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N3 - 15 Dcembre 1998

EURO 92
Analyses

Vrais ou faux droits de lHomme

Henri LEPAGE
Dlgu gnral de lInstitut EURO 92

Le premier des deux textes qui suivent a fait lobjet dune prsentation orale lors dun colloque ( Les
Droits de lHomme, Aujourdhui ) organis par lAssemble Nationale, le Mercredi 9 Dcembre
1998, loccasion de la clbration du 50 me anniversaire de la Dclaration Universelle des Droits
de lHomme. Le second ( Libraux ou Rpublicains? ) est une note indite rdige en Octobre
dernier en raction aux nombreuses dclarations dhommes politiques franais qui profitaient des
vnements de lt pour faire le procs de lultra- libralisme .

La Dclaration Universelle des Droits est un document o le meilleur ctoie malheureusement le moins
bon.
Le meilleur, cest la poursuite dun but prcis, dune ambition lgitime, tout lhonneur de ceux qui en
furent ses initiateurs : empcher lemploi des mthodes politiques pour dautres fins que la dfense de la
paix et de la libert.
Mais il y a aussi le revers de la mdaille : linscription dans la liste des droits dune multiplicit de
choses qui ne sont pas des droits, qui nen ont jamais t, et qui ne pourront jamais en tre - mais dont la
prsence contribue, dans nos socits, la destruction du droit, lrosion du droit comme force
pacificatrice, leffacement du droit par rapport la simple force politique. Ce qui est, si je ne
mabuse, le contraire mme du but affich.
Les faux-droits ainsi viss sont videmment ces fameux droits conomiques et sociaux dits de la
deuxime, ou mme de la troisime gnration : le droit la scurit sociale, le droit aux congs pays,
le droit lducation, le droit au logement, maintenant le droit lenvironnement, etc...
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Henri LEPAGE 31 boulevard de La Tour-Maubourg 75007 Paris. Tel : 0145513480 Fax : 0145510698
e-mail : lepageh@aol.com

Il sagit certes dobjectifs de gouvernement louables, dsirables, souhaitables. Mais cela na rien voir
avec le droit. Car il sagit non plus de droits des liberts de faire, mais de droits des biens dont la
production cote cher, ce qui implique des impts, des percepteurs, des administrations, des lois, des
rglements, et finalement quon sen prenne aux proprits et aux liberts qui font partie des droits
lgitimes dun grand nombre dautres.
Or quest-ce quun droit qui conduit dresser le droit des uns contre le droit des autres, et donc crer
le dsordre, commettre des injustices lencontre de ceux dont les droits apparaissent ainsi comme
secondaires par rapport ceux des autres ? Certainement pas du droit.
Lobjet du droit nest pas dtablir des hirarchies dans les droits des uns et des autres. Cest l une
conception politique moderne qui ne fait que traduire une profonde dgnrescence de la notion mme de
droit.
Le droit ne fait que noter les distinctions qui sont dans les choses, dans les faits de lexistence dune
humanit compose dtres distincts et spars. Il se rapporte une ralit objective et une vrit qui
sont communes tous les hommes. Il na que faire des opinions et des dsirs subjectifs, mme ceux dont
le caractre soi-disant imprieux est proclam par une majorit dlecteurs, ou des diplomates et
conseillers de lONU.
n

Cette crise du droit nest pas nouvelle. Cest un phnomne qui date au moins de la fin du dix-neuvime
sicle et qui, depuis lors, na cess de saggraver.
Dans le langage contemporain, le mot droit na presque plus de relation avec la justice, cest dire
le respect de lhomme pour ses semblables, ainsi que pour les mthodes et techniques conues au fil des
sicles pour maintenir ce respect mutuel des uns envers les autres et rectifier les injustices commises
(par exemple quand un individu traite un autre ou ses possessions comme sils taient lui).
Le mot dsigne de plus en plus une masse croissante, mais aussi sans cesse fluctuante, de rgles, de
dcisions, de doctrines phmres dont la finalit est de servir les besoins subjectifs de quelques uns.
Si, un moment donn, quelquun trouve que le droit ne garantit pas la solution quil dsire un
problme qui lagace, il rclame aussitt quon change les rgles et doctrines en vigueur.
Ainsi, le droit est devenu le moyen par excellence pour tout rgler selon son dsir -une technologie
sans finalit qui peut servir nimporte quel matre.
Le problme de la Dclaration Universelle est quelle ne fait rien contre cette drive. Au contraire, elle y
participe, elle en accentue le processus. Son adoption fut le premier grand signal du passage gnralis
dune conception classique du droit (o le droit de lhomme est clairement dfini comme le droit de faire
tout ce qui nest pas cause de dsordre dans les affaires humaines, tout ce qui nest pas injuste envers
dautres personnes) une philosophie subjectiviste du droit (o chacun a en quelque sorte droit tout ce
quil dsire pour autant quil russit en convaincre ceux qui matrisent lagenda politique).
Le rsultat, cest un vritable dluge de nouveaux droits. Cest dire la croissance explosive de
nouvelles prtensions sans fin des bnfices matriels ou immatriels que ltat, ou toute autre autorit
politique quelconque, devraient garantir ceux qui les rclament.
Ainsi, individus, majorits, minorits, groupes, nations, peuples, races, cultures, sous-cultures, enfants,
femmes, jeunes, handicaps, autochtones, allochtones, artistes, intellectuels, pauvres, victimes de la
socits, etc... rclament-ils tous aujourdhui ce quils proclament tre leurs droits conomiques,
sociaux, politiques ou culturels.
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Henri LEPAGE 31 boulevard de La Tour-Maubourg 75007 Paris. Tel : 0145513480 Fax : 0145510698
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Il est difficile de simaginer un bien qui nait pas encore t rclam par quelque groupe ou mouvement
comme son droit , ou comme la reconnaissance dun droit universel .
Apparamment, on a droit ce quon veut, et ce quon veut a droit dtre reconnu comme un droit
universel de lhomme. Do la revendication dun droit des animaux, dun droit des forts, des
paysages, des monuments historiques, et ainsi de suite ad libitum.
n

Cette inflation de droits, cette drive de sens du mot droit ne sont pas des phnomnes vniels.
Elles traduisent une telle dgradation du sens des mots et des concepts quon finit par vivre dans une
socit o il devient de plus en plus difficile de distinguer le coupable et linnocent, didentifier qui est le
dbiteur ou le crditeur, de faire la diffrence entre le malfaiteur ou la victime, le producteur ou le
parasite. La socit se transforme en labyrinthe et mensonge collectif.
Lorsquil en est ainsi, lordre de la socit est perturb, et les affaires humaines sombrent dans la
confusion. Les droits deviennent ce que, par dfinition, ils ne devraient pas tre : source dincertitude et
de conflits. Au lieu de pacifier les moeurs - en dsignant clairement qui appartient quoi, qui a le droit
de faire quoi -, ils multiplient les injustices et dressent de plus en plus les uns contre les autres.
Dans ces circonstances, ltat national et les bureaucraties internationales apparassent comme les seuls
recours susceptibles dimposer lordre et la paix. Puisquil nest plus possible de jouir paisiblement de
ses droits sans empiter sur quelquautre droit de quelquun dautre, cest la force politique organise
quil revient de rsoudre les conflits en fixant autoritairement un ordre prioritaire parmi les droits
satisfaire.
Ainsi une grande partie de nos rgles et bureaucraties publiques est-elle aujourdhui lie de faon directe
ou indirecte ladministration des droits de lhomme et de leur progniture de pseudo-droits.
Vue sous cet angle, la Dclaration Universelle a t une formidable plate-forme pour lexpansion rapide
de lemprise de la politique organise sur la socit et les individus - aux dpens du droit. Elle a fait des
droits de lhomme le prtexte servant lgitimer lorganisation progressive des relations humaines sous
le contrle et la gestion dune multitude dorganisations politiques internationales runies en un rseau
plantaire sans frontires.
Plutt que daffirmer les droits de lhomme, elle a surtout servi affirmer la priorit de la politique
devant le droit. Ce qui reprsente une immense rgression culturelle puisque si, dans la tradition
occidentale, le mot droit a un sens, cest bel et bien dabord et avant tout dtablir des limites, de
borner le pouvoir du politique.
La Dclaration Universelle reprsente le triomphe de la conception Hobbsienne - et rpublicaine - des
droits de lhomme aux dpens de la vision Lockienne - et librale - des droits. Elle fait partie de ces
ides gniales et gnreuses - mais fausses - qui, par un effet paradoxal de retournement, permettent
aujourdhui la prophtie de Hobbes concernant le Lviathan de sauto-raliser.

o o o o o
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Libraux ou Rpublicains ?
Les vnements conomiques et financiers de lt 1998 offraient une magnifique occasion de refaire le
procs du libralisme. La gauche et les mdias sy sont employs.
Le fait nouveau est toutefois que, cette fois-ci, des leaders mmes de lopposition viennent y ajouter leur
voix. Franois Bayrou, par exemple, qui reprend mot pour mot le slogan lanc huit jours plus tt par
Jospin : Oui lconomie de march, non la socit de march. Gilles de Robien qui proteste contre
le dvoiement conomiste de nos ides librales . Mais aussi Franois Lotard qui demande aux
libraux non doctrinaires de dfinir ce que seront dans lavenir les limites apporter au
march .
Quelles proviennent de lopposition ou de la majorit, ces critiques se rejoignent sur nombre dlments
communs. On y admet le caractre inluctable de lconomie de march. Le grand dbat sur la
planification et la proprit publique des entreprises est enterr. Mais on y dnonce lconomicisme
desschant de la pense librale, son imprialisme de la marchandisation , loubli des fonctions et
valeurs propres au Politique, le caractre ncessairement instable de sa rgulation. Contre un libralisme
anglo-saxon porteur dun individualisme dbrid vide de sens, on sy entend pour revendiquer une forme
plus douce de libralisme la franaise .
Ce que Guy Sorman rsume en crivant : dans le libralisme franais, distinct de la tradition anglosaxonne, lconomie de march nest quun instrument. La finalit nest pas le march, mais une
socit plus tolrante,solidaire et ouverte .
Deux approches du droit
Si des deux cts de lAtlantique nous percevons le march avec des regards diffrents, ce nest pas
parceque lun des deux peuples prouverait par vocation davantage de prdispositions pour un
humanisme tolrant et solidaire; mais simplement parce que lorsquil sagit de dfinir le contenu du
libralisme on ny fait pas tout fait appel aux mmes concepts philosophiques et politiques.
La ligne de fracture qui spare les no-libraux des libraux frileux na rien voir avec lconomie,
ni mme avec le seul problme des frontires lgitimes du march. Elle concerne des points de
philosophie portant sur la nature des relations entre les concepts de dmocratie et de libralisme.
Le point essentiel est quen philosophie politique, dfinir la libert implique que lon rponde non pas
une, mais deux questions : 1. qui doit dtenir le pouvoir politique ? 2. quelles doivent tre les limites
du pouvoir politique, qui que ce soit qui le dtienne ?
Rpondre la premire, rappelle Philippe Nemo dans son remarquable ouvrage sur la philosophie
dHayek, dfinit lessence du concept de dmocratie. Celle-ci est le systme institutionnel grce auquel
la question de lidentit des dtenteurs du pouvoir est rsolue pacifiquement et de manire pluraliste.
Grce ce systme les gouverns peuvent changer leurs gouvernants au terme dune procdure rgulire
qui leur confre leur lgitimit. En revanche, la seconde est dune toute autre nature, et cest elle qui
conduit la notion de libralisme en suggrant que toute dmocratie nest pas ncessairement
librale .
Il y a en effet deux manires dy rpondre. La premire consiste poser dune part quil ny a pas de
socit organise sans pouvoir politique souverain qui ne peut tre, dans sa dfinition mme,
quabsolu; dautre part, que le droit ne peut tre que la volont du souverain, et donc quil ne peut y
avoir de distinction entre le droit et lunit de la volont souveraine. Cest la doctrine de la
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souverainet , au coeur de la conception rpublicaine et jacobine de la dmocratie la franaise.
Puisquil nexiste pas de pouvoir lgitime suprieur celui du peuple, rien ne peut sopposer ce que le
peuple dcide. Le droit se confond donc avec la loi. Ds lors que le pouvoir est lgitime, quil se
conforme au critre de lapprobation majoritaire, rien ne peut en limiter lexercice.
A cela soppose une autre rponse, qui sest dabord dveloppe en Angleterre partir de la seconde
partie du 17me sicle. Elle considre que le raisonnement des souverainistes est faux dans la
mesure o une volont peut tre borne, non par une autre volont, mais par une ralit dun autre type :
lopinion. Non pas lopinion au sens moderne des sondages rptition. Mais lopinion comme reflet
dune permanence, de lattachement dun peuple un certain nombre de normes, dinstitutions et de
rgles incarnant ce qui y communment ressenti comme ce qui est le bien, le normal, le juste, le
convenable...
Dans cette optique, ainsi que le rsume Philippe Nemo, lEtat ne se conoit pas sans le consentement et
le soutien dune opinion dj constitue par une longue exprience collective pralable. Cette opinion
tant dj forme, elle est dj dtermine, et ne peut donc tre illimite . Elle admet que soient
poses comme obligatoires (et imposes par la contrainte) les rgles de droit quelle estime conformes
la justice, adquates pour la poursuite de la vie, la bonne marche des affaires et la paix publique. Mais
elle ne peut reconnatre comme lgitimes des dcisions ou actes de volont qui ne rentreraient pas dans
le cadre de ces rgles fondamentales de justice.
Nous sommes au coeur de la tradition librale de ltat de droit qui soppose lhritage positiviste
et lgicentriste de la Rvolution franaise. Le droit nest pas la mme chose que la loi. Il ne sidentifie
pas avec la parole du souverain, ni ne dpend exclusivement de sa lgitimit. Il est le produit dune
tradition, dun ordre juridique antrieur et suprieur la loi, qui simpose au lgislateur autant qu
nimporte lequel des citoyens ordinaires. Le droit ne se cre pas . Il ne sinvente pas partir dune
vision idale de ce que devraient tre les lois de la socit, mais est ce qui rsulte dun processus
complexe de dcouverte, partir dune pluralit de sources et dexpriences nationales stendant sur de
nombreux sicles et mdiatises par la transmission coutumire des grands principes du droit.
Deux conceptions de la dmocratie
De mme, le seul principe du pouvoir majoritaire ne suffit pas dfinir la dmocratie. Celle-ci ne rgne
que l o le pouvoir politique ne sexerce quau sein des contraintes de ltat de droit (under the rule of
law). La loi de la majorit nest quun instrument - au mme titre que la division des pouvoirs - dont la
fonction particulire est de permettre la slection et la dsignation des lus. Elle (la dmocratie
librale ) ne peut pas se concevoir indpendamment dun principe de protection absolue de la personne
humaine et de ses proprits lgitimes.
Cest aux Etats-Unis que cette tradition de ltat de droit libral a le mieux survcu, grce linstitution
de la Cour suprme et lacceptation du contrle judiciaire des dcisions politiques. Mais ctait aussi
la tradition dans laquelle sinscrivaient au 19me sicle des auteurs franais comme Jean Baptiste Say,
Benjamin Constant, Alexis de Tocqueville, Frdric Bastiat, le juriste Accolas...
Aujourdhui, que des leaders politiques comme Franois Bayrou ou Franois Lotard partagent avec
Lionel Jospin un certain nombre de critiques commune vis vis du libralisme prouve non pas quil ont
ralli le socialisme, bien sr; mais simplement quils appartiennent la mme famille conceptuelle. Ils
sont bien davantage dmocrates et rpublicains, au sens de la tradition politique franaise que les
libraux tiennent pour errone, avant dtre libraux.
Cet claircissement sur les deux conceptions de la dmocratie permet de mieux comprendre la nature de
cet attachement quasi-dogmatique que lon accuse les libraux de vouer au march.
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Pour un libral, lconomie de march na rien dune utopie abstraite dduite des proprits de modles
mathmatiques abscons dconnects de toute ralit. Le march est simplement le mode dorganisation
et de coopration co-essentiel ltat de droit libral.
Le march nest que cet ordre des relations conomiques qui sinstaure et se dveloppe ds lors que le
droit sanctionn par le pouvoir de contrainte dun tat lgitime reconnat, et permet de garantir dans le
long terme le respect de tous les droits et proprits individuels. En sens inverse, dfendre lintgrit du
fonctionnement du march revient sopposer des actes dont la nature mme porte atteinte la
tradition juridique qui, au cours des sicles passs, a guid lmergence des institutions de ltat de droit
occidental et de ses avantages.
Autrement dit, lorsque le libral fait lapologie du march, ce nest pas seulement le march quil
dfend, mais travers lui lordre juridique et politique de la dmocratie librale qui en est
constitutif. Les deux choses sont tellement indissociables quil nest aprs tout pas totalement faux
daffirmer, comme le fait Guy Sorman, que le march est trait comme une fin - mais condition de
bien comprendre que cette fin nest pas autre que celle des institutions et des valeurs ncessaires
lpanouissement dune conception librale de la libert.
March et ordre de droit
Identifier la pense no-librale un projet idologique (ou thologique ) dordre essentiellement
conomique est ainsi un contresens, une vision qui passe ct de lessentiel. De mme que cette nerie
dopposer conomie de march et socit de march .
Si les privatisations, la drglementation, le moins dtat et dimpts sont des choses dsirables, cest
bien sr parceque ces mesures sont la condition dune plus grande comptitivit conomique. Mais cest
aussi et surtout parceque, dans la tradition politique librale, elles sont une condition mme de mise en
pratique de ce principe de subsidiarit et de limitation de lautonomie du pouvoir politique souverain
dans lequel est ancre la tradition librale de ltat de droit et du bon gouvernement.
Si lon se place en revanche dans le cadre dune tradition positiviste de la Rpublique et du droit, tout
est diffrent. Labsence de rfrence la primaut du droit limine toute connexion directe entre lordre
des relations conomiques et celui des institutions juridiques et politiques. Le march est un concept qui
nentretient plus aucun rapport avec la philosophie juridique ou politique. Il nest plus quun instrument
dont la sphre de libert est dtermine non plus par ses ncessaires rapports avec le domaine des
liberts individuelles, mais par les oukases et caprices dun ordre politique contingent que la doctrine de
la souverainet dote dune volont autonome suprieure toute autre.
Dans cet univers de volonts hirarchises, laisser faire le march est naturellement vcu comme un
abandon des forces occultes et mystrieuses. On ne dit pas non lconomie de march. Lchec des
conomies planifies a permis de comprendre quil y a bien des domaines o celle-ci est irremplaable.
Mais puisque, dans ce schma de rfrence, ltat de droit est une notion purement contingente
dconnecte de ltat des liberts individuelles, il est logique que ce soit au Politique, expression de la
volont gnrale de la Nation, de dfinir jusquo cette action peut librement sexprimer.
Nous aurons une conomie de march; mais je ne souhaite pas la socit de march . a
dclar Franois Bayrou. Comme Robien, comme Jospin, son appel aux valeurs humanistes pour
corriger ce quil crot tre la pauvret du libralisme conomique exprime en ralit un diffrend
philosophique et politique fondamental quant aux conceptions mmes du droit, de la libert, et de la
dmocratie.
Avec nos meilleurs voeux pour 1999

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