas iguales o inferiores
a la mitad del importe del crdito; esperas con un plazo no superior
a cinco aos; o, en el caso de acreedores distintos de los pblicos o
los laborales, conversin de deuda en prstamos participativos
durante el mismo plazo (art. 124.1.a) LC).
1.c) Es necesario un apoyo de al menos un 65 por ciento del pasivo
ordinario para la aceptacin de propuestas que contemplen esperas
con un plazo de ms de cinco aos, pero en ningn caso superior a
diez; quitas superiores a la mitad del importe del crdito y, en el
caso de acreedores distintos de los pblicos o los laborales,
conversin de deuda en prstamos participativos por el mismo
plazo, as como las dems medidas previstas en el artculo 100 (art.
124.1.b) LC).
Para el cmputo de las mayoras previstas en el artculo 124.1 LC, se
consideran incluidos en el pasivo ordinario del concurso los acreedores
privilegiados que voten a favor de la propuesta (art. 124.2 LC).

2) Para que el convenio afecte, en caso de resultar aprobado, a acreedores


privilegiados que no hayan votado a favor, ni se hayan adherido o vinculado
a l, se requieren las siguientes mayoras, en funcin del contenido de la
propuesta:
2.a) El 60 por ciento, al menos, cuando el contenido de la propuesta
se limite a lo previsto en el artculo 124.1.a) LC.

132

Jaime Vegas Torres


2.b) El 75 por ciento, al menos, cuando el contenido de la propuesta
sea el previsto en el artculo 124.1.b) LC.

Estas mayoras deben darse dentro de cada uno de los cuatro grupos de
acreedores que distingue el artculo 94.2 LC (laborales, pblicos, financieros
y resto), distinguiendo, a su vez, en cada grupo, los acreedores con
privilegio especial y los acreedores con privilegio general. Para los
acreedores con privilegio especial la mayora ha de quedar referida al valor
de las garantas aceptantes sobre el valor total de las garantas otorgadas
en la clase de que se trate; para los acreedores con privilegio general, la
mayora se computar atendiendo al pasivo privilegiado aceptante sobre el
total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de la clase de
que se trate (art. 134.3 LC).
Para casos especiales la ley exige, adems de las mayoras ordinarias,
otras especiales o la conformidad de ciertos sujetos (art. 125 LC):
- Para que se considere aceptada una propuesta de convenio que
atribuya un trato singular a ciertos acreedores o a grupos de
acreedores determinados por sus caractersticas ser preciso,
adems de la obtencin de la mayora que corresponda conforme al
artculo anterior, el voto favorable, en la misma proporcin, del
pasivo no afectado por el trato singular (art. 125.1 LC).
- La propuesta de convenio que implique nuevas obligaciones a
cargo de uno o varios acreedores requiere la previa conformidad de
stos, incluso en el caso de que la propuesta tenga contenidos
alternativos o atribuya trato singular a los que acepten las nuevas
obligaciones (art. 125.2 LC).
D) Tramitacin escrita
Como alternativa a la celebracin de Junta de acreedores para la decisin
acerca de las propuestas de convenio, la LC contempla la posibilidad de
una tramitacin escrita, que podr aplicarse cuando el nmero de
acreedores exceda de 300.
En este caso el juez, en lugar de convocar Junta de acreedores, dictar
auto ordenando la tramitacin escrita del convenio, en el que sealar un
plazo de dos meses desde la fecha de la resolucin para presentar
adhesiones o votos en contra de las propuestas presentadas (arts. 111.2, II
y 115 bis. 1 LC).
Cuando al ordenar el juez la tramitacin escrita no se hubiese presentado
todava ninguna propuesta de convenio, en el primer mes del plazo podrn
presentarse propuestas. En cuanto se presente alguna, una vez que los
administradores presenten el escrito de evaluacin, los acreedores podrn

El convenio

133

presentar sus adhesiones o votos en contra escritos hasta que concluya el


plazo de dos meses (art. 115 bis.2 LC).
Las adhesiones o votos en contra de los acreedores se podrn efectuar
mediante comparecencia ante el secretario del juzgado en el que se tramite
el concurso, o mediante instrumento pblico. Por los mismos medios los
acreedores pueden revocar su adhesin o voto en contra, siempre que lo
hagan antes de que termine el plazo de los dos meses (arts. 115 bis.3 y 103
LC).
Al terminar el plazo de presentacin de adhesiones, dentro de los diez das
siguientes, el secretario judicial verificar si la propuesta de convenio
presentada alcanza la mayora legalmente exigida y proclamar el resultado
mediante decreto (art. 115 bis.5 LC). A estos efectos, se deber comprobar:
- Si los acreedores que hayan formulado adhesiones o votado en
contra tienen derecho de voto (art. 115 bis.4 LC).
- Si las adhesiones alcanzan la mayora exigida en la LC (art. 115
bis.5 LC).
Cuando haya varias propuestas se examinarn las adhesiones y votos en
contra que se hayan formulado respecto de cada una de ellas, siguiendo el
orden establecido en el art. 121.2 LC. En cuanto alguna propuesta alcance
la mayora legalmente exigida no se comprobarn las adhesiones logradas
por las restantes (art. 115 bis.4 LC).
E) Oposicin y aprobacin judicial del convenio
Si en la junta de acreedores no se acepta ninguna propuesta de convenio o,
en caso de tramitacin escrita, ninguna propuesta alcanza la mayora de
adhesiones exigida legalmente, el juez debe acordar, sin ms, la apertura
de la fase de liquidacin (art. 143.1.2 y 2 LC).
Aceptada una propuesta (no cabe que se acepte ms de una: cfr. art. 121.5
LC), se abre un plazo de diez das para la formulacin de oposicin a la
aprobacin judicial del convenio (art. 128.1 LC). El plazo se cuenta desde la
fecha de conclusin de la junta o, en caso de tramitacin escrita, desde el
da siguiente a la fecha en que el secretario judicial haya verificado que las
adhesiones presentadas alcanzan la mayora.
1) No se formula oposicin
Transcurrido el plazo sin que se formule oposicin, el juez ha de comprobar
de nuevo el cumplimiento de los requisitos legales de la propuesta:

134

Jaime Vegas Torres


1) Si no apreciase ningn defecto, dictar sentencia aprobando el
convenio (art. 130 LC).
2) Si el juez aprecia defectos en la constitucin o celebracin de la
junta, ordenar que se convoque una nueva junta dentro del mes
siguiente (arts. 131.3 y 129.2 LC).
3) Si se aprecia infraccin de las reglas sobre tramitacin escrita, se
ordenar que se convoque nueva junta dentro del mes siguiente o
que se proceda a nueva tramitacin escrita por un plazo no superior
a treinta das (art. 131.4 LC).
4) En caso de rechazo definitivo porque la propuesta aceptada no
cumpla los requisitos legales, se acordar la apertura de la fase de
liquidacin (art. 143.1.3 LC).

Cuando el defecto apreciado se refiera a la forma y contenido de algunas


adhesiones el juez, antes de resolver, conceder un plazo de un mes para
que las adhesiones se formulen correctamente (art. 131.2 LC).
2) Se formula oposicin
Legitimacin
Estn legitimados para formular oposicin a la aprobacin judicial del
convenio (i) la administracin concursal, (ii) los acreedores no asistentes a
la junta, (iii) los acreedores que hubieran sido ilegtimamente privados del
voto y (iv) los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio
aceptada por mayora. En caso de tramitacin escrita estn legitimados los
acreedores que no se hubiesen adherido a la propuesta aceptada por
mayora (art. 128.1, II LC)
El concursado que no hubiere formulado la propuesta de convenio aceptada
por la junta ni le hubiere prestado conformidad tambin est legitimado para
formular oposicin a la aprobacin del convenio (art. 128.3 LC); ahora bien,
si pretendiera simplemente el rechazo del convenio y, en consecuencia, la
apertura de la fase de liquidacin, es muy dudoso que le interese promover
el incidente de oposicin ya que, para conseguir ese resultado la propia LC
en el mismo artculo le provee de un instrumento mucho ms
contundente: pedir la liquidacin, lo que debera conducir a que el juez la
acordara sin ms trmites.
Causas de oposicin
Como regla, la oposicin a la aprobacin judicial del convenio ordinario slo
puede fundarse en la infraccin de las normas de la LC sobre el contenido
del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre

El convenio

135

tramitacin escrita, la constitucin de la junta o su celebracin (art. 128.1.III


LC).
El prrafo cuarto del art. 128.1 LC precisa que se consideran incluidos entre
los motivos de infraccin legal aquellos supuestos en que las adhesiones o
votos decisivos para la aceptacin del convenio hubieren sido emitidos por
quien no fuere titular legtimo del crdito u obtenidos mediante maniobras
que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios.

Tambin podr fundarse la oposicin en que el convenio aceptado sea


objetivamente inviable, aunque esta causa de oposicin slo podr ser
invocada por la administracin concursal o acreedores que, individualmente
o agrupados, sean titulares, al menos, del cinco por ciento de los crditos
ordinarios (art. 128.2 LC).
Contenido de la oposicin
En principio, la oposicin slo puede tener por objeto una pretensin de
rechazo del convenio conducente a la apertura de la liquidacin (art. 143.3
LC), o que se celebre de nuevo la junta o se produzca una nueva
tramitacin escrita.
No caben pretensiones de modificacin del convenio aceptado y, aunque el
juez puede fijar la correcta interpretacin del convenio impugnado cuando
sea necesario para resolver sobre la oposicin formulada, entiendo que no
deberan admitirse "oposiciones" con una pretensin meramente
"interpretativa" (cfr. art. 129.1 LC). Para reclamar la subsanacin de errores
materiales o de clculo que el juez puede efectuar segn el inciso final
del primer prrafo del art. 129.1 no debera exigirse, en mi opinin, la
formalizacin de una oposicin al convenio.

Tramitacin y resolucin de la oposicin


La oposicin a la aprobacin judicial del convenio se sustancia por los
trmites del incidente concursal y se decide mediante sentencia (art. 129.1
LC).
1) Si se estima la oposicin por defectos en la junta de acreedores
ha de ordenarse nueva convocatoria dentro del mes siguiente (art.
129.2, I LC).
2) Si se estima la oposicin por infraccin legal en la tramitacin
escrita el juez podr convocar junta en los trminos anteriores o
acordar nueva tramitacin escrita por un plazo no superior a treinta
das desde la fecha de la sentencia (art. 129.2, III LC).
3) Si se estima la oposicin por infracciones relativas al contenido
del convenio, se rechaza la aprobacin del convenio. Este ltimo

136

Jaime Vegas Torres


pronunciamiento es apelable y, una vez firme, conduce a la apertura
de la fase de liquidacin (arts. 129.3 y 143.3 LC).
4) Si se rechaza la oposicin, se aprueba el convenio, con posible
apelacin (art. 197.5 LC). A la sentencia de aprobacin del convenio
se le dar la misma publicidad que a la declaracin de concurso,
incluida la registral (art. 132 LC).

9.- Cumplimiento del convenio


Cumplimiento e incumplimiento del convenio: A) Efectos de la
aprobacin del convenio; B) Informes del concursado sobre el
cumplimiento del convenio; C) Declaracin de cumplimiento del
convenio; D) Declaracin de incumplimiento a instancia de
acreedores; E) Conclusin del concurso por cumplimiento del
convenio. La propuesta anticipada de convenio.
Cumplimiento e incumplimiento del convenio
A) Efectos de la aprobacin del convenio
El convenio comienza a producir sus efectos desde la fecha de la sentencia
que lo apruebe, aunque no sea firme. El juez puede acordar, no obstante,
de oficio o a instancia de parte, retrasar todos o parte de los efectos del
convenio a la fecha en que la aprobacin alcance firmeza (art. 133.1 LC).
Con la aprobacin del convenio cesan los efectos de la declaracin de
concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en
el propio convenio. Se mantienen, no obstante, los deberes de colaboracin
e informacin del deudor, que subsisten hasta la conclusin del
procedimiento (art. 133.2 LC).
Salvo que el convenio disponga otra cosa, cesan en sus cargos los
administradores concursales y el deudor recupera la plena disposicin y
administracin de sus bienes (arts. 133 y 137 LC). No obstante su cese, los
administradores concursales conservan plena legitimacin para continuar
los incidentes en curso, pudiendo solicitar la ejecucin de las sentencias y
autos que se dicten en ellos, hasta que sean firmes, as como para actuar
en la seccin sexta hasta que recaiga sentencia firme (art. 133.3 LC). Por
otro lado, con el previo consentimiento de los interesados, en el convenio se
puede encomendar a todos o a alguno de los administradores concursales
el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneracin que se
considere oportuna (art. 133.4 LC).
Al cesar la administracin concursal, debe rendir cuentas presentando el
correspondiente informe ante el juez del concurso; el informe se remite
telemticamente a los acreedores cuya direccin electrnica sea conocida
(art. 133.2 LC).

138

Jaime Vegas Torres

En el plano material, la aprobacin del convenio tiene efectos novatorios, de


modo que los crditos de los acreedores privilegiados afectados por el
convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedan
extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad
por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del
convenio (art. 136 LC).
B) Informes del concursado sobre el cumplimiento del convenio
El deudor debe informar al juez de concurso, con periodicidad semestral,
acerca del cumplimiento del convenio (art. 138).
C) Declaracin de cumplimiento del convenio
Cuando el concursado considere que el convenio ha sido cumplido en su
integridad, puede solicitar al juez que as lo declare; a tal efecto deber
acompaar a su solicitud un "informe con la justificacin adecuada". La
solicitud y el informe se "ponen de manifiesto en la Secretara" durante
quince das, pasados los cuales, el juez, si estimare cumplido el convenio, lo
declarar mediante auto (art. 139 LC).
Esta declaracin de cumplimiento no es definitiva. Ha de drsele la misma
publicidad que a la aprobacin judicial del convenio y, tras la publicacin, los
acreedores disponen an de dos meses, no para impugnar la declaracin
de cumplimiento, sino para pedir declaracin de incumplimiento (art. 140.1
LC).
Conviene advertir que no es lo mismo alegar un concreto incumplimiento
del convenio que alegar que, sin haberse producido ningn incumplimiento
por parte del deudor, el convenio no se encuentra cumplido en su totalidad.
Si se toma literalmente lo que dice la Ley, ante un auto de declaracin de
cumplimiento del convenio los acreedores slo podran oponerse a que se
d por cumplido el convenio si alegan y prueban un concreto
incumplimiento, pero no aduciendo simplemente que el deudor, quiz
rigurosamente cumplidor hasta ese momento, no ha terminado de cumplir
todo aquello a que el convenio le obligaba.

D) Declaracin de incumplimiento a instancia de acreedores


Los acreedores pueden solicitar al juez que declare el incumplimiento del
convenio:
a) En cualquier momento durante su vigencia y,
b) Una vez que, a instancia del deudor, el juez haya declarado
cumplido el convenio, hasta dos meses despus de la publicacin

Cumplimiento del convenio

139

de la resolucin en que as se declare. Este plazo de dos meses es


de caducidad (art. 140.1 LC).
Las pretensiones de declaracin de incumplimiento del convenio se
sustancian por los trmites del incidente concursal y, estimadas, dan lugar a
la rescisin del convenio y la desaparicin de los efectos novatorios sobre
los crditos a que se refiere el artculo 136 (cfr. art. 140.2 y 4 LC). La
sentencia que declara el incumplimiento del convenio es apelable y, una vez
firme, determina la apertura de la fase de liquidacin (arts. 140.3 y 143.1.5
LC).
Cuando el incumplimiento afecte a acreedores con privilegio especial a
quienes afecte el convenio, podrn iniciar o reanudar la ejecucin separada
de la garanta desde la declaracin de incumplimiento y con independencia
del eventual inicio de la fase de liquidacin (art. 140.4, II LC).
E) Conclusin del concurso por cumplimiento del convenio
Firme el auto de declaracin de cumplimiento y transcurrido el plazo de
caducidad de las acciones de declaracin de incumplimiento o, en su caso,
rechazadas por resolucin judicial firme las que se hubieren ejercitado, el
juez dictar auto de conclusin del concurso al que se dar la misma
publicidad que a la declaracin de concurso (arts. 141 y 176.1.2 LC).
La propuesta anticipada de convenio
La propuesta anticipada de convenio, prevista en los arts. 104 y sigs. LC,
permite acelerar la tramitacin y que el convenio se apruebe, en su caso,
inmediatamente despus de finalizar la fase comn (cfr. art. 109 LC).
Las principales diferencias entre la tramitacin ordinaria y la de propuestas
anticipadas son las siguientes:
1) La propuesta anticipada slo puede hacerla el deudor que no se
encuentre en alguno de los siguientes casos (art. 105 LC):
1. Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio,
contra el orden socioeconmico, de falsedad documental, contra la
Hacienda Pblica, la Seguridad Social o contra los derechos de los
trabajadores. En caso de deudor persona jurdica, se dar esta causa de
prohibicin si hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitos
alguno de sus administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sido
en los tres aos anteriores a la presentacin de la propuesta de convenio.
2. Haber incumplido en alguno de los tres ltimos ejercicios la obligacin
del depsito de las cuentas anuales.

140

Jaime Vegas Torres

2) La propuesta deber ir acompaada de adhesiones de acreedores de


cualquier clase cuyos crditos superen la quinta parte del pasivo presentado
por el deudor. Cuando la propuesta se presente con la propia solicitud de
concurso voluntario bastar con que las adhesiones alcancen la dcima
parte del mismo pasivo (art. 106.1 LC).
3) La propuesta se puede presentar con la propia solicitud de declaracin de
concurso voluntario o posteriormente, antes de que termine el plazo para la
comunicacin de crditos. Para facilitar la negociacin de propuestas que se
puedan presentar al mismo tiempo que la solicitud de concurso voluntario, el
art. 5 bis LC permite que el deudor ponga en conocimiento del juzgado que
ha iniciado negociaciones con sus acreedores a tal efecto. Tras la
comunicacin, se abre un plazo de tres meses, transcurrido el cual, el
deudor deber solicitar la declaracin de concurso, acompaando la
propuesta anticipada de convenio, si la negociacin tuvo xito, o sin dicha
propuesta en otro caso.
Por su parte, el art. 15.3 establece, para el caso en que el deudor haya
realizado la comunicacin del artculo 5 bis, (i) que no se admitan a trmite
las solicitudes de concurso que se presenten por sujetos distintos del
deudor dentro del plazo de 3 meses para negociar y (ii) que las solicitudes
que se presenten con posterioridad solo se proveern cuando haya vencido
el plazo de un mes previsto de que dispone el deudor para presentar la
solicitud, si ste no lo hubiera hecho. Si el deudor presenta solicitud de
concurso en el citado plazo se tramitar esta solicitud en primer lugar.
Y a efectos de calificar el concurso como voluntario o necesario la solicitud
del deudor realizada en el plazo del artculo 5 bis se entender presentada
cuando lo fue la comunicacin prevista en ese artculo (art. 22.1, II LC).

4) Estas propuestas se tramitan por completo antes de que termine la fase


comn (cfr. arts. 106 y 107 LC).
A) Admisin a trmite
Cuando la propuesta anticipada de convenio se presente con la solicitud de
concurso voluntario o antes de la declaracin judicial de ste, el juez
resolver sobre su admisin en el mismo auto de declaracin de concurso.
En los dems casos, el juez resolver mediante auto motivado dentro de los
tres das siguientes al de presentacin de la propuesta anticipada de
convenio (art. 106.2 LC).
El juez rechazar la admisin a trmite (i) cuando las adhesiones
presentadas no alcancen la proporcin del pasivo exigida, (ii) cuando
aprecie infraccin legal en el contenido de la propuesta de convenio o (iii)
cuando el deudor estuviere incurso en alguna prohibicin (art. 106.3 LC).
Contra el pronunciamiento judicial que resolviere sobre la admisin a
trmite no se dar recurso alguno (art. 106.4 LC).
B) Informe de la administracin concursal

Cumplimiento del convenio

141

Admitida a trmite la propuesta anticipada de convenio, el juez dar


traslado de ella a la administracin concursal para que en un plazo no
superior a diez das proceda a su evaluacin (art. 107.1 LC).
La administracin concursal evaluar el contenido de la propuesta de
convenio en atencin al plan de pagos y, en su caso, al plan de viabilidad
que la acompaen.
Si la evaluacin fuera favorable, se unir al informe de la administracin
concursal. Si fuese desfavorable o contuviere reservas, se presentar en el
ms breve plazo al juez, quien podr dejar sin efecto la admisin de la
propuesta anticipada o la continuacin de su tramitacin con unin del
escrito de evaluacin al referido informe. El informe desfavorable o con
reservas se comunicar telemticamente a los acreedores cuya direccin
electrnica sea conocida.
Contra el auto que resuelva sobre estos extremos no se dar recurso
alguno (art. 107.2 LC).

5) La aceptacin de los acreedores se expresa mediante la adhesin escrita


a la propuesta, que podr formularse desde que sta sea admitida a trmite
hasta la expiracin del plazo de impugnacin del inventario y de la lista de
acreedores (art. 108 LC). No hay, por tanto, junta de acreedores.
6) Terminada la fase comn, se comprueba si las adhesiones presentadas
alcanzan las mayoras legalmente exigidas (que son las mismas que se
requieren para la aceptacin del convenio tramitado por la va ordinaria).
Siendo as, el Secretario judicial dictar decreto proclamando el resultado y
comenzar a correr el plazo para la oposicin a la aprobacin judicial del
convenio procedindose en lo sucesivo segn lo previsto para el convenio
ordinario (art. 109 LC).
7) Cuando la propuesta anticipada no fuera aprobada, el juez requerir al
deudor para que manifieste si solicita la apertura de la fase de convenio o
desea solicitar la liquidacin. En el primer caso se acordar la apertura de la
fase de convenio y el deudor podr mantener o modificar la propuesta
anticipada de convenio o formular otra nueva. Cuando el deudor mantenga
la propuesta de convenio los acreedores adheridos a la misma se tendrn
por presentes en la junta a efectos de qurum y sus adhesiones se contarn
como votos a favor para el cmputo del resultado de la votacin, a no ser
que asistan a la junta de acreedores o que, con anterioridad a su
celebracin, conste en autos la revocacin de su adhesin (art. 110 LC).

10. La fase de liquidacin


Apertura de la fase de liquidacin. Efectos de la apertura de la fase
de liquidacin. Operaciones de liquidacin: A) El plan de liquidacin;
B) Las reglas legales de liquidacin; C) Derechos de los
trabajadores.
Apertura de la fase de liquidacin
Procede la apertura de la fase de liquidacin:
1) A peticin del deudor en cualquier momento (art. 142.1 LC).
2) A peticin de la administracin concursal, odo el deudor, en caso de
cese de la actividad profesional o empresarial (art. 142.3 LC).
3) Si se abre la fase de convenio, pero ste no llega a aprobarse:
- Por falta de propuestas (art. 143.1.1 LC)
- Por no aceptacin en la junta o en la tramitacin escrita de las que
se hubiesen presentado (art. 143.1.2 LC)
- Por falta del consentimiento del deudor manifestada mediante la
peticin de liquidacin prevista en el art. 128.3 LC o
- Porque el juez no apruebe la que se hubiera aceptado por los
acreedores (art. 143.1.3 LC)
4) Cuando fracasa un convenio aprobado, por alguna de las siguientes
razones:
- Si se declarase por resolucin firme su nulidad (art. 143.1.4 LC)
- Si se declarase por resolucin firme su incumplimiento (art.
143.1.5 LC)
- Si el deudor, anticipndose a las acciones de incumplimiento de
los acreedores, pide la liquidacin cuando "conozca la imposibilidad
de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contradas"
(art. 142.2, I LC)

144

Jaime Vegas Torres


- Si los acreedores piden la liquidacin cuando, durante la vigencia
de un convenio, se produzca alguno de los hechos que pueden
fundamentar una declaracin de concurso segn lo dispuesto en el
art. 2.4 (art. 142.2, II LC).

En todos los casos anteriores se pone de manifiesto la imposibilidad de


atender a los fines del proceso concursal mediante una solucin convenida
y procede, por tanto, la apertura de la liquidacin.
A la resolucin judicial que declare la apertura de la fase de liquidacin se le
dar la misma publicidad que a la declaracin de concurso (art. 144 LC).
Efectos de la apertura de la fase de liquidacin
Si se abre la fase de liquidacin antes de que sea aprobado un convenio, se
mantienen los efectos de la declaracin de concurso, con las siguientes
modificaciones:
1) La situacin del concursado durante la fase de liquidacin ser la
de suspensin del ejercicio de las facultades de administracin y
disposicin sobre su patrimonio, sin que quepa mantener el rgimen
de intervencin (art. 145.1 LC).
2) Si el concursado fuese persona natural, la apertura de la
liquidacin producir la extincin del derecho a alimentos con cargo
a la masa activa, salvo cuando fuere imprescindible para atender las
necesidades mnimas del concursado y de su familia (art. 145.2 LC).
3) Si el concursado fuese persona jurdica, la resolucin judicial que
abra la fase de liquidacin contendr la declaracin de disolucin si
no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los
administradores o liquidadores, que sern sustituidos por la
administracin concursal. No obstante, los administradores o
liquidadores de la persona jurdica concursada continan
representando a sta en el procedimiento y en los incidentes en que
la concursada sea parte (art. 145.3 LC).
4) Vencimiento anticipado de los crditos concursales aplazados
(art. 146 LC), y
5) Conversin en dinero de los crditos que consistan en otras
prestaciones (art. 146 LC).
Cuando la liquidacin se abre como consecuencia del fracaso de un
convenio aprobado, no estarn vigentes en ese momento al menos no en
su plenitud los efectos de la declaracin de concurso, ya que con la
aprobacin de un convenio cesan esos efectos (art. 133.2 LC). De ah que,
en tales casos, al abrirse la liquidacin, sea preciso restaurar la vigencia de

La fase de liquidacin

145

los efectos de la declaracin de concurso, con las modificaciones propias de


la fase de liquidacin: nombramiento de administradores, si hubieran
cesado (145.1 II LC) y, en general, todos los efectos que hubieran cesado
con la aprobacin del convenio.
Operaciones de liquidacin
La liquidacin implica normalmente la realizacin de los bienes y derechos
de la masa activa del concurso, a fin de obtener dinero con el que realizar el
pago de los crditos. La realizacin se lleva a cabo conforme a las
previsiones de un plan de liquidacin que debe ser presentado por la
administracin concursal y aprobado por el juez del concurso; si no se
aprueba el plan de liquidacin, o en lo no previsto en el plan aprobado, las
operaciones de liquidacin se llevan a cabo conforme a unas reglas legales
de liquidacin previstas en el artculo 149 LC.
La liquidacin concursal puede extenderse incluso a bienes y derechos de
la masa activa que tengan el carcter de litigiosos. En este caso, quien
adquiera esos bienes o derechos en la liquidacin, suceder al concursado
en el proceso pendiente sobre los bienes y derechos adquiridos y quedar
sujeto a las resultas del litigio (art. 150 LC).

La realizacin de las operaciones de liquidacin corresponde a la


administracin concursal. La administracin concursal debe presentar
informes trimestrales al juez del concurso sobre el estado de las
operaciones, conforme a lo dispuesto en el artculo 152.1 LC.
Los informes trimestrales se comunicarn telemticamente a los acreedores
cuya direccin electrnica sea conocida.

En principio, la liquidacin debera concluirse en el plazo mximo de un ao


desde su apertura. Pasado dicho plazo, el juez podra acordar, a instancia
de cualquier interesado, la separacin de los administradores concursales y
nombramiento de otros nuevos, si no existiere causa que justifique la
dilacin (cfr. art. 153 LC).
Los administradores concursales no pueden adquirir bienes y derechos que
formen parte de la masa activa del concurso, incurriendo en graves
sanciones en caso de infringir esta prohibicin (art. 151 LC).
El juez del concurso interviene en un primer momento para decidir sobre el
plan de liquidacin que presente la administracin concursal y, a partir de
ah, se limita prcticamente a recibir informes sobre el estado de la
liquidacin (art.152.1 LC); a decidir, si se plantean, sobre determinadas
iniciativas de la administracin concursal que legalmente requieren
autorizacin judicial, y a resolver los incidentes concursales que se susciten
(arts. 192.1 y 197.4 LC).

146

Jaime Vegas Torres

A) El plan de liquidacin
La administracin concursal debe presentar al juez un plan para la
realizacin de los bienes y derechos integrados en la masa activa del
concurso. Siempre que sea factible, el plan de liquidacin deber
contemplar la enajenacin unitaria del conjunto de los establecimientos,
explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y
servicios del concursado o de algunos de ellos (art. 148.1 LC).
Para facilitar la enajenacin de la empresa, la administracin concursal, tras
la aprobacin del plan de liquidacin, debe remitir al Registro Pblico
Concursal la informacin sobre la persona jurdica concursada a que se
refiere el art. 148.7 LC.

En el plan de liquidacin podr preverse tambin la cesin de bienes o


derechos en pago o para pago de los crditos concursales, salvo a los
acreedores pblicos. Tratndose de bienes afectos a una garanta, su
cesin est sujeta a las limitaciones y el alcance previsto en el artculo 155.4
LC (art. 148.5 LC).
El plan de liquidacin se debe presentar:
a) Con el informe de la administracin concursal a que se refiere el
art. 75 LC, si la liquidacin se hubiese acordado antes (art. 148.1
LC).
b) En un escrito que se debe presentar en el plazo de quince das
desde la notificacin de la resolucin de apertura de la fase de
liquidacin. El plazo se puede prorrogar otros quince das, si lo
justifica la complejidad del concurso (art. 148.1 LC).
El plan se "pone de manifiesto" en la Oficina judicial y en los lugares que a
este efecto designe el juez y que se anunciarn en la forma que estime
conveniente (art. 148.1, II LC).
Se abre entonces otro plazo de quince das en que el deudor, los
acreedores y los representantes de los trabajadores pueden formular
observaciones o propuestas de modificacin al plan. Pasado el plazo de
alegaciones, y se hayan o no realizado stas, el juez adoptar, segn
estime conveniente a los intereses del concurso, una de las siguientes
decisiones:
1) Aprobar el plan sin modificaciones.
2) Introducir modificaciones en el plan, o
3) Acordar la liquidacin conforme a las reglas legales, lo que
implica el rechazo del plan presentado por la administracin
concursal.

La fase de liquidacin

147

El auto en que el juez adopte una de estas decisiones es recurrible en


apelacin (art. 148.2 LC).
B) Las reglas legales de liquidacin
Si el juez no aprueba el plan de liquidacin presentado por la administracin
concursal, o en lo que no haya previsto el plan aprobado, se aplica el
rgimen legal del artculo 149 LC. Se contemplan las siguientes
posibilidades:
1) Enajenacin conjunta de todos los establecimientos, explotaciones o
unidades productivas
La voluntad del legislador es que "el conjunto de los establecimientos,
explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de
servicios pertenecientes al deudor" se enajene "como un todo" (art. 149.1
LC). Del art. 149.1.1 parece desprenderse que para proceder a la
enajenacin conjunta de todos los establecimientos, explotaciones y
unidades productivas pertenecientes al deudor la administracin concursal
no necesitara autorizacin judicial especial.
La enajenacin de la empresa como un todo supone, como regla general,
que el adquirente se subroga en la posicin contractual del concursado en
todos los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o
empresarial cuya resolucin no hubiera sido solicitada, as como en las
licencias o autorizaciones administrativas necesarias para la actividad
empresarial o profesional de que se trate, en los trminos previstos en el
artculo 146 bis LC.

La enajenacin se har, en principio, mediante subasta. No obstante, el juez


podr acordar, mediante auto no recurrible y previa audiencia de los
representantes de los trabajadores, que la realizacin se lleve a cabo
mediante enajenacin directa o a travs de persona o entidad especializada
cuando, a la vista del informe de la administracin concursal, considere que
es la forma ms idnea para salvaguardar los intereses del concurso.
Tambin se podr acordar la enajenacin directa o a travs de persona o
entidad especializada cuando la subasta quede desierta (art. 149.1 LC).
La subasta a que se refiere el artculo 149.1 LC est sujeta a ciertas reglas
especiales:
(i) La presentacin de ofertas de compra de la empresa se har dentro un
plazo que se establecer al efecto y el contenido de las ofertas de compra
deber ajustarse a lo previsto en el artculo 149.3 LC.
(ii) La adjudicacin se har, en principio, a la oferta cuyo precio sea mejor,
pero el juez podr acordar la adjudicacin en favor de otra cuyo precio sea
inferior, siempre que la diferencia no pase del quince por ciento y que se
trate de una oferta que garantice en mayor medida la continuidad de la

148

Jaime Vegas Torres


empresa y de los puestos de trabajo, as como la mejor satisfaccin de los
crditos de los acreedores (art. 149.1.3 LC).

2) Enajenacin, por separado, de establecimientos, explotaciones o


unidades productivas completas
El rgimen es el mismo que el previsto para la enajenacin conjunta de
todas ellas, si bien en este caso es precisa la previa autorizacin judicial.
La autorizacin se solicitara por la administracin concursal presentando el
correspondiente informe, para la divisin, a efectos de enajenacin, de
establecimientos, explotaciones o unidades productivas, as como para la
enajenacin por separado de componentes aislados de esos
establecimientos, explotaciones o unidades.
El juez decide sobre estas autorizaciones, mediante auto no recurrible,
previa audiencia de los representantes de los trabajadores (art. 149.1.1, III
LC).

3) Enajenacin de bienes y derechos aislados


En este caso la Ley se remite a lo dispuesto en la LEC para el
procedimiento de apremio (art. 149.2 LC). Se echan de menos, sin
embargo, normas que incorporen las imprescindibles adaptaciones de las
previsiones de la LEC a las peculiaridades del procedimiento concursal.
Tratndose de bienes y derechos aislados hay que distinguir entre aquellos
que se encuentren afectos a la actividad productiva del deudor y los que no
se encuentren en ese caso. Respecto de los primeros, su enajenacin
separada requiere autorizacin judicial, previo informe de la administracin
concursal (149.1, I, i.f. LC). El juez resolver sobre la autorizacin por
medio de auto no recurrible, previa audiencia de los representantes de los
trabajadores (art. 149.1.1, III LC).
4) Enajenacin de los bienes afectos a crditos con privilegio especial
Finalmente, la LC trata de manera separada la enajenacin de los bienes
afectos a crditos con privilegio especial. Respecto a estos bienes, la LC
contempla las siguientes posibilidades:
a) Realizacin en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos
afectos a crditos con privilegio especial
La realizacin de estos bienes tiene lugar en los casos siguientes:
(i) Antes de la liquidacin concursal, cuando se inicia o contina una
ejecucin separada de la garanta real, una vez terminado el plazo
de espera del art. 56.1 LC, o bien

La fase de liquidacin

149

(ii) En la liquidacin concursal


Se admiten las siguientes modalidades de realizacin:
(i) Mediante subasta, que es la regla general (art. 155.4 LC i.l.).
(ii) Mediante venta directa, que se autorizar por el juez si el
oferente satisface un precio superior al mnimo que se hubiese
pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el
acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la
aceptacin por un precio inferior, siempre y cuando dichas
realizaciones se efecten a valor de mercado segn tasacin oficial
actualizada por entidad homologada para el caso de bienes
inmuebles y valoracin por entidad especializada para bienes
muebles. La autorizacin judicial y sus condiciones se anunciarn
con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y
derecho afecto y si dentro de los diez das siguientes al ltimo de
los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrir licitacin
entre todos los oferentes y acordar la fianza que hayan de prestar
(art. 155.4, II y III LC).
(iii) Mediante cesin en pago o para el pago al acreedor privilegiado
o a la persona que l designe, siempre que con ello quede
completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso,
quede el resto del crdito reconocido dentro del concurso con la
calificacin que corresponda (art. 155.4, I LC).
La regla general es que el adquirente de los bienes afectos a crditos con
privilegio especial los adquiere libres del gravamen que da lugar a la
enajenacin. Sin embargo, a peticin de la administracin concursal y previa
audiencia de los interesados, el juez podr autorizar la enajenacin con
subsistencia del gravamen y con subrogacin del adquirente en la
obligacin del deudor, que quedar excluida de la masa pasiva (art. 155.3, I
LC).
b) Bienes y derechos afectos a crditos con privilegio especial que formen
parte de establecimientos, explotaciones o unidades productivas que se
enajenen en conjunto
La existencia de bienes o derechos afectos a crditos con privilegio especial
no es obstculo para la enajenacin como un todo de la empresa o de
establecimientos, explotaciones o unidades productivas. nicamente
cuando el precio por el que se realice la enajenacin del conjunto no
alcance el valor de la garanta se exige que preste su conformidad a la
transmisin una mayora de los acreedores con privilegio especial afectados
(art. 149.2.a) LC).

150

Jaime Vegas Torres


La mayora exigida es, para cada una de las clases de acreedores previstas
en el artculo 94.2 LC, que se alcance al menos el 75 por ciento del pasivo
asegurado con privilegio especial afectado por la transmisin.

No es necesaria la conformidad de los acreedores con privilegio especial


cuando la transmisin de la empresa o conjunto de bienes del que forme
parte el que sea objeto de la garanta se realice con subsistencia de la
garanta, subrogndose el adquirente en la obligacin del deudor (art.
149.2.b) LC).
C) Derechos de los trabajadores
Tanto para el caso de que se apruebe un plan de liquidacin como para el
de que la liquidacin se lleve a cabo conforme al rgimen legal la Ley vela
por que en la liquidacin se respeten los derechos de los trabajadores.
As, en primer lugar, se exige la previa audiencia de los representantes de
los trabajadores cuando deban dictarse resoluciones que afecten a los
trabajadores de la empresa concursada.
Los representantes de los trabajadores son odos: (i) antes de la resolucin
judicial sobre el plan de liquidacin presentado por la administracin
concursal (art. 148.3 LC); (ii) antes de la resolucin judicial que autorice la
divisin de la empresa para la enajenacin por separado de
establecimientos, explotaciones o unidades productivas completas, o la
realizacin aislada de todos los elementos componentes o slo de algunos
de ellos; y (iii) antes de la resolucin judicial que acuerde que la realizacin
se lleve a efecto mediante enajenacin directa o a travs de persona o
entidad especializada.

Por otro lado, cuando las operaciones de liquidacin requieran la


modificacin sustancial de las condiciones de trabajo de carcter colectivo,
incluidos los traslados colectivos, o la suspensin o extincin colectivas de
las relaciones laborales, debe procederse conforme a lo previsto en el art.
64 LC.
As se dispone en el artculo 148.4 para el caso de que dichas medidas
estn previstas en el plan de liquidacin presentado por la administracin
concursal. Tambin cuando sea necesaria la adopcin de las citadas
medidas colectivas en la liquidacin que se lleve a cabo conforme al
rgimen legal (cfr. reglas 1, III y 2 del art. 149 LC).
Segn el art. 148.4 el procedimiento del art. 64 LC debera sustanciarse
"previamente a la aprobacin del plan de liquidacin, aunque
probablemente sera ms lgico que se aprobara primero el plan y el
expediente de modificacin o extincin de los contratos de trabajo se
siguiera despus, en la ejecucin de las medidas previstas en el plan y ya
aprobadas que comporten dicha modificacin o extincin. De otra forma
sera posible, al menos tericamente, que se produjera la extincin o

La fase de liquidacin

151

modificacin en virtud del expediente del art. 64 y posteriormente no se


aprobase el plan de liquidacin que contemple esas medidas, lo que sera a
todas luces absurdo.

En los casos en que, tras la enajenacin de la empresa como un todo, o de


establecimientos, explotaciones o unidades productivas completas, se
mantenga la identidad de la entidad econmica, entendida como un
conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad
econmica esencial o accesoria, se considera a efectos laborales y de
Seguridad Social que existe "sucesin de empresa", con ciertas
especialidades previstas en el art. 149.4 LC.

11.- Pago a los acreedores y conclusin del concurso


El pago a los acreedores: A) Pago de los crditos contra la masa; B)
Pago de los crditos con privilegio especial; C) Pago de los crditos
con privilegio general; D) Pago de los crditos ordinarios; E) Pago
de los crditos subordinados; F) Reglas especiales. Conclusin y
reapertura del concurso: A) Conclusin del concurso; B) Efectos de
la conclusin; C) Exoneracin del pasivo insatisfecho; D) Rendicin
y aprobacin de las cuentas; E) Reapertura del concurso.
El pago a los acreedores
El pago a los acreedores, conforme a las reglas de los arts. 154 y
siguientes, incumbe a la administracin concursal. Slo en el caso
excepcional de que la administracin concursal pretenda efectuar pagos de
crditos ordinarios con antelacin a la completa satisfaccin de los crditos
contra la masa y de los privilegiados es necesaria previa autorizacin
judicial (art. 157.1 LC).
A) Pago de los crditos contra la masa
Los crditos contra la masa han de satisfacerse a sus respectivos
vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso (art. 84.3 LC). Los
crditos por salarios por los ltimos treinta das de trabajo efectivo
anteriores a la declaracin de concurso y en cuanta que no supere el doble
del salario mnimo interprofesional se deben pagar de inmediato (art. 84.3
LC).
Quien se considere titular de un crdito contra la masa que no haya sido
reconocido como tal o no haya sido satisfecho a su vencimiento por la
administracin concursal puede reclamar ante el juez del concurso
promoviendo incidente concursal. No obstante, en caso de obtener
sentencia favorable, el acreedor no podr promover la ejecucin hasta que
se apruebe el convenio, se abra la liquidacin o pase un ao desde la
declaracin del concurso (art. 84.4 LC).

No obstante, la administracin concursal podr alterar la regla de pago de


los crditos contra la masa a su vencimiento cuando lo considere
conveniente para el inters del concurso y siempre que presuma que la
masa activa resulta suficiente para la satisfaccin de todos los crditos
contra la masa (art. 84.4 LC). La postergacin no podr afectar (i) a los

154

Jaime Vegas Torres

crditos de los trabajadores, (ii) a los crditos alimenticios, ni (iii) a los


crditos tributarios y de la Seguridad Social (art. 84.3 LC).
Como regla, la administracin concursal no puede pagar crditos
concursales sin que estn pagados por completo los crditos contra la masa
o sin reservar bienes suficientes para el pago de los crditos contra la masa.
Las deducciones para atender los crditos contra la masa se harn con
cargo a bienes no afectos a crditos con privilegio especial (art. 154 LC).
B) Pago de los crditos con privilegio especial
Los crditos concursales con privilegio especial se pagan, como regla, con
el producto de la realizacin de los bienes y derechos afectos (art. 155.1
LC). No obstante, la Ley contempla tambin las posibilidades de que dichos
crditos se paguen con cargo a la masa, sin enajenar los bienes o derechos
afectos (art. 155.2 LC), o de que los crditos con privilegio especial se
transmitan junto con el bien afecto, subrogndose en la posicin del deudor
el adquirente del bien (arts. 149.3 b) y 155.3 LC).
Los crditos garantizados con hipoteca o con prenda se satisfacen con
cargo a los bienes hipotecados o pignorados (art. 90.1.1 y 6 LC); los
crditos garantizados con anticresis, con cargo a los frutos del inmueble
gravado (art. 90.1.2 LC); los crditos refaccionarios, con cargo a los bienes
refaccionados; en el caso de los crditos refaccionarios de los trabajadores,
los bienes afectos son los objetos por ellos elaborados mientras sean
propiedad o estn en posesin del concursado (art. 90.1.3 LC); los crditos
de los arrendadores, vendedores o financiadores por cuotas de
arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de
bienes muebles o inmuebles, se satisfacen con cargo los bienes arrendados
o vendidos con reserva de dominio, con prohibicin de disponer o con
condicin resolutoria en caso de falta de pago (art. 90.1.4 LC); y los
crditos con garanta de valores representados mediante anotaciones en
cuenta, con cargo a los valores gravados (art. 90.1.5 LC).

1) Pago con cargo a los bienes y derechos afectos


El pago se realiza con el precio obtenido mediante la enajenacin de los
bienes afectos, sea en ejecucin separada o colectiva. Cuando los bienes
afectos formen parte de la empresa o de una unidad productiva de sta que
hubiesen sido enajenadas en la liquidacin como un todo, se destinar al
pago de los crditos con privilegio especial la parte proporcional del precio
obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha
constituido la garanta suponga respecto a valor global de la empresa o
unidad productiva transmitida (art. 149.3 a) LC).
Si se atiende a lo dispuesto en el artculo 155.5 el acreedor privilegiado
har suyo el montante resultante de la realizacin en cantidad que no

Pago a los acreedores y conclusin del concurso

155

exceda de la deuda originaria. De acuerdo con esto habra que distinguir


dos casos:
a) Si el precio obtenido mediante la realizacin de la garanta excede del
importe del crdito, se entregara al acreedor este importe y el sobrante se
incorporara a la masa activa para la satisfaccin del resto de los crditos
segn su clasificacin.
b) Si el precio obtenido mediante la realizacin de la garanta queda por
debajo del importe del crdito, se entregara toda la cantidad al acreedor
con privilegio especial y la parte del crdito que quedara insatisfecha se
integrara en la masa pasiva con la clasificacin que le corresponda
prescindiendo del privilegio especial.
No obstante, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 90.3 en
cuanto a la extensin del privilegio especial. Segn este precepto, el
privilegio solamente alcanza al valor de la garanta determinado conforme a
lo dispuesto en el artculo 94.5 LC. Si el privilegio tiene como lmite el valor
de la garanta, la cantidad mxima que se podra entregar al acreedor con
privilegio especial procedente de la realizacin de la garanta sera la que
resultara inferior entre el importe del crdito y el valor de la garanta
determinado con arreglo a lo dispuesto en el artculo 94.5 LC. Para conciliar
lo dispuesto en el artculo 155.5 con la extensin del privilegio especial que
resulta del artculo 90.3 LC habra que interpretar que la referencia a la
deuda originaria del primero de los dos preceptos citados alude a la parte
de esa deuda que, conforme al segundo artculo, goce de privilegio
especial.

Si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a ms de un crdito con


privilegio especial, los pagos se realizarn conforme a la prioridad temporal
que para cada crdito resulte del cumplimiento de los requisitos y
formalidades previstos en su legislacin especfica para su oponibilidad a
terceros. La prioridad para el pago de los crditos con hipoteca legal tcita
ser la que resulte de la regulacin de sta (art. 155.3, II LC).
2) Satisfaccin de los crditos con cargo a la masa, sin enajenacin de los
bienes y derechos afectos
Puede decidirla la administracin concursal durante el plazo de suspensin
del derecho a la ejecucin separada. Se comunica a los acreedores, con
satisfaccin inmediata de los plazos de amortizacin e intereses vencidos y
compromiso de atender los pagos sucesivos como crditos contra la masa,
hasta el lmite del valor de la garanta (art. 155.2 LC).
3) Transmisin del bien afecto con subsistencia del gravamen
La Ley contempla tambin que la enajenacin de los bienes y derechos
afectos a crditos con privilegio especial se realice con subsistencia del

156

Jaime Vegas Torres

gravamen y con subrogacin del adquirente en la obligacin del deudor. En


este caso, el crdito que quedar excluido de la masa pasiva, pues su titular
dejar de ser acreedor del concursado para pasar a serlo del adquirente del
bien afecto.
Esta posibilidad existe tanto cuando se enajenen los bienes afectos
separadamente, si se solicita por la administracin concursal y el juez lo
autoriza previa audiencia de los interesados (art. 155.3 LC), como en los
casos en que los bienes afectos formen parte de la empresa o de una
unidad productiva de sta que se enajenen como un todo (art. 149.3 b) LC).
C) Pago de los crditos con privilegio general
Con las cantidades que se obtengan de la liquidacin de los bienes no
afectos a privilegio especial y, en su caso, los remanentes de los bienes
afectos tras el pago de los crditos que aseguren se pagarn los crditos
con privilegio general.
Cuando los bienes afectos formen parte de la empresa o de una unidad
productiva de sta que hubiesen sido enajenadas en la liquidacin como un
todo, se destinar al pago de los crditos con privilegio general la cantidad
que reste tras deducir del precio obtenido el importe que deba destinarse al
pago de los crditos con privilegio especial conforme a lo previsto en el
artculo 149.3 a) LC.

Para el pago de estos crditos se tendrn en cuenta las subclases o grupos


en que los divide el art. 91 LC, de modo que no se pagarn los de un grupo
hasta que no estn completamente satisfechos todos los de los grupos
anteriores (art. 156 LC).
Conforme al art. 91 LC, los crditos con privilegio general se pagan por el
orden siguiente:
1 Crditos por salarios que no tengan reconocido privilegio
especial, en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del salario
mnimo interprofesional por el nmero de das de salario pendientes
de pago, las indemnizaciones derivadas de la extincin de los
contratos, en la cuanta correspondiente al mnimo legal calculada
sobre una base que no supere el triple del salario mnimo
interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de
trabajo y enfermedad profesional, devengados con anterioridad a la
declaracin de concurso. Igual privilegio ostentarn los capitales
coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el
concursado, y los recargos sobre las prestaciones por
incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral,
siempre que sean devengadas con anterioridad a la declaracin de
concurso.

Pago a los acreedores y conclusin del concurso

157

2 Retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el


concursado en cumplimiento de una obligacin legal.
3 Crditos de personas naturales derivados del trabajo personal no
dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesin de
los derechos de explotacin de la obra objeto de propiedad
intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la
declaracin del concurso.
4 Crditos tributarios y dems de Derecho pblico, y crditos de la
Seguridad Social que no gocen de privilegio especial, ni del
privilegio general del nmero 2 anterior. Este privilegio podr
ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y
para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social,
respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe. En
este mismo grupo se sitan los crditos por responsabilidad civil
extracontractual derivada de daos personales no asegurados.
5 Los crditos por responsabilidad civil extracontractual y los
crditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito
contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social. No se
incluyen en este grupo 5, sino en el anterior, los crditos por
responsabilidad civil extracontractual derivada de daos personales
no asegurados.
6 Los crditos que supongan nuevos ingresos de tesorera
concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciacin que rena
las condiciones previstas en el artculo 71.6 y en la cuanta no
reconocida como crdito contra la masa.
No obstante, hasta el 2 de octubre de 2016, el rgimen aplicable a los
crditos que supongan nuevos ingresos de tesorera y hayan sido
concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciacin del artculo 71 bis
o de la Disposicin adicional cuarta ser el previsto en la D.A. 2 de la Ley
17/2014, de 30 de septiembre.

7 Los crditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual


se hubiere declarado el concurso y que no tuvieren el carcter de
subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe.
D) Pago de los crditos ordinarios
Si quedara remanente despus del completo pago de los crditos con
privilegio general, se destinar al pago de los crditos ordinarios,
prorrateando entre ellos la prdida en caso de que no pudieran satisfacerse
todos por completo (art. 157.1 y 2 LC).

158

Jaime Vegas Torres

La Ley permite que el pago de los crditos ordinarios se produzca


escalonadamente, a medida que se obtenga liquidez mediante la realizacin
de la masa activa, entregndose a los acreedores cuotas cuyo importe no
sea inferior al cinco por ciento del nominal de cada crdito (art. 157.3).
En casos excepcionales, a solicitud de la administracin concursal, el juez
podr autorizar que estos pagos parciales o incluso el completo pago
de los crditos ordinarios se efecten antes de la satisfaccin de los crditos
contra la masa y de los privilegiados, siempre y cuando estime
suficientemente asegurado el pago de estos ltimos (art. 157.1, II LC).
Tambin se puede autorizar por el juez el pago de crditos ordinarios antes
de que concluyan las impugnaciones promovidas, adoptando en cada caso
las medidas cautelares que considere oportunas para asegurar su
efectividad y la de los crditos contra la masa de previsible generacin (art.
157.1, III LC).
Cuando se hayan interpuesto recursos de apelacin contra actos de
liquidacin, el juez puede ordenar que quede consignado en la cuenta del
juzgado hasta un 15 por ciento de lo que se recaude con el fin de atender
los pagos que pudieran ser ordenados en las resoluciones que decidan los
recursos de apelacin (art. 148.6 LC)

E) Pago de los crditos subordinados


Finalmente, si an quedara remanente tras el completo pago de los crditos
ordinarios, se pagarn los subordinados, teniendo en cuenta, las subclases
o grupos en que el art. 92 los divide (art. 158 LC):
1 Los crditos que, habiendo sido comunicados tardamente, sean
incluidos por la administracin concursal en la lista de acreedores,
as como los que, no habiendo sido comunicados, o habindolo sido
de forma tarda, sean incluidos en dicha lista por comunicaciones
posteriores o por el juez al resolver sobre la impugnacin de sta.
No quedarn subordinados por esta causa, y sern clasificados
segn corresponda, los crditos del artculo 86.3, los crditos cuya
existencia resultare de la documentacin del deudor, los que
consten en documento con fuerza ejecutiva, los crditos asegurados
con garanta real inscrita en registro pblico, los que constaren de
otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, y
aquellos otros para cuya determinacin sea precisa la actuacin de
comprobacin de las Administraciones pblicas.
2 Los crditos que por pacto contractual tengan el carcter de
subordinados respecto de todos los dems crditos contra el
deudor.

Pago a los acreedores y conclusin del concurso

159

3 Los crditos por recargos e intereses de cualquier clase,


incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a crditos con
garanta real hasta donde alcance la respectiva garanta.
4 Los crditos por multas y dems sanciones pecuniarias.
5 Los crditos de que fuera titular alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor, excepto los
comprendidos en el artculo 91.1. cuando el deudor sea persona
natural y los crditos diferentes de los prstamos o actos con
anloga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se
refiere el artculo 93.2.1. y 3. que renan las condiciones de
participacin en el capital que all se indican. Se exceptan de esta
regla los crditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la
declaracin de concurso que tendrn la consideracin de crdito
ordinario.
6 Los crditos que como consecuencia de rescisin concursal
resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte
de mala fe en el acto impugnado.
7. Los crditos derivados de los contratos con obligaciones
recprocas a que se refieren los artculos 61, 62, 68 y 69, cuando el
juez constate, previo informe de la administracin concursal, que el
acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato
en perjuicio del inters del concurso.
La Ley concursal atribuye a determinadas personas el carcter de
especialmente relacionadas con el concursado, lo que tiene
consecuencias en la clasificacin de los crditos de dichas personas como
subordinados conforme a lo previsto en el artculo 92.5 LC, y a otros
efectos.
Conforme al artculo 93 LC, se consideran personas especialmente
relacionadas con el concursado persona natural: 1. el cnyuge o pareja del
concursado o quien lo hubiera sido dentro de los dos aos anteriores a la
declaracin de concurso; 2. los ascendientes, descendientes y hermanos
del concursado o de su cnyuge o pareja; 3. los cnyuges de los
ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado; 4.
las personas jurdicas controladas por el concursado o por las personas
citadas en los nmeros anteriores o sus administradores de hecho o de
derecho; 5. las personas jurdicas que formen parte del mismo grupo de
empresas que las mencionadas en el nmero anterior; y 6. las personas
jurdicas de las que las personas a que se refieren los nmeros anteriores
sean administradores de hecho o de derecho.
Cuando el concursado sea persona jurdica, se consideran personas
especialmente relacionadas con l las siguientes: 1. los socios que
conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las

160

Jaime Vegas Torres


deudas sociales 2 los socios que, en el momento del nacimiento del
derecho de crdito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un
5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera
valores admitidos a negociacin en mercado secundario oficial, o un 10 por
ciento si no los tuviera; 3 cuando los socios a que se refieren los puntos
anteriores sean personas naturales, las personas especialmente
relacionadas con dichos socios, segn el artculo 93.1 LC; 4. los
administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado
persona jurdica y los apoderados con poderes generales de la empresa,
as como quienes lo hubieren sido dentro de los dos aos anteriores a la
declaracin de concurso, excepto quienes hayan adquirido alguna de las
referidas condiciones por haber capitalizado directa o indirectamente todo o
parte de sus crditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciacin, de
un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, en los
trminos previstos en el artculo 93.2.2 LC; tampoco se consideran
administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de
refinanciacin, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las
obligaciones que asuma el deudor en relacin con el plan de viabilidad
salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera
justificar esta condicin; y 5. las sociedades que formen parte del mismo
grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes,
siempre que stos renan las mismas condiciones que en el nmero 1. del
artculo 93.2 LC.

F) Reglas especiales
La LC establece reglas especiales para el pago de las siguientes clases de
deudas:
1) Las deudas que, de no haberse abierto la liquidacin, no estaran
vencidas: el pago se har con el descuento que corresponda calculado al
tipo de inters legal (art. 159 LC).
2) Pago a los acreedores que ya hubieran cobrado parte de su crdito antes
de la declaracin del concurso de un avalista o de un deudor solidario del
concursado (art. 160 LC): estos acreedores tienen derecho a obtener en el
concurso del deudor los pagos correspondientes al avalista o al deudor
solidario hasta que, sumados a los que perciba por su crdito, cubran, el
importe total de ste.
3) Pago de crditos reconocidos en dos o ms concursos de deudores
solidarios (art. 161 LC): a) la suma de lo percibido en todos los concursos no
podr exceder del importe del crdito; b) la administracin concursal podr
retener el pago hasta que el acreedor presente certificacin acreditativa de
lo percibido en los concursos de los dems deudores solidarios; y c) el
deudor solidario concursado que haya efectuado pago parcial al acreedor
no podr obtener el pago en los concursos de los codeudores mientras el
acreedor no haya sido ntegramente satisfecho.

Pago a los acreedores y conclusin del concurso

161

4) Coordinacin de los pagos que se efecten en fase de liquidacin con los


que se hubieran hecho anteriormente en fase de convenio (art. 162): a) los
pagos realizados en el convenio se consideran legtimos, salvo que se
probara la existencia de fraude, contravencin al convenio o alteracin de la
igualdad de trato a los acreedores; b) quienes hubieran recibido pagos
parciales legtimos en el convenio los retendrn en su poder, pero no
podrn participar en los cobros de las operaciones de liquidacin hasta que
el resto de los acreedores de su misma clasificacin hubiera recibido pagos
en un porcentaje equivalente.
Conclusin y reapertura del concurso
A) Conclusin del concurso
El concurso concluye cuando se produzca o compruebe:
a) La revocacin de la declaracin de concurso, una vez firme el auto de la
Audiencia Provincial que la acuerde al resolver el recurso de apelacin
frente al auto de declaracin de concurso (art. 176.1.1 LC).
b) El cumplimiento del convenio, una vez firme el auto que lo declare y, en
su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de
declaracin de incumplimiento (arts. 176.1.2 y 141 LC).
c) La finalizacin de la liquidacin, una vez firme el auto que la declare (art.
176.1.2 LC).
Concluida la liquidacin y la tramitacin de la seccin de calificacin, la
administracin concursal debe presentar al juez del concurso un informe
final que incluir: (i) la justificacin de las operaciones realizadas; (ii)
justificacin de que no existen otros bienes o derechos del concursado, sin
tener en cuenta, a estos efectos, los bienes legalmente inembargables o
desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realizacin sera
manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal;
(iii) justificacin de que no existen acciones viables de reintegracin de la
masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser
ejercitadas; y (iv) una completa rendicin de cuentas (art. 152.2 LC). Este
informe se comunicar telemticamente a los acreedores cuya direccin
electrnica sea conocida. Se dar audiencia a las partes y, si alguna
formula oposicin, se tramitar como incidente concursal. Si no se
formulase oposicin, el juez dictar auto declarando la conclusin del
concurso por fin de la fase de liquidacin (art. 152.3 LC).

d) El pago o la consignacin de la totalidad de los crditos reconocidos o la


ntegra satisfaccin de los acreedores por cualquier otro medio, o la
comprobacin de que ya no existe la situacin de insolvencia (art. 176.1.4
LC).

162

Jaime Vegas Torres

e) El desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores


reconocidos, en cualquier estado del procedimiento, una vez terminada la
fase comn del concurso, una vez que quede firme la resolucin que los
acepte (art. 176.1.5 LC).
En este caso y en el anterior (pago o satisfaccin ntegros o superacin de
la insolvencia), la administracin concursal debe presentar informe en el
Juzgado, que se pondr de manifiesto por quince das a todas las partes
personadas. Si no se formula oposicin, el juez acordar la conclusin del
concurso por medio de auto no apelable (arts. 176.2 y 177.1 LC).
Si cualquiera de las partes formula oposicin a la conclusin del concurso,
se tramitar por los cauces del incidente concursal, resolviendo el juez
mediante sentencia apelable (arts. 176.2, II y 177.2 LC).

f) La insuficiencia de la masa activa para satisfacer los crditos contra la


masa (cfr. art. 176.1, 3).
Procede la conclusin del concurso por esta causa cuando se dan las
siguientes circunstancias:
1) Que el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente
para la satisfaccin de los crditos contra la masa, salvo que el juez
considere que estas cantidades estn garantizadas por un tercero de
manera suficiente.
2) Que no estn pendientes demandas de reintegracin de la masa activa o
de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las
correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesin o fuese
manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sera suficiente para la
satisfaccin de los crditos contra la masa, ni sea previsible el ejercicio de
dichas acciones.
3) Que no se est tramitando la seccin de calificacin, ni sea previsible la
calificacin del concurso como culpable (art. 176 bis.1 LC).
La terminacin del proceso por insuficiencia de la masa activa se puede
acordar:
1) En el mismo auto de declaracin de concurso cuando el juez aprecie de
manera evidente que el patrimonio del concursado no ser
presumiblemente suficiente para la satisfaccin de los previsibles crditos
contra la masa del procedimiento ni sea previsible el ejercicio de accin de
reintegracin, de impugnacin o de responsabilidad de terceros. Contra
este auto podr interponerse recurso de apelacin (art. 176 bis.4 LC).
2) En cualquier momento del procedimiento, por iniciativa de la
administracin concursal. En este caso se proceder como se explica a
continuacin.

Pago a los acreedores y conclusin del concurso

163

Cuando la administracin concursal considere que la masa activa es


insuficiente para el pago de los crditos contra la masa, se llevarn a cabo
las siguientes actuaciones:
1) Comunicacin de la administracin judicial al Juzgado sobre la
insuficiencia de la masa activa (art. 176 bis.2 LC).
2) El Juzgado pondr de manifiesto la comunicacin de la administracin
concursal a las partes personadas (art. 176 bis.2 LC).
3) Pago de los crditos contra la masa, que efectuar la administracin
concursal, hasta donde sea posible, por el siguiente orden y, en su caso, a
prorrata dentro de cada apartado: (i) los crditos imprescindibles para
concluir la liquidacin; (ii) los crditos salariales de los ltimos treinta das
de trabajo efectivo y en cuanta que no supere el doble del salario mnimo
interprofesional; (iii) los crditos por salarios e indemnizaciones en la
cuanta que resulte de multiplicar el triple del salario mnimo interprofesional
por el nmero de das de salario pendientes de pago; (iv) los crditos por
alimentos del artculo 145.2, en cuanta que no supere el salario mnimo
interprofesional; (v) los crditos por costas y gastos judiciales del concurso;
y (vi) los dems crditos contra la masa (art. 176 bis.2 LC).
4) Posible reanudacin del concurso, a solicitud de los acreedores y
cualquier otro legitimado, que podr presentarse hasta la fecha en que se
dicte el auto de conclusin del concurso. La solicitud podr basarse en (i) la
existencia de indicios suficientes para considerar que pueden ejercitarse
acciones de reintegracin o en (ii) hechos relevantes que pudieran conducir
a la calificacin de concurso culpable. El solicitante deber efectuar un
depsito o consignacin ante el juzgado de una cantidad suficiente para la
satisfaccin de los crditos contra la masa previsibles. Si el Secretario
judicial admite a trmite la solicitud resolver sobre la reanudacin del
concurso el juez. Reanudado el concurso, el instante estar legitimado para
el ejercicio de la accin de reintegracin o de impugnacin, estando en
cuanto a las costas y gastos a lo dispuesto en el artculo 54.4 (art. 176 bis.5
LC).
5) Informe final de la administracin concursal, que se presentar una vez
distribuida la masa activa y deber incluir los siguientes contenidos: (i) la
inexistencia de bienes y derechos en la masa activa, sin tener en cuenta a
estos efectos los bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor
de mercado o cuyo coste de realizacin sera manifiestamente
desproporcionado respecto de su previsible valor venal; (ii) que el concurso
no ser calificado como culpable y (ii) que no existen acciones viables de
reintegracin de la masa activa ni de responsabilidad de terceros
pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que se pudiera obtener de las
correspondientes acciones no sera suficiente para el pago de los crditos
contra la masa (art. 176 bis.3, I LC).
6) El informe se pondr de manifiesto en la oficina judicial por quince das a
todas las partes personadas (art. 176 bis.3, II LC).

164

Jaime Vegas Torres


7) La conclusin por insuficiencia de masa se acordar por auto. Si en el
plazo de audiencia concedido a las partes se formulase oposicin a la
conclusin del concurso, se le dar la tramitacin del incidente concursal
(art. 176 bis.3, III LC).

El fallecimiento del concursado no es causa de conclusin del concurso.


Fallecido el concursado, continuar el concurso como concurso de la
herencia. La administracin concursal asumir el ejercicio de las facultades
patrimoniales de administracin y disposicin del caudal relicto y la herencia
ser representada en el procedimiento por quien ostente su representacin
conforme a derecho. Durante la tramitacin del concurso no se podr
realizar la divisin de la herencia (art. 182 LC).
B) Efectos de la conclusin
La conclusin del concurso lleva aparejados los siguientes efectos:
1) Cesan las limitaciones de las facultades de administracin y
disposicin sobre el deudor subsistentes (art. 178.1 LC)
2) El deudor que no haya obtenido el beneficio de la exoneracin
del pasivo insatisfecho, conforme a lo dispuesto en el artculo 178
bis LC, sigue siendo responsable del pago de los crditos no
satisfechos en el concurso, tras la conclusin de ste por liquidacin
o insuficiencia de masa activa (art. 178.2 LC). Si aparecen bienes o
el deudor mejora de fortuna, los acreedores pueden: a) iniciar
ejecuciones singulares, o b) solicitar la declaracin de concurso si
concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 2.4 LC.
3) Extincin de la persona jurdica concursada y cancelacin de su
inscripcin en los registros pblicos, que sern ordenadas por la
resolucin judicial que declare la conclusin del concurso por
liquidacin o por insuficiencia de la masa activa (art. 178.3 LC).
C) Exoneracin del pasivo insatisfecho
Cuando el concurso finalice por liquidacin o por insuficiencia de la masa
activa el concursado persona natural puede obtener el beneficio de la
exoneracin del pasivo insatisfecho, de acuerdo con las previsiones del
artculo 178 bis LC.
1) Requisitos
El beneficio de exoneracin del pasivo insatisfecho slo puede concederse
a los deudores de buena fe. Para que pueda apreciarse que concurre buena
fe en el deudor han de cumplirse los siguientes requisitos:

Pago a los acreedores y conclusin del concurso

165

1. Que el concurso no haya sido declarado culpable.


No obstante, si el concurso se ha declarado culpable por incumplimiento del
deber de solicitar la declaracin del concurso tambin podr concederse el
beneficio, a criterio del juez, atendidas las circunstancias y si no se aprecia
dolo o culpa grave del deudor.

2. Que el deudor no haya sido ni condenado en sentencia firme por delitos


contra el patrimonio, contra el orden socioeconmico, falsedad documental,
contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social o contra los derechos de
los trabajadores en los 10 aos anteriores a la declaracin de concurso. Si
existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deber
suspender su decisin respecto a la exoneracin del pasivo hasta que
exista sentencia penal firme.
3. Que el deudor haya celebrado o intentado celebrar un acuerdo
extrajudicial de pagos, salvo que no rena los requisitos exigidos para la
celebracin de tales acuerdos.
4. Que el deudor se encuentre, adems, en una de las dos situaciones
siguientes:
a) Que haya satisfecho en su integridad los crditos contra la masa,
y los crditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un
acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del
importe de los crditos concursales ordinarios, o bien
b) Que cumpla todas las condiciones siguientes: (i) acepte
someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6 del artculo
178 bis; (ii) no haya incumplido las obligaciones de colaboracin
establecidas en el artculo 42; (iii) no haya obtenido el beneficio de
exoneracin del pasivo insatisfecho dentro de los diez ltimos aos;
(iv) no haya rechazado dentro de los cuatro aos anteriores a la
declaracin de concurso una oferta de empleo adecuada a su
capacidad; y (v) acepte de forma expresa, en la solicitud de
exoneracin de pasivo insatisfecho, que la obtencin de este
beneficio se har constar en la seccin especial del Registro Pblico
Concursal (con acceso limitado a personas que tengan inters
legtimo), por un plazo de cinco aos.
2) Procedimiento para la obtencin del beneficio
El beneficio de exoneracin del pasivo insatisfecho se concede a solicitud
del deudor, que deber presentarse en el plazo de audiencia que se
conceda a las partes a fin de formular oposicin a la conclusin del
concurso, una vez presentado el informe final de la administracin concursal
a que se refiere el artculo 152.2 LC, o bien en el plazo de audiencia
concedido a las partes tras la presentacin del informe de la administracin

166

Jaime Vegas Torres

concursal sobre insuficiencia de la masa activa, conforme a lo dispuesto en


los apartados 3 y 4 del artculo 176 bis LC.
De la solicitud del deudor se dar traslado a la administracin concursal y a
los acreedores personados por un plazo de cinco das.
Si la Administracin concursal y los acreedores personados muestran su
conformidad a la peticin del deudor o no se oponen a la misma, el Juez del
concurso conceder el beneficio de la exoneracin del pasivo insatisfecho
en la resolucin declarando la conclusin del concurso.
La Administracin concursal y los acreedores personados pueden formular
oposicin a la concesin del beneficio, que solamente podr fundarse en la
falta de alguno de los requisitos exigidos para la apreciacin de buena fe en
el deudor. La oposicin se tramitar como incidente concursal y se resolver
mediante sentencia apelable. No podr dictarse auto de conclusin del
concurso hasta que sea firme la resolucin del incidente reconociendo o
denegando el beneficio.
Tanto en el caso de ausencia de oposicin como en el caso de que se haya
desestimado la que se hubiese formulado, la concesin del beneficio de
exoneracin del pasivo insatisfecho tendr carcter provisional y podr ser
revocada conforme a lo previsto en el apartado 7 del artculo 178 bis LC
dentro de los cinco aos siguientes.
3) Efectos de la concesin del beneficio
La exoneracin solamente afecta a los crditos ordinarios y subordinados
pendientes a la fecha de conclusin del concurso, as como a la parte de los
crditos con privilegio especial que no haya podido satisfacerse con la
ejecucin de la garanta, siempre que dicha parte tenga la clasificacin de
crdito ordinario o subordinado. No se ven afectados por la exoneracin, por
tanto, los crditos contra la masa, ni los crditos con privilegio general (art.
178 bis.5 LC). Tampoco afecta la exoneracin a los crditos de derecho
pblico y por alimentos (art. 178 bis.5.1 LC i.f.).
Si el concursado estuviera casado en rgimen de gananciales u otro de
comunidad y no se hubiera procedido a la liquidacin del rgimen
econmico conyugal, el beneficio de la exoneracin del pasivo insatisfecho
se extender al cnyuge del concursado, aunque no hubiera sido declarado
su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaracin de
concurso de las que debiera responder el patrimonio comn.

Los acreedores cuyos crditos se extinguen no podrn ejercitar acciones


frente al deudor para el cobro de los mismos, pero s podrn reclamar y
ejercitar las acciones que les correspondan frente a los obligados
solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas,

Pago a los acreedores y conclusin del concurso

167

quienes no podrn invocar el beneficio de exoneracin del pasivo


insatisfecho obtenido por el concursado.
El fiador o avalista que pague no podr reclamar al concursado, en virtud de
subrogacin en los derechos del acreedor satisfecho, salvo que se revoque
la exoneracin concedida.

Cuando queden pendientes deudas no afectadas por la exoneracin, el


concursado tendr que pagarlas dentro de los cinco aos siguientes a la
conclusin del concurso, de acuerdo con un plan de pagos que deber ser
aprobado por el juez de conformidad con lo previsto en el artculo 178 bis.6
LC.
En principio, el deudor debe cumplir ntegramente el plan de pagos para
obtener, al cabo de cinco aos, la exoneracin definitiva. No obstante,
tambin puede obtener dicha exoneracin si destina al cumplimiento del
plan de pagos, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho
plazo que no tuviesen la consideracin de inembargables; en tal caso,
aunque no se hubiese cumplido ntegramente el plan, el juez puede acordar
la exoneracin definitiva atendiendo a las circunstancias del caso y previa
audiencia de los acreedores (art. 178 bis.8, II y III LC).
4) Revocacin del beneficio
Durante los cinco aos siguientes a su concesin cualquier acreedor
concursal puede pedir la revocacin del beneficio de exoneracin del pasivo
insatisfecho. La solicitud podr basarse en las siguientes causas:
a) Que se constate la existencia de ingresos, bienes o derechos del
deudor ocultados, salvo que se trate de bienes inembargables
conforme a lo dispuesto en los artculos 605 y 606 de la LEC.
b) Que el deudor incurra en alguna de las circunstancias que
impidan la concesin del beneficio de la exoneracin del pasivo
insatisfecho.
c) Que el deudor incumpla la obligacin de pago de las deudas no
exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos.
d) Que mejore sustancialmente la situacin econmica del deudor
por causa de herencia, legado o donacin; o juego de suerte, envite
o azar, de manera que pueda pagar todas las deudas pendientes
sin detrimento de sus obligaciones de alimentos, o
La solicitud de revocacin se tramitar conforme a lo establecido en la LEC
para el juicio verbal. Si se estima la pretensin de revocacin del beneficio,
los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor para
hacer efectivos los crditos no satisfechos a la conclusin del concurso.

168

Jaime Vegas Torres

5) Exoneracin definitiva
Pasados cinco aos desde la concesin provisional del beneficio sin
haberse revocado ste, el juez del concurso, a solicitud del deudor, dictar
auto reconociendo con carcter definitivo la exoneracin del pasivo
insatisfecho en el concurso (art. 178 bis.8 LC).
No impedir la exoneracin definitiva la circunstancia de que no se haya
cumplido ntegramente el plan de pagos de las deudas no afectadas por el
beneficio, siempre que el deudor, durante los cinco aos siguientes a su
concesin, haya destinado al cumplimiento del plan al menos la mitad de
sus ingresos que no tuviesen la consideracin de inembargables.
Ser suficiente que el deudor haya destinado la cuarta parte de sus
ingresos cuando concurriesen en l las circunstancias previstas en el
artculo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de
medidas urgentes de proteccin de deudores hipotecarios sin recursos,
respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de
especial vulnerabilidad.

El auto que concede la exoneracin definitiva no es recurrible, pero la


exoneracin puede ser revocada si se constatase la existencia de ingresos,
bienes o derechos del deudor ocultados.
D) Rendicin y aprobacin de las cuentas
En los informes de la administracin concursal previos a la conclusin del
concurso se debe incluir una completa rendicin de cuentas, que justificar
cumplidamente la utilizacin que se haya hecho de las facultades de
administracin conferidas, as como el resultado y saldo final de las
operaciones realizadas, solicitando la aprobacin de las mismas (art. 181.1
LC).
La rendicin de cuentas ha de incluirse en el informe de la administracin
concursal sobre conclusin de la liquidacin (art. 152.2 LC), as como en los
informes que ha de presentar la administracin concursal a efectos de
conclusin del concurso por insuficiencia de la masa activa (art. 176 bis.3),
o por ntegra satisfaccin de los acreedores o por desistimiento o renuncia
de la totalidad de los acreedores reconocidos (art. 176.2). En caso de
aprobacin de un convenio, con cese de la administracin concursal, sta
deber rendir cuentas dentro del plazo que el juez seale a tal efecto (art.
133.2 LC i.f.).

El deudor y los acreedores podrn formular oposicin a la aprobacin de las


cuentas presentadas por la administracin concursal en el mismo plazo de
que disponen para oponerse a la conclusin del concurso.
Si no se formula oposicin, el juez aprobar las cuentas en el auto de
conclusin del concurso.

Pago a los acreedores y conclusin del concurso

169

Si se formula oposicin a la aprobacin de las cuentas se tramitar como


incidente concursal y se resolver mediante sentencia. En este caso, la
conclusin del concurso se acordar en la misma sentencia que decida el
incidente. En caso de oposicin a la conclusin del concurso y a la
aprobacin de las cuentas, ambas se tramitarn en el mismo incidente y se
resolvern en la misma sentencia (art. 181.3 LC).
E) Reapertura del concurso
La LC contempla la reapertura del concurso en los siguientes casos:
1) La declaracin de concurso de deudor persona natural dentro de
los cinco aos siguientes a la conclusin de otro anterior por
inexistencia de bienes y derechos tendr la consideracin de
reapertura de ste. El juez competente, desde que se conozca esta
circunstancia, acordar la incorporacin al procedimiento en curso
de todo lo actuado en el anterior (art. 179.1 LC).
2) La reapertura del concurso de deudor persona jurdica concluido
por inexistencia de bienes y derechos ser declarada por el mismo
juzgado que conoci de ste, se tramitar en el mismo
procedimiento y se limitar a la fase de liquidacin de los bienes y
derechos aparecidos con posterioridad. A dicha reapertura se le
dar la publicidad prevista en los artculos 23 y 24 LC.
3) Los acreedores pueden solicitar la reapertura del concurso con la
finalidad de que (i) se ejerciten acciones de reintegracin, indicando
las concretas acciones que deben iniciarse o (ii) aportando por
escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificacin de
concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia
sobre calificacin en el concurso concluido. Esta reanudacin
dirigida exclusivamente al ejercicio de acciones de reintegracin o a
la apertura de la seccin de calificacin ha de solicitarse en el plazo
de un ao desde la resolucin de conclusin de concurso por
insuficiencia de masa activa (art. 179.3 LC).
En los casos de reapertura del concurso la administracin concursal debe
efectuar una actualizacin del inventario y de la lista de acreedores, limitada
a lo siguiente:
a) En cuanto al inventario, a suprimir de la relacin los bienes y
derechos que hubiesen salido del patrimonio del deudor, a corregir
la valoracin de los subsistentes y a incorporar y valorar los que
hubiesen aparecido con posterioridad (art. 180.1 LC).

170

Jaime Vegas Torres

b) En cuanto a la lista de acreedores, a indicar la cuanta actual y dems


modificaciones acaecidas respecto de los crditos subsistentes y a
incorporar a la relacin los acreedores posteriores (art. 180.1 i.f. LC).

12.- La calificacin del concurso


Concurso fortuito y concurso culpable. Apertura de la seccin de
calificacin. Tramitacin de la seccin de calificacin. La sentencia
de calificacin. La responsabilidad concursal de los administradores
de la persona jurdica concursada. Especialidades de la calificacin
en caso de intervencin administrativa sin declaracin de concurso.
Concurso fortuito y concurso culpable
Las actuaciones principales del concurso tienden a hacer efectiva la
ordinaria responsabilidad civil del deudor por incumplimiento de sus
obligaciones, buscando satisfacer, en la medida de lo posible, el derecho de
los acreedores. Como se parte de una situacin de insolvencia, el concurso
no puede garantizar la completa satisfaccin del derecho de todos los
acreedores. Por el contrario, el punto de partida del concurso es que,
normalmente, no podr alcanzarse esa satisfaccin completa y que, por
tanto, los acreedores tendrn que soportar finalmente un quebranto
patrimonial. La finalidad principal del concurso es que ese quebranto se
reparta entre los acreedores de manera justa y ordenada, atendiendo a las
preferencias establecidas legalmente y, en ltimo trmino, a criterios de
reparto proporcional.
Ahora bien, la circunstancia de que el concurso se traduzca normalmente en
quebranto patrimonial para todos o algunos de los acreedores del
concursado y lleve aparejados tambin, con frecuencia, otros perjuicios
(destruccin de empleo, reduccin de la produccin, etc.) permite plantear la
cuestin de si, ms all de la mera responsabilidad patrimonial del
concursado, cabe exigir a ste -o a quienes le hayan conducido a la
situacin de insolvencia- responsabilidades adicionales de carcter punitivo
o sancionador.
La LC regula la calificacin del concurso por el juez civil (concurso fortuito
o concurso culpable), cuyos efectos se concretan en la adopcin, en el
propio procedimiento concursal, de determinadas medidas de carcter
punitivo que no pueden considerarse penales (aunque el contenido de
alguna de ellas no sea fcilmente distinguible de la pena de inhabilitacin
especial prevista en el art. 39 CP).
La calificacin del concurso por el juez civil y la eventual adopcin de las
medidas sancionadoras vinculadas a la calificacin de concurso culpable

172

Jaime Vegas Torres

operan con independencia y son compatibles con la apertura de causa


criminal y eventual imposicin de las penas que correspondan por los delitos
de insolvencia punible tipificados en los arts. 257 y sigs. CP.
La calificacin del concurso como culpable o como fortuito depende de que
se aprecie o no que el concursado u otros sujetos relacionados con l han
incurrido en determinadas conductas antijurdicas que la LC define en los
artculos 164 a 166. En caso afirmativo, la calificacin procedente ser la de
concurso culpable; en otro caso, el concurso ser calificado como fortuito.
Aunque el planteamiento de partida es sencillo -en determinadas
circunstancias, el concursado doloso o gravemente negligente y sus
cmplices merecen ciertas sanciones- la Ley lo complica innecesariamente
estableciendo un procedimiento cuyo objeto no es directamente establecer
si el deudor y otros sujetos han incurrido en los hechos merecedores de
sancin y, en tal caso, imponer las que procedan, sino que -probablemente
con base en una tradicin que desde las ltimas reformas del tratamiento
penal de las insolvencias punibles ya haba perdido toda su razn de serintroduce, como elemento central, la calificacin del concurso como
culpable o fortuito (aunque esta ltima calificacin no tiene sustantividad
propia: procede la calificacin de fortuito siempre que no proceda la de
culpable). Las actuaciones de la seccin de calificacin se configuran, as,
con el siguiente planteamiento: si el deudor ha sido malo (pero no
siempre, slo si, adems, no ha tenido suerte con el resultado del
concurso), procede calificar el concurso como culpable y a esta calificacin
(que no tiene ahora, como tuvo en tiempos pretritos, ninguna otra utilidad)
-y no directamente al hecho de que el deudor haya incurrido en ciertos
comportamientos reprobables- se vincula la imposicin de ciertas sanciones
no slo al deudor sino tambin a sus cmplices.
Quiz hubiera sido ms acertado liberar al concurso del lastre de estas
actuaciones de calificacin. Las finalidades que la Ley pretende con ellas
son dignas de consideracin, pero pueden articularse por otras vas, quiz
menos vistosas, pero a mi juicio ms adecuadas y que probablemente
resultaran incluso ms eficaces. As, en primer lugar, la inhabilitacin
temporal del deudor para administrar bienes ajenos y representar o
administrar a cualquier persona se podra haber incorporado, mediante la
correspondiente reforma del Cdigo Penal, como pena accesoria de los
delitos de insolvencia punible. Se evitaran as, de paso, situaciones
injustificables que ahora son posibles, al menos tericamente, como por
ejemplo que un concursado sancionado con dicha inhabilitacin por
apreciarse en la seccin de calificacin que caus o agrav dolosamente la
situacin de insolvencia, sea posteriormente absuelto en proceso penal
seguido por el delito del art. 260 CP; o que un concursado castigado en
proceso penal por este delito, una vez cumplida la pena privativa de libertad
que se le imponga -entre dos y seis aos- se pueda dedicar a administrar
bienes ajenos si tuvo la suerte de que en su concurso no se abri seccin
de calificacin o termin con calificacin favorable, mientras que otro
concursado, absuelto quiz en la jurisdiccin penal, se vea inhabilitado
durante quince aos por el juez civil en la seccin de calificacin de su
concurso (que sea improbable que tales situaciones lleguen a producirse en

La calificacin del concurso

173

la realidad no impide poner de manifiesto el reproche que merece una Ley


que tericamente las admite). En cuanto a las medidas previstas para las
personas afectadas o declaradas cmplices (prdida de derechos en el
concurso, devolucin de lo indebidamente recibido y responsabilidad civil),
ms lo previsto en el art. 172 bis respecto de los administradores o
liquidadores de la persona jurdica concursada, habran podido mantenerse
como posible contenido de acciones de responsabilidad a ejercitar en el
concurso por los administradores concursales o, subsidiariamente, por los
acreedores, conforme a lo previsto en el art. 54.

A) Sujetos cuya actuacin es enjuiciada en la seccin de calificacin


De los artculos 164, 166 y 172.2.1 LC se deduce que los sujetos cuya
conducta puede ser sancionada en la seccin de calificacin del concurso
son los siguientes:
1) El concursado o sus representantes legales. En los concursos de
personas jurdicas, la conducta que se enjuicia es la de los administradores
o liquidadores, de hecho o de derecho, o la de los apoderados generales, y
de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los
dos aos anteriores a la fecha de declaracin del concurso. Tambin
pueden ser afectados por la calificacin los socios de la persona jurdica
concursada que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalizacin
de crditos o a una emisin de valores o instrumentos convertibles en los
trminos previstos en el artculo 165.2, en funcin de su grado de
contribucin a la formacin de la mayora necesaria para el rechazo del
acuerdo.
2) Cualquier persona que, con dolo o culpa grave, hubiera cooperado con
los anteriores. A estos sujetos, conforme a la tradicin, se les designa como
cmplices.
B) Conductas determinantes de la calificacin del concurso como culpable
El concurso ser culpable siempre que en la generacin o agravacin del
estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de
los sujetos que hubiesen actuado en su nombre (art. 164.1).
Se establecen adems unas presunciones iuris tantum de que el concurso
es culpable basadas en ciertas conductas ilcitas del concursado (art. 165).
Por otro lado, la LC establece una lista de infracciones que determinan, en
todo caso, que el concurso se califique como culpable (art. 164.2). Estas
infracciones constituyen presupuestos autnomos de la calificacin del
concurso como culpable, bastando que se constate cualquiera de ellas para
que proceda tal calificacin, con independencia de cules hayan sido las
causas que hayan llevado al deudor a la situacin de insolvencia.

174

Jaime Vegas Torres


b.1) Generacin o agravacin del estado de insolvencia por el
deudor

La primera conducta determinante de la calificacin del concurso como


culpable es la del deudor -o de los sujetos que acten en su nombre- que,
intencionadamente o por negligencia grave, genera o agrava el estado de
insolvencia determinante de la apertura del concurso (art. 164.1 LC).
Si la conducta es dolosa, adems de conducir a que el concurso se
califique como culpable, ser perseguible como delito de insolvencia
punible del art. 260 CP.

En principio, corresponde a quien reclame la calificacin del concurso como


culpable aportar la prueba de que medi dolo o culpa grave del deudor en la
generacin o agravacin del estado de insolvencia. La incertidumbre sobre
estos extremos habra de traducirse, segn las reglas generales sobre carga
de la prueba, en la calificacin del concurso como fortuito.
b.2) Presunciones iuris tantum de concurso culpable
El art. 165 LC establece ciertas presunciones en cuya virtud, acreditado
cualquiera de los hechos que en dicho precepto se relacionan, se considera,
salvo prueba en contrario suministrada por el deudor, que el concurso es
culpable. Los hechos que sirven de base a estas presunciones son los
siguientes:
1. Que se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaracin del
concurso (art. 165.1.1 LC).
2. Que se hubiera incumplido el deber de colaboracin con el juez
del concurso y la administracin concursal, no se les hubiera
facilitado la informacin necesaria o conveniente para el inters del
concurso o no hubiese asistido el concursado, por s o por medio de
apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participacin
hubiera sido determinante para la adopcin del convenio (art.
165.1.2 LC).
3. Que el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad,
no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido
a auditora, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera
depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente
en alguno de los tres ltimos ejercicios anteriores a la declaracin
de concurso (art. 165.1.3 LC).
4. Que los socios o administradores se hubiesen negado sin causa
razonable a la capitalizacin de crditos o una emisin de valores o
instrumentos convertibles frustrando la consecucin de un acuerdo

La calificacin del concurso

175

de refinanciacin, cuando concurran las circunstancias previstas en


el artculo 165.2 LC.
Los administradores que hubieran recomendado la adopcin del acuerdo no
se vern afectados por la presuncin, aunque el acuerdo fuera rechazado
por los socios (cfr. art. 172.2.1 LC).

Se ha de entender que la prueba en contrario que destruye estas


presunciones de concurso culpable es la que acredite que el concurso no es
culpable, esto es, que la insolvencia no ha sido causada o agravada por el
sujeto afectado, o bien que, si as hubiera sido, no hubiera mediado dolo o
negligencia grave de dicho sujeto.
b.3) Infracciones que determinan, por s solas, la calificacin del
concurso como culpable
Conforme a lo dispuesto en el art. 164.2 LC, el concurso se calificar, en
todo caso, como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes
supuestos:
1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de
contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligacin, llevara
doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la
comprensin de su situacin patrimonial o financiera en la que
llevara.
2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en
cualquiera de los documentos acompaados a la solicitud de
declaracin de concurso o presentados durante la tramitacin del
procedimiento, o hubiera acompaado o presentado documentos
falsos.
3. Cuando la apertura de la liquidacin haya sido acordada de
oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al
concursado.
4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de
sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado
cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un
embargo en cualquier clase de ejecucin iniciada o de previsible
iniciacin.
5. Cuando durante los dos aos anteriores a la fecha de la
declaracin de concurso hubieran salido fraudulentamente del
patrimonio del deudor bienes o derechos.

176

Jaime Vegas Torres


6. Cuando antes de la fecha de la declaracin de concurso el
deudor hubiese realizado cualquier acto jurdico dirigido a simular
una situacin patrimonial ficticia.

Las conductas descritas en el art. 164.2 LC no constituyen la base de


presunciones iuris et de iuris de que el concursado, con dolo o culpa grave,
ha generado o agravado su estado de insolvencia y provocado, por tanto, el
concurso. Se trata de supuestos legales autnomos que conducen a que el
concurso se califique como culpable con absoluta independencia de que la
insolvencia o su agravacin puedan imputarse a una conducta dolosa o
culposa del deudor.
Lo que no implica que el dolo o la culpa del deudor sean irrelevantes en
estos casos. No son relevantes, ciertamente, a efectos de imputar al
concursado la generacin o agravacin del estado de insolvencia que haya
dado lugar al concurso, pero s han de ser tenidos en cuenta para imputar al
deudor los hechos en que consista la concreta infraccin de que se trate.
As, por ejemplo, para apreciar que el deudor ha cometido inexactitud grave
en la documentacin presentada (art. 164.2.2 LC) no debera bastar la
constatacin de que la documentacin en cuestin contiene, efectivamente,
graves inexactitudes, sino que habra de exigirse tambin que el deudor
conociera -o hubiera debido conocer si hubiese obrado con la diligencia
exigible- la inexactitud de los documentos presentados.

C) La complicidad en las conductas determinantes de que el concurso se


califique como culpable
Las conductas que dan lugar a que el concurso se califique como culpable
son necesariamente conductas del deudor o de sujetos que actan en su
nombre (representantes legales, administradores o liquidadores,
apoderados generales). Para que el concurso sea calificado como concurso
culpable es necesario, pues, que alguno de estos sujetos haya incurrido en
cualquiera de las conductas a que se refiere el art. 164 LC, teniendo en
cuenta las presunciones del art. 165.
Ahora bien, una vez calificado el concurso como culpable, la Ley prev
tambin que se impongan medidas sancionadoras a cualquier sujeto que,
sin ser el concursado ni actuar en nombre de ste, haya cooperado
intencionadamente o con culpa grave en la conducta determinante de tal
calificacin (art. 166 LC).
Los cmplices slo son sancionados si el concurso se califica como
culpable y esta calificacin depende exclusivamente de la conducta
reprobable del deudor; por tanto, cuando el deudor no haya sido malo,
nunca podr sancionarse a otros sujetos que hayan incurrido en conductas
dolosas o negligentes con incidencia negativa en el concurso. Con
referencia, por ejemplo, al incumplimiento del convenio, si fuera imputable
al deudor, el concurso se califica como culpable y se castiga al deudor y a
los acreedores que hubieran colaborado con l, que perdern sus derechos

La calificacin del concurso

177

en el concurso (cfr. art. 164.2.3); ahora bien, si un acreedor, por su


actuacin dolosa o negligente -no atiende, por ejemplo, compromisos
asumidos en el convenio de los que dependa la viabilidad de ste- impide
que el convenio se cumpla y provoca que se abra la liquidacin, causando
grave perjuicio al resto de los acreedores, este acreedor, de haber actuado
por su cuenta y no en colaboracin con el deudor, no correr el riesgo de
perder sus derechos en el concurso.

Apertura de la seccin de calificacin


Proceder la formacin de la seccin de calificacin del concurso:
1. Cuando tenga lugar la aprobacin judicial de un convenio, salvo que en
el convenio se establezca, para todos los acreedores o para los de una o
varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus crditos o una
espera inferior a tres aos, salvo que resulte incumplido (art. 167.1, II LC).
Antes de la reforma de 2011 se estableca que en caso de convenio
solamente proceda la apertura de la seccin de calificacin cuando el
convenio estableciera "para todos los acreedores o para los de una o varias
clases, una quita superior a un tercio del importe de sus crditos o una
espera superior a tres aos" (art. 163.1.1, en la redaccin anterior a la Ley
38/2011). Tras la reforma, parece que lo que antes se deca en positivo
(proceder la calificacin cuando el convenio sea "malo"), ahora se dice en
negativo (no proceder la calificacin cuando el convenio sea "bueno").
Ahora bien, si se pretenda que todo quedase igual que antes, es dudoso
que se haya conseguido. As, por ejemplo, cuando en un convenio se
contemplen quitas inferiores a un tercio, pero tambin esperas de ms de
tres aos, el tenor literal de la nueva regulacin conduce a la no apertura de
la seccin de calificacin, porque se da uno de los supuestos que,
alternativamente, contempla el art. 167.2: el convenio establece una quita
inferior a un tercio. Lo mismo ocurre, por ejemplo, si el convenio establece
para algunos acreedores quitas inferiores a un tercio y para los dems
quitas mayores: con la redaccin anterior en este caso procedera la
apertura de la seccin de calificacin, pero con la redaccin posterior a la
reforma de 2011 no sera procedente.
La referencia a las clases de acreedores ha de entenderse referida tambin
a las que distingue el artculo 94.2 LC (laborales, pblicos, financieros y
resto de acreedores).

La formacin de la seccin sexta, cuando proceda, se ordenar en la misma


resolucin judicial por la que se apruebe el convenio (art. 167.1 LC).
Si, con posterioridad, el convenio resultare incumplido, se proceder del
siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y
las responsabilidades a que hubiere lugar (167.2):
1. Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificacin, en la
misma resolucin judicial que acuerde la apertura de la liquidacin por
razn del incumplimiento del convenio se ordenar la reapertura de la

178

Jaime Vegas Torres


seccin, con incorporacin a ella de las actuaciones anteriores y de la
propia resolucin.
2. En otro caso, la referida resolucin judicial ordenar la formacin de una
pieza separada dentro de la seccin de calificacin que se hallare abierta,
para su tramitacin de forma autnoma y conforme a las normas
establecidas en este captulo que le sean de aplicacin.

2. En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidacin.


La formacin de la seccin sexta se ordenar en la resolucin que apruebe
el plan de liquidacin o que ordene la liquidacin conforme a las reglas
legales (art. 167.1 LC).
Tramitacin de la seccin de calificacin
A) Personacin y alegaciones de los interesados en que el concurso se
califique como culpable
Dentro de los diez das siguientes a la ltima publicacin de la resolucin
que acuerde la formacin de la seccin sexta, cualquier acreedor o persona
que acredite inters legtimo podr personarse en la seccin de calificacin
alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificacin del
concurso como culpable (art. 168.1 LC).
En los casos en que al abrirse la liquidacin ya estuviera en trmite (o se
hubiera tramitado) la seccin de calificacin, los interesados podrn
personarse en la seccin o en la pieza separada dentro del mismo plazo
contado desde la ltima publicacin que se hubiere dado a la resolucin que
acuerde la reapertura de la seccin de calificacin, pero sus escritos se
limitarn a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en
razn de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado
(168.2).
El trmite de personacin de interesados regulado en el artculo 168 LC es
una especie de invitacin al linchamiento pues no se contempla la
personacin para defender que el concurso se califique como fortuito. Lo
ms notable, con todo, es que las alegaciones de los que respondan a la
invitacin no parecen desempear papel alguno relevante en el resto de la
tramitacin.

B) Informe de los administradores concursales y del Ministerio Fiscal


Dentro de los quince das siguientes al de expiracin de los plazos para
personacin de los interesados, la administracin concursal presentar al
juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para
la calificacin del concurso, con propuesta de resolucin (art. 169.1 LC).

La calificacin del concurso

179

Si propusiera la calificacin del concurso como culpable, el informe


expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificacin
y la de las que hayan de ser consideradas cmplices, justificando la causa,
as como la determinacin de los daos y perjuicios que, en su caso, se
hayan causado por las personas anteriores.
La previsin de que la administracin concursal formule una propuesta de
resolucin -aparte de no tener mucho sentido porque luego,
afortunadamente, la decisin judicial sobre la calificacin y sus
consecuencias no se configura en trminos de aceptacin o rechazo de
dicha propuesta- no cuadra en absoluto con el papel de parte -en el nivel
de los sujetos jurdicos privados y no de autoridad- que la propia Ley
concursal asigna a los administradores concursales (cfr. art. 184.1).

Una vez unido el informe de la administracin concursal, se dar traslado


del contenido de la seccin sexta al Ministerio Fiscal para que emita
dictamen en el plazo de diez das (art. 169.2 LC).
El juez, atendidas las circunstancias, podr acordar la prrroga de dicho
plazo por un mximo de diez das ms. Si el Ministerio Fiscal no emitiera
dictamen en ese plazo, seguir su curso el proceso y se entender que no
se opone a la propuesta de calificacin.

Si el informe de la administracin concursal y el dictamen que, en su caso,


hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso
como fortuito, el juez, sin ms trmites, ordenar el archivo de las
actuaciones mediante auto, contra el que no cabr recurso alguno (art.
170.1).
Ntese que lo nico que ha de tener en cuenta el juez al dictar el auto de
archivo es el informe de la administracin concursal y el dictamen del
Ministerio Fiscal. Los escritos de alegaciones presentados en el trmite de
personacin de interesados no desempean papel alguno. Es ms el auto
de archivo no es recurrible, ni siquiera por los entusiastas linchadores del
primer momento a quienes, insisto, despus de favorecer su aparatosa
irrupcin inicial en el procedimiento -como para crear ambiente-, la Ley
olvida por completo

C) Audiencia del deudor y de los afectados por la calificacin (art. 170.2 y 3


LC).
Si la administracin concursal propone la calificacin del concurso como
culpable o el Ministerio Fiscal dictamina a favor de dicha calificacin:
1) El juez dar audiencia al deudor por diez das.
2) Se emplazar por cinco das a todas las personas que, segn resulte de
lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificacin del concurso o
declaradas cmplices, a fin de que comparezcan en la seccin si no lo
hubieran hecho con anterioridad. A quienes comparezcan en plazo se les

180

Jaime Vegas Torres

dar vista del contenido de la seccin para que, dentro de los diez das
siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho.
Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del plazo, se los tendr
por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Si no comparecieren,
sern declarados en rebelda y seguirn su curso las actuaciones sin volver
a citarlos.

Si no se hubiere formulado oposicin, el juez dictar sentencia en el plazo


de cinco das (art. 171.2).
No me parece seguro que la sentencia que se dicte en caso de ausencia de
oposicin haya de ser necesariamente de calificacin desfavorable del
concurso puesto que, dado el aroma publicstico con el que la Ley ha
impregnado las actuaciones que nos ocupan, no parece que pueda ponerse
en juego, para llenar el silencio legal, el principio dispositivo, ni tampoco
construir, sobre la base del silencio de los afectados, una especie de
presuncin de culpabilidad iuris et de iure, que sera a mi juicio inadmisible
constitucionalmente. En la prctica, pues, la sentencia que declare el
concurso culpable en este caso ha de razonar, en mi opinin, sobre los
hechos que considere acreditados -lo que puede entraar alguna dificultad,
pues no se han practicado pruebas- y su calificacin jurdica, deduciendo de
ello la calificacin, y no debera limitarse a constatar que, ante el informe
desfavorable de los administradores y la ausencia de oposicin de los
afectados, procede calificar el concurso como culpable.

D) Oposicin
Si el deudor o alguno de los comparecidos formulase oposicin, el juez la
sustanciar por los trmites del incidente concursal (art. 171.1).
De ser varias las oposiciones, se sustanciarn juntas en el mismo incidente
(art. 171.1).
Quienes hubieran sido parte en la seccin de calificacin podrn interponer
contra la sentencia recurso de apelacin (art. 172.4).
La sentencia de calificacin
La sentencia declarar el concurso como fortuito o como culpable. Si lo
calificara como culpable, expresar la causa o causas en que se
fundamente la calificacin.
La calificacin del concurso como culpable lleva aparejadas las siguientes
medidas de carcter punitivo, que se impondrn en la sentencia:
1. La inhabilitacin de las personas afectadas por la calificacin para
administrar los bienes ajenos durante un perodo de dos a quince aos, as
como para representar a cualquier persona durante el mismo perodo,

La calificacin del concurso

181

atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del


perjuicio, as como la declaracin culpable en otros concursos (art.
172.2.2).
Los administradores y los liquidadores de la persona jurdica concursada
que sean inhabilitados cesarn en sus cargos. Si el cese impidiese el
funcionamiento del rgano de administracin o liquidacin, la administracin
concursal convocar junta o asamblea de socios para el nombramiento de
quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados (art. 173).
En caso de convenio, si as lo hubiera solicitado la administracin
concursal, excepcionalmente la sentencia de calificacin podr autorizar al
inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la
sociedad concursada (art. 172.2.2, II).
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o ms
concursos, el perodo de inhabilitacin ser la suma de cada uno de ellos
(art. 172.2.2, III).

2. La prdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la


calificacin o declaradas cmplices tuvieran como acreedores concursales o
de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran
obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la
masa activa, as como a indemnizar los daos y perjuicios causados (art.
172.2.3). Los cmplices que no tuvieran la condicin de acreedores deben
ser condenados a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados (art.
172.3).
3. En su caso, la responsabilidad concursal de los administradores de la
persona jurdica concursada, en los trminos que se explican en el apartado
siguiente.
El forzado y absolutamente prescindible planteamiento basado en la
calificacin del concurso se deja notar muy particularmente en la retorcida
regulacin del contenido de la sentencia, en el que las medidas
sancionatorias al concursado y a sus cmplices -cuya imposicin es el
objeto principal de la seccin- se presentan como pronunciamientos
accesorios.

La responsabilidad concursal de los administradores de la persona


jurdica concursada
La denominada "responsabilidad concursal" de los administradores,
liquidadores y apoderados generales de las personas jurdicas est
regulada en el art. 172 bis LC, introducido con la reforma de 2011. Las
principales caractersticas de esta "responsabilidad concursal" son las
siguientes:

182

Jaime Vegas Torres

1) La "responsabilidad concursal" se concreta en la condena a la cobertura,


total o parcial, del dficit del concurso, esto es, de las cantidades que no se
hayan podido satisfacer a los acreedores en el proceso concursal (art. 172
bis. 1 LC, i.f.). Esta condena se produce, en su caso, en la sentencia que
califica el concurso como culpable.
2) Los posibles sujetos pasivos de la condena son los administradores,
liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la
persona jurdica concursada que hubieran sido declarados personas
afectadas por la calificacin. Tambin pueden ser condenados los socios
que se hayan negado sin causa razonable a la capitalizacin de crditos o
una emisin de valores o instrumentos convertibles en los trminos
previstos en el nmero 4. del artculo 165. El juez puede condenar a todos
o solamente a algunos de ellos (art. 172 bis.1).
3) Los presupuestos para la procedencia de la condena son: (i) que se trate
del concurso de una persona jurdica y (ii) que la seccin de calificacin se
haya formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidacin.
4) Concurriendo los anteriores presupuestos, el juez debe decidir: (i) si
condena a todos o slo a algunos de los administradores, liquidadores,
apoderados o socios afectados por la calificacin, y (ii) si condena a dichos
sujetos a la cobertura total del dficit o slo a una cobertura parcial.
5) Se establecen ciertos criterios a tener en cuenta por el juez para dos
casos muy concretos:
(i) Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso
de reapertura de la seccin sexta por incumplimiento del convenio,
el juez atender para fijar la condena al dficit del concurso tanto a
los hechos declarados probados en la sentencia de calificacin
como a los determinantes de la reapertura.
(ii) En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deber
individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de
acuerdo con la participacin en los hechos que hubieran
determinado la calificacin del concurso.
Fuera de estos casos, no se indica al juez absolutamente ningn criterio
para decidir si condena o no, si condena a todos o a algunos o si condena a
la cobertura total o parcial. Se produce as una situacin de grave
inseguridad jurdica que se viene arrastrando ya durante aos, con criterios
discrepantes entre las Audiencias sobre la naturaleza y alcance de la
responsabilidad concursal (naturaleza sancionatoria o resarcitoria), que
determinan que, en situaciones similares, unas Audiencias condenen a los
administradores a pagar el dficit del concurso y otras no lo hagan.

La calificacin del concurso

183

6) El importe de la condena se integra en la masa activa del concurso (art.


172 bis.3 LC), a cuyo efecto la legitimacin para pedir la ejecucin de la
condena se atribuye a la administracin concursal y slo subsidiariamente a
los acreedores (art. 172 bis.2 LC).
7) Para asegurar la efectividad de la eventual condena a satisfacer el dficit
del concurso, se puede acordar, desde la declaracin de concurso, el
embargo preventivo de los bienes y derechos de los posibles sujetos
pasivos de la condena, conforme a lo dispuesto en el art. 48 ter.1 LC.
Especialidades de la calificacin en
administrativa sin declaracin de concurso

caso

de

intervencin

A) Formacin de la seccin de calificacin (art. 174)


En los casos de adopcin de medidas administrativas que comporten la
disolucin y liquidacin de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar
el concurso, la autoridad supervisora que las hubiera acordado comunicar
inmediatamente la resolucin al juez que fuera competente para la
declaracin de concurso de esa entidad.
Recibida la comunicacin y, aunque la resolucin administrativa no sea
firme, el juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la autoridad
administrativa, dictar auto acordando la formacin de una seccin
autnoma de calificacin, sin previa declaracin de concurso.
Se dar al auto la publicidad prevista en esta ley para la resolucin judicial
de apertura de la liquidacin.
B) Especialidades de la tramitacin (art. 175)
La seccin se encabezar con la resolucin administrativa que hubiere
acordado las medidas.
El plazo de personacin de los interesados ser de 15 das a contar desde
la ltima publicacin de las previstas en el artculo 174.
El informe sobre la calificacin ser emitido por la autoridad supervisora que
hubiere acordado la medida de intervencin.

13.- Normas procesales generales


El procedimiento abreviado: A) mbito de aplicacin; B)
Caractersticas del procedimiento abreviado; C) Procedimiento
abreviado en caso de solicitud de concurso con presentacin de
propuesta de convenio; D) Procedimiento abreviado en caso de
solicitud de concurso con presentacin de plan de liquidacin. El
incidente concursal: A) mbito; B) Partes en el incidente concursal;
C) Procedimiento; D) Incidente concursal en materia laboral (art.
195 LC). Los recursos. Medidas cautelares: A) Medidas cautelares
anteriores a la declaracin de concurso (art. 17 LC); B) Medidas
cautelares del auto de declaracin de concurso (art. 21.1.4 LC); C)
Medidas cautelares en casos especiales; D) Medidas cautelares
personales.
El procedimiento abreviado
A) mbito de aplicacin
El procedimiento abreviado se aplicar en los siguientes casos:
1.- Cuando el concurso, a juicio del juez, no revista especial complejidad,
atendiendo a las siguientes circunstancias:
(i) Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta
acreedores.
(ii) Que la estimacin inicial del pasivo no supere los cinco millones
de euros.
(iii) Que la valoracin de los bienes y derechos no alcance los cinco
millones de euros.
(iv) Cuando el deudor sea una persona natural el juez valorar
especialmente si responde o es garante de las deudas de una
persona jurdica y si es administrador de alguna persona jurdica
(art. 190.1 LC).
2.- Cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una
propuesta de convenio que incluya una modificacin estructural por la que
se transmita ntegramente su activo y su pasivo (art. 190.2 LC).

186

Jaime Vegas Torres

3.- Cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan


de liquidacin que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de
la unidad productiva en funcionamiento; en este caso se aplicar
necesariamente el procedimiento abreviado (art. 190.3 LC).
4.- Cuando el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no
tuviera en vigor contratos de trabajo; en este caso se aplicar
necesariamente el procedimiento abreviado (art. 190.3 LC).
En cualquier momento de la tramitacin de un concurso, a la vista de la
modificacin de las circunstancias y atendiendo a la mayor o menor
complejidad del concurso, se podr transformar un procedimiento abreviado
en ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado. La transformacin
se acuerda por el juez de oficio o a requerimiento del deudor, de la
administracin concursal o de cualquier acreedor (art. 190.4 LC).
B) Caractersticas del procedimiento abreviado
La tramitacin del procedimiento abreviado presenta las caractersticas
siguientes:
1. Aceleracin de la fase comn: (i) el inventario se debe presentar en los 15
das siguientes a la aceptacin del cargo por el administrador concursal (art.
191.1 LC); (ii) el informe del artculo 75 se debe presentar en el plazo de un
mes, prorrogable como mximo 15 das ms (art. 191.2 LC).
2. Simplificacin de la impugnacin del inventario y de la lista de
acreedores: (i) la comunicacin previa a los acreedores del proyecto de
inventario y de lista de acreedores se efecta con cinco das de antelacin a
la presentacin de dichos documentos (art. 191.3 LC); (ii) antes de incoar el
incidente, el Secretario judicial traslada al administrador concursal las
impugnaciones; si el administrador concursal acepta la pretensin se
incorpora a los textos definitivos; si se opone, se sigue la tramitacin del
juicio verbal de la LEC (art. 191.4, I, II y III LC); (iii) si hay varias
impugnaciones se acumulan y se tramitan en una sola vista (art. 194.4, IV
LC); (iv) si las impugnaciones afectan a menos del veinte por ciento del
activo o del pasivo, el juez puede poner fin a la fase comn y ordenar la
apertura de la fase de convenio o de liquidacin (art. 191.4, V y VI LC).
3. Simplificacin de la fase de convenio: (i) el plazo para la presentacin de
propuestas ordinarias de convenio finalizar 5 das despus de la
notificacin del informe del administrador concursal (art. 191.5 LC); (ii) si no
se presentan propuestas dentro de dicho plazo se abre la fase de
liquidacin (art. 191.6 LC); (iii) si se hubieran presentado propuestas se
seala la fecha de la junta dentro de los 30 das hbiles siguientes (art.
191.5 LC).

Normas procesales generales

187

4. Simplificacin de la liquidacin: (i) el plan de liquidacin se debe


presentar en el plazo improrrogable de diez das (art. 191.6 LC); (ii)
aprobado el plan, las operaciones de liquidacin no podrn durar ms de
tres meses, prorrogables por un mes ms a peticin de la administracin
concursal (art. 191.6 LC); (iii) en caso de transmisin de unidades
productivas, se aplican las especialidades previstas en los artculos 146 bis
y 149 (art. 191.7 LC).
C) Procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con
presentacin de propuesta de convenio
El juez decide sobre la admisin a trmite de la propuesta en el auto de
declaracin de concurso (art. 191 bis.1 LC); el administrador concursal
evala la propuesta en los diez das siguientes a la publicacin de la
declaracin de concurso (art. 191 bis.1 LC); los acreedores pueden
presentar sus adhesiones por escrito hasta cinco das despus de la
presentacin del informe de la administracin concursal (art. 191 bis.2 LC);
el Secretario judicial verifica si hay mayora de adhesiones y proclama el
resultado en los tres das siguientes a la terminacin del plazo para las
adhesiones (191 bis.3) y, a partir de ah, sigue la tramitacin con la apertura
del plazo para oposicin a la aprobacin judicial y actuaciones sucesivas.
D) Procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con
presentacin de plan de liquidacin
Cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de
liquidacin conforme a lo previsto en el art. 190.3 LC, el juez debe acordar
de inmediato la apertura de la fase de liquidacin y sta se tramita conforme
a las reglas siguientes: (i) se da traslado del plan de liquidacin al
administrador concursal y a los acreedores, para que informe aqul y stos
puedan realizar alegaciones en el plazo de diez das; (ii) en el auto que
apruebe el plan de liquidacin el juez puede acordar la resolucin de los
contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepcin de
aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad
productiva o de parte de ella; (iii) si se suspende la liquidacin por las
impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores, el juez puede
exigir a los impugnantes que presten caucin para garantizar los posibles
daos y perjuicios por la demora; (iv) en caso de transmisin de unidades
productivas, se aplican las especialidades previstas en los artculos 146 bis
y 149 (art. 191 ter LC).

188

Jaime Vegas Torres

El incidente concursal
A) mbito
El incidente concursal es el cauce procesal por el que se tramitan:
1) Las cuestiones propiamente incidentales que se planteen durante
el proceso concursal y que no tengan sealada una tramitacin
especial (art. 192.1, I LC).
2) Actuaciones declarativas propias del proceso concursal que no
son, en rigor, incidentes.
3) Los procesos de declaracin conexos con el concursal cuyo
conocimiento se atribuye al juez del concurso (art. 192.1, II LC).
B) Partes en el incidente concursal
1) Legitimacin
Depender de la concreta pretensin de tutela jurisdiccional que sea objeto
del incidente.
Respecto de algunos incidentes concursales la propia LC contiene normas
que precisan la legitimacin activa y la pasiva (recusacin de los
administradores concursales, art. 32 LC; anulacin de actos del concursado
que infrinjan las limitaciones de sus facultades patrimoniales, art. 40.7 LC,
entre otros).
La legitimacin para ser parte en las actuaciones principales del concurso y
la efectiva condicin de parte personada, ni son necesarias para tener
legitimacin activa o pasiva, ni atribuyen por s solas ninguna de las dos
clases de legitimacin.
Para que la pretensin objeto del incidente pueda prosperar es necesario
que quien promueva el incidente tenga legitimacin activa y que la demanda
se dirija frente a los sujetos pasivamente legitimados. Pero no es preciso
dirigir la demanda frente a todos los sujetos que sean o puedan ser parte en
las actuaciones principales del concurso.
2) Intervencin
La LC facilita especialmente la intervencin procesal de quienes estn
personados como parte en las actuaciones principales del concurso, por las
siguientes vas:

Normas procesales generales

189

1) Todos ellos son emplazados para contestar (art. 194.3 LC)


2) Su intervencin se admite por el mero hecho de tratarse de partes
personadas en las actuaciones del concurso, sin necesidad de que
justifiquen inters legtimo (art. 193.2 LC)
3) No es necesaria expresa resolucin judicial sobre la admisibilidad de la
intervencin (art. 193 LC, en relacin con art. 13.2 LEC).
4) Actan con plena autonoma (art. 193.2 LC), lo debe querer decir que
su posicin es de parte demandante o demandada, en funcin de la
posicin que adopten respecto de la pretensin que sea objeto del
incidente, sin subordinacin a la actuacin del actor o demandado
originarios. No ha de entenderse, por tanto, que la expresin coadyuvando
que utiliza ms adelante el art. 193.2 implique subordinacin de los
intervinientes a las partes originarias.
5) Para que la intervencin sea admisible han de tomar posicin, apoyando
u oponindose a la pretensin o pretensiones que sean objeto del incidente.
Creo que as deben entenderse las oscuras previsiones del art. 193.3 LC,
que dispone que cuando en un incidente se acumulen demandas cuyos
pedimentos no resulten coincidentes, todas las partes que intervengan
tendrn que contestar a las demandas a cuyas pretensiones se opongan, si
el momento de su intervencin lo permitiese, y expresar con claridad y
precisin la tutela concreta que soliciten. De no hacerlo as, el juez
rechazar de plano su intervencin, sin que contra su resolucin quepa
recurso alguno.

C) Procedimiento
1) Demanda
La forma y contenido de la demanda se ha de ajustar a lo dispuesto en el
art. 399 LEC para la demanda de juicio ordinario (demanda completa y no
sucinta) (art. 194.1 LC)
2) Admisin a trmite (art. 194.2 y 3 LC)
El juez resolver la inadmisin de la demanda cuando (art. 194.2 LC):
a) Estime que la cuestin planteada es impertinente (cuando no
est comprendida en el mbito del incidente concursal; quiz
tambin en casos en que de la propia demanda se deduzca falta de
legitimacin activa o pasiva).
b) Estime que la cuestin carece de entidad necesaria para
tramitarla por la va incidental (parece apuntar a la inadmisin de

190

Jaime Vegas Torres


incidentes sobre cuestiones que, en principio, estaran
comprendidas en su mbito de aplicacin, pero que, a criterio del
juez, son de escasa importancia).

La inadmisin se acuerda mediante auto, en el que se ordenar dar a la


cuestin la tramitacin que corresponda.
El auto de inadmisin es apelable (art. 194.2 LC, i.f.), aunque se haya
dictado en la fase comn del concurso o en la de convenio.
La admisin a trmite se acuerda por providencia (art. 194.3 LC) y no
suspende las actuaciones principales del procedimiento de concurso, sin
perjuicio de que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde la
suspensin de aquellas actuaciones que estime puedan verse afectadas por
la resolucin que se dicte (arts. 186.2 y 192.2 LC).
3) Emplazamiento y contestacin
En la providencia de admisin a trmite del incidente se ordena el
emplazamiento de las dems partes personadas, con entrega de copia de
la demanda o demandas, para que en el plazo comn de 10 das contesten
en la forma prevenida en el artculo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(art. 194.3 LC).
Tambin se debe emplazar a los sujetos frente a quienes se dirija la
demanda que no estn previamente personados en las actuaciones (v.gr.:
acciones de reintegracin, si se impugna un contrato anterior a la
declaracin de concurso, la parte contratante distinta del deudor, que debe
ser demandada, no tiene por qu estar personada en las actuaciones del
concurso cuando se promueva el incidente).
4) Resolucin de cuestiones procesales
El demandado puede plantear cuestiones procesales en la contestacin y el
actor, a la vista de sta, en los cinco das siguientes desde su traslado. Si se
celebra vista las cuestiones procesales se debaten y deciden en ella.
Cuando no se celebre vista, el juez resolver estas cuestiones conforme a lo
previsto en la LEC sobre resolucin de cuestiones procesales tras la
audiencia previa al juicio y dictar sentencia en los diez das siguientes (art.
194.4, III LC).
5) Vista
Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, se celebrar vista
conforme a los trmites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
nicamente cuando concurran los siguientes requisitos:

Normas procesales generales

191

1) Que se haya presentado escrito de contestacin a la demanda


2) Que exista discusin sobre los hechos
3) Que los hechos controvertidos sean relevantes a juicio del juez
4) Que se hayan propuesto en los escritos de alegaciones medios
de prueba
5) Que las pruebas propuestas hayan sido declaradas pertinentes y
tiles
6) Que las pruebas admitidas no sean exclusivamente: (i)
documentos ya aportados y no impugnados o (ii) informes periciales
sin que se haya solicitado ni acordado la ratificacin de los peritos
en la vista (art. 194.4, I LC).
Si no concurren los anteriores requisitos, tras la contestacin a la demanda
el juez dictar sentencia sin ms (art. 194.4, II LC).
6) Sentencia (art. 196 LC)
La sentencia se dictar en el plazo de diez das resolviendo el incidente (art.
196.1 LC).
En materia de costas, la sentencia que recaiga en el incidente a que se
refiere el artculo 194 se regir por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento
Civil, tanto en cuanto a su imposicin como en lo relativo a su exaccin, y
sern inmediatamente exigibles, una vez firme la sentencia, con
independencia del estado en que se encuentre el concurso (art. 196.2 LC,
que remite a arts. 394 y sigs. LEC y, en cuanto a la exaccin, a los arts.
241-246 LEC).
7) Recursos
Sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase
comn o en la de convenio: no cabr recurso alguno, pero las partes podrn
reproducir la cuestin en la apelacin ms prxima siempre que hubieren
formulado protesta en el plazo de cinco das. A estos efectos, se
considerar apelacin ms prxima la que corresponda frente a la
resolucin de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de
la fase de liquidacin y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio.
Se exceptan las sentencias dictadas en los incidentes a que se refiere el
artculo 72.4 y el artculo 80.2, que sern apelables directamente. Este
recurso de apelacin tendr carcter preferente (art. 197.4 LC).
Sentencias que resuelvan incidentes concursales planteados con
posterioridad a la aprobacin del convenio o durante la fase de liquidacin:

192

Jaime Vegas Torres

cabr recurso de apelacin que se tramitar con carcter preferente, y en la


forma prevista para las apelaciones de sentencias dictadas en juicio
ordinario (197.5 LEC).
Una vez firmes, las sentencias que pongan fin a los incidentes concursales
producirn efectos de cosa juzgada (art. 196.4 LC).
D) Incidente concursal en materia laboral (art. 195 LC)
1) mbito
Pueden ser objeto del incidente concursal en materia laboral regulado en el
artculo 195 LC:
a) Las acciones que los trabajadores puedan ejercer contra el auto
que decida el expediente de modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo y de suspensin o extincin colectiva de las
relaciones laborales, en cuestiones que se refieran estrictamente a
la relacin jurdica individual (art. 64.8 LC).
b) La impugnacin de las decisiones de la administracin concursal
sobre extincin o suspensin de los contratos del concursado con el
personal de alta direccin (art. 65.1 LC).
2) Procedimiento
Se promueve mediante demanda sucinta, ajustada a lo establecido en el
artculo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Advertencia de defectos: el Secretario judicial advertir, en su caso, a la
parte de los defectos, omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al
redactar la demanda, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro
das, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, se ordenar su archivo
(art. 195.1 LC; art. 81.1 LPL).
No cabe inadmisin por ser la cuestin impertinente o carecer de entidad
suficiente (art. 195.1 LC, i.f.).
Si la demanda fuera admitida por el juez, el Secretario judicial sealar
dentro de los 10 das siguientes el da y hora en que habr de tener lugar el
acto del juicio, citando a los demandados con entrega de copia de la
demanda y dems documentos, debiendo mediar en todo caso un mnimo
de cuatro das entre la citacin y la efectiva celebracin del juicio (art. 195.2
LC; art. 82.1 LPL).
El juicio comenzar con el intento de conciliacin o avenencia sobre el
objeto del incidente (art. 195.2 LC). A estos efectos, habr que tener en

Normas procesales generales

193

cuenta lo dispuesto en el art. 84 LPL: papel activo del juez para favorecer la
conciliacin; poderes del juez para rechazar lo convenido cuando sea
constitutivo de lesin grave para alguna de las partes, de fraude de Ley o de
abuso de derecho.
De no lograrse conciliacin o avenencia se ratificar el actor en su demanda
o la ampliar sin alterar sustancialmente sus pretensiones, contestando
oralmente el demandado (art. 195.2 LC; art. 85 LPL)
Las partes propondrn las pruebas sobre los hechos en los que no hubiera
conformidad (art. 195.2 LC; art. 87 LPL)
El procedimiento continuar conforme a los trmites del juicio verbal de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien tras la prctica de la prueba se otorgar
a las partes un trmite de conclusiones (art. 195.2 LC; art. 87.4 LPL).
La sentencia que recaiga en el incidente se regir en materia de costas por
lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral (art. 196.3 LC).
Conforme al artculo 97.3 LPL, la sentencia, motivadamente, podr imponer
al litigante que obr de mala fe o con notoria temeridad una sancin
pecuniaria cuya cuanta mxima, en la instancia, no exceder de cien mil
pesetas. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario deber
abonar tambin los honorarios de los abogados.

Contra la sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a


acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al juez del concurso,
cabr el recurso de suplicacin y los dems recursos previstos en la Ley de
Procedimiento Laboral, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos
sobre la tramitacin del concurso ni de ninguna de sus piezas (art. 197.8 LC;
tambin arts. 64.8.II y 65.1 LC, que disponen expresamente que la
sentencia que recaiga ser recurrible en suplicacin).
Los recursos
1) Recursos contra resoluciones del Secretario judicial
Sern los mismos que prev la Ley de Enjuiciamiento Civil y se sustanciarn
en la forma que en ella se determina (art. 197.1 LC).
2) Recurso de reposicin contra autos y providencias
Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso slo cabr el
recurso de reposicin, salvo que en la LC se excluya todo recurso o se
otorgue otro distinto (art. 197.3 LC).

194

Jaime Vegas Torres

3) Rgimen de impugnacin de los autos resolutorios de recursos de


reposicin
Contra los autos resolutorios de recursos de reposicin (...) no cabr recurso
alguno, pero las partes podrn reproducir la cuestin en la apelacin ms
prxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco das.
A estos efectos, se considerar apelacin ms prxima la que corresponda
frente a la resolucin de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la
apertura de la fase de liquidacin y la que apruebe la propuesta anticipada
de convenio (art. 197.4 LC).
4) Recursos contra las sentencias que deciden incidentes concursales
a) Sentencias que deciden incidentes concursales planteados con
posterioridad a la aprobacin del convenio o durante la fase de liquidacin
Cabr recurso de apelacin que se tramitar con carcter preferente (art.
197.5 LC).
b) Sentencias que deciden incidentes concursales promovidos en la fase
comn o en la de convenio
No cabr recurso alguno, pero las partes podrn reproducir la cuestin en la
apelacin ms prxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo
de cinco das. A estos efectos, se considerar apelacin ms prxima la que
corresponda frente a la resolucin de apertura de la fase de convenio, la
que acuerde la apertura de la fase de liquidacin y la que apruebe la
propuesta anticipada de convenio (art. 197.4 LC).
No obstante lo anterior, son directamente apelables las sentencias dictadas
en los incidentes a que se refiere el artculo 72.4 (acciones de reintegracin)
y el artculo 80.2 (acciones contra la denegacin de entrega de bienes por la
administracin concursal). Este recurso de apelacin tendr carcter
preferente (art. 197.4 LC).
c) Sentencias que deciden el incidente concursal laboral del art. 64.8.II LC
Son recurribles en suplicacin (reiterativamente: arts. 64.8.II, 65.1 y 197.8
LC).
5) Recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal
Cabr recurso de casacin y extraordinario por infraccin procesal, de
acuerdo con los criterios de admisin previstos en la Ley de Enjuiciamiento
Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias relativas a la
aprobacin o cumplimiento del convenio, a la calificacin o conclusin del

Normas procesales generales

195

concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones


tercera y cuarta: masa activa y masa pasiva (art. 197.7 LC).
6) Sustanciacin de los recursos
La LC remite a la LEC (art. 197.2 LC): reposicin (arts. 451-454); apelacin
(arts. 455-467); infraccin procesal (arts. 468-476 y DF 16); y casacin
(arts. 477-489 y DF 16).
Slo hay una regla especial sobre un posible efecto suspensivo parcial de la
admisin de la apelacin en relacin con las actuaciones principales del
concurso: el juez del concurso, de oficio o a instancia de parte, podr
acordar motivadamente al admitir el recurso de apelacin la suspensin de
aquellas actuaciones que puedan verse afectadas por su resolucin. Su
decisin podr ser revisada por la Audiencia Provincial a solicitud de parte
formulada mediante escrito presentado ante aquella en los cinco das
siguientes a la notificacin de la decisin del juez del concurso, en cuyo
caso esta cuestin habr de ser resuelta con carcter previo al examen del
fondo del recurso y dentro de los diez das siguientes a la recepcin de los
autos por el tribunal, sin que contra el auto que se dicte pueda interponerse
recurso alguno (art. 197.6 LC).
Medidas cautelares
A) Medidas cautelares anteriores a la declaracin de concurso (art. 17
LC)
Su finalidad es asegurar la integridad del patrimonio del deudor en tanto se
sustancia el procedimiento de declaracin de concurso necesario (art. 17.1
LC)
Se adoptan a instancia de parte: a peticin del legitimado para instar el
concurso necesario (art. 17.1 LC)
Momento de la solicitud. En principio, con la solicitud de concurso, aunque
slo sea porque el juez decide sobre la peticin al admitir a trmite la
solicitud de concurso (art. 17.1 LC).
Medidas que pueden solicitarse. El artculo 17 LC no lo especifica, ni
siquiera a ttulo indicativo. De la remisin a la LEC (art. 17.1 LC) cabe
deducir que cabe solicitar, como medida cautelar, cualquier actuacin que
rena las caractersticas expresadas en el art. 726 LEC.
Presupuestos. Son los generales de las medidas cautelares: periculum in
mora, apariencia de buen derecho y fianza (art. 728 LEC).

196

Jaime Vegas Torres

Procedimiento. No se aplica el de la LEC, sino el especfico de la LC, que es


extraordinariamente sencillo: solicitud de las medidas con la solicitud de
declaracin de concurso y decisin inmediata, sin previa audiencia del
deudor, al resolver sobre la admisin a trmite de la solicitud de declaracin.
Duracin de las medidas. En principio, hasta que se decida sobre la solicitud
de declaracin de concurso, con los siguientes matices:
1.- Si se declara el concurso, el juez podr acordar el
mantenimiento de las medidas hasta la aceptacin de los
administradores (arts. 17.3 y 21.1.4 LC).
2.- Si se desestima la solicitud de declaracin de concurso, las
medidas se alzan y debe procederse a la liquidacin de los daos y
perjuicios hacindolos efectivos, en su caso, con la fianza que el
solicitante hubiese prestado.
3.- Si se interpone recurso de apelacin contra el pronunciamiento
sobre la declaracin de concurso: a) apelacin contra la
desestimacin de la solicitud: el juez deber decidir en todo caso si
mantiene las medidas cautelares; b) apelacin contra la declaracin
de concurso: el juez decidir sobre el mantenimiento de las medidas
cautelares slo en el caso de que excepcionalmente acuerde que la
apelacin tenga efecto suspensivo.
B) Medidas cautelares del auto de declaracin de concurso (art. 21.1.4
LC)
Su finalidad es asegurar la integridad del patrimonio del deudor desde que
se declara el concurso hasta que se acepta el cargo por los
administradores.
Es la misma finalidad que las anteriores; luego, si al declararse el concurso
ya se hubieran adoptado medidas del art. 17, lo normal sera que el auto de
declaracin de concurso las confirmase hasta que la administracin
concursal comience a ejercer sus funciones.

No es necesaria instancia de parte para su adopcin; aunque nada impide


que sean solicitadas al pedir la declaracin de concurso; si no se piden, no
parece que el juez deba acordar medidas en todo caso; slo cuando,
atendidas las circunstancias, entienda que son necesarias para asegurar la
integridad del patrimonio del deudor.
Medidas que pueden acordarse. Las mismas que podran acordarse
conforme a lo dispuesto en el artculo 17, pues la finalidad de las medidas
es idntica en uno y otro caso.

Normas procesales generales

197

Presupuestos. En este caso, slo es relevante el periculum in mora; la


apariencia del buen derecho existe, por definicin, en la medida en que se
ha declarado el concurso; y no cabe exigir fianza (el art. 21.1.4 no lo
contempla; la fianza no tiene sentido si las medidas se adoptan de oficio).
Procedimiento. El juez acuerda las medidas en el auto que declara el
concurso.
Recursos. En principio, el pronunciamiento sobre medidas cautelares del
auto de declaracin de concurso slo es susceptible de recurso de
reposicin, sin apelacin ulterior (art. 20.2 LC, i.f.).
Duracin. Hasta que el administrador concursal acepte el cargo (y comience
a ejercerlo, asumiendo la gestin patrimonial, en caso de sustitucin, o la
intervencin de las operaciones del deudor, en caso de intervencin).
C) Medidas cautelares en casos especiales
1) Embargo preventivo de bienes de los administradores de la persona
jurdica concursada (art. 48 ter.1 LC)
Su finalidad es asegurar la efectividad de la condena a los administradores
de la persona jurdica concursada a satisfacer el dficit del concurso,
prevista en el art. 172 bis LC (seccin de calificacin).
Iniciativa. Se puede acordar de oficio o a solicitud razonada de la
administracin concursal
Sujeto pasivo. Pueden ser sujetos pasivos de este embargo preventivo los
administradores o liquidadores de derecho o de hecho y apoderados
generales en los dos aos anteriores a la declaracin de concurso.
Presupuesto. Es la posibilidad fundada de que en la sentencia de
calificacin las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la
cobertura del dficit resultante de la liquidacin conforme al art. 172 bis LC.
Procedimiento.
1.- Momento de la solicitud o adopcin de oficio de la medida: desde
la declaracin de concurso; no hay que esperar a la calificacin.
2.- Se puede acordar previa audiencia del sujeto pasivo, o sin esa
previa audiencia, por razones de urgencia, con posterior oposicin.
Algunas Audiencias consideran que para esas actuaciones han de
seguirse los trmites del incidente concursal y otras los previstos en
la LEC para la adopcin de medidas cautelares (arts. 732 y sigs., y
739 y sigs. LEC).

198

Jaime Vegas Torres


3.- Recursos: el auto que acuerda el embargo preventivo es
directamente apelable (art. 48 ter.3 LC).

El embargo preventivo se puede sustituir por aval prestado por una entidad
de crdito (art. 48 ter.1, II LC).
2) Embargo preventivo de bienes de los socios (art. 48 ter.2 LC)
Es una medida cautelar instrumental de procesos de declaracin en que se
ejerciten acciones contra socios subsidiariamente responsables de las
deudas de la sociedad concursada anteriores a la declaracin de concurso.
Iniciativa. Se puede acordar de oficio o a solicitud razonada de la
administracin concursal.
Sujeto pasivo. Son los socios subsidiariamente responsables de las deudas
de la sociedad concursada anteriores a la declaracin de concurso.
Los presupuestos del este embargo preventivo son: 1) posibilidad fundada
de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas
(fumus boni iuris); 2) periculum in mora (art. 728 LEC); y 3) caucin
sustituible por aval de entidad de crdito.
3) En caso de reconocimiento de crditos como condicionales o
contingentes
Cuando el juez del concurso estime probable el cumplimiento de la
condicin resolutoria o la confirmacin del crdito contingente, podr, a
peticin de parte, adoptar las medidas cautelares de constitucin de
provisiones con cargo a la masa, de prestacin de fianzas por las partes y
cualesquiera otras que considere oportunas en cada caso (art. 87.4 LC).
4) En caso de finalizacin de la fase comn y apertura de la fase de
convenio o de liquidacin sin esperar a la resolucin de las impugnaciones
del inventario y de la lista de acreedores
El juez puede acordar medidas cautelares para asegurar la efectividad de
los pronunciamientos que recaigan en las impugnaciones (art. 96.4 LC).
5) Cautelares para asegurar la efectividad de la resolucin sobre
modificacin del texto definitivo de la lista de acreedores
Cuando se solicite la modificacin del texto definitivo de la lista de
acreedores con arreglo a lo dispuesto en los artculos 97 y siguientes LC, el
juez del concurso, a peticin del solicitante de la modificacin, cuando
estime probable el reconocimiento, podr adoptar las medidas cautelares

Normas procesales generales

199

que considere oportunas en cada caso para asegurar su efectividad (art. 97


ter.1 LC).
6) Cautelares para garantizar el cumplimiento del convenio en caso de
oposicin a su aprobacin
El juez, al admitir a trmite la oposicin y emplazar a las dems partes para
que contesten, podr tomar cuantas medidas cautelares procedan para
evitar que la demora derivada de la tramitacin de la oposicin impida, por
s sola, el cumplimiento futuro del convenio aceptado, en caso de
desestimarse la oposicin. Entre tales medidas cautelares podr acordar
que se inicie el cumplimiento del convenio aceptado, bajo las condiciones
provisionales que determine (art. 129.4 LC).
7) Medidas cautelares en caso de pago anticipado de crditos
Cuando el juez autorice el pago de los crditos sin esperar a la conclusin
de las impugnaciones, deber adoptar en cada caso las medidas cautelares
que considere oportunas para asegurar la efectividad de los
pronunciamientos que recaigan en las impugnaciones y la de los crditos
contra la masa de previsible generacin (art. 156.2 LC, para el pago
anticipado de crditos con privilegio general, y art. 157.1, III, para el pago
anticipado de crditos ordinarios).
8) Cautelares en funcin de una peticin de reconocimiento de
procedimiento de insolvencia extranjero (art. 226.2 LC)
Su finalidad es asegurar la efectividad del reconocimiento de un
procedimiento extranjero de insolvencia, durante la tramitacin de la
solicitud de reconocimiento
La iniciativa para su adopcin corresponde al administrador o representante
del procedimiento extranjero de insolvencia.
Medidas que pueden adoptarse, entre otras:
1. Paralizar medidas de ejecucin contra bienes y derechos del
deudor.
2. Encomendar al administrador o representante extranjero la
administracin o la realizacin de bienes o derechos situados en
Espaa perecederos, susceptibles de sufrir grave deterioro o de
disminuir considerablemente su valor.
3. Suspender el ejercicio de las facultades de disposicin,
enajenacin y gravamen de bienes y derechos del deudor.

200

Jaime Vegas Torres

Es posible la solicitud de medidas cautelares anterior a la de


reconocimiento, pero la solicitud de reconocimiento deber presentarse en
el plazo de 20 das.
D) Medidas cautelares personales
Estn reguladas en la Ley Orgnica 8/2003, de 9 julio para la Reforma
Concursal.
1) Medidas previstas
1 La intervencin de las comunicaciones del deudor, con garanta del
secreto de los contenidos que sean ajenos al inters del concurso.
2 El deber de residencia del deudor persona natural en la poblacin de su
domicilio. Si el deudor incumpliera este deber o existieran razones fundadas
para temer que pudiera incumplirlo, el juez podr adoptar las medidas que
considere necesarias, incluido el arresto domiciliario.
3 La entrada en el domicilio del deudor y su registro.
Si se tratare del concurso de una persona jurdica, estas medidas podrn
acordarse tambin respecto de todos o alguno de sus administradores o
liquidadores, tanto de quienes lo sean en el momento de la solicitud de
declaracin de concurso como de los que lo hubieran sido dentro de los dos
aos anteriores (1.2 LORC)
2) Finalidad
Asegurar la normal tramitacin del procedimiento; por su contenido, estas
medidas se relacionan con los deberes de colaboracin del deudor, ms
que con el riesgo de que se produzcan eventos daosos para la integridad
patrimonial del deudor.
3) Momento en que pueden adoptarse
1) Antes de la declaracin de concurso necesario; pero slo a instancia de
parte y tras la admisin a trmite de la solicitud de declaracin de concurso.
2) Despus de la declaracin de concurso, de oficio o a instancia de
cualquier interesado, y en cualquier estado del procedimiento.
4) Procedimiento
Audiencia previa del Ministerio Fiscal.

Normas procesales generales

201

Resolucin judicial motivada, atendiendo a los siguientes criterios


(porporcionalidad):
a) La idoneidad de la medida en relacin con el estado del
procedimiento de concurso.
b) El resultado u objetivo perseguido, que se expondr de manera
concreta.
c) La proporcionalidad entre el alcance de cada medida y el
resultado u objetivo perseguido.
d) La duracin de la medida, con fijacin del tiempo mximo de vigencia,
que no podr exceder del estrictamente necesario para asegurar el
resultado u objetivo perseguido, sin perjuicio de que, de persistir los motivos
que justificaron la medida, el juez acuerde su prrroga con los mismos
requisitos que su adopcin. Durante el tiempo de vigencia de la medida, el
juez podr acordar en cualquier momento su atenuacin o cese.
5) Ejecucin de la medida de intervencin telefnica
La intervencin de las comunicaciones telefnicas deber realizarse
conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (1.4.LORC).

14.- Concursos transfronterizos


La insolvencia transfronteriza. Concurso principal en Espaa.
Concurso territorial en Espaa
La insolvencia transfronteriza
Cuando el deudor que despliega su actividad econmica en el territorio de
diversos Estados se encuentra en estado de insolvencia la respuesta
jurdica a esa situacin puede articularse tericamente a travs de dos vas:
1) Mediante un nico proceso concursal ante los tribunales de uno
de los Estados en que el deudor despliegue su actividad, facilitando
que las medidas que se adopten en ese proceso puedan surtir
efectos, ms all del territorio del Estado en que se siga el
procedimiento, en el de todos aquellos Estados donde el
concursado tenga bienes.
2) Admitiendo que en cada Estado en que el deudor tenga actividad
se sigan procedimientos concursales distintos, con mecanismos de
coordinacin entre los diferentes procedimientos.
La tendencia actual en materia de tratamiento de las situaciones de
insolvencia con repercusiones que traspasan las fronteras de los Estados es
combinar las dos vas que se acaban de apuntar pues, por un lado, se
permite la coexistencia de distintos procedimientos de insolvencia abiertos
en diferentes Estados, buscando la coordinacin entre ellos y, por otro, se
establece la distincin entre concurso principal y concursos territoriales o
secundarios, atribuyndose al concurso principal una eficacia expansiva que
facilita que las medidas adoptadas en l surtan efectos ms all de los
lmites del Estado en que se sigue.
A esa tendencia responde el Reglamento (CE) n 1346/2000 del Consejo,
de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia (en adelante,
RPI), que es norma de directa aplicacin en todos los Estados miembros de
la Unin Europea. La regulacin contenida en los arts. 199 y sigs. LC toma
como referencia el Reglamento comunitario y tiene, por tanto, la misma
orientacin.
En 1997, la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL) aprob una Ley Modelo sobre la Insolvencia
Transfronteriza basada tambin en la coexistencia de procedimientos

204

Jaime Vegas Torres


concursales en distintos Estados y en la distincin de uno de ellos como
principal. El texto de la UNCITRAL, como su propio nombre indica, no
pretende otra cosa que servir de modelo para la elaboracin de las leyes
internas de los diferentes Estados sobre insolvencia transfronteriza, pero
es, en cualquier caso, un punto de referencia importante en la materia que
nos ocupa, ms aun teniendo en cuenta que Estados muy importantes
como Estados Unidos, Canad, Japn, Mxico, Reino Unido, Grecia o
Polonia, entre otros, han seguido la Ley Modelo en sus legislaciones
concursales internas.

Teniendo en cuenta el Reglamento de la UE y las normas de la LC, desde el


punto de vista de Espaa, conviene examinar separadamente las
cuestiones que se plantean cuando ante los tribunales espaoles se sigue
el procedimiento principal y las que se suscitan cuando el concurso que se
sigue en Espaa es territorial o secundario.
Concurso principal en Espaa
Es el concurso declarado en Espaa respecto de un deudor cuyo centro de
intereses principales se encuentra en territorio espaol.
Puede coexistir con concursos territoriales o secundarios que se sigan ante
tribunales de otros Estados.
Se rige por la Ley Concursal espaola (art. 200 LC), con las particularidades
siguientes:
1) Para que la declaracin de concurso realizada por el juez espaol surta
efectos en Estados extranjeros, es necesario el reconocimiento del auto de
declaracin de concurso en el Estado extranjero de que se trate.
a) El reconocimiento de autos de declaracin de concurso
espaoles en Estados miembros de la UE se rige por el RPI, cuyo
art. 16.1 dispone que toda resolucin de apertura de un
procedimiento de insolvencia, adoptada por el tribunal competente
de un Estado miembro en virtud del artculo 3, ser reconocida en
todos los dems Estados miembros desde el momento en que la
resolucin produzca efectos en el Estado de apertura.
b) El reconocimiento de autos de declaracin de concurso
espaoles en otros Estados depender de la legislacin interna del
Estado en que se solicite el reconocimiento (cfr. arts. 15-24 Ley
Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza).
Si el Estado en que se pida el reconocimiento aplica la reciprocidad,
habr que tener en cuenta las normas de la LC que regulan el
reconocimiento en Espaa de procedimientos de insolvencia
extranjeros (art. 220, bsicamente).

Concursos transfronterizos

205

2) Efectos del reconocimiento


a) Efectos del reconocimiento del auto de declaracin de concurso espaol
en Estados miembros de la UE
La regla general es que la resolucin de apertura de un procedimiento del
apartado 1 del artculo 3 (concurso principal) producir, sin ningn otro
trmite, en cualquier otro Estado miembro, los efectos que le atribuya la Ley
del Estado en que se haya abierto el procedimiento, salvo disposicin en
contrario del presente Reglamento y en tanto en cuanto ningn otro
procedimiento de los contemplados en el apartado 2 del artculo 3
(procedimiento territorial o secundario) sea abierto en ese Estado miembro
(art. 17.1 RPI).
Hay, no obstante, algunas limitaciones de la eficacia en otros Estados de la UE del
auto de declaracin de un concurso principal incoado en Espaa, que se refieren a
las siguientes materias:
- Derechos reales de terceros sobre bienes situados fuera de Espaa (art. 5
RPI).
- Derechos del vendedor que se haya reservado el dominio del bien objeto
de la compraventa, cuando el bien se encuentre, al declararse el concurso,
fuera de Espaa (art. 7 RPI).
- Los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o
compensacin o en un mercado financiero se regirn exclusivamente por la
Ley del Estado miembro aplicable a dicho sistema o mercado (art. 9 RPI).
- Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos del
deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estn
sujetos a la inscripcin en un registro pblico se regularn de acuerdo con
la Ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro (art. 11
RPI).
- La apertura del procedimiento de insolvencia no afectar al derecho de un
acreedor a reclamar la compensacin de su crdito con el crdito del
deudor, cuando la Ley aplicable al crdito del deudor insolvente permita
dicha compensacin (art. 6 RPI).
- La apertura de un procedimiento de insolvencia contra el deudor de un
bien despus de que ste haya sido entregado no constituye una causa de
resolucin o de rescisin de la venta y no impedir al comprador la
adquisicin de la propiedad del bien vendido cuando dicho bien se
encuentre en el momento de apertura del procedimiento en el territorio de
un Estado miembro distinto del Estado de apertura (art. 7.2 RPI).
- Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato que
otorgue un derecho de uso o de adquisicin de un bien inmueble se
regularn exclusivamente por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio
est situado el inmueble (art. 8 RPI).

206

Jaime Vegas Torres


- Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre el contrato de trabajo y
sobre la relacin laboral se regularn exclusivamente por la Ley del Estado
miembro aplicable al contrato de trabajo (art. 10 RPI).
- Los efectos del procedimiento de insolvencia con respecto a otros
procedimientos en curso en relacin con un bien o un derecho de la masa
se regirn exclusivamente por la Ley del Estado miembro en el que est en
curso dicho procedimiento (art. 15 RPI).

En aquellos Estados en que se haya incoado un procedimiento territorial o


secundario de insolvencia, los efectos del auto de declaracin del concurso
principal en Espaa estn limitados por los del concurso territorial abierto
en el otro Estado y entran en juego, para la proteccin de los intereses de
los acreedores del concurso principal los mecanismos de coordinacin
previstos en los arts. 27 y siguientes del RPI.
b) Efectos del reconocimiento del auto espaol en Estados extranjeros no
miembros de la UE
Los arts. 201 a 209 LC autolimitan los efectos del concurso declarado en
Espaa extendiendo las limitaciones derivadas del Reglamento UE a
cualquier Estado en que un concurso declarado en Espaa pretenda surtir
efectos.
En lo dems, los efectos del concurso declarado en Espaa dependern de
la legislacin interna del Estado extranjero de que se trate (cfr. art. 20 Ley
Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza).
3) Vas para hacer valer los efectos del concurso principal espaol en
Estados extranjeros
a) Actuacin de los administradores concursales en el Estado extranjero
a.1) Actuacin de los administradores concursales en Estados
miembros de la UE
Los administradores concursales pueden actuar en otros Estados miembros
de la UE previa acreditacin de su nombramiento. La acreditacin ha de
efectuarse conforme a lo previsto en el art. 19 RPI.
Acreditado su nombramiento, los administradores del concurso principal
declarado en Espaa podrn ejercer en el territorio de otro Estado miembro
todos los poderes que le hayan sido conferidos por la Ley espaola en la
medida en que no haya sido abierto ningn otro procedimiento de
insolvencia o adoptada ninguna medida cautelar contraria como
consecuencia de una solicitud de apertura de un procedimiento de
insolvencia en dicho Estado. En especial, podr trasladar los bienes del
deudor fuera del territorio del Estado miembro en que se encuentren (art. 18
RPI).

Concursos transfronterizos

207

Los administradores debern respetar, en el ejercicio de sus poderes, la Ley


del Estado miembro en cuyo territorio quieran actuar, en particular, en lo que
respecta a las modalidades de realizacin de los bienes. Dichos poderes no
incluyen el uso de medios de apremio ni la facultad de pronunciarse sobre
litigios o controversias (art. 18.3 RPI).
En particular, el RPI contempla las siguientes posibilidades de actuacin de los
administradores del concurso principal declarado en Espaa:
1) Solicitar cualquier medida de conservacin o proteccin sobre los bienes del
deudor situados en otro Estado miembro, prevista por la Ley de dicho Estado para el
perodo comprendido entre la solicitud de apertura de un procedimiento de
insolvencia y la resolucin de apertura (art. 38 RPI).
2) Pedir que se publique el contenido esencial del auto de declaracin de concurso
y, en su caso, la decisin de su nombramiento, en todo Estado miembro con arreglo
a las modalidades de publicacin previstas en dicho Estado (art. 21 RPI).
3) Solicitar que el auto de declaracin de concurso se inscriba en el Registro de la
Propiedad, en el Registro Mercantil o en cualquier otro registro pblico llevado en los
dems Estados miembros (art. 22 RPI).
4) Pedir la apertura de un procedimiento territorial o secundario (art. 29 RPI)
5) Actuar en cualquier procedimiento territorial o secundario incoado en otro
Estado. A tal efecto, los administradores espaoles debern compartir
informacin y colaborar con los administradores de los concursos
territoriales (art. 31 RPI); podrn presentar y defender los crditos de los
acreedores del concurso principal en el procedimiento secundario (art. 32
RPI); presentar propuestas de liquidacin o de utilizacin de activos en los
concursos secundarios (art. 31.3 RPI); pedir la suspensin de la liquidacin
en el procedimiento secundario (art. 33 RPI); proponer convenios o
medidas anlogas para poner fin sin liquidacin al concurso secundario (art.
34 RPI); pedir la conversin en procedimiento de liquidacin del
procedimiento secundario no liquidatorio abierto antes del procedimiento
principal (art. 37 RPI).

a.2) Actuacin de los administradores concursales en Estados


extranjeros no miembros de la UE
Los arts. 215, 227 y 228 LC contemplan posibles actuaciones en otros
Estados de los administradores del concurso principal declarado en Espaa,
en lnea similar a los poderes previstos en el RPI.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el ejercicio de las facultades
reconocidas en dichos preceptos (y de otras) slo est garantizado a los
administradores de un concurso principal espaol cuando el Estado
extranjero de referencia pertenezca a la UE. Pero si se trata de Estados no
pertenecientes a la UE, ser necesario estar a lo que disponga la legislacin
interna del Estado en cuestin (cfr. arts. 11, 12, 19, 21, 23, 24, 25, 26 y 27
Ley Modelo de UNCITRAL)

208

Jaime Vegas Torres

b) Reconocimiento en Estados extranjeros de resoluciones judiciales


espaolas dictadas o relacionadas con el concurso
b.1) En estados miembros de la UE
La regla general es que las resoluciones relativas al desarrollo y conclusin
del proceso concursal dictadas por el tribunal espaol se reconocern en los
dems Estados de la UE sin otros procedimientos (art. 25 RPI).
Los Estados miembros no estarn obligados a reconocer ni a ejecutar
resoluciones que tengan por efecto una limitacin de la libertad personal o
del secreto postal.
Todo Estado miembro podr negarse a reconocer un procedimiento de
insolvencia abierto en otro Estado miembro o a ejecutar una resolucin
dictada en el marco de dicho procedimiento cuando dicho reconocimiento o
dicha ejecucin pueda producir efectos claramente contrarios al orden
pblico de dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los
derechos y a las libertades individuales garantizados por su Constitucin
(art. 26 RPI).
b.2) En otros Estados extranjeros no miembros de la UE
Depender de la legislacin interna del Estado extranjero de que se trate (la
Ley Modelo de UNCITRAL no contempla el reconocimiento de otras
resoluciones).
Concurso territorial en Espaa
A) Concurso territorial independiente
Es el concurso territorial, es decir, limitado a los bienes y derechos situados
en Espaa, que se declara sin que previamente se haya abierto un
procedimiento principal de insolvencia en el Estado en que el deudor tenga
el centro de sus intereses principales. Slo puede declararse un concurso
territorial independiente en Espaa en los casos siguientes:
a) Si no puede obtenerse la apertura de un procedimiento principal
de insolvencia a tenor de las condiciones establecidas por la Ley del
Estado miembro en cuyo territorio est situado el centro de
intereses principales del deudor.
b) Si la apertura del procedimiento territorial de insolvencia ha sido
solicitada por un acreedor cuyo domicilio, residencia habitual o sede
se encuentre en Espaa, o cuyo crdito tenga su origen en la
explotacin de un establecimiento del deudor situado en Espaa
(art. 3.4 RPI).

Concursos transfronterizos

209

B) Concurso territorial secundario


Es el concurso territorial que se declara despus de que se haya declarado
un concurso principal en el Estado extranjero en que el deudor tenga su
centro de intereses principales y ese concurso principal haya sido
reconocido en Espaa. Cabe la declaracin de un concurso territorial
secundario en Espaa con arreglo a las siguientes reglas:
a) Adems de los sujetos legitimados para solicitar el concurso
segn la Ley espaola, est legitimado para solicitar el concurso
territorial el administrador (sndico, en la terminologa de la versin
espaola del RPI) del concurso principal abierto en el extranjero
(art. 29 RPI).
b) Para que proceda la declaracin del concurso territorial bastar
que se acredite la declaracin del concurso principal en otro Estado
de la UE, sin necesidad de examinar la insolvencia del deudor (art.
27 RPI)
El concurso territorial secundario es, en principio, un procedimiento de
liquidacin de los bienes y derechos del concursado que se encuentren en
Espaa (y slo de los que se encuentren en Espaa). Slo cabe convenio a
iniciativa del administrador (sndico) del concurso principal extranjero o,
faltando esa iniciativa, si el administrador del concurso principal presta su
consentimiento al convenio (art. 34.1 RPI).
Pueden comunicar sus crditos en el concurso territorial declarado en
Espaa todos los acreedores del concursado, incluidos los que ya lo
hubieran hecho en el concurso principal y/o en otros concursos territoriales
declarados en otros Estados. Tambin cabe que los intereses de los
acreedores del concurso principal extranjero o de otros concursos
territoriales declarados en otros Estados sean defendidos en el concurso
territorial espaol por los administradores (sndicos) de aquellos
procedimientos (art. 32 RPI).
Los administradores del concurso territorial declarado en Espaa estn
obligados a compartir informacin y a colaborar con el administrador
(sndico) del concurso principal extranjero (art. 31 RPI).
El administrador (sndico) del concurso principal extranjero tiene importantes
poderes de actuacin en el concurso territorial declarado en Espaa
(poderes que comprenden, entre otros, la facultad de pedir y obtener la
suspensin de la liquidacin en el procedimiento territorial en los trminos
previstos en el art. 33 RPI).
Si tras la liquidacin y pago a los acreedores del concurso territorial
declarado en Espaa quedase algn remanente, se pondr a disposicin
del administrador (sndico) del concurso principal extranjero (art. 35 RPI).