1.

PLAl TTEAMIENTO
En las sociedades contemporneas es cada vez ms latente la exigencia
de acudir al Derecho para regular la gran diversidad de relaciones humanas. Sin embargo, por otra parte, suele cuestionarse su verdadera efectividad como una alternativa viable para la solucin de los conflictos. Ante
esta compleja realidad, lo cierto es que se aprecia lejana la posibilidad de
prescindir del Derecho. Bajo ese reconocimiento, resulta necesario otorgarle un adecuado tratamiento y as sw-ge la pregunta: qu rango de
profundidad tie e :u estudio? Es comn plantearnos de manera autornrica su sustento cientifico. Nos resulta inconcebible que se trate de una
disciplina sin ms alcances metodolgicos que interpretar aisladamente
disposiciones elaboradas por. el legislador. Y es que no podemos perder
de vista la renuencia que ha habido en torno al carcter cientfico del
Derecho. Basta recordar aquella aguda crtica de van Kirschmann, en el
sentido de que no puede ser ciencia la labor de los juristas que slo se
concreta 1 a ubicar los errores del legislador; que as como los gusanos
viven de la madera podrida, lo mismo los juristas "viven del error legislativo". 1~ran hirientes sus juicios y preocupante una frase suya que ha
pasado a la historia como una de las ms duras aseveraciones contra la
evolucin del Derecho: "Tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura".'
Por fortuna hay posturas que superan el escepticismo de Kirchmann, al sustentar el carcter cientfico del Derecho a partir de sus caractersticas y condiciones. Aunque si bien, otras materias adquieren su
proyeccin casi de manera matemtica, con pequeos mrgenes de error,
I KIRCHl\L-\NN,Julius
Herrnann von: La jurisprudenaa 110el ciencia. tmd.: Anronio Truyol Sierra, Centro de Estudios Constitucionales, segunda edicin, Madrid, 1<>61,p. 2.

LUIS FELIPE GUERRERO .-\GRIPINO

,;:::;

" ,1 Derecho nos encontramos con ponderaciones

axiolgicas en las
s deben tomar en cuenta los valores ms relevantes del ser humano.
diferencia de las ciencias exactas, la construccin del Derecho est
ulluida por una gran dosis de ideas y expectativas, y por ello es necesario
Iludir a otro nive! de argumentacin para sustentar su carcter cientfico.
Esta labor no resulta sencilla. Como bien plantea Muoz Conde,"
1111 hay bases suficientes
para negar el carcter cientfico del Derecho,
1'1 ro quizs de la polmica suscitada en el cuestionamiento de dicho
I micter,
los responsable
seamos los propios juristas al sentir en carne
propia la impotencia para solucionar con el juego de las normas jurdicas
1, I problemas
las injusticias sociales, Pero ese reconocimiento
no debe
nnducirnos a la frustracin y al complejo de inferioridad frente a los
ultivadores de otras ci ncias probablemente
ms afortunadas
en la
olucin de .us propios problema .. Quizs para el estudioso del Dcreh ,la justicia sea un espejismo inalcanzable en la lejana, pero tampoco
1,1 mdico podr acabar nunca con la enfermedad y la muerte )' no por
11 se pone en duda el carcter cientfico de la medicina.
La influencia valorativa del Derecho nos conduce a determinar as/! .ctos de carcter ideolgico en su construccin, pero a estas alturas de
IJ evolucin del conocimiento cientfico no debe impresionamos, porque
1\1 iquiera las ciencias ms alejada
d I mbito social quedan marginadas
d la manipulacin ideolgica. Por ejemplo, en la fsica e! mecanismo fue
la base del determinismo positivista; conviccin tpica de las capas sociales encumbradas con el industrialismo.> Como bien lo sintetiza
rrovo
,apatero:"
o hay metodologa sin ideologa"."
'
Este reconocimiento, nos lleva a la necesidad de hacer un recorrido
ideolgico en torno a las principales manifestaciones
de! pensamiento
'lit

.J.

2 1 'id.}.IU
OZ CONDE, Francisco: lntroduain al Dend pellal, Bosch, Barcelona,
1 75, p. 16.
, Vid. ZAFFARONl, Eugenio Ral: Manua! de Derecho penat, parte general, Crdenas ediror, Mxico, 1994, pp. 129 Y 130.
4 I 'id. ARROYO Z.:\P:\TERO,
Luis: "Fundamentos y funcin del sistema penal: el
programa penal de la Constitucin", en: Revista Jurdica de CaJtil/a la Mancha, n.? 1, 1989. p. IUO.

DAi\1ENTOS DE L-\ DOG~1TICAJURDICA PE .\L

I~

influido en el desarrollo cientfico del Derecho. Con esa referenlit.

'1\
1 captulo posterior trataremos de ubicarnos en el tratamiento
t 11 ,,,itl
. particular del Derecho penal.
S ')1 se har un panorama general, sin entrar a mayores honduras
I !lI"(l'll1( lgicas, Iniciaremos
con una referencia genrica del iusnaturalis'1fI,
01110 primer enfoque
de la disciplina del Derecho, resaltando sobre
(lIdo, la gran variedad ideolgica que comprende
esta corriente del penunucru ). Posteriormente
entraremos al anlisis del positivismo. Prime1,111 .ruc, desde su perspectiva
como corriente de pensamiento genrica y
11 'sp r S, su influencia
en el mbito del Derecho.
: >11 ese sustento
nos interesa llegar a un aspecto toral de nuestro
I ',lIdiO: la construccin
de la dogmtica jurdica y su proyeccin, porque
\ P' Ir medio de ella donde encontramos el oporte cientfico J 1 Deret

1111'

b.1O

( 111).

" PRIMERO
\. TECEDE
Il
.\T R.:\LI'MO

TES DERIVADOS

DEL

I)ar. hacer referencia a la evolucin del Derecho natural, es necesario

ul amos en el desarrollo ideolgico, preponderanternenre,
de nuestra
( ulrura occidental. Constituye una continuidad del pensamiento ntimamente conexa en la que cada generacin recibe y desenvuelve como
\ orn tido la problemtica planteada por las generaciones anteriores.>
E' comn en ontrarno
con referencias sobre el Derecho natural
sust ntadas en las singularidade
genricas que son intrnsecas al ser
humano, al margen de sus rasgos especficos biolgicos y sociales. Al
rcsp cto, Brycc plantca:v

SI/id. \\ELZEL Hans: Introdscaon a la jilosojla del derecha (dm.,o natur-t! yjlli/ida material],
J uridica Aguilar, segunda edicin, \Iadlid, 1979, p.
6 Citado por: BODENHEI
IER, Edgar: Teora del Derecho, trad.: \ 'icenrc Herrero, FOil
de Cultura Econmica, Mxico, 1985, p. 125.

trnd.: Felipe Gonzlez Vicen, Biblioteca

ti

'.

14

FLJ~D:\:-'lE TOS DE L-\ DOG~L.i.TIC-\JURDIC:\ PE~ l.

LUIS FELIPE GUERRERO i\GRIPI. O

"Entre los eres humanos hay una identidad de catacter ncas dominantes, combinada con una diversidad infinita de individuos. diver dad mayor que la existente entre lo diferentes individuos de las e'pecies inferiores. Sin embargo, pueden percibirse en todos los humanos
-desiguales en todos los dems- las mismas tendencia. generales, los
mismos apetitos, pasiones remociones.
on estas pasior es V emociones las que impuls n las acciones de lo hombre
y las impulsan con
arreglo a principios y formas que son siempre los mismos a pesar de
la di cordias y conflicto
en cada hombre que surgen del hecho de
que la pa. in puede impulsarse en una direccin y el inters en o tra ,
en tanto que el rnied puede paralizar toda accin, Se forma a. una
concepci Sn de la con titucin general del hombre como tal, por encima de todas las peculiaridades de cada individuo, constitucin
que
no e. creacin suya, sino que les es dada en forma de germen al surgir
a la "ida y que se desarrolla con la expansin de facultades fsicas y
111 ntales".

u dudamos de esa sen ia humana comn. Sin embargo, tambin

debemos tomar en cuenta que el ser hurnan e. por naturaleza complejo
y variable. )' encuentra mayores complicaciones cuando se vuu ula c n la
colectividad en la cual se en uerura inmerso. Ahora, si el problema fundamental del Derecho natural e determinar cul e la naturaleza del
hombre entonces el problema no es sencillo -al meno de. d nuestra
p rsp C'-,l-. En la historia de la humanidad podemos apreCiar un buen
nmero de absurdos e injusticias que se han originado bajo el argumento
d l}Ue tal o cual ituacin es natural. En dicho absurdos
ncontrarnos,
desde tratos inequitativos a la mujer, hasta posturas xenofbicas, bajo el
sustento de una supuesta superioridad natural de una determinada raza.
Estas posturas nos llevan a la necesidad de delimitar cmo se ha venid
orientando esa esenaa natura! que fundamenta al iusnaturalismo. Comenzaremos con hacer una refcren ia a sus primeras manifestaciones
en la
filosofa griega.

11.1. lNFLUE_ CL\ DE L\ FlLO~OFL-\ GRIEG

Ubicados en el siglo V a.c., e le suelen atribuir a la filosofa griega las
primeras manifestaciones
del Derecho natural existen~ial. .~s decir, la
tendencia a atribuir la esencia del hombre en la determinacin
de actos
volitivos o impulsos de naturaleza prerracional. Se estableca que el er
humano posee un orden fsico, mental y moral comn. A e~c orden se le
identificaba como el P'-!J(.7 De ah se desarrollan tambin
onceptos
como el ",OJ/lJOJ, entendido como un mismo orden en el que conviven Los
seres humanos v los dioses. Para Anaximandro
de Milete, existe una
justicia UJversai que rige a e e cosmos para liberado del caos. Para
Herclito, el universo es uno solo y es gobernado por un II~go.f, r la ley
humana no es ms que la prolongacin del orden csmico."
Un antecedente importante del Derech
natural lo encontramos en
los sofsras. stos argumentaban que lus dioses dier~n .. lo: ht..mbres ~l
sentirrucnto Je justicia y el arte poltico para poder vrvir en sociedad. 1:'.5
una delegacin a los hombres para regular ese sentimiento. Dcn:ro de
e 'a concepcin, resalta la idea de Protgoras: el ~ombn: c. l,a,medida de
toda, las cosas. Rajo esta misma lnea de pensamiento
par,\, icrates, aun
y cuando el ser humano se encuentre motivado por la ky exterior posee
un criterio int nor que constituye la ley del alma. Esa ley no. manda
alcanzar) mantener el dominio de la razn sobre el anim. I ~Iue hay en
nosotros.')
En Platn encontramos una idea ms elaborada del D re ho natural. En el contexto de su idealismo, el Estado es gobernaJo por los filsofos y no se requiere de la ley; no mandan las leyes sino los fil?sofos
dotados de una capacidad natural de justicia. En uno de sus prrn:eros
dilogos, Eutifrn le plantea: Es justo lo justo porque le parece a DlOS, o
~ I id. tu, p. 1 :28.

ti
t 'id. GARC.-\ BEL-\U DE, Domingo: "Existe un Derecho natural de h tIlO,5o la
gci ga?" , en: Estudios m honor al dortor Luis IVccJJl/f SidJeJ, U, e ord.: Fau lo E. Rodrguev
R

Garcia, l1NAl\[, 198", pp. 267 Y 268.

.
; 1 'id. \'\ELZEL, Hans: lutroducao ,/l/i1osojla del dered, op. 17/., p. 14.

16
_______

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bid., p. 16.
p. 23.
12 I "id. XIR.\U R
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1990
' amon. Illm.lll,
,p.64.
10

11Ibid.,

r Id. \,'E'L"ZE L, H an ..
11 .'
13

Ibid., pp. 27 y 2R.

IIIIIT

I".

11111

.1

\ l. ,,,.1. una edicin,

DE LA DOG1L-\TICAJURDlCA

PEl i.\L

17

griega para fundamentar

el discurso jurdico, Un ejemplo de dio lo encontramos en la crtica de Garca Belande: 15
"El afn de lo fil iofo del Derecho de buscar en los :1I111guoSgriegos la partida de nacimiento del Derecho natural (para :l.1~ull s en
Herclito, para muchos en Platn y para ca i todos ('11 .\risf'}tclc ) es
nada ms que un prurito para dar asidero histrico a las docrrmas por
ellos defendidas, a fin de darles una ptina de arltlgnl:lJ )' rcspet .
Con ello sin embargo se comete una grue a infidelidad hist('lIl :1, pues
usando los mismo textos se podra ptesentar a los mismos Iilsofos
como precursores de doctrinas opue tas (del positivismo, r( r ejemplo)".
IJ.2.1

FLC

CIA DEL DERECHO ROMA. O

En el Derecho romano se presenta un enfoque del iu naturalism

ms
apegado a la realidad, distanciado del ustcnto en la divinidad .. s, para
Cicern, la ju sticia s la emancipacin
del Derecho natural. El verdadero
Derecho
s la recta razn conforme
a la natural za; es de' aplicacin
universal inrnutable y eterna; llama al hombre al bien con sus mandatos y
10 aleja del mal mediante su. prohibiciones.
Por otra parte, la divisin del Derecho en el]lIJ
.1'ilt', vigente para
Roma, y [ns Gentium vigente en todas partes, representa
el reconocimiento de la existencia del Derecho natural pero tambin la necesidad de
regular relacion
de un determinado
e pacio social. En cuanto a la extensin del Derecho
natural a un mbito general del ser humano,
lo
asuman a partir del reconocimiento
de que todos los hombres
eran
iguales en todas partes.
o obstante, en el Derecho romano antiguo esa
supue ta igualdad resulta cuestionable.
Por ejemplo,
haba esclavos;
tambin haba un poder ab .oluto (aunque luego se fue limitando) de los
padres en cuanto a la disposicin
de las propiedades
por parte de los
hijos; adem , la mujer no tema capacidad para adquirir bienes en pro-

t-
.5

ga''',

G.\RC.\ BEL~U?\DE,
p. 27~.

op. .1/ .

Domingo: "Exi te un Derecho

natural de la filos

1.\ AIIO:

18

LUIS FELIPE GUERRERO :\GRIPL O

FUND:\ rENTOS DE L>\ DOGMA TICA J(;RDIC!\ PEN ..\T.

piedad, ni tampoco
su mujer. 16

podia chorciarse

II.3. I FLLE 'CIA DE LA

EscaLA.

del'

.
mando, y en cambio ste s de

TICA

Esta ideologa se prorecr en la es

.
..
mundo me di val. Prevaleca
.
, truc~a
SOCIal )' rohtJGl del
a
fuerza nica qu desde la " U?d Jdire~~rqllla
religIosa sostenida p()]' una
,
, CUSpl e
1ge y det
.
d
del hombre. BaJ'o esta consrr
.,
1"
enruna to os los aspectos
,
:; uccion e mundo es
d
perfecto. En l todo tie
fu '.,
un or en necesario y
,
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infalible que d termina
' al
por a uerzn uivina
v gura : mundo y 1 h
b
1 .
conformarse con ese orden.
'
a om re e corresponde
En la evolucin del Derecho occident 1 1 ".
.
una notoria huella ideolgica. El D
ha,
e Ct1S~a1UStno U11prcgn
conexin con el univers o f ic
erec 10dnatural fue aislado d. ' la ntima
convirti en un Derecho di'
o y ~:s a ado a la esfera tlJ(liYidual. Se
Y1110 mal1llestado por la
laci , J
supuso que las reglas d 1 D
h
reve acron. ~a Iglesia
e
erec o natural que oste t b
1
'
verdaderas normas jutidi,
.
11 a an e caracter
de
do. En esta corriente de cpas,era~ supenfures a la organizacin del Estaensarruento
eron de s
denci
aportaciones de an Agustn
S
y',
~a trascen enCla las
y anta omas de Aqumo:
t

a) Para San Agustn (354-430 de)

el D
.
absoluto en virtud de que 1 .
erecho natural nene un Sustento
__________
e go terno, el Derecho, la propiedad y la
;(.
I 'id BODE:--JHEI:\IE
.
.
,. R, Edgar, op. at, pp. 133-139.

ivilizacin, son producto del pecado.'? En ello, la Iglesia, juega un papel

l uardin de la ley eterna de Dios y puede intervenir en las institucio-

's del Estado cuando lo juzgue oportuno. Tiene soberana absoluta

por lue persigue la paz del mundo. Ante la lex eterna r la e:terren, debe
haber una supeditacin a la primera porque sta es la razn y la voluntad
1 . Dios, gobernadora del universo. El Derecho, sus fundamento
y sus
principios, no sern una creacin arbitraria del legislador o un capricho
l arquitectura
social, sino un hallazgo, un encuentro.!"
Estableci:
..Dios orden e hizo todo, y orden a la criatura en grados, de la tierra al
ido, de las cosas vi ible a las invisibles, de las mortales a 13:; inmortales.
I~sta conexin de lo creado, esta belleza ordenadsima que asciende de lo
nfimo a lo supremo, y desciende de nuevo de lo supremo :J lo nfimo, en
ningn punto interrumpido, y, sin embargo dividida en partes diferentes,
1 da ella alaba a Dios".'?
ti

En la Escolstica se ubica a la Filosofi Cri .

~
origen y desarrollo se relaci
a h nsnana de la Edad 1 Iedia. Su
onan estrec amente con 1 f
.,
ens61anza, la cual determin la forma
'
a uncion de la
literarias de la poca Su enf
y el metodo de las creaci nes
.
oque se centraba en cond
. I1
1
comprensin que la verdad h'd
1
~C1t a 10m ore a la
L'
.
a SI o reve ada por medio d J
~
d
.cScrtturas Con base en la co
.,
e as ..ag-ra as
,
,,
ncepclon que 1
idad r-n .
fundamentad) a trays de los
d
1
a cornunr ad cnsoana haba
illllJJinado. por Dios.
pa res y os doctos de la Iglesia ill.rp/i'CIdo.r e

b.'

1) En Santo Toms de quina (1226-1274) encontramos un Derecho

natural relativo. Diferenci cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y
humana.t"
La I~y eterna, es la divina sabidura que dirige a t dos los movirnientos del universo. Ningn ser humano puede conocerla, slo puede participar en ella a travs de la razn que Dios le ha otorgado. Esta participain se traduce en la Iry natural. A travs de ella puede distinguir entre el
bien y el mal. La ley natural posee principios muy general s y tiene gue
ompletarse con direcciones ms particulares dadas por Dios, acerca de
cmo deben conducirse los hombres. Esta funcin la realiza la l~y dusna,
revelada por Dios por medio de las Sagradas Escrituras, comprendidas
P .Para mayores detalles de su pensamiento, vase sobre todo: S..
N \Gl'ST 1: (,Ol!fe
siones, versin, introduccin y notas de: Francisc Montes de OC:I. novena edicin, Porra,
lxico, 1986.
IX r "id. KURl BRE ,Daniel:
La filosoj1a del Derecho en la flllfi"iiedd cristiana, L N,\~I,
1975, p. 63.
l') r 'id. \VELZEL, Hans: Introduccin a lafilos~{ltl del derecho, op. at., p. 53.
2t1 T 'id. XIR.A U, Ramn: Lntrodnain a la bis/aria de la filosqfla, op. at., pp. 14<)153.

21

20

.ncia de todos. \'V'elzel traduce en buenos trminos el pensamiento

Hobbes: (Trat de fundamentar
el Derecho positivo por medio

en el ~ntiguo Te~tamento. Por su parte, la I~)Ihumana, es la ordenacin de

la razo~ para el bien comn, promulgada p r quien tiene el cuidado de la
co~urudad. En este se~,tido, el gobernant
ti ne que esforzarse para
onentar
esta ley. en relacin con la ley natural.
n suma ' Sa(n t o '1'om.1S
: de
l\ .
" q~o
seculariz la idea cristiana de un 1 erccho natural divino. Su
doctrina ~rep.a: el camino para la racionaliza .in del Derecho natural v
su emanClpaaon de la teologa."
'
HA. ICSNATURALISMO

RACIOl AL

El ~~istia~ismo. propici una amplia discu .in -u)'o Sil ldr 110 siempre fue
posttlvo ..Se d,er.lvaro~ desgastes para la humarudad no slo reflejados en
batallas ideol teas, SInO tambin en gu rras :an rientas. A partir de se
d~bate .se fueron construyendo otra manifcsta i in .s d 1 Iusnaturalismo
di~ranCladas de la fund~nentacin
basada en 1. divinidad. En lugar de lo~
teolog~" f~eto~ apareciendo fil: ofos y [un uas.
sta orientacin se le
ha rerudo identificando como el iusnaturalism
ra i malo iusnaruralismo
mod roa.
En esta corriente encontramos, en prtmer trmino, la influencia de
H bbe (1588-1679).
u ideologa se sustenta! a '1\ la nec sidud de con~ .con un~ \'~luntad superior reguladora d la' r .laci n s humanas; que
~te lo. 1t1 itmros de las personas y sus movimi .ruos unmicos, para
evitar la lucha de lo .unos contra lo~ otros. I':s: voluntad la otorgaba al
poder del Estado. BaJO esta perspeCtlva, el orn Lid principal del Derecho no e, crear un orden ideal, sino un ord 'o r ,1 de convivencia. Porque el orden ms ideal carece de valor, si nc ti cnc la fu rza para 'u~')(::rar
la lucha de todos contra todos, rruentras tlU' lord n ms imperfecto si
~u~e:a, por.)? menos, el cao~ y establece un < rden real, posee el valor
jurdico decisivo de asegurarruento de la exist
11 la,." ','n sI'
o
urna, e proposl- .
to de ~obbes no es traer del cielo la justi ia terna, sino simplemente
construir un orden verdadero en la tierra que, al rncn ,a,egure la exis-

Derecho natural" .:!~

Dentro de esta misma lnea del iusnaturalismo,
Hugo Grocio
(1583-16-1-7), puntualiz que en el ser hay un instinto - cial (ue lo orilla a
regular sus relaciones en un mbito de poder terrenal superior a la \'ol~ntad individual. _'\simismo, le otorg a la razn una jerarqua por encima
de las diferencias religiosas. Pero dio a la razn un nuevo significauo: no
como I medio de conocimiento natural otorgado por Dios, sino la facultad cognoscitiva d verdades fundamentales de la vida social. As, a partir
de la razn pueden decidirse los contenidos de la vida real d .ntro del
Estado v entre los Estados.:!3
Sarnuel Pufendorf (1623-1694), trat de establecer los fundamentO:'
de una cultut basada en las ideas del Derecho. PU"O 'of:l.si: en el derecho a la condend:l personal, a la crtica, a la razn; en los derechos del
hombre ,del ciudadano.
u' plantea11'uentos sirvicr in como hlutIanlcntO
para las ideas poUdcas del siglo XVIII, impulsoras \.kl, n~)11()L~I~u<:nto
de
los derechos de la libertad r la igualdad. Entre la p 1 rruca ~us(llada por
los ~egl1icl r s del spiritualismo y 1 materialismo, propu,'o unD 're~ho
natural y de gentes, concebido com un Derecho d la c.ultllra, tr.i [ucido
en un c njunto de normas que obligan al hombre al cultivo de su naturaleza biol )gica.~~
En los planteamiento'
de estos autor e encontramO!' una nueva
proyeccin del Derecho natural. Se logr ubicar la re~ula~in de las
r laciones humanas en su e. encia natural pero en un plano mas concreto:
el Estado.
o obstante, esta concepcin histricamente
se fue degenerando en posturas extremas reflejadas en el autoritaris~o'
en el despotismo del Estado ante sus bditos.
o e nuestra fmalidad entrar a esos
detalles, slo nos concretaremos a pWltuilizar los matices de estas postu-

1l WELZEL, Hans: Introdll'ritl a laJiloIOJ1t1 drl dered,o, op. at., p. 119.

23

~I

Vid. BODENHEI1fER, Edgar, op.

at.,

pp.

1 1( 14 .

J
del

~I

l 'id.
1 id.

tu, p. 127.
tu. p. 13~.

22

FU

LUIS FELIPE GUERRERO :\GRIPI 'O

ras, preponderantemente
en la idea del contrato social de Rousseau. Con
ello, pretendemos
ubicar nuestro enfoque en los planteamientos
del
periodo Ilustrado.
Para Rousseau, el Estado no Jebe existir para aniquilar la libertad
del individuo, sino para garantizarla. La renuncia a la libertad individual
es injusticia porque equivale a renunciar a la humanidad, a nuestra persona, a los derechos del hombre y, en absoluto, a la posibilidad de un obrar
tico. Estableci que el hombre ha nacido libre, pero por todas panes
est encarcelado. Hay quien se cree amo de los dems, cuando en rcalidad no deja de s r un esclavo ms de ellos".2s En Rou ieau encontramos
una manifestacin del Derecho natural que viene a, u vez, l fundamentar la necesaria regulacin por parte de In propia p rsona, Incluso, llega a
reconocer cue todo poder emana de Dios, pero tambin, lene de Dios
toda cnf rmcdad y ... esto significa que no es permitido llamar: I mdico?
Propuso una forma de asociacin que defienda r proteja con toda
la fuerza comn a la persona y a los bienes de cada asociado, ~' por la
cual, ada uno, unindose a todos, no obedezca m que a .s rrusmo y
quede tan libre como antes. Un Estado slo e, posible si los intereses de
todos los ciudadanos coinciden por lo menos en un punto. Lo comn en
todos estos intereses es lo que constituye el viQculo social. La comunidad, por eso, tiene que, er gobe rnada nica y exclusivamente de acuerdo
con este aspecto comn. As, el carcter comn en un inters es lo llut'
posibilita :1 cada individuo perseguir su propio inters, buscando a la vez.
el de la c munidad, porque el inters particular se encuentra contenido

:!5 ROtJSSE:\L,
.1ean-Jacques: El contrata soaal, uad.: Andebeng-Abe.iu Alingue, Panamencana, Colombia, 2000. p. 4. Se pronuncia en contra de la esclavitud. Plantea que por
ualquier lado que se quiera analizar, el derecho a la esclavitud e nulo, no solo portlue es
ilegtimo sino tambin porque es absurdo r uo signtfica nada. Las palabras esclavitud y derecho
son contradictorias) se excluyen mutuamente. Ya sea de un hombre a otro, o de un hombre a
un pueblo, este discurso siempre resultar insensato: "Establezc
conrigo un convenio con
completa obligacin ruya y con pleno beneficio mo. que cumplir c mo ,1 m me plazca ,. que
I cumplirs como me plazca a m". Ibid. p. 17).

t 11

ivid uo, dan d os e a todos ., no se da a

' 1 26 Es as como cada indivi
comUl.

11 '
fundameot;-tr la necesaria
artir de este pacto, Rous eau ego a
. d
\ ello

.1 .p
re lar las relaciones entre los asOCl::! os. .
t"\lstcnOa de la ley para
gu , d 1
ial se otorga vida \' exis, 1
. que a travs e pacto soc
.
in luyo a ostener
".
1 1 . 1 cin se le da rnO\inuento.
. 1
ltico y mediante a cgis a
'
1
I .ncia a cuerpo po,
bl . lamenta sobrc todo el pu ha
I':stableci que cuando todo \ pue o reg
se establece una
.d
"
,
De esta man ra.
"
rnicarnente se cons era. a SI m1~mo~7 Ll 'a justificar la necesidad del
relacin fincada en un mismo obJeto.. ego,
.
el bien pero no
.
.: d d que el pueblo siempre qUlere
'
.
\ gtslad r n vlttu.
1 t d eneral siempre es recta, pr crsiempre 10 ve por s mismo ..La va .un a g brillante hay qu en~ear al
saba, pero el juicio que l~gula no s1empre es
,
tia a conocer lo que qluere.

n,1

li .

n.s. DEFI

TICIr 1 y 1: ESl. D,E L

DERECHOS FUNDAME TALES

A IDEOLOGA:

LO:

.
,1 definicin de una ideologa
En la R volucin Francesa encomr.adffiods a proyeccin \' desarr 110. La

.'
1 puntO de paru a e su
,
al propia ~empo, e fr
.dad fueron principios enarbolados por este
i ualdad, libertad y aterni
l t
. 'tentaron la bsyu da de una
. .
1 S qu con e nernpo sus
e
mO\'urucnto; va ore.
h b
las naciones. Esto a su
uilib d .' St'1 entre lo
om res Y ,
poltica el}
ra a ) u. '.
"
d 1
actualn1 nte conocemos
'1 legado ldeolo<Y1co e o que
.
vez, con f armo e
0ci n la encontramos a parur
d
tale'
cuva
provee
como Derechos F un. amen
:-, J

d 1H
b 'e )' -1 1 Ciudada., U' - 'al d los Derechos
e
om r
1.
de la Dt'claraC1o~ .01\ er
e
d d ndole poltico-ideal '>gico, se
A 1.O1l rno este lega o e 1.11
f 1
no d e 1789 '::;",
li desarrollo- en el une atraduce tambin ahora -despu s de un -rir d o ste sustento la discusin
. tema 'Jurdico A partir e e
"
h
mento de nue tro S1S
.
1 d
ha fumlamental s, a
'1
o cules deben ser os erec,
.,
'
sobre cua es son
.
. Esa discuslon permanece
suscitado un interesante debate docrnnano.
e

26 1 'id.
~7

bid.. p. 21.

I id. su. p. 59.

24

LUIS FELIPE GUERRERO .-\GRIPINO

.5

oscilando entre su fundamento iusnatw:al1sta o ZUJpOJtt'ta. En el ltimo

captulo haremos un anlisis ms detallado de los alcances del reconocimiento de los derechos fundamentales, ubicndonos en la delimitacin
de nuestro objeto de estudio: el Derecho penal. Por lo pronro, en relacin con la polmica sobre cules son o cules deben ser los derechos
fundamentales, nos parece oportuno referirno a la propuesra d . FerrajoIi:
.Ante una amplia diversidad de definiciones sobre los derechos fundamentales, Ferrajoli los identifica como " ... aquellos den-dJoJ 1f0i'lli'f}x ljUe
las normas de un determinado orden;miento juridico atribuyen ulliyersalrnenre
a ff}dos en tanto pm"Otl /.1", ~y'ldt1d{1II0,l"y/o personas ,'tI! .11'1',1 de
1
obnu '.28 La: caracteri:tica . que distinguen a e 'tos derechos de lo dems,
radican en la forma universal de su imputa in, su estaruro de reglas
generales ." abstractas, r su carcter indispensable e inalienable. \ su vez
clasifica los derechos flUldamentales en varias categoras: Los deredro:
hJI1/./tlIlO.l, LjUepertenecen
a todas las pe1sonas como tales, incluso a los
,1'

que no son ciudadanos o capaces de obrar. 1.os deredJoJ t/Il/I.'.f, que pertenecen a las personas como tales en tanto capaces de obrar, il,lllcpendienternenn de la ciudadana. Lo dan dJOJpblVJ, corre ponden a las personas en tanto ciudadanos, inclep ndientemente de su capacidad de obrar.
Por ltimo, los derecbos pOlfoJ", que corre~ponden . lo a las personas Llue
sean ranto ciudadanos como capaces de obrar.t?
Para sostener el fundamento de esto' derecho, Fcrrajo], ubica cuatro criterios axiolgicos: La l~II o fundamento terico la j;,mle
fundamento jurdico, la jll.rt{(i,aIl o fundamento axiolgico, y el O/~gfll o
fundamento histrico )" sociolgico.1u _ \hora, de esos criterios, la princi-

2MFERR~JOLI, Luigi: Lo.rji",do!1'CI/!oJ' de IOJ drre.hosjillldalllffl!ale.r edicin de .-\ntonio de

Cabo)' Gerardo Pisarello, Ttotta, .\fadrid. 2001. p 291. A su vez, precisa los :llc~nces de un
erecho slIbeti,o: "Cu:uqter e..xl'cctati,a de actos jurdicos, trtese de una expectati'a posin,a de plest~ciones o de una expectattva neg:ttiv~ de no lesiones". ilbid, Ilota 4).
2'J T id.lbid., p. 293.
~) r id.
p, 314,

tu.

Pa 1 controversia . se u bica en dfitmda1l1cnto

.1I
establece, a su vez, cuatro crrterros.:
L

a) Una relacin entr

axiolgilV.

Al respecto,

Ferrajoli

derechos fundamentales

e igualdad;

1) Una relacin entre derechos fundamenta 1es. y d er:1rxra cia. en virtud

) aq ullos r presentan una dirn ension
. , sus tancial de esta-.
que
e) Una relacin entre derechos fundamentales

y paz;32 y

en
d) El
1 de los derechos fundamenta 1es como la Iq
.. del JJl ;.1 d/bi/,
. 'Ll
ms fuerte que regira en ausencia de alJue a.
tr: pape
osicin a l'a 1ev del
e mas
con ap
.
. : pUJ1t1.nUZ'lFerrajoli, es indispensable
para LJUCno
Esta caregOtlZaClOn,
.
fuerte fsicamente =corno en el Estado de
impere la ley de lJLuen es mab~
I
'.
es ms fuerte poliricarnente _
1
L:1 bb siano . o ien le q1.uen
natura eza r: o esi:
-,
,
.
" fuerte econmica y
como en e l E s t a do absoluto-e
,
, o de .,qlUen es mas
,
.
el mercado capitalista,
socialmente, como en
de F rraioli no ha estado exenta de
Cabe destacar yu la propuesta
e e J.
fa uc formal incli' .
Sob
d
se le cuestiona su excesrvo en y
, ,
cnncas. So re ro o, .
,.
d 1
ra del Derecho v no de la
nndose a una lnea mctodolgica
e a tea
.
filosofa po ltinca. 33
t,

l 'id. lbid., pp 315 Y 316, ,

la Declaracin
Universal de los Derechos Huma s establece en el pIean bulo de.
fu d
rnle todos los derechos vitales cuya
.
e .echos
n amen ,1 s
.
nos tic 1')48. Deben garannzarse
como e I
:,.ti.
el derecho a la vida v a la integridad
..
_.
de 11 COI1\-I\eI1CJ:1 pacI ea:
.:
d
g
aranti, es condicin necesa na uc r,
__ 1 1
olticos. Pero tamhicn en IIn mun o
t d los derechos CJ\'llCS, os P
._ . l
l
P r onal, el derecho a la 11
1 )e[ a,
.
'al
. rogresivarneme ms arnncin . resu ta
..
1 l o cada vez menos narur ~ p
en que sobrevivir e. un lec 1
lo' derechos sociales a la superVWel1Cl:l.
.
indispensable el reconocirruento de. el (FEHRAJOLI Luigi: UJ.!IIIir/ammlflJ de /OJ derecbosfun\\ Precisamente, en la obra cita a
..'
L
Baccelli
Michelangelo Bovero,
d b
de MI pOSttllll con IIca.,

1
-1a/llm/al?s' e presenta un e ale
E
Vir
In),
D~'lJO
Zolo.
Destaca adems, e
"
l'
..
P' to e rrnaOflo 1 a ,
'u
Ricardo Guastini, Macio Jorl. Anna 1ll ,l.
C b
Cerardo Pisarello, en el ClI~1 concretan
estudio preliminar elaborado por Antonio de a end
elieve las crticas de dichos autores y
}
.
t de Ferrajoli, ponen
er
.
sustancialmeute el p ante~e~
o d I opio Fcrrajoli, (lbid., pp. 9-17).
precisan los alcances de la rep ea e pr
.'1

.I~,\

26

LUIS FELIPE GUERRERO

11.6. RESllRGI

:\GRIPINO

FUND:\~fENTOS

IIENTO DEL IUS ~-lTURrlUSMO

STE 1'0 DERIV

DO DEL PO ITIVISMO

u. DOG~1..i.TIC\ J

27

muestra palpable de la cicntificidad del Dcrcch l. lvsrc (,111 '(1 'obra

Ir:IS endencia a partir del siglo XIX, con el advenimi .nro del posuivisrno.
1':. s guida analizaremos una breve referencia sobre esa evolucin.
lll);l

En el iglo x,"'X, despus de la segunda guerra mundial y preponderantemente en virtud de los extremos positivistas del nacional-socialismo,
fueron resurgiendo posturas iusnaturalistas.>' La caracterstica comn de
eSL'lScorriente radica 11 la necesidad de establecer aspectos valorativos
que ha de tener en cuenta ell gislador al momento de elaborar la n rrna.
En esta linea del pensamiento s ubican, entre otras, las propue. ras de
Max Scheler; las ubicadas dentro de la corriente del Ieokantismo y,
dentro de Ua, destacan, las aportaciones de Gustav Radbruch. Dich )
autor cuestiona que el po itivismo tiene la creencia de haber podido
fundamentar la validez de In ley por el mero hecho de poseer la CUl't'7L1 de
imponer e, pero la ley adems de proporcionar seguridad jurdic a, ha de
ser [us ta y el mveniente. () visro desde una perspectiva inversa: Dl be rnos
buscar la justicia, pero al propiO tiempo tornar en consideracin la seguridad jurdica, dado que sta es una parte de la justicia, y ademas, reconstruir un E. tado de Derecho qu sati sfaga por igual, en la medida de lo
posible, a ambas ideas.35

TII.EL:

DE

'RiDICO

Desde el iusnaturalismo
'e haca patente la necesaria p1' sencia de la ley
para proporcionar seguridad jurdica de lo gobernados. Se comenz a
identificar al Derecho como el cuerpo existente de preceptos legales,
resultado de la actividad estatal legislativa. Esa es la primera aproximacin on Derecho po itiYO,36aunque dicho fenmeno an no constiruve
14 r 'Id. OROZCO
HEl\:RQUEZ, J. Jess: "Los 'Derechos Humanos' r ln polmica
entre iusnaturalismo \ tu positivismo", en. Teoria del Dere .bo)' conceptos dogllJtli"OJ,
'.-\t-.f. 198-.
p.24.
15 ( 'id. l\L\RT
EZ BRETO~ 'ES, Virginia: Gusto RPd'mdJ, I'idlly obra, L '.-\l\.I, lIJX9,

e;

1JI.1. EL POSITl\'ISMO COMO CORRIE JTE DEL PE

;[1<: TFICO GENER.AL

'AMIE

I.a polmica de fondo sobre el carcter cientfico de la doctrina jurdica

tient!/i.,mo. Representa una poca

se inicia en el siglo XIX: el siglo del

aracterizada por la actitud de ver en la ciencia el camino para resolver

los problemas humanos y sociale del mundo. e tena una fe inquebranrabie en el mtodo ci nrfic . A travs de l, 'e pretenda lorninar a la
naturaleza y salvar a la humanidad de todas las miserias, y as conducida a
su felicidad.V E. te movimiento r presenta al p sitivismo, como una
orriente de pensamiento general que comprende una asuncin dcterrninada en el anlisis de los temas que ataen a las diversas reas o di sciplinas del conocimiento .
.\1 filsofo y matemtico francs Augusto
ornte ic le considera el
fundador del Positivis mo moderno. Cornte ubicaba tres grande~ etapas o
estados en la ev luciu de la humanidad. En un primer estado, elteolgh'o,
lodo los fenmenos eran explicados a partir de refer ncias o cau as
. brenarurales y con la intervencin de seres divinos. En el segundo
e stad , el metotisico, el pensamiento se sustenta en principios e ideas conebida ms all de la superfici d las cosas. El t rcer estado, el positiro,
toma distancia de las construcciones hipotticas basada. en la filosofa y
la historia. En contrapartida, limita su enfoque a la observacin
emprica
y a la conexin de los hecho. bajo el sustento de los mtodo: utilizados
en las ciencias naturales."
La categorizacin del pensamiento de la humanidad en los tres estados referidos, de alguna manera tambin se adapta al mbito del pen-

p.89.
36 r 'id. F1. .CH, John: Jlllrod:;dOfl a la Icono del Dere 110,Labor Universitaria. trad.: Francisco Laporra an Iiguel, Barcelona, 19-7, p. 32.

IT(

'rd. L-\TORRE, Angel: lntroducao al Deredn. .vriel, Barcelona. 198~. p. 95.

.\~
I 'id. BODE lHETMER, Edgar. Trono ti I Derecho, op. .11., p. 303.

J7 (

29

LUIS FELIPE G ERRERO .-\GRIPI

28

samiento jurdico: En la Edad Media estaba preponderanteinentc

intluido por consideraciones
teolgica ; haba una ntima vinculacin del
Derecho con la revelacin divina V la voluntad de Dios. Asimismo el
lapso que comprende desde el Re~acimiento hasta mediados d 1 si~lo
XIX, e podra considerar como el perodo metafsico del Der ch narural, con la presencia de po turas que trataban de explicar la naturaleza v
el significado del Der cho con base en ciertos principios ltimos, concebidos como c nvenientes, ms all de la superficie emprica de las cosas.39
IIL2. PROYLCCIN
SOCI:\J.F..

DEL PO~ lTrYIS~fO E

LAS CIE

CTA"

mediados dd siglo XIX, con l positivismo, 'e inicia un perodo caracterizado por el rechazo a las cspeculaci nes apriorsticas v metafsicas,
sustiruyndolas por los datos crnpncos. E. ta tendencia tuvo eSI ccial
proyeccin en las ciencias naturales con resultados CXlt0S0S
cuando
menos contundentes. Los producto. derivados de la aplicacin del mtodo cienrfi o eran fcilmente palpables, y con ello se produjo ti tenra.io
de trasladar los mtod s empleados por la ciencias naturales a las iencias social es, Se pretendi estudiar a lo. fenmenos sociales mediante In
aplicacin de la observacin cuidadosa de los hechos empricos )' los
datos perceptible
por los entidos. Se esperaba que en c. ras disciplinas
se dieran los mismos resultad s exitoso . De esta forma, en las ciencias
sociales se fue haciendo el esfuerzo por ocupars de la conexin e inrerconexin de los hechos, infiriendo de los D nmenos cierta leves casuales que ligan entre s a un fenmeno o grupo de hcchos.i"
.
(1

III

.PROYECCI

DEL PO lTIYIS iOE

EL,\MHITUIl

RII leo

I~Il el mbito jurdico el positivismo fue manifestndose

; partir
del
ct .ndido distanciamiento
de las consideraciones
fil()s()~iCl~ hisiori ',IS.
I':n ontrapartida, se antepuso, por una parte. el anlisis e intcrpnr.i .rn
l. las normas jurdicas establecida por los rgan s del ESlldo (positivisrno jurdico analitic ). Por otro lado, se propici la tarea de im csrigar
de scribir las diversas fu .zas sociales que ejercen una influencia en el
1.sarrollo del Derecho (postivi, mo sociolgico).41 Bajo esta pe spccti a,
., naliza tanto la estructura de las norma jurdica. como los factores
q le las producen . vmbas corr ntes poseen el refer me comn, de asumir una actitud puramente emprica respecto al D recho. Lnfocan su
. nlisis desde las regla" positivas generad:ls por los poderes csrarak s que

rean el Derecho.
Ahora el punro tt: scend nte es a .eriguar cmo se ha venid ) dand esa proy ccin y su, principaks variables, pues .pre, ~sam nrc a partir
del positivismo. la polmica, en torno al e, rc~er cl.enuhco del Dcre~~o
fue adquiriendo su mximo esplendor y polmica. Sobr esa prnyecC1on,
re ulta oportuno referir la apreciacin de Larenz:4:!.
.
'Qu es la ciencia del Derecho? En tanto oo. se atienda a :1 1:u~ma
como iencia histrica, ni c 1110ciencia social, SUlO C( mo algl) distinto
y peculiar, o sea. como "jurisprudencia" Es realmente un ". '~c~encla',
e. decir, una actividad espiriulal plenamente planeada y dinglJa a la
obtencin de COnOClltUentos,O es slo un saber ordenado de lo que
una detenninada comunidad jurdica se considera "Derecho" N( el 1/IIC,
o e quizs una "tecnologa", una indicac~n para resolver de 111od?
uniforme los el o jurdico, segn dererrninadas reglas, que e podoan calificar de ms..imas o prcticas o reglas convencionales? ~Es quiz
todo esto a la vez? A e tas preguntas se han dado toda' la' respuestas
41 Sobre un enfoque sociolgico del Derecho, nd. Di Z y Di.\7., ',Iarn: D,rr.bo) 01'den (EI/s'9'OJ para tI anlisis realista de los /rllmelJnJ jllrdifos), Biblioteca de Etica, Filo ofia lid

'id. [bid., p. 305.

~" 1 "id.
p. 306.
39 [

u-:

Derecho y Polnca, n.? 63, lT.-\M, ~lxi.co. 199. .

,
.
012 L\RENZ,
Karl: Metodologa de la aena del Derecbo, trad.: Marcelino hoJngut'7 \fohne
ro, seglU1da edicin. Ariel, Barcelona, 1980, p. 26.

30

imaginables. Sobre todo en el siglo XL'X se intent con frecuencia. ba;0 1-1 impresin del xito de la Ciencia natural "elevar" la iencia del
Derecho al rango de una ciencia po rulando para ella un mtodo similar al cientfico-natural '.
En los prximos apartados trataremos de exponer alguna- aportaciones que, dentro del positivismo jurdico, han dado soporte al estudio
cientfico del Derecho.
IlI.3.1. ,

RillIC\ PEr-...\L

Ll IS FELIPE GUERRERO .\GRlPINO

utgimiento de la codificacin

En la conformacin del pensamiento positivista jurdico, la pre:,enC1.1del

ordenami nro \J cdigo constiun e un elemento imprescindible _ por lo
que resulta ncccs ario hacer algunas anotaciones al respecto.
Existen dos aconrecimicnros
lue representan el su, temo de lo yuc
actualm nte identificamos como '{digo:+) Uno de ellos es el Co,k ( .iu] de
180+, tambin Identificado como el Crt/~'go de 1 apo/en. '. te anu cedente
se :ingul, riza p r su carcter formal y su rigidez, pues limitaba nl intrprete, dado que lo alcances h rrnenuticos no podan ir tn,~ all gue
de, entraar la voluntad del legislador, sin dar margen para h.icer cons
truccione: sistemticas de m.iyor alcance. De ah e deriva la CSt neta de la
in terpreracin c.' eg tica.
El otro antecedente, d come nido Ideolgico-poltico, se encuentra
n el P 'dad
de la Ilustracin =ant s referido- con las nspiraci, InL'S
burguesas de certeza y previsin sust ntadas en los fundamentos consntucionalcs del Estado de Derecho. De ah e deriva la primaca de la ley
como fuente del derecho y el principio de de divisin de pode es, sobre
todo, bajo la e.-p iicin de Montesquieu+'
Esta exig ncia ideolgica, al
propio tiempo -e traduce en un presupuesto metodolgico en le desarrollo de la ciencia del Derecho. Esto e' as porque se deriva una nueva
~.1 :\1 margen de antecedente
de OlTO upo de cuerpo jurdicos que no consnruven pn ,.
pumc::nte un cocllgo, como por ~jemplo CdIgo de Amurabv.
.j.j T'id. C\1.\O
GARCL\. _ Ianuel: LIJJjil1ltlt1!1lttllOi del lJIIOdojllrdi,'(: l'''d ra isio . n 1,.,,_
Tecno , Madrid.
199.~,p. ..

l' -rsp ctiva del ord narniento ~u.:dico: ya. n~ com~ W1 punto de llegada:
I oustruido
racionalmente por filsofos o junstas, S100 como un punto
p.uti la; c mo una objetivacin histrica que los juris.ta' deben as~
I uno algo dado. De esta manera, el cdigo u ordenam1ento
se:'.~nm'1erte
r'n -1 objeto elltifico el 1 c nocimiento jurdico. Con ello tambin ~obr~
\lnl rtancia la nece idad de orientar la codificacin en Derecho cscrito.t"
Con esta concepcin, indudal lemente, mucho se gana en cguridad
)urdjca, por lo que r sulta indis pensable para el ju:i ta mantcn~r l.a neutralidad del text .... lo obs cante, bajo ciertos parametros, el interprete
dcb tener un margen de actuacin a fin de hacer construcciones
ms
,111: de los alcance,' exegticos. Es decir, sin que implique crear el D~reho, la labor del juris l;\ debe limitarlo, aclararlo; dar luz a~ ~(lntetUd~
1. rislativo. De ah se d ri -u una gran interrogante mcrodolgica:
Cual
lch ser el rnarg 11 de acrua in del jurista al estudiar el corucnido de la

u.e

Icg-Islacit1(
1ll.3.2.

Influencia de Derecho anglo ajn

\ pes'u de la ausencia en Inglarerra d~ un Derecho escrito, ha~: .p.?r lo

In nos dos autores ingleses representauvo
del desarroll
del POSlU\ ismo
jurdico:

J ererny

Bentham y John Au 'tino

a) B ntham desarroll proyectos de ordenamientos

q~e concluyer.o~
on su propuesta de digo constituci nal, en 18~2. P~~VW1nente!ealizo
un tratado sobre legislacin civil y otro sobre legtslaclon penal. Se p~olam por la divisin entre Derecho positivo t .normas ~e. conte~~o
46 Para l el verdadero
Derecho es el positivo y la uruca relacin
m ra.,1
. ..
"Ob d
)ll
tiene con la moral la traduce en un pnnc:plO que. reza:
..~ .ece
puntualmente,
censura Jibrement ';11 Destaco la virtud s juridico-

tu.

T 'id.
pp -, y 72.
T id. [birlo p. 81.
.
~- Tomado de: FI. 'CH, 101m: blllvd"7011 a ls trono del Derecho ... ot al ..

IG

_q

r ).

\\

LUIS FELIPE GUERRERO :\GRIPINO

32

polticas de la codificacin para construir un Derecho sisrernticr yue

garantice p~~licidad de la ley, e nci sin, sencillez y precisin.
Defini a la ley como el conjunto de signos declarativos de una \-0luntad ~on~ebid:l o adoptada por el oberano estatal. ~ su -C2, $O. tUYO
qu el Igrufic.ado de cualquier signo lingu rico expresa siempre un estado ment.al. DIcho e.n otras palabras: los signo manifiestan siempre algo
que ha sido conc bI?O o pensado." En este sentido, puntualiz yUl: solo
e. .correcta aquella interpretacin
de, tinada a descubrir la voluntad del
legi lador asumi.cnd~ como presupuesto su racionalidad .. \1 darse por
supl.lesta esa racionalidad, la .,-oluntad del legislador puede ser interpretada .lempre y cuando ello no imphquc discrecionalidad.f?
,\ la pOl'tura de B itharn se le identifica como llili/an.rta i"dirilftll,
la, debido a . u principio LJuese traduce en lo iguiente: La naturaleza ha
col cado a la humanidad bajo el g bi roa de do,' seores, ober.ir os: el
dolor y el placer; y el bien ) 111;\1 d una nacin debe medirse nic.imente
P?r la ca~tJ.d:l.dde placer o dolor qu de ella resulte. En este scnndo, baj\
dicho pnnclpI se aprueba o desaprueban las acciones segn la tendencia
~11l' l;ar ZC,l tender
a aumentar n disminuir la felicidad de 1:1 p;Htl' cuvo
mtcrcs esta re~ulanJo !3 a cin .cspectiva .. Para Bcntham l 'rt princ.pio
~
,ser la gUla del legislador, porlluC 11 ~ licidad del pueblo debe: ser 'u
intcrcs suplcmo; debe t ner en cuerna l)lle el inters de 1:1 corn midad 110
es otra cosa sino la suma de los interes s de sus miembros.:"
vsimismo
todas las funciones .del D.erecho pueden ser refenda: a cuatro imperari~
vos: Proveer la SUbSI tencia, asplrar a la abundancia, fomentar la igualdad
y mantener la seguridad.
>

b) Bajo ~otra lnea del pensamiento po sitivista se ita John Austin

(1790-18:,9). Aunque se le relaciona con Bentham, en estricto sentido 110
puede hablarse de una paternidad

ideolgica, slo de aspectos c inciden-

'Id. C:\L\'O G:\RC.\, Manuel: Los [nntiamentos, 01'. 17/., pp 81 Y82.

~" I 'id. bul.. p. 33.
.
5U 1 id. BODE HEL tER, Edgar: Teora del Dererbo, op. ,7/., p. 308
IS [

r 'S. \1 igual que Bentham, 'e pronunci por la preponderaJ:cia

h ) positiyo por encima de las regla morales o de contenido

Jd 1 er 'divcrs ) al

() lificado por el Estado.

Ausrin hizo nfasis en la fuerza de la norma como mandato; al
,\ 'mento imperativo del Derecho lo categoriz come su CaJ3cterstica
ms significatiya. 'e le considera el fundador de la jurisprudenci.aanaltiu, Precis que la ciencia del Derech
se ocupa de las le S poslOvas, en
sentid estricto,.,in
con iderar su bondad o maldad.>' De esta manera,
11 la labor
interpretativa,
entender la voluntad del 1 gisladnr implica
d senuai1ar el contenido de las palabra. que ste utiliza. y slo en el
supuesto de gu su significado fue e dud so, el intrprete p dr acudir a
tres recursos, especficamente a la interpret.'\cin lgica. P ero en estos
casos, lo que el intrprete extiende
restringe, en estricto sentido, ~10es
la disposicin analizada, sino el significado literal de su, palabras bajo las
t

cual s ha sido expr sada.52

La po ruta de \ustin la podral11o: ubicar en el ncleo duro del, positivismo, en cuanto a la p~epondcranci,
que asume sobr el Ciuacter
impcratiyo de la norma y la asuncin de ~s~a por parte de 1 s 'go~cr~ados. Llega a so tener que el Derecho posltn'o se en~uel:tra CI) 1: ruido
por las " ... reglas establ .cidas para la gua de un ser inteligente por otro
ser inteligente que tiene poder sobre l".53

IIT.3.3. Influencia de la corriente histrica en la construccin

istemtica del Derecho

Dentro del posiciyismo se ubica la corriente historici~ta reprcsent3da .por
Sayign), (1779-1861). Se tra ta de una postura has.m clert~ pun to n:a.~tona.
tia a la codificacin, tendencia imp rante en su nernpo. , us aportaClones
le rorgaron un mayor status cientfico el e rudio del Derecho. En pala-

u,

52

y 'id.
pp. 315 Y 316.
r 'id. C.:\L \'0 GARCl\, t-lanuel:

53

Tomado de: L\TORRE. -\n el: I/I/m'/lf.1Qr.

5\

op. at., pp. 8386.

Derecho, 01'. dI .. p. 1I~.

Lofl/llul,II1Jtl'/OS,
ti/

LUIS FELIPE GUERRERO

\CRIP/

FUND.'\..\fENTO

bras de Larenz'

"La

'.
Savi
.
mo erna ClenCla del / crc h e mienza
F
.gny y sus colaboradores r enemi o: )01"( u
CO~1 '. C.
cedido fue transmitido ti travs de l"
1 /
t( Io 10 que habla prc-

~L

.
Para Savigny, el Derecho es ms
1".,
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dicas, es una esencia oranica
. yl <. 1.1 suma ti di pOSICIones jurl
que "In: en II <. l'
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tepre senra la expre in de s t lid d } .
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que lOvestigar la esencia hi 't' .
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1as lOst[uciones juridica }'
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postenorl11C/lt ' 101 '11, '1-'
amp Ji o: en la rotalidad del ord'
t .n as .n un cuerpo
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enanl1cnlll /l,rrd, 1)
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pero eXIge de ellas un proce'
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.IS n rmas pOsltnls,
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marulestacin lingstica
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DE L\ DOGl\L~TIC.\ JURDIC\ PE..'\i.\L

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-, . ,' .
.-\RCL-\., Manuel / "" 'U" 1, ,
I id. 1 -\RE0JZ Ka
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'7 . . . . rl: ,\ftlotlo/~~", It l., 1 .' '. .1 l'
,
/(1. C.-\.L'"O G
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" "
,
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.-\.RCT.-\..~hlHlt I 1" IlttlJ.1
m. , p. "6.
;Y r 'id. 1 -\.RE.:'\iZ t ",

La preponderancia de la norma positiva en el planteamiento de Sagil\" se traduce en un presupuesto

metodolgico al requerir la necesaria
"lit :\ l' n del jurista en la ley misma. Adems, es necesario que dicha
,,1 I a in se haga a partir de ciertos conocimientos generale '; 1 or ej m)11" n el conocimiento del lenguaje de la poca. Ahora, este requer1111 -nro no implica una supeditacin
cegada a la voluntad del legislador;
si:! es limitada: slo atae al mbito de una ley en particular y a una
1 .alidad especfica.
Ello implica que esa voluntad del legislador, deba
I .' nstruirse y ubicarse en un sisrerna.s?
unado a esa lirnitante, avigny resalta otros supuestos en los que
ti' 'prender la voluntad del legisl dor no es suficiente para llegar :l solu\ iones fructferas. Se refiere a 1 s casos de imprecisin, contradiccin de
11 srmas, o de errores legi larivos.v' En e 'os casos, al intrprete
le corresp nde poner en armona la forma con el pensamiento; pem hacerlo de
manera restringida; fijar los limites verdaderos de la ley, pen 1 nunca
Iranquearlos.sLas aportaciones de Savigny vienen a redimensionar los alcances de
la codificacin, en tanto que el Derecho positivo se complementa a s
mismo en virtud de su fuerza orgnica.P En palabras de .alvo Garca:
"La ciencia jurdica debe buscar .n la fuerza interior del Dcrcch
vigente
la capacidad del propio ordenamiento para 'autocomplerarsc'
y tambin
para resolver las contradicciones
qu pudieran surgir".64 y esa fuerza
int rior del Derecho no descansa stricto sensu en los preceptos, '111 en las
instituciones que tienen por ba e esos preceptos jurdicos. En suma, la
ciencia del Derecho no ti ne como finalidad ordenar preceptos, sino
bu car en el si tema la naturaleza de las instituciones jurdicas. Reiteramos, las aportaciones
de Savigny contribuyeron
notablemente
en el

-,

)u

..

, l'o.lIr/: .\ltln./'JI.p'IoI.~ l., ".

! 'id, C:\LVO G:\RCL\, Manuel: Lasfundamentos, op. at. p. 77.

I 'id, L>\RENZ Karl: Mffodolog./ de ItI dm.7d, .. ,op.. at., P: 32.
(.~ r. 'id C-\L VO G_-\RCi.\. Manuel: L<JI /illldlllllento, op. tl . p. 78.
1,\ [ d. LARENZ.
Karl: "'ffon()logd de I,,'ciencia del Dencbo op. dI .. p.
~ C\I.VO GARC:\, Manuel: Losfundamentos, op. at., p. 79.

'\11
6\

,J

lit .11, t:>

:n,

36

LUIS FELIPE GUERRERO

_-\GRIPINO
FUND_-\. fENTOS DE LA DOG~L -\TICA JURDICA

desarrollo cientfico del

)' a partir de ellas se han Ido formulando otra propuestas con diferentes matices.se

PEK

l.

Derech065

de pensar que el intrprete

no participe creativamente

en la construccin

ti ,! Derecho."

del Derecho libre en la construccin del

I~I.3.4.I~fl~e?cia

SIstema jurdico
!he~g (1~:8-189~) -j~n~o : ~1l Savigny- es uno de los pensadores ms
importann-s de la aenCla jurdica 67
.
._

el "Mrod histri
.
su propuesta se le ldennhca como
o
ronco natural de la ciencia del Derecho" 6B I t1 . J
J
E
1 L'!
.
n uiuo por a
c~e a 1 ore, se decanta por una libre interpretacin cientfica no supeditada a la voluntad del legislador. Establece gue el D re~!~() d~b
permanec r inmer o en una dinmica c bi
cientfico 69 y esa din .
d b
am lame para que tenga sustento
ca e e responder d maneta razonable a la
lb"
.
a or lnterpretaova Cotidiana: a la labor de los jueces.??
..J.

:mu

tn . " u P~op~lfiestano minimiza la presencia del legislador en la consiccion ctenn ea del Derecho
. l .,'
.
R
.'
ru e testa rrnportancra a su volunrnd
eco ~oce gue el legi lador puede regular hipotticameme
lo ('tSO glle'
en e l rururo e.
.,
" ,
presenten, pero tarnhi n advierte gue e' muv dif -1'1 d .:
.'

qar

, (,5Para Ola. ores referencras sobre el planteamiento de e.te aut

'
na, "ea e, .emre otras obras' -\\ lGNY F . di 1 .
or, en rradu cron casccJ]ado
. ,, ne le 11 arl von r \ F J THIB \1..:1' O 1
.
e neestra epom ptlra 1.IW.rlatilI)' 11 aenaa dd Derecho _
. ., . .

II'fIIJ./q/l
Ale/flo/litl tr.id.: [. Daz Gn ca Aguila
di S
.J sobr ItI necesidad de 111/dtrr,b', inl g~J!c'IlJI {'In
6f::
ar a r, e t. tcrn, ~ladnd, 1970.
.
Por ejernpln, ~fr..\LEXY, Robert: Teora de la a

. . . ,.
,
radanal (omo teora de la ;Jl'JlIllttlllatin'
(J.")
d'
'Y,"Ilt.ltOt10Il.lflrdlt"O.\L tMI7;' dd d'11fJ1I
E di
o)lm
lt'tl, rra .: Xlauue! :\tlenza e 15 be E
. C
sru os COI~stitucionales, Madrid, 1989, . 228. Por 1

, . . a el Spl:Jo, entro de
los planreamienro, de 'wi.,."y pa I
P
" o que respecta al apoyo que ohtlene de
.,
' -e.~,
ra a esrructuraCJon de nrgumenros
'di,
.
de'
ttcrencmcim entre lenguaje narur 1 . 1
',.
. neo"
a parur de 1.1
67 .
a } enguaJe recruco.
6~
iz, Karl: Helod%gio de la tienda del Drmvo, op. at., p. 45.
l'

JU'

.;~d.%;:;-

(,'1

sada

T "ti

I . II IERIi'JG. Rudolf, von: La /lIcha por el Di"

r Biseca,

p. 19.

_
tercera edicin fncsimiln (
. ere; vo, version espaola de . vdolfo Po
.
. r, primera version original), 1881, Porra, i\lxic(), 1<)'):-.,

-" I 'id. c.-\L\O

G
'
.\RCL-\., Manuel. L(ujimdmllt'llfOJ de la ... , on
l"

1. p. lu.J..

C7.,

Influido por las circunstancias de su tiempo, sobre todo por la evolu in de las ciencias naturales, toma distancia de las categoras ticas de
l.) filosofa idealista y en primera instancia se inclina por la metodologa
I . las ciencias naturales, bajo el sustento de la lgica formal."
Para Ihering, la tarea sistemtica consiste en descomponer las instiI , i ne
jurdica )' las norma, que subyacen en ellas; posteriormente,
H' onstruir
con esas instituciones las normas jurdicas ya conocidas, e
11\ luso, poder
derivar otras nuevas. Como resultado de ello, la ciencia
d 1 Derecho btiene, en lugar de una cantidad infinita de normas jurdiI ,1, de la ms variada clase, un nmero
claro de cuerpos lllp/e.r, pudiendo
,. mponer con ellos, cuando sea preciso, las normas jurdicas particular S.

Llega a comparar la labor de los juristas con la tcnica empleada

p( r la. ciencias qumicas: Las normas jurdicas, constituyen la materia
.malizada; dicha materia se .volatiliza en conceptos y as se- logra una
Ion truccin sistemtica; de un estado inferior a uno superiorY
de ese
I ,() edirniento se obtiene una tran formacin: la materia deja la forma
I ni rica e imperativa inmediata y adopta la figura de un cuerpo jurdico.P
Po teriormente se inclin por una construccin terica ms abierta,
uuis pragmtica, sustentada en aspectos sociolgicos, flexibilizando la
ti ) trina de lo conceptos. De esta manera, ubic al Derecho como la
lurrru de proteccin emanada del poder de coactivo del Estado a las
mdiciones de la vida social."! Plante que en el estudio del Derecho hay
1\' ' tener en cuenta su finalidad: la proteccin de intereses; dado que el
I) 'l ' ha d be tratar de armonizar los intereses individuales con los de la
111' tividad. Ya en su clsica obra La luchapor el Derecho puntualiz:">

tu,

71 Vid
p. 111.
n 1 'id L\RE
Z, Karl; Metodologa de la aenaa del Dm.ho, op. at., pp. ~5 Y46.
71 r 'id. Ibid., pp. 46 Y 47.
-. Vid LATORRE, ngel: lntmduaidn 11/ Derecha, op., cit. pp. 138 Y 13').
15 lHERING,
Rudolf von: La /" eha PO/'d Derecho, op. at., p. 1.

38

LUIS FELIPE GUERRERO

FU).JD.A:-'1Er-;TOS DE L\ DOGI\l-\TrCAJUR1DlC:\

.-\GRIPINO

:'El derecho es .wla idea p~ctica, es decir, indica un fin, 'y ~omo toda
idea ~e tendencia, es esencialmente doble porque encierra en si mi srna
w:a sintesrs, el fin y el medio. o basta investigar el fin, se debe adcmas mo ~ar el camino que a l conduzca. (... ) lo hay un solo titulo.
ea por :Jemplo el de la p~opiedad, ya el de las obligaciones en que la
definicin no s~a necesariamente dobl y nos diga el fin que se pro
pone)' los me~o para llegar a l. .Mas el medio, por muy variado llue
sea, se r~duce SIempre a la lucha contra la lingstica. La idea del derecho encI~rr~ una anttesis que nace de e. ta idea, de la que es completamente indispensable: la lucha y la paz; la paz es el trmino del del cho, la lucha e el medio para alcanzarlo",

IlI.3.5. La teora pura del Derecho

El ncleo duro del positivi mo jurdico lo encontramos en la teora pura
del D recho, c~yo principal exponente e Hans Kelsen (1R81-1973)J6
Esre autor =nacido en Praga y f rmada prep nderantemenre et Vienapretendi establecer una teora general sustentada en la concepcin del
?~recho de mane~a autnoma; despejado de todo contenido poltic >,
enc o m mil. BaJO e ta propuesta, la.' norma son entendida: come
categoras l, .cas indep ndientes;"? a como la pureza de la CIencia en
las leye. marcmticas.P
Kelsen pretendi otorgar obj tividad y precisin al De echo, lo
cual con:~tllye el ideal de t da ciencia. So tuvo cue con ello se facilita I
desenvolvimiento de la ciencia jurdica, a la luz de lo. resultados obt 'ni-

PE -.\L

39

d , por la filosofa de la ciencia. s el Derecho dejara de ser el "pari nte pobre" de las otras disciplina cientificas.I?
Kelsen aclar que su teora puta del Derecho, es una teora del Der -cho positivo en general y no de una en particular. Para formular su
propuesta al rango de teora estuvo la necesidad de limitarla al conocimiento nico r exclusivo de su objeto. Dicha limitacin comprende la
determinacin de lo que es el Derecho)' cmo se forma sin preguntarse
mo debera ser o cmo debera formarse. En todo caso, a estas ltimas
interrogantes corres] ondera re sporiderlas la poltica jurdica y n la
i ncia del Derecho. En suma, el principio fundamental de ~1I m' todo
onsiste en eliminar de la ciencia del D recho todos los elementos que le
s n exnaos.P? A partir de ese presupuesto, configura una serie Je principios o po tulados que sostienen su teora. continuacin haremos una
reve referencia de ellos:
a} Monopolio de I(}.rue~a
Kelsen hizo nfasis en que el Derecho vincula a determinada: conductas
m diante un acto de coaccin yeso es lo que lo distingue de otras rdenes normativas. hora, el acto de coaccin implica el uso de la fuerza.
Por ende, la funcin esencial del Derecho es reglamentar el u o de la
fuerza en las relaciones entre los hombr s. El Derech es entonces una
rganiz:lci6o de la fuerza.s!

'" I 'id. KELSE

,Hans: Teora pura de! Dered, traduccin de la edicin frunces. (1953):
Ioiss _ ilve, dcimo ~egunda edicin. Editorial Universitam de Buenos Aires, 19~,t pp. lO Y
..
7(, Adolf Reinach hizo un primer intento de crear una teora pura del Derecho COIl bases
dis~tas a, las qu, de p,u' utiliz Kelscn. Sobre esta referencia, vase el estudio prelirrunar de
Jo~c. ~emandez Santillan en: BOBBrO, NORBERTO: elJikofo J' 111 polti"<1 (al/tologa). segunda
edicin, Fondo de Cultura Econmica Mxico, 2002. p. 16.
..
77 t 'id. L-\
TORRE, Angel: llIlrodllctll al Derecbo, op, cit .. p. 119.

78 Vid. SCH~ITLL, Uhses y VERENGO,

Roberto J.: Plirt!f11'11f!difa )' rcH/Ol/tI/,.!ad fII la
teona del Dereebo,
_\~1, 1983, p. 15.

1l.
~" I 'id. lbid., p. 15. Establece que COIl una falta total de sentido crtico la cienci. del Derecho se haba ocupado de la psicologa, la biologa, la moral r la teologa. "Puede decirse que
hoy por hoy no hay dominio cientfico en el cual el jurisra no e considere autortzndo a penetrar. !\i an, estima que su prestigio cientifico se jerarquiza al tomar en prst'lm0 conocirnlenI s

de otra disciplinas". ([bid. p. 16).

XI 1 'id. Ibid., pp. 74-76.

40

LUIS FELIPE GUERRERO

AGRIPrNO

b) Pnnapio de imputacin
~a:a. describir el objeto de estudio del Derecho -es decir, de la norma
J~.dica- .Kelse~,sostiene que ~rimeramente hay que determinar un prinCIp10de l!Jpll/tI,'!on, el cual consiste fundamentalmente en lo siguiente: Asi
como en la ley natural se establece una vinculacin de dos hechos a
partir de u?a relacin causa~efecto, lo mismo sucede en las reglas 'de
Derecho, solo. que con otro ttpo de relaciones. Por ejemplo, si un individu? ha cometld? un delito debe ser castigado; si no paga su deuda contrada deb
ufrir una ejecucin forzada de sus bienes etc. Es Jecir un
acto ~c!to es s~guido d una sancin, porque una no~a creada po; un
acto }lJ!l(.hCO as Io prescribe o autoriza. En otras palabras: la sancin dcb:
scgtur al acto ilcito; es imputada a l.82
La imputacin se tra.duc~,a su vez, en la configuracin de dos tipos
de normas: las normas pnmanas y las normas secundarias. L1S primarias
establecen la rela~in entre el hecho ilicito y la sancin. Por su parte, las
normas secundarias, prescriben la conducta que permite evitar la sancin.
Otorga ~na!,~r preponderancia a las normas primaria (aIas <-lit' llama
normas jurdicas completas) pues las secundarias presuponen la existencia de aqullas.P

..

41

ha:c 'o una norma fundamental: la norma constitucional. Por ejemplo,

1111.1 nc rma es vlida si ha ido creada conforme al cdigo penal. Asirni 11111,la validez del cdigo penal se deriva de la Con titucin, en la cual se
, r.rbl .ce el procedimiento para la formacin de las leyes y seala el
uruan competente.w De esta manera, la teora pura del Derecho atribu(' :t la norma fundamental el rango de una hipte is bsica. ,i partimo
" ,1 supuesto de que esta norma e lida, entonces resulta valido el ordl 11 jurdico derivado que le e. t . ubordinado. Es pues, en el ltimo
.lllali.is de la norma fundamental, donde encontramos la fuente de igni'I( a .in normativa de todo
los hechos que integran el orden jurdico.
I ni arnente la hiptesis de una norma fundamental permite conferir un
cntido jurd.ico a los materiales empricos que examina el iurrsra y asuIIUrlOS como un sistema de normas.w
En ste orden de ideas el grado superior del Derecho I ositivo e la
onsritucin, entendida en sentido material, en cuanto :l LJuesu [uncin
icncial es designar a los rganos encargados de la creacin de las nor1II,IS generales
determinar, el procedimiento qu deben seguir. Estas
111 tinas generale
forman lo que se denomina legislacin. Por ot a parte,
1.1 .cnstitucin puede determinar tambin, el contenido t c las leyes
lururas al prescribir o prohibir determinados supuesto .. 87
r

c) Es/mdura jerrqlli,'(J del orden jmidit'O

Para Kelsen el nico Derecho vlido es el Derecho positivo provcnient

de un orden creador. El contenido de la norma est determinado en un
acto de voluntad: O deriva del procedimiento legislativo -si se trata de
normas generales- o de una deci in judicial, acto administrativo o acto
jurdico de Der.e:ho privado -si se trata de normas individuales.c-s Bajo
esta configuracin, las normas son vlidas slo si han sido creadas con
82
8.,
I\.l

Vid. [bid, pp. 17-20.

1 id. lbid, pp. 76-78.
~ 'id. lbid.. p. 137.

Fj T 'id. lbrd., p. 138. Especifica

que si a su vez quisiramos determinar
cul es el funda1111
111
( de validez de la Constitucin de la cual depende la validez de la le '(;~ Y los actos
Jlllllht'os, tendramos que remontamos hasta una constitucin ms antigua, :mlllluc asi llega1I,II1l0S, la e nstirucin ms antigua .. \s, llegaramos a una primera consnrucin establecida
1'" un u urpador o por un grupo cualquiera de personas. Entonce , la voluntad
del primer
, In lIIuy~ntc debe er con iderada, pue-, como poseedora de un carcter normativo, y de esta
luporcsi
fundamental debe partir oda investigacin cientfica sobre el orden jurdico conside1,Id . (del/J). qr. BALBUEN.\ Cl . EROS. Arrrunda: "El origen antidernocnitico de la justicia
I -n-utucional",
en: Revislo de/Departamento dd lll/lfiligaciones j/lndicas de 1./ Faadtad dd Dem'ho de
/ 1'1fI vrsidad de GlIOluljllmo, n." ;5,20
4 (prxima publicacin).
1\( T 'id. KELSEN,
Hans: Teoria p;ra drl Drrecho. op; .11., p. 139.
P7 [ 'id lbid... p. 118.

42

LUIS FELIPE GUERRERO

d) Mtodos de interpretado
Para Kelsen la teora pura del Derecho no suministra ningn criterio y
no indica ningn mtodo de interpretacin. Precisa que a pesar de todos
los esfuerzo
la ciencia jurdica tradicional no ha logrado resolver de
modo objetivamente vlido la divergencia que puede existir entre el texto
de una norma y la voluntad de su creador. Adems, establece que todos
los mtodos de interpretacin
slo conducen a una solucin posible,
pero no a una solucin que sea la nica correcta.s" Por ello, se decanta
por una configuracin del istema jurdico en su aspecto eminentemente
formal.
IlI.3.5. l.

Criticas

La teora pura del Derecho constituye una de las aportaciones 111:1S importantes a la metodologa jurdica y representa un hito en el sustento
cientfico del Derecho.s? aunque tambin ha recibido un buen nmero de
crticas. Principalmente,
e le cuestiona el haber pretendido
asilar el
anlisis de la norma de todo contenido tico o valorativo.
o obs tante,
en algunos casos las criticas han sido desmesuradas. Como bien In puntualiza Calvo Garca:90
". u rechazo del iusnatttrahsmo y de toda mctaf ica axiologica en la
descripcin cientfica del derecho y del estado, no permite afirmar,
como hacen algunos autores un tanto irresponsablemente. que Kclsen
fue un hombre carente de valores o <uela teora pUla del derecho el
antecedente de los desmanes jurdicos del nacionalsocialisrno. Si aca~s r id. [hid .. pp 167-169.
L -\REl':Z, Karl, op, dt., p. 91, sobre la trascendencia de la obra de Kelsen establece:
"su 'T eora pULa del Derecho' representa el ms grandioso intento de fundarnenracin de la
Ciencia del Derecho como ciencia -ciertamente que an todava en el terreno l' dentro de los
limites del concepto positivista de ciencia- que ha visto nuestro siglo (... ) la 'Teora pura del
Derecho' es eu alta medida seductora como teora, pero su rendimiento en orden a la praXIs es
escaso".
'10 C-\V:O
7.-\RCf.\, Manuel: Los j,"dlnlel/tos .., op. cit.., p. 117.
K?

FU D ME.t'lTOS DE L-\ DOG,\L\TIC-\JURDL

AGRIPINO

PEN \1.

43

so, podr decirse que u teora no describe fielmente el funcionarnicnt de los fenmenos jurdicos o <ueest en desacuerdo con el postulado de la misma que coloca al derecho y al estado fuera del campo
del poder; pero no descalificar a prior':
mayor abundamiento
de ese comentario, es importante resaltar
'1"1' P)t 'u ascendencia juda y su ideologa socialdemcrata,
padeci
11111. r.inres represiones
por el rgimen del nacionalsocialismo.
Tuvo que
ih.rndonar Viena v radicar en Colonia, Ginebra, Praga, r concluir su
,"
f I 'rr
11 Estados
Unidos de Norteamrica (Berkel y) . En la ltima
1.11 IOIl d su obra aclar: "Debo
sealar, sin embargo, que uno de los
Ihllo
principales de la Teora pura del Derecho que ha llegado a ser an
111 I dlfi il de alcanzar e el de mantener la ciencia jurdica separada de la
l" "111 a. La egun<.la guerra mundial y los desquiciamientos
sociales que
1',.1\
(. han acentuado, efectivamente la amenaza secular de una subortllI\.llIl
n de la ciencia a la poltica"." En cuanto a su ideologa so iald Ilit \l l. tn pr cis: "Slo puedo estar de acuerdo
en que existe una justicia
I 1111\ n
puedo afirmar qu ~s la justicia para m. Dado que la.Ciencia es
11\1 pr< f sin y, por lo tanto, lo ms importante
en mi vida, III Justicia
l' 11.1 m e da en aquel orden social cuya proteccin puede progresar la
1,"' IU 'la de la verdad, M Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de
1\ 1.1/; la Justicia de la democracia, de la tolerancia'Y"

.CI,

111

\lgunas notas sobre las tendencias contemporneas

.ntribuciones de Kelsen propiciaron una intensa discusin, lo cual

uti positivamente
en el desarrollo cientfico del Derecho. La
IIII ; a los aspectos torales de su propuesta influyeron
en importantes
1111 uibuciones
al positivismo jurdico. De la crtica a su excesivo formaI 11\11, .lcjando de lado consideraciones axiolgicas y a su enfoque pre-

,.l'

." I'F.LSEN, Hans: La Tearia pnra del De cho, op. at.. p. 8. La primera edicin de l1 obra
I'lIltll t en J 93~, despus de la Primera Guerra Mundial.
" ELSEN, Han : Qu es 1.1 justi,in?, trad.: A. Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1091, p.
I " II.ldu de: c.-\L VO GARC1A, Ianuel: L./lJ [undamentos del mtodo ... , op. dI .. p. 117. nota 3.

44

LUIS FELIPE GUERRERO :\GRlPI 'O

FUNDf\MENTOS DE L\ DOG:--L-\TIC:\. )URDIC:\. PE, \ 1,

ponderante del ser, distanciado

de relieve. 9 3

del deber ser se derivaron plrnteamiC11[o~

Aunque no es nuestra pretensin hacer un estudio detallado de la

evolucin cientfica del Derechov+ no referiremos a tres tendencias que
estimamos representativas
en este desarrollo y que nos servirn para
llegar a concretar la conformacin mctodolgica de la ciencia del Derecho a travs de la dogmtica jurdica:
a) Tesis de ia diren?dolla/idad jllridt~ll
Hart (1907-199.2), influenciado por la id ologa socialdemcram, constituve uno de los mximo exponcnt s de la teora del Derecho en la p stguerra. Plantea que el Derecho es por esencia indeterminado e Incompleto. , icrnpre habr una zona de penumbra de casos discutible: Coincide
con 1-clsen en cuanto a la indiscutible finalidad en un Estado -ocialdemcrara de garantizar la seguridad jurdica, proa
sta hay gue arribuirle
ea acidades reales. Por ello, el Derecho po itivo es una !eX/llra tbierta ,,1
11fn.~I,,!j'; ,1 travs de cnone de intcrpreracor,
lgicos y razonables, se
dcri. an posibilidad s de r solver las canas borrascosas.
'
Balo esta perspecti'-a propone la identificacin de regid'" de rcconorimil'lltf/
Dicha' reglas son alg m que la norma fundamental hipotti a
de Kclscn. Esas reglas pemten reconocer las fuent s de produccin
normati,- y ul es el alcance de las reglas del sistema jurdico. De c1L1S
s desprende la existencia de la norma formal. o on predicciones
sobre cmo habr de solucionarse un caso, sino criterios o pautas a
~egwr para la solucin del caso y la decisin interpretati\'a
ea vlida.
Por otro lado, di tingue entre reglas primarias (de obligacin), en
las cuales se regula el supuesto de hecho y la ' consecuencias, y las reglas
ecundarias que facilitan la aplicacin de las primarias, De esta manera,

se deriva una funcin,

sometida a reglas.95

~_
tribunales,

normada,

regulada ',' prudente,

17) Teora de los derechos

":n

contraposicin
con la postura de Hart, Dworkin establece que se
ti .bcn aceptar las normas primarias como .son,. '0 puede hab r norr~as
)' el grado de di crecionalidad
afecta 1el c.
[und:Icas- a.Je ped;Ofi
6 ,
"
. ontenido
_.. d
democrtico, porque se vulnera la :eparaclon de poderes y e p~l11ClplO e
1 'Ir iactividad. Plantea
que lo que el juez hace es despr~nder, interpretar
('1 D .recho pero l no crea el Derecho; las normas existen antes de su
.'.
De all su econocido desideratum: "hacer valer 1< s dererru .rpretacion.
(h(
s .n serio".96
,
Adems, en contraposicin
tambin con Hart establece C)U las
liscusi
el mbito del Derecho no deben centrarse en ue: nones
(IS
usioncs n
f did o J 1 '
l
d
rd n lingstico, sino en aspecto m~y~r 'pro un J a . ~ ~gll a p an1 ,11 lue en a 1guno. casos
" " la d ci ' iones undicas deben torn 11 Jen cuenta
..
,
ti'
lar
de
la moralidad polltica.??
o obstante, a'1 respecto
una \'SI0n par cun
d d
l'
rtica
de
Calvo
Garda:
"En
un
mundo
paga
11 IS parece auna a a c
.
.,
h o lae
'Iuudamcntalismos'
e intolerancia la subordinacin
del Dcrcc o a
1110raI aunque ea una moral liberal o se produzca en el mar o de una
,
d -mocracia,
puede resultar una apuesta pe ligr osa. 98

. u

111. ,7.

Teora funciona 1 d e 1D erec h o d e

orberto Robbio

, -sd

nuestr
punto de vista,
orb rto B.obbio logr: construir una
.
al del positivismo jurdico ,VInculando
diversas
1" opu 'sta lntCgr
'
I
_perspec.. "
11 ,1, tericas, Parte de un presupuesto
bsico: aunque e posinvisrno
,,; I ',d. C-\L\'O GARCL-\, Manuel: LoJ)ill/datlltntoIdr/mfodojimai'lI.
01'.:,,1.. PP: 1~6-15.~.
"' Vid. D\'V'ORK.lN,Rouald: Los dm.hn fII serio, rrad.: Marta Gunsn ino, .\ riel, Barce

,;\ En ese sentido, "id L\RENZ, Karl, op. at., p. 95.

"1 Sobre un analisis sinrti o de las diversas orientaciones,
eid. R.-\Z, Joseph: J.1I11111rm,f.,!
dd Dm.ho. (El/ff!iO.r Jbl? Derecboy moral], trad : RoJando Tamavo, UNA~l, Mxico, 19 5.

e
dios

1"111,

t)

"~ ( 'id. C-\LVO

'IX

Ihid .. p. 164

G.-\RcL-\: Lo.rjlllldamwtnf,

01'., .11., p.

159
.

46

LUIS FELIPE GUERRERO. GRIPINO

n. DAMENTOS DE L-\ DOG'\L-\TIC.-\jURDlCA PE

jurdico eman como una alternativa cientfica, en el fondo conrenn una

exigencia poltica. Ha.ce ~a distincin de dos aspectos: De qu, e compone el Derecho, presClndiendo de todo elemento teleolgico y el anlisis
del 99Derecho, donde lo esencial es determinar para qu sirve el Derecho. De ah deriva que Estado y Derecho son dos caras de una mi, ma
moneda.
. .~ara Bobbio no es conveniente crear un bloque monolitico" del
POSltlTISrn(l, pues se deben distinguir en l tres per pecrivas difercnr s:
como un mtodo para el estudio del Derecho, como una teora lid Derecho y como una ideologa del Derecho: IO()
a) El tratanllento del positi,ismo "()?JJO mlodo de eJ/lIdio, parte de una
premisa m rodolgica bsica: al ma 'gen de las diversas po. turns UC 'e
puedan pl.l11lear sobre la construccin del mtodo, es un~rjmemente
acep~ada la necesaria presencia de un orden normativo para otorgarlo
Clent!fiCl~1.d al Derecho. La elaboracin de 10 conceptos jurdicos se
extraen tu()d.;~tne~t~ente
del propio ordenamiento jurdico, JX r medio
de la JeducClon loglca de las normas, ylOl mediante la tran form:lc..in del
J~nguaie del legi lador en un discurso tiguroso y sistematiz~d(), se C011vierte en CI l1cia.1112
b) En la concepcin del POSl!JYlSmO ''O?l/O una teoria, tamhin existen
diver as corrienj s t ricas, pero todas ellas, e ubican dentro del mi. 010
mbito g-entico: el positivismo. As, las di,'crgencias las vamos :1 encon,

'"Y [

'id. BOBBIO, 1 orberto: "Hacia

BUt:nos Aires, 1976, p. 9.

!o/UI), l.'IIgIIOj>,

llI1.I

teora funcional del Derecho".

"" r 'id EORBJO, Norberro: El po!ilil'lsfllojllniili'o,

Debdte, l\Iadnd, 1993, p. 237 Y 238.
11'1 r Id lbul.. p. 19

rrad.: Rafael de

:\SIS

en. Dmy/,o. ilo-

,_-\1.

1I.Ir, sobre todo, en las propuestas de interpretacin. e integracin

tI:1
studio del Der cho. De al se pued n derix ar alternativas como la. te mu
fl1 tiva del Derecho, teora legislativa del Der~cho, ~eo.t~ impera,tlva del
1) 'f cho, teora de la coherencia del ordenamlen~o )und1Co,. ~eot1,a~e la
plenitud del ordenamiento
jurdico, teora de la mterpretaCloll lgica o
111' anicista del Derecho, entre otras .
I

) Bajo la perspectiva del positivismo o'O/JJO una ideologa, no: vamos a

entrar con una diver idad de posturas, muchas de ellas extrc~a~. Por
'j mplo, la id elega derivada de la Ilu tracin, &ent~ al aur(~ntansmo.
so lmite lo encontramos en el rgimen del nacionalsocialismo:
el
n ca
D'
. d
)ll 'Z deba decidir con arreglo al inters politico del Esta~o.
lsrancla. os
d ,1 principio IlIIIIIIIJNri"'BII, I/N/Ja poena J'WB.'{'g~,eran consld~rad()s d litos
Iodos los actos contrarios al 'sano sennrruento popular , aunque no
'1)

-stuvieran pr vistos por la ley.l03

.
.' '.,
La propuesta de Bobbio consiste en orientar esos tres mbitos en la
, mstruccin ciernlfica del Derecho, sin dejar de reconocer '<'Iut, como
.aracteri tica fundamental de la ciencia, exista una diversidad de .p~sturas. Ahora, por los que respecta a la ltima concepcin (el po mvismo
, 1110 una ideologa),
asume que el Derecho posee s1empre un :'~l~r y a
partir de ese valor distingue entre dos formas de concebir ~I posrnvisrno:
1 ~n una versin positi ista extrema, se trata de u~ valor final: y en ~u
versin positivista moderada se trata d un valor instrumental. Bobbio
. lina p r es t a l'tln-ma:e - Ir. el Derecho tiene un carcter errunentementc
s '10C
uncional, no es un En en s mismo.

v .-\ndrea Greppi,
.

11" Sobre. los akallce~ de esta transformacin,

lid SOTO GUERRERO, ~'II\'ador:
':\Iorberro, Bobblo r la ~lenCla del de~ech.o como ,an:lisi del lenguaje", en: &ula tlp/ D1'"rt"
mmto di JlI/rJllca<lOI/~-'JJ(f7'I,{JJ di /0 U" rersidad d~ GIIO'l1i.,,,,O \'01 1" n o 6~ '.1:
die
I
.1

f,l"/':.JI",

~",

1,

Jtwo-

JCttlnl

)re uC'

1999, pp. 2~3 250. Hace un valioso an~lisis del planteamiento de Bobbio en e, r.i tem,tita v
elabora una traduccii del articulo de Bobbio titulado: "El rigor en la ciencia jurtlica"_
.

111\ [
14 ~

'id_ BOBBIO,
'orbt'fto: El posill/'iJmo jundu, oJ>o at., pp. 238-2~().
'id.
p. 241.

uu,

FUI D.'\11ENTOSDE L\ DOG L\TIC:\JURDIC:\

LUIS FELIPE GUERRERO :\GRIPINO

III.4. RECA.PITllLACIN
De la evolucin referida estamos en posibilidades de puntualizar algunos
aspect s que nos van a servir para concretar la propuesta metodologia .1
la tlue pretendemos llegar.
'
~el i~s~atu1"alismo encontramos referentes filosficos que dan soporte ideolgico al Derecho, pero no fundamentan su cientificidad. En la
Ilusr:acin, e~~ontramo
un puente que nos conduce de una ideologa
filo fica-poltica a una construccin que otorga certeza al reconocimicn
to de los Derech?s Fundarn ntales: el ordenamiento jurdico; es decir, el
derecho establecido por el poder
oberano. Ahora el ordenamiento
jur~co como posttl!a~o p.~litico y garante de los intercs es de la persona,
re~LUerc:de un~ delimitacin
conceptual a partir de la pr cisin de un
objeto de estudio: la norma positiva.
.
L:l. norma formalmente creada, elevada al rango de objeto de estudJO del [un ora proporciona una pro;. cccin trascendente en el desarr JIu
~icnfic() del D rcc~o. Por otro lado, el ordenamientojurdJCIl
puede
interpretarse desde diferenr - perspectivas; desde las que limit:u al intr
prete a desentraar s~lo la voluntad del 1 gislador, hasta las j'ue le ((!1Cden un margen de libertad en 'u anlis is ms all d la inrencin del
creador de la n r111a.
.
Indudablemente
la norma jurdica no puede analizar e de manera
aislada. Requiere su integracin dentro de un sistema, V a se van crean
do insti~ciones jurdicas, cuyo anlisis arnerira un proceso intelectual de
n:~ror D.gor qu~ la .~era labor exegtica. ~\ u vez, a partir de la integraDon y srsternatzacion de las instituciones jurdicas se pueden consrrurr
normas de mayor solidez y t xtura cienfica.
Esta construccin requiere de la existencia de la norma formalmente constituida conformada con caractersticas diversas a otras normas no
jurdica . Sin embargo, en ese anlisis, dificilmente el jurista puede desprender e de las consideracion s axiolgica ; del fondo idcolzico de
todo ordenamiento jurdico; de la separacin entre e! mbito del ser y cid

d -bcr ser.
realidad;
I -nrfico
[urfdica, a

PE. .\L

49

Por el contrario, precisamente, en la vinculacin entre tcnica

entre teora, metodologa e ideologa, encontramos el sustento
de nuestra disciplina. Todo ello se proyecta en la dogmtica
la cual nos referimos a continuacin.

111.5. CONSTRUCCI

DE LA DOGMTICA]URDI

1" evolucin referida en este captulo se proyecta en un mtodo particul.tr de estudio de! Derecho que la doctrina ha venido construyendo: La
d()gmtica jurdica. A travs de eIJa, se puede lograr una fructfera vincu1.\ .in entre el Derecho positi o y la ubicacin de la norma dentro de un
isrcma ms amplio que permita la construccin de instituciones jurdicas
la integracin del Derecho. Asimismo, abre la posibilidad de introducir
1 '111 nto ideolgicos sin que con ello se vulnere su rigor cicnrf o.
La dogmtica jurdica la podramos definir como el anlisis sistcm11 ( , ordenado, completo e integral de los textos legales. Dicho anlisis
I ermite desentraar las in tituciones jurdicas a fin de garantIzar una
." IJ.acin unificada de la ley y en esa medida prop rcionar seguridad
Jllldica a 10 destinatarios del Derecho positivo. lOS
111.5. J ..

u estructura

como la primera delimitacin metodolgica

de la dogmtica
l' 11 di a es la supeditacin a la ley. Esta exigencia se debe a (.Iue toda idea
Illlldica nece ira una formulacin legal, la cual a su vez er ms perfecta
di az en la medida que logre proyectar su anlisis cientfico. A partir de
I .1 .xigencia, la dogmtica
jurdica se ha estructurado en tres etapas: 106
rcse

1t13 1 'id. ROXI

,Claus: Pollica "17111;11(1)' estructura del delito, (elementos del deliro en base
poltica criminal), trad.: Juan Bustos Ramrez r Hernn Hormazbal ;\Ialaree, PPU.
1I\1 dona. 1992. La define como la di ciplina que se encarga de la interpretacin, sisrernatiza10111 1 desarrollo de los preceptos legales}' las opiniones cientficas.
11I(. T 'Id. RO~IEO C\
:\B01'\;\, Jos I\lana. Do.~llJtica pena], pollim t7l1nil!.d,r 'TillJinolo..~"
" 1".1611, Centro de Estudios Crirninolgicos de la Universidad de Laguna. 1<)9"'.p. 11.
ti

.1

LUIS FELIPE GUERRERO .-\GRIPINO

50

ti) Etapa

R.'ND.A

,) r ~/aptl aitica

inlelprr!latilifJ

Comprende la implernentacin de los recursos hermenuticos (lllC permitan desentraar el sentido de la norma. Implica acudir a las difer nrcs
opciones interpretativas que la teora del Derecho nos ha legado; la interpretacin gramatical, hi trica, teleolgica, autntica, exegrica, erc.
Int rpretar un texto significa atribuir sentido o ignificado a un determinado fragmento del lenguaje. El vocablo interpretacin
denota a
.groJS(I modo; o bien la actividad de averiguar u otorgar el significaJo
de
algn documento o texto jurdico o bien el resultado de esa actividad; es
decir, el significado mismo.l''? En e te sentido, podemos desprender dos
tipos de interpretacin. Una en sentido estricto: la atribucin de sj~niticado
a una f, irmulacin normativa. cua ido estamos en presencia de JuJa' o
controversias en torno a su campo de aplicacin. Impli a asumir una
decisin sobre un texto oscuro en una situacin dudosa. De otro lado, 1"
interprn an <'11 sentido amplio, referida a la atribucin de signiG udo a una
formulacin normativa, independientemente
de que exisr: n duda o
controx ersias. ros

Consiste en armonizar cada di posicin con una estructura ms amplia;

con un sistema (IUC comprende el fondo subyacente de la sencia regulada Ior la norma. E ta estructura la encontramos en el contenido de l ,
postulado. de la ba e constitucional de un sistema jurdico y en las in-tituciones jurdicas de ah derivadas.

\ partir de la interpretacin y sistematizacin, al jurista rarnl in le e I responde

a urnir su propia postura; formular
us propias teoras. En
lima, puede confirmar
o sostener la isterntica analizada, o bien, proI ner otras nlternativas.P?
1I1.5.2.

Valoracin de sus alcances

Es necesario hacer algunas precisiones en torno al contenido, estructura

alcances de la dogmtica para no caer en concepciones
equvocas que
I u den, a su vez, traducirse en distorsiones desafortunadas al mom nto
I ' su aplicacin.
1)

,Irlia" en tomo el la I'l//ide;:;.delp1VP;O mtodo

El mtodo dogmtico resulta adecuado par3 la ciencia jurdica donde no

I artimos de pr misas susceptibles de validarse
refutar, e, ClI,m~) sucede
rn las cie rcias exactas. Tradicionalment
se pensaba que uru .amente
1 ( nstituve
objeto de estudio cientfico lo que puede defirurse c mo
'rdade~\ o falso, a travs de la verificacin. Pero suponiendo qu ' a I lo
Iu .ra, no siempre la verificacin debe ser experimental; en el mbito. ~e
1:\:-; ci ncias sociale se puede Llegar a -erificar mediante la observacin
In que ello le reste valor ci ntfico. Incluso, e~ otras cienci~: ili\~t'as a
\.1: sociales, cuvo carcter cientfico es incuestionable, tambin asi suceI ',1 \1) ,\ unque en un tiempo se lleg a plantear que ello no era posible,
1 'id. Gl;ERRERO :\GRIPlt'O, Luis Felipe: "La teora del delit en el Cdigo Pede Guanajuato Un anlisis dogm:tico", Tesis de grado de ;-'[aestro en
( , 11 ias Jurdico-Penales, Facultad de Dere ho, niver idad de Guanajuato, 19%, pp. :,1' s.
11" 1 N. 'L O, Carlo Santiago: IlIfrodll,'.in al anlis del Der.cbo. segunda edicin, .-\5
IIl',\, Buenos Aires, 1980, p. 319. Tambin,
L\i\L\R ''-\ PREZ, Carmen, "Posibihdades y
hrmt s de la dogmtica jurdico penal", en: Cnadernos dr Poltica Criminal, n.? B, .\[adml. 19 7. p.
It'I

'1,1 para' el Estado

'I, Riccardo: Estudios sobr la iJltt'rprc'l.7.;u;ll}"ridica, trad.: , 1. rina c,.:~tn

onell, tercera edicin, Porro a,
..
lxico, 2 l02, pp. 2 Y3.
T id. tu. pp 4 Y5.

,,,, ! 'id. GL.\:11,

r !.liguel Car
,"X

vxr, ,

\0.

LUIS FELIPE GUERRERO

AGRIPINO

aportaciones contemporneas
han puesto de relieve lo contrario. Por
ejemplo, Popper cuestiona los dogmas del positivismo a ultranza, traducidos en que todos los enunciados de la ciencia emprica deben ser , usceptibles de formular una decisin definitiva con respecto a su verdad; es
decir que deben s r verificables. En contrapartida, sostiene que el criteri
de demarcacin no es la verificabilidad sino la falseabilidad de los planteamientos; es decir, que sea posible refutados. Pero de ah se deriva, a su
vez, otra delimitacin: no e necesario que esa refutacin sea directa, se
pueden llegar a deducir.'!' Por su parte, Piaget, 11:! establece (]ue un problema se c nvierte en cientfico, cuando se consigue delimitarlo d manera lo suficientemente precisa como para que con su m' todos de estudio se pueda llegar a un acuerdo respecto a su solucin; pero no por
simples opciones o creencias, sino por investigaciones tcnica. pr -cisas.

b) .Arlaraao):

el}

lomo ti

los alcances tiellrmillo "dogmtica"

FUND:\!\,(E TOS DE LA DOG1L\TICA JURD1C;\ PE_ '.\L

.1

1ti, 1 .11guoa de establecer valoraciones. m 'o s as. L~ calificacin. de

.I11i'tll.Hi a se refiere a la necesidad de adoptar como o~Jeto de estudi. a
.., rdica la cual no puede cambiar el jurista; nene que asumula
1I I H 1111a Jl...... ,<
. ti
ta
I !I I lI,tI para su estudio,
sin que ~llo nec~sariamente irnp que su a~ep '"11
I~ nica o valorativa. Si el jurista tuviera que.~cep~r
~1contemdo de
1 tI( 11ma el Derecho vera limitada su proyecclOn ~lent1fica porque ~e
1I111l<'dira'
su desarrollo. Sin embargo, el jurista requiere de un pun1to 1 e
ili .
tar su pensamIento.
nc u1'1111la viable para elaborar su ana SIS proyec
.
d
1', '-;t' requerimiento
es necesario -como 10 refef1n:~s a! momento ,e
,\.111lar las bondades del positivismo jurdico- tam~1en ,~esde ~~n~per:;I H ( \1\ a garantista, pue. como bien plantea Recasenls . 1C~~S: 1 n~nd:
id d . 'di
no podr reinar a JUSt1Ciaen 1
a v
Il\illlma certeza Y segun
a Jun ea
,
ibl
.1 1.\1.
o puede haber justicia donde no haya un orden. ~ ~ e~ ~OSI e
lizaci , en rrmi nos generales los altos valores lur1dicos de
. d d
11 '.Ir a 1a rea zacion
1\ 11.nidad persona! y de la libertad del individuo en una :;OC1C a en
luia" .11-1
.'
.
\ partir de la norma vigente el dogmtico interpreta.' ,1;tem~t1za y
,
di d E d Ir I iLlfl"ta no
l' le 11 ar a elaborar crticas a la norma estu a a. ~ e~ , e
.
1 11' , hacer caso omiso de la 1 y cuando la juzgue dlsva~lOsa, ~ero tar;;'a! a la 'unportante
funcin de construir un sistema e
1" en pue d e renun C1
'
'1
l
1I1I i nes coherentes con postulados valorativos especficos '. 1n.cuso, a
. ,
J
nn'tica del orden positivo por parte de los junsras, no
\( eptacIOl1 oogt
.
.
.di'
1I111)licaqu todos 1 S tericos del Derecho tengan la misma I h o o~a y
anifie ta en el Derec o 1gen11\1(,'ella ea coincidente con 1a que se ma
111,11

Es importante hacer una precisin en torno al alcance conceptual de la

dogmtica para no caer en distorsiones terminol gica y evitar darle un
sentido totalmente opuesto a su esencia. Hacemos nfasis 'en ello por
porque el trmino nos puede dar m principio, la idea de asumir algn
como irrcfutabl ; que no admite cu srionamicnto alguno. Asi puede
entenderse si no' basamos en una terminologa peyorativa () vulgar; si
idcntificamc . a la dogmtica con la intransigencia, terquedad cerrazn y
un buen nm ro de trminos anlogos.
o obstante, en ] mbito de la
ciencia jurdica, la calificacin de dogmtica desde luego no se refier al
modo de ac ptar la verdad de enunciados, de manera cegada, sin posibi111 1 'id: POP} ER. Karl: El desarrolia del conoamimto cimlfit'o, Paids, Madrid, 1% , pp.
192 Y ss. para mayor referencia, del mismo autor, "id. La /gita de la ifl/wtiga/l deI1111i.~/,Tecnos,
1973. Tambin, "La lgica de las ciencias sociale ", en: . domo y otros. La disputa 'tleIpositiLmo
en /a Jot1ologi,/ alemana, Grijalbo, Barcelona, 1973.
112 Citado por SIERRA BR:\' O, Restituto: Cim.:iO! sociales. Epistemologa. lgica)' metodotoga, Paraninfo, Madrid 1984, p. 46. En esta obra (pp. 94 Yss.) se encuentra un anlisis detallado
del tema abordado, (problemas)" validez del conocimiento cientfico en las ciencias sociales.)

h I1

on la dogmtica se trata de apreciar, primeramente,

qu proble.
.,
di'
., . dica Una vez que se
11\:1$presenta la aplicaclOn de una
spOs1cIon ,un.
,
on ce el pr blema, el siguiente pa so consiste en establecer reorias para
w 1'id.

INO, Carlos 'autiago: COlIsidera.ioms solm la dog1Jutimjllrlli<tJ, L. :\}.[,1974,

I'P 18-~~. 1 'id. RECAS.

Id,

IO,

S SICHE',

Porra, Mxico, 1980. p. 307.

I 'id. ~l O, Carlos Santiago:

11;

bus: Nllel'fl .filos~fla de la illterpmII d,l Dered, tercera

.
JllsideraGOllfI

sobre la

do"
gmatlUJ jI

. lridi ~/ v!> dt p. 33.

"r'
..

54

LUIS FELIPE GUERRERO AGRIPINO

construir posibles soluciones. Las teorias se formulan de manera abstr

ta a fin de dar soluciones a casos semejantes. Ahora, toda t oria requier
de una fundamemacin
y de esa manera cobra importancia la argume
tacin .. \s. quien s queden convencidos con el planteamiento
de e
primera teora, a ella e adhiere. Quien no est convencido, reducir
mbito de aplicacin de dicha teora -por considerar que ha agrupad
supuesros l/ue no responden a las mismas caracterscaso podr arrpliar su alcance, dando entrada a nuevo ca os que piensa deberan r ebir el mismo tratamiento que los primeramente agrupados. O bien, po
establecer otra teora, a partir de la cual se buscar dar una nueva s( h..cin a un grupo de casos dudosos.
Cuando se establecen varias teoras se propicia que alguna de ella
pueda llegar :1 convertirse en corriente dominante. Con ello se. posilnh
la definicin en torno al tratarru nto que debe recibir un grupo de caso.
lo cual influye positivamente t.:11 cuanto se garantiza la seguridad juridic
Como bien lo ha precisado Gimbemat, en un momento dado es mejor
una eguridad jurdica basada en una opinin errnea que la insegurida
jurdica. pu s ah ni siquiera sab mos a qu atenemos y, por ende, es m,
difcil argumentar d 'nde se encuentra un posible error y de es, mancr
poder re fura r. ! 16

116 T 'id. G~ rnf:R1 '.\.T ORDETG, Enrique: "Tiene fururo la dogmtica jurdico pc
nal?", en: Probllmas tI.1/(a/es ti, las aencias penalu.J d. la filosofa ds! derecho (hOflli/ltljf al f!1l?(e.ror U.
Jilllimz de /"lslia) , I'annedille, Buenos Aires, 1970, pp. 519 Y520.