Vous êtes sur la page 1sur 36

COURS DE PHILOSOPHIE DU DROIT

L'exprience humaine du droit nous pousse nous interroger sur l'existence et le sens
immdiat des liens juridiques qui nous affectent; mais aussi, nous sommes conduits nous
poser des questions qui portent au-del des proccupations immdiates ; nous sommes tents
de nous interroger sur le sens, la signification profonde du droit, et plus particulirement sur
les fondements du droit. Ce sont l questions philosophiques. Nous nous questionnerons
d'abord sur les raisons d'tre d'une philosophie du droit et les principaux problmes qu'elle
devrait aborder.
Ambigut de la notion et importance du droit dans nos vies
Paul Valry dans Regards sur le monde actuel, disait: "Nous parlons facilement du droit, de
l'Etat, de la race, de la proprit. Mais qu'est-ce que le droit, l'Etat, la race, la proprit? Nous
le savons et ne le savons pas." Pourtant, le droit occupe dans le monde occidental une place de
premier plan, note A. Tunc: "Il est regard comme le grand rgulateur de la vie sociale." C'est
que, de fait, on a l'impression que le droit envahit l'ensemble de nos rapports sociaux. Nous
sommes presque toujours dans une situation de droit: par exemple, quand je prends un taxi ou
le mtro, quand j'achte ou loue quelque chose, il s'agit toujours d'activits qui sont rgles
par le droit. Certains vont jusqu' parler d'une inflation du droit dans nos socits
occidentales. Plus particulirement en ce qui concerne notre activit conomique et nos
rapports fiscaux avec l'Etat. Carbonnier dira mme que le droit est plus grand que les sources
formelles du droit en ce sens qu'il existe des rapports de droit qui n'accdent pas la lgalit.
Par exemple certaines coutumes, certaines conventions, etc.

Paul Valery
D'autre part, le droit est plus petit, dit-il que l'ensemble des relations entre les hommes.
L'amiti, l'amour, les relations familiales etc. ne sont pas ncessairement des liens juridiques.
Mme qu'en certains domaines, lorsqu'on en fait une question juridique, cela enlve tout
aspect humain aux rapports sociaux: par exemple, quand l'enfant exige devant les tribunaux
certains droits de la part de ses parents, ou vice versa. Il n'est peut-tre pas souhaitable de tout
ramener une question de droit; mais il est ncessaire de connatre ses droits et leurs
fondements pour viter l'exploitation humaine et la manipulation sociale. Par exemple, a-t-on
le droit de manifester pour dfendre les acquis de la Rvolution Tranquille, ou les aspirations
d'une nation son indpendance politique? Il conviendrait donc d'essayer de prciser la
nature des liens juridiques qui sont l'objet du droit. Ce qui nous introduit une philosophie
du droit.
Tendance philosopher et le dveloppement des relations internationales
A la mme interrogation, Batiffol rpond (in Qu'est-ce que la philosophie du droit? APD,
1962): "La raison d'tre la plus immdiate d'une philosophie du droit parat se trouver dans la
tendance philosopher qu'on ne peut rcuser selon la formule sculaire qu'en philosophant.
L'ironique et superbe ddain pour tout problme excdant l'expos et la mise en ordre du droit
positif qui tait assez gnral dans les facults de droit il y a encore une trentaine d'annes a
fait place plus d'ouverture depuis la seconde guerre des problmes d'un autre ordre,

consquences peut-tre des bouleversements politiques et conomiques qui provoquent les


esprits remettre en cause ce qui parat acquis. Le dveloppement des relations
internationales a pu aussi y aider, montrant que cette discipline tait cultive et enseigne dans
beaucoup de pays."
Le droit est la base de tout dbat sur l'homme dans nos socits contemporaines
Brimo, pour sa part, remarque que la philosophie du droit est enseigne dans toutes les
grandes facults de droit du monde et qu'il y a lieu de s'en rjouir car: "Cette diversit est
source d'enrichissement et a donn naissance un grand nombre de systmes de philosophie
du droit. Nous entendons par l tout systme de principes que l'on tablit ou que l'on suppose
tabli pour grouper ou expliquer un certain nombre de faits ou d'ides en partant du concept
de droit ou de l'existence de systmes juridiques." (...) on ne peut rien comprendre aux grands
systmes philosophiques si l'on nglige la philosophie du droit, car le droit et les systmes
juridiques sont la base de tout dbat sur les rapports de l'homme et de la socit."
On peut souligner que tous les grands juristes contemporains (Ripert, Gny, - qui a renouvel
la technique d'interprtation du droit priv en partant de ses rflexions sur le donn et le
construit -, etc) ont senti le besoin de complter leur conception du droit par certaines prises
de positions philosophiques. Car les deux sont lies et les changements profonds du droit
viennent de la philosophie du droit. En effet, d'aprs Brimo, la philosophie du droit appartient
au domaine du droit : " elle est le droit positif rflchi par la pense spculative...toutes les
grandes rvolutions dans le domaine de la pense juridique sont l'oeuvre des philosophes du
droit et de l'Etat".
Facteur d'universalit et de progrs du droit
De plus, selon Brimo, la philosophie du droit, parce qu'elle se situe au niveau le plus lev,
appelle les esprits la convergence, et ce titre doit tre considre comme un facteur
d'universalit et de progrs du droit. Le droit compar nous rvle cependant une diversit
tonnante des conceptions du droit et de ses rapports avec la politique, la morale et la religion.
Dans d'immenses communauts humaines le droit est li non seulement une morale, mais
une religion. Dans le monde musulman par exemple, le droit n'est qu'une face de la religion.
"Celle-ci comporte d'une part une thologie qui fixe les dogmes et prcise ce que le musulman
doit croire; elle comporte d'autre part une partie, le shar, qui prescrit aux croyants ce qu'ils
doivent faire ou ne pas faire." (R. David, Les grands systmes de droit contemporain)
Dans la conception hindouiste et dans la conception juive, on ne voit pas les choses d'une
manire diffrente. "Dieu est partie aux relations entre les hommes: le devoir son gard
l'emporte sur les droits de ceux-ci", note Tunc. "Si par exemple un dbiteur nglige de payer
sa dette, il mconnat son devoir religieux..." Ainsi en est-il du droit africain qui est sacralis:
l'lment juridique et l'lment religieux sont indissociables. D'autre part, pouvons-nous
croire que le droit puisse tre indpendant de la politique? Aprs l'Etat gendarme, gardien des
liberts de chacun, l'tat providence proclame le droit de chacun la sant, l'ducation, au
travail etc. Le droit n'est-il pas alors toujours l'instrument d'une politique? A ce sujet, Tunc
note: "La politique fixe des objectifs, elle gouverne, elle "fait" de la direction. Le droit fait de
l'administration quotidienne."
Il convient aussi de noter les diffrentes attitudes des populations l'gard du droit (cela tant
li la culture propre chaque milieu). Par exemple, dans nos pays occidentaux, nous
sommes toujours soucieux de faire ce qui est conforme au droit, ce qui est permis. Mais dans
le monde oriental, en Chine, au Japon, on a du mpris pour le droit. "Pour des Japonais
honntes, crit Y. Noda, le droit apparat comme une chose indsirable, dont il est souhaitable
de s'loigner autant que possible". C'est que les obligations morales, les rgles religieuses sont
suffisamment puissantes, sans qu'on ait besoin de recourir aux rgles juridiques pour arriver
une entente. L'amiti, l'harmonie n'est pas ncessairement le fruit des procs et des tribunaux.

"La conception de ces pays (Chine, Japon,) crit Tunc, peut paratre anglique. Il est vrai
d'ailleurs que les transformations de l'poque contemporaine contraignent ces socits faire
une certaine place au droit. Mais si l'on constate quel point l'ide, issue de la Dclaration de
1789, selon laquelle "tout ce qui n'est pas dfendu est permis" a banni des socits
occidentales toute considration de morale sociale, toute ide de juste prix ou de bnfice
raisonnable, et si l'on pense toute la rglementation conomique et sociale qui pallie mal
cette carence, comment ne pas sentir, avec la pense orientale, qu'une socit oblige de se
fonder sur le droit est une socit barbare?"
Par contre, ne doit-on pas admettre que le droit peut concourir la construction d'une socit
nouvelle et meilleure et qu'il serait important de bien dterminer le rle qu'il pourrait jouer
pour promouvoir plus de justice dans une socit constamment corrompue par l'gosme
individuel et collectif des hommes. On peut donc se rendre compte de l'importance d'une
philosophie du droit.
L'importance de l'ide de "la fin" du droit que dveloppe une philosophie du droit
Une dernire raison, invoque celle-l surtout par Villey, rside dans le manque vident d'une
ide prcise de la fin du droit: i.e. quoi tend l'art du juriste relativement la politique, la
morale ou l'conomie? A quoi sert le droit? Il y a tellement de spcialits en ce domaine qu'on
se demande parfois ce qu'il y a de fondamental: il est alors difficile de se faire une ide
spcifique du droit.
On disait que l'erreur sur la fin est la pire. Le sens des mots les plus utiliss en droit
(obligation, contrat, possession, proprit, droit naturel, positif, positivisme etc.) est vague,
difficile dfinir et des plus divers. Le sens diverge d'un pays l'autre, et mme l'intrieur
d'un mme pays d'une cole de pense l'autre. Or, cette confusion ne peut disparatre selon
Villey qu'une fois connue la fin du droit.
Ncessit de justifier la mthode
Enfin, on peut ajouter que l'on omet toujours de justifier sa propre mthode de travail
(souverainet de la loi, jurisprudence etc.) La philosophie nous aide le faire.

Les questions philosophiques concernant le droit n'ont de vritable sens que dans la mesure o
nous avons des ides prcises sur la science juridique, ses principales notions et ses principes
fondamentaux. C'est pourquoi, avant d'aborder l'aspect proprement philosophique du droit,
nous essaierons d'esquisser un portrait d'ensemble de cette institution, de ses structures, de ses
divisions et de ses principes. Ensuite nous envisagerons les principaux problmes soulevs
dans et par une rflexion philosophique sur les donnes les plus importantes de la science
juridique.
Donc, nous aborderons la question de la dfinition formelle du droit et de la rgle de droit; ses
caractres distinctifs; les grandes divisions du droit; les sources formelles du droit. Mais tout
cela ne se fera qu' la suite d'expriences juridiques qui constitueront notre point de dpart
pour la rflexion philosophique. Il serait intressant d'identifier les diffrentes situations de
droit que nous vivons; cela nous permettrait de voir plus clair dans les vritables enjeux de la
philosophie du droit, i.e. la ncessit d'en rechercher la nature, les fondements rels, l'origine
et le rle.
Ces quelques notes ne sont qu'un instrument d'initiation aux donnes fondamentales du droit
et en mme temps la philosophie du droit. Dans la dernire partie de la rgion du site
consacre au droit, nous prsentons quelques grands courants de philosophie du droit. Nous
ajoutons en annexe certains textes qui nous semblent importants. Nous avons donc conu ces
rflexions sur le droit comme un modeste instrument de travail. Nous croyons que le droit
n'est pas le domaine du noir et du blanc: c'est le lieu du gris, du compromis, de l'quilibre.
Cela n'est-il pas encore plus vrai quand il s'agit de philosophie du droit?

Sources
BATIFFOL, Henri, La philosophie du droit, PUF, 1979.
BRIMO, Albert, Les grands courants de la philosophie du droit et de l'tat, 3 d. A. Pedone,
Paris, 1978
TUNC, A., in Encyclopaedia Universalis.
VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1979.
DEFINIR LE DROIT
Comment dfinir le droit? Pour rpondre cette question, il faut envisager le droit sous deux
aspects:
En tant que phnomne juridique; c'est le point de vue du juriste. On se demande qu'est-ce
que la rgle de droit? Quelles sont ses caractristiques?
En tant que phnomne humain social; c'est le point de vue du philosophe. On se demande
quel est son rapport avec la justice, la politique, l'conomique et comment se distingue-t-il de
ces phnomnes ?
Enfin, dans une 3 partie nous abordons la question philosophique des fondements du
caractre coercitif du droit.
Sources:
Aubert, J.L., Introduction au droit, Que sais-je?, PUF, Paris 1981.
MURE, Georges, Le droit phnomne social, (1979) R.D.U.S.
DABIN, J., Encyclopaedia Universalis, vol.5
VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris 1978
Kant dans ses "Principes mtaphysiques de la doctrine du droit", tablit une
distinction que suivra plus tard Hegel
On peut se poser deux sortes de questions au sujet du droit:
quid juris? i.e. quelle est dans tel ou tel procs la solution de droit? quelle rgle, quelle loi
s'applique dans ce cas prcis? Qu'est-ce qui est de droit?
quid jus? i.e. qu'est-ce que le droit?
Selon Kant, c'est la science juridique qui permet de rpondre la premire
question. On se demande quelle loi s'applique. La seconde relve de la philosophie.
Que signifie le terme droit, comment le dfinir, qu'est la justice, l'ide de droit, etc.
Cette distinction est d'autant plus utile que le terme droit est employ dans
plusieurs acceptions dont voici les principales:
a.avoir un droit: ce qui est exigible; je travaille j'ai droit un salaire;
b.avoir le droit de: la permission de faire ou de ne pas faire;
avoir eu droit : avoir subi: v.g. j'ai eu droit un mauvais traitement, ou un traitement de
faveur;
de quel droit? : en vertu de quelle autorit?
payer des droits: des redevances, sommes perues;
bon droit: de faon juste et lgitime;
droits acquis: l'tat de fait (convention coll).
On peut aussi prendre le mot droit dans un sens subjectif: il signifie alors les prrogatives
personnelles confres aux citoyens qui peuvent en vertu de cela faire quelque chose ou
exiger des autres...v.g. qu'on respecte ma dignit, mon honneur, ma renomme... Dans un sens
objectif il est l'ensemble des rgles qui permettent le fonctionnement normal correct de l'tat
social. Dans ce sens, il existe deux positions relevant de l'tymologie du terme droit:
les uns (penseurs, philosophes) font driver la racine latine "jus" de justitia; ils ont tendance
rapprocher le droit de la morale et parler de droit naturel.

D'autres prennent comme racine de droit "directum", driv de dirigere (diriger) et "jus"
driv de "jussus", "jubere", ordonner. On met ici l'accent sur l'autorit et l'aspect social du
droit.
"Entre ces acceptions diverses, crit Dabin, existent videmment des liens, ce qui explique les
chevauchements de terminologie. C'est ainsi que le droit subjectif, en tant que driv du droit
objectif, se situe logiquement dans le prolongement de celui-ci; que le droit positif ne peut
tre envisag en dehors de toute rfrence la justice; que le juriste doit prendre attitude
devant le problme du droit naturel... Il n'en est pas moins vrai que le domaine de la
"juridicit", et, par consquent le champ d'investigation propre au juriste, est le droit positif
(existant ou considr dans son essence) et que, pour la science juridique, le droit, sans autre
qualificatif, est d'abord le droit positif."
A- Premire partie:
Le droit selon les juristes
Les juristes, de faon gnrale, dfinissent le droit en dfinissant la rgle de droit:
La rgle de droit est une rgle sociale, tablie par l'autorit publique, permanente et gnrale
dans son application, et dont l'observation est sanctionne par la force.
Caractre social
Le droit vise l'organisation correcte de la socit. Ne pas confondre le droit avec d'autres
rgles sociales relevant par exemple de l'usage (qui n'est pas impos mais spontan), de la
morale ou de l'thique. Le droit ne vise pas le perfectionnement de la personne, de l'individu.
C'est un lien qui vient du fait qu'on est "socitaire", membre de la socit. La rgle de droit
cherche des solutions justes dans l'organisation de la socit. Elle cherche des solutions
pratiques. Donc fait des compromis. (Summa justitia pessima injustitia, la plus grande justice
est la pire injustice).
On peut suivre une rgle de droit sans suivre la morale. On peut arriver du droit injuste.
(C'tait lgal mais illgitime)
v.g. le rapatriement de la Constitution Canadienne en 1982 tait lgal (parce que non prvu
par la loi, donc permis) mais non lgitime.
v.g. une opinion juridique... genre: "t'as le droit mais..."
Caractre obligatoire
Les citoyens reconnaissent la rgle de droit un caractre obligatoire, comme ncessaire au
maintien de la vie socitaire. En fait, l'impratif du droit est catgorique comme la morale. Il
n'est pas conditionnel, mme s'il dpend des conditions reconnues et dtermines par la loi.
Une fois ces conditions poses, il est obligatoire. v.g. Si le contrat existe, il doit tre respect.
Il indique aux membres du groupe (gouverns et gouvernants) ce qui est faire ou ne pas
faire, ce qui est permis ou licite, ce qui est attribu comme pouvoir aux uns et aux autres. Cet
impratif qui lie au for externe (devant l'Etat et ses tribunaux) lie-t-il aussi au for interne?
(devant la conscience) Il est clair qu'il faut rpondre affirmativement si la loi concide avec la
loi morale. Sinon ?
"Mais il faut aller plus loin et admettre, en principe, crit Dabin, l'obligation de conscience
mme vis--vis de rgles portes par la seule loi civile, en vertu de cette considration qu'il est
dans la nature de l'homme de faire partie de la socit politique et, par consquent, d'observer
les rgles dictes par elle en accomplissement de sa fin humaine de bien public."
Caractre tatique
La rgle doit tre formule par l'organe tatique comptent. L'organisme qui en a le pouvoir
l'intrieur de la dite socit (profane, religieuse, etc.).
Caractre permanent
Elle demeure jusqu' son abrogation ou son remplacement.
Caractre gnral

Cela ne signifie pas un droit en tous points uniforme, ce qui serai absurde. La rgle s'applique
une catgorie ouverte de personnes; non un individu ou des individus dtermins in
concreto. (L'exception serait l'adoption d'un bill priv). La rgle de droit lie tout le monde.
Caractre sanctionnable
Son observation est sanctionne par la force (on ne peut en dire autant de la politesse ou de la
morale) Ce caractre fait partie de l'essence du droit. La force, mise au service du droit, c'est
la force publique (c'est la police, le huissier): nul ne peut se faire justice soi-mme eut-il pour
lui le bon droit. (Par contre le policier ne peut battre, corriger, venger etc)
D'autre part, si l'obissance la loi dpendait du bon vouloir des citoyens, l'ordre socitaire
serait mis en pril. Donc, le droit est un ordre de contrainte; mais ce n'est pas la force qui fait
le droit:
"De ce point de vue, crit Dabin, ce qui fait le droit, c'est l'ordre du souverain, auquel la force
prte seulement son appui."
La contrainte publique revt un caractre matriel frappant le rcalcitrant dans sa personne ou
ses biens. Ceci ne doit pas tre laiss l'opinion publique, car alors la rgle serait dsarme et
sans aucune force. Au-del de ces caractristiques du droit que reconnaissent aisment les
juristes, il faudrait ajouter qu'un esprit anime l'ensemble de ces rgles (les rgles sont
systmatiques): c'est encore Dabin qui crit:
"(...) Or, ces problmes donnent naissance un ensemble de dispositions agences suivant un
"esprit" qui est le principe animateur et fdrateur de l'institution envisage. Par exemple les
rgles du mariage sont dduites de la conception philosophico-juridique que le lgislateur se
fait du mariage au regard des poux, des enfants natre et de la socit tout entire. Entre les
rgles ainsi articules existe une gradation dont la cl est fournie par la finalit de
l'institution...etc."
B- Seconde partie
Droit-morale-justice
Comparaison entre le droit, la morale et les moeurs
Dabin indique une srie de traits qui distinguent le droit de la morale:
La morale dpasse le cadre socitaire. L'homme a des devoirs l'gard de Dieu, l'gard de
sa propre personne et l'gard des autres hommes pris individuellement auxquels il doit la
justice et l'entraide. Or, le droit n'a pas la charge de ces devoirs moins qu'ils aient une
incidence dfavorable pour la socit. (v.g. certaines obligations naturelles)
La morale gouverne aussi les intentions et les vouloirs: ce que le droit ne peut connatre
moins qu'ils ne soient extrioriss dans des actes ou des omissions observables. Le domaine
du droit est donc beaucoup moins tendu que celui de la morale.
D'autre part, contrairement la morale, sont assujettis la rgle de droit les groupements,
personnes morales.
Le principe inspirateur de la morale se trouve dans la conscience humaine guide par la vertu
morale de prudence. Au contraire le droit est du dehors, impos par l'autorit comptente.
Si la morale a ses sanctions, elle n'a pas de moyens de contrainte. L'excution force d'un
prcepte moral lui enlverait toute valeur. D'autre part, les murs considres comme des
convenances en usage dans une socit donne, sont diffrentes car elles n'entranent pas
d'obligation moins que la loi ou la jurisprudence ne le spcifie: il ne s'agit plus alors de
simple convenance, mais de droit.
La rgle de droit et la justice
Le point de vue d'Aristote ce sujet (nous y reviendrons plus loin) est fort intressant et
probablement juste. La justice particulire ( non pas gnrale qui, elle, est synonyme de
saintet, de perfection) est la fin de la rgle de droit. L'galit recherche par la justice est
gomtrique en matire de distribution, et arithmtique en matire d'changes de biens. Elle
est en plus complte par l'quit. Au fond le rle du droit c'est de raliser la justice

particulire: rendre chacun selon son d (suum cuique tribuere) tel est l'idal de justice que
tend raliser le droit mme dans ses compromis. Tout autre est le point de vue exprim par
G. Mure qui rappelle le caractre relatif de la justice.
"Presque toutes les rvolutions qui ont chang la face des peuples ont t faites pour consacrer
ou tablir l'galit" crivait Tocqueville et Charles O'Connor, candidat la prsidence des
E.U. en 1859, proclamait trs srieusement:
"L'institution de l'esclavage est juste, bienveillante, licite et convenable". Tout dernirement
en Chine on a tir sur la jeunesse dsarme. Ce qui signifie que la ralit sociale est
interprte diffremment selon les lieux, les poques et les idologies. La justice des uns, note
Mure, est l'injustice des autres. Mais mme le droit injuste est du droit et doit tre tudi et
compris dans son espce logique, crit Delvecchio cit par Mure. On comprend mieux ainsi
que le droit peut varier selon les systmes nationaux.
C- Troisime partie:
Les fondements du caractre coercitif du droit.
L'un des problmes fondamentaux de la philosophie du droit consiste se demander d'o
procde le caractre contraignant de la rgle de droit. Certains proposent la loi naturelle et
d'autre croient que cela s'explique par son aspect social.
Les thories du droit naturel
On dfinit le droit naturel comme "un corps suprieur de rgles idales qui s'imposent
l'autorit publique lorsqu'elle fixe le contenu du droit positif, i.e. les rgles applicables une
socit et un moment donn". On considre que l'autorit de la rgle de droit vient de cette
autorit suprieure du droit naturel. Ainsi, le sujet de droit pourrait rsister la loi injuste
(contraire au droit naturel) parce qu'une telle loi manquerait de fondement. C'est ce
qu'exprimait Antigone de Sophocle:
"...je ne croyais pas les dits, qui ne viennent que d'un mortel, assez forts pour enfreindre les
lois suprmes, les lois non crites des dieux: ce n'est pas d'aujourd'hui ni d'hier, mais toujours
qu'elles vivent et nul n'en connat l'origine".
Cette conception est celle du thomisme et du nothomisme. Pour Thomas dAquin(12251274) le droit naturel est distinct du droit divin sans lui tre tranger. Il peut tre dcouvert par
la raison car il dcoule de la considration de la nature de l'homme et la nature des choses.
D'o la fois stabilit et souplesse. Certains accordent mme un certain caractre
d'universalisme et d'immutabilit au droit naturel. (cole du doit naturel du XVIIe s.). Des
juristes comme Gny tenant du droit naturel immuable le rduit quelques principes
sommaires; d'autres comme Stammler, admettent un droit naturel contenu variable, une
espce d'idal commun des peuples.
Le droit et le fait social
Au fond les thories suivantes rcusent la thorie du droit naturel:
le positivisme juridique qui prsente plusieurs variantes. L'ide principale est que la rgle de
droit est un donn qui s'impose en tant que tel: la rgle s'impose parce qu'elle est la rgle. Pour
les uns le droit n'est pas une ide logique, mais une ide de force. "Tout droit dans le monde a
d tre acquis par le combat" (Ihring, Le combat pour le droit) ce qui justifie que la rgle de
droit s'impose tous. Selon Kelsen: la valeur du droit positif est indpendante de toute norme
de justice; chaque rgle doit tre conforme la rgle suprieure: l'arrt au dcret, le dcret
la loi et la loi la Constitution dont l'autorit est admise par hypothse. "C'est aussi, crit
Aubert l'tat qui se trouve rig en source premire de la rgle de droit: c'est l'tat qui fonde
son caractre contraignant." Ce qui signifie que la rgle vaut par elle-mme excluant tout
autre valeur. Systme ferm, fait social autonome.
Ce positivisme juridique se distingue du positivisme sociologique (, Duguit) qui voit dans le
droit un produit de la socit:

"Toute rgle de droit -- comme toute institution juridique (tat, Parlement, service public,
mariage, adoption, etc. -- est fonde sur l'interdpendance des hommes vivant dans la socit
considre, et plus prcisment sur la norme de solidarit sociale qui dcoule de cette
interdpendance." (Aubert). Donc, c'est l'adhsion du plus grand nombre la norme dicte,
et le sentiment de sa ncessit, qui tablissent l'autorit de la rgle de droit. La solidarit
sociale est la fois la source et la finalit de la rgle de droit. Donc, on admet la lgitimit
d'un jugement de valeur sur le droit, contrairement au positivisme juridique.
L'approche marxiste est diffrente. La rgle est un produit de la socit mais elle est au
service de la classe dirigeante dont elle sert les intrts et protge les privilges. L'aspect
coercitif de la loi se situe dans la logique de la lutte des classes et de l'existence d'une classe
dominante. "Mais cela mme dmontre que le droit n'est pas dans la nature des choses
sociales; il n'est que le produit d'un certain type de socit: celle o existe un affrontement de
classe. Par suite, s'il ne saurait disparatre dj dans la phase de transition vers le
communisme, phase socialiste, parce qu'il doit alors assurer l'ducation de chacun (...) et
dfendre l'ordre nouveau, en revanche l'avnement du communisme, socit vritablement
sans classe, emporte l'extinction du phnomne juridique." (Aubert) voir le Manifeste du parti
communiste.
LORIGINE DU DROIT
Nous envisageons cette question de l'origine du droit de deux faons
D'un point de vue historique on peut se demander d'o vient le droit qubcois? Nous
retraons les principales tapes de la formation de ce droit travers l'histoire.
D'un point de vue formel, on cherchera dterminer les sources du droit: dans la pratique
juridique on peut affirmer qu'elles sont au nombre de quatre: la loi, la coutume, la
jurisprudence et la doctrine. Il existe plusieurs thories concernant les sources formelles du
droit et diffrentes conceptions de chacune de ces sources.
Sources
VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1978.
BELLEAU, C.,
L'HEUREUX, J.,
TREMBLAY, G.G., Introduction au droit et la mthodologie,
Recueil de textes, Laval,1986-87
ISSALYS, Pierre, Mthode du droit et lgislation, Laval, 1988

Au Qubec, nous sommes dans un systme de droit crit sources multiples. En raison de
notre histoire on peut noter deux sources vraiment diffrentes: celle d'avant la conqute de
1760 et celle qui a suivi cet vnement.
La souche franaise
Du X au XVIe s. la France tait rgie par des coutumes qui variaient selon les lieux. Dans le
Sud, ce fut, surtout partir du XII s. le droit romain crit; dans le Nord c'tait des coutumes
non crites, du droit oral.
En 1453, une ordonnance royale (Montil-les-Tours) ordonna la rdaction officielle des
coutumes.
La rdaction des coutumes se fit au XVIe s et la Coutume de Paris qui reut son application
au Canada, fut publie en 1510.
Notre code de procdure remonte une ordonnance de 1667 (code Louis) Mais plusieurs
ordonnances, jusqu'en 1760 sont la source de plusieurs principes de notre code civil.
(Testaments, donations, substitutions etc.)
A partir du Trait de Paris (1763) apparat la source anglaise de notre droit.

En 1857 on commena une codification des lois et de la procdure en matires civiles ; la


premire fut mise en vigueur en 1866. Jusqu'alors les sources de notre droit civil avaient t la
coutume de Paris, le droit romain et la srie d'ordonnances des rois de France. En 1866 on
adopta le code civil d'inspiration napolonienne.
Mais le droit public et le droit criminel taient le droit anglais, comme c'est encore le cas
aujourd'hui, pour garder le contrle. Les autres dates et vnements qui ont marqu notre droit
se retrouvent dans les textes constitutionnels:
1867 : Acte de l'Amrique du Nord Britannique;
1931 : Statut de Westminster;
1949 : abolition dfinitive de tout recours au conseil priv de Londres;
1982 : loi constitutionnelle de 1982.
Conclusion de cette premire partie
Le droit qubcois plonge ses racines dans le droit romain, les coutumes franaises, les
ordonnances des rois de France, le code Napolon; on peut ajouter ces diffrents ingrdients
l'influence du droit canonique (cf l'article de M. J.-L. Baudouin au 16 congrs de lDEF 1983)
et celle de la common law anglaise.
Nous sommes passs d'un rgime de droit mixte un rgime de droit crit, par opposition aux
pays de la common law. Dans la pratique il y a d'ailleurs convergence des deux systmes...
Au sujet de l'influence du droit romain, il faut retenir que la science du droit est une invention
romaine comme la philosophie est une invention des Grecs. Michel Villey crit: "il est aussi
draisonnable pour un juriste occidental de mpriser le droit romain qu' un philosophe de
rougir de la philosophie des Grecs. C'est avoir honte de sa mre."
Entre autres lments nous devons au droit romain la classification des personnes, la notion de
personne morale, les socits, la description des choses corporelles et incorporelles, la notion
de patrimoine, biens meubles et immeubles, les obligations, les rgles de dfinition et de
conditions des contrats (dol, violence etc.)
Indirectement le droit canon a influenc le code civil vis vis certaines rgles de droit:
v.g. le contrat doit tre conclu et excut de bonne foi;
v.g. la volont humaine de conclure un engagement n'a pas besoin d'tre coule dans un
formalisme contraignant;
v.g. la foi jure, le serment, la parole donne suffisent crer une obligation contractuelle sans
qu'il soit besoin de formuler l'entente;
v.g. non servandi fidem: fides non est servanda; celui qui n'est pas de bonne foi on n'est pas
oblig de faire confiance.
v.g. l'obligation de rparer le tort injustement ou illgalement caus autrui. Etc.
La LOI
C'est une rgle de droit nonce dans un texte par l'autorit comptente : le Parlement
canadien ou Qubec l'Assemble Nationale -- remarque: en matire de droit civil la
juridiction est provinciale bien que les faillites, les banques et les droits d'auteurs relvent
d'Ottawa). Suivant certaines formalits d'adoption ces lois deviennent des rgles gnrales et
obligatoires. Elles crent un droit nouveau. Ainsi en est-il de la Charte enchsse dans la
Constitution canadienne ( ceci protge contre des lois qui seraient discriminatoires). rem: il
peut arriver que la loi soit prive, comme les cas de divorce autrefois.
L'adoption doit passer par trois lectures et tre sanctionne par le Lt Gouverneur. Elle entre en
vigueur 30 jours aprs son adoption moins d'indication contraire. Les lois s'appliquent pour
l'avenir; mais le lgislateur peut passer des lois rtroactives (fiscalit). Enfin, la loi est
territoriale. rem: il existe diffrentes sortes de lois:

Les lois constitutionnelles (qui ne sont pas toutes crites) mais qui constituent la charte
fondamentale de l'tat. Ici, le contrle se fait par les tribunaux.
Les codes: ce sont des lois qui n'ont pas une valeur suprieure la constitution, mais qui ont
pour objectif de lgifrer dans un domaine vaste; c'est une lgislation d'ensemble. v.g. le code
civil, le code criminel, le code de la route.
Les chartes: une loi qualifie ainsi revt une importance presque constitutionnelle: v.g. la
charte de la langue franaise; la charte des droits fdrale enchsse dans la Constitution
On peut ajouter cela les actes rglementaires, une lgislation dlgue ...(rem: lois et
rglements ont mme valeur)
La coutume
La pratique a cr des rgles de droit. C'est l'usage implant dans une collectivit et considr
par elle comme obligatoire.
Elle suppose une rptition spontane d'une certaine conduite
Il faut que l'opinion commune soit persuade que la pratique tait juridiquement obligatoire.
v.g. Dans le chef lieu il y avait une foire par mois. On y faisait des changes. La vache est
tombe malade deux jours aprs l'achat. On s'entend graduellement pour une rgle pour ce
cas... a devient une coutume. Mme chose en d'autres domaines... rem: Il faut prouver la
coutume. Son existence n'est pas toujours certaine. Le juge doit l'valuer, se convaincre
qu'elle existe en plus de juger du fait.
La coutume meurt par dsutude si elle n'est pas applique pendant un certain temps. C'tait la
source la plus importante au moyen-ge. v.g. la Coutume de Paris (abolie en 1855). "Si une
vente de bien est faite par un tiers dans la priode d'un an, un membre de la famille avait droit
de la racheter au mme prix" On prfrait prserver la famille plutt que de favoriser les
transactions conomiques. Qu'en reste-t-il au Qubec? Certains textes de loi le prcisent...
La jurisprudence
C'est l'ensemble des jugements rendus par les tribunaux. Comment cet ensemble peut-il
devenir source de droit? Certains pensaient que la seule source de droit tait la loi. Ce qui
n'est pas raliste. Car les lois ne peuvent penser tout. Les jugements expliquent les textes.
Les juges ont un rle crateur de droit reconnu par le code civil (art.11 et 12 et 13)
On reconnat certains principes de jurisprudence:
Premier principe: le juge a un rle de crateur de droit, parce qu'il est tenu de rendre
jugement, de clarifier ce qui est obscur et de complter la loi et avoir recours des principes
gnraux.
Deuxime principe: les juges ne peuvent se prononcer de faon gnrale: ils doivent s'en tenir
au litige devant eux.
Le juge ne peut se prononcer ultra petita, i.e. sur quelque chose qui n'est pas partie du litige.
Le juge fait oeuvre d'interprtation et doit exposer les motifs du jugement.
rem: En Angleterre, les tribunaux se sont sentis responsables de juger comme les autres
tribunaux. C'est devenu une rgle de droit, la source premire du droit.
rem: ce rle de juge crateur de droit pouvait bien fonctionner quand l'appareil d'tat tait
plus petit. Aujourd'hui, (surtout avec la Charte des droits fdrale) on laisse aux juges la
responsabilit qui souvent devrait tre celle de l'tat...
La doctrine
Ce que l'on appelle la doctrine est l'ensemble des textes crits par des juristes commentant les
rgles de droit; v.g. livres, articles de revue. Est-ce une source de droit? Oui dans la mesure o
a influence les juges et les lgislateurs. C'est donc indirectement une source de droit, mais a
ne cre pas de droit. Ces quatre sources du droit, si elles rpondent assez bien aux exigences
immdiates les plus courantes, (i.e. d'un point de vue tout fait pragmatique) comportent des
limites et des insuffisances qui nous poussent chercher des sources plus lointaines, des
sources ultimes du droit.

En effet quand les juges ont trancher des litiges concernant par exemple la Charte des droit
du fdral, tant donn l'imprcision et la faiblesse de la loi, ils doivent l'interprter en faisant
appel leur propre conception de la loi, de la justice, de la ralit sociale etc. Il en va de
mme pour le lgislateur qui doit savoir le vritable rle des lois, i.e. au fond les fins de la loi,
ses rapports avec la justice et le droit naturel, ou toute autre considration clairant le sens de
la loi en tant que telle.
C'est pourquoi il existe plusieurs thories philosophiques sur les sources du droit et plus
particulirement sur la nature des lois. C'est ce qu'il conviendrait d'envisager maintenant.
Quelques thories sur les sources du droit
Le systme du positivisme lgaliste: c'est la doctrine du Contrat social. Ce contrat social serait
le rsultat du consentement d'individus naturellement libres: de l le monopole des lois
tatiques dont la "jurisprudence" n'est que l'application. Il s'agit comme on peut s'en rendre
compte de l'hritage de la philosophie politique anglaise du XVIIe s. (Locke) et franaise (,
XVIIIe .)
Selon une deuxime tendance, la source du droit serait la Raison, une raison universelle,
commune tous les hommes, d'o serait tir le contenu des lois.
Une troisime position est celle du positivisme scientifique. Il rejette les thses rationaliste et
mtaphysique de l'cole du droit naturel, et le mythe du Contrat social. Dans cet esprit, les
textes du droit positif seront ceux qu'impose la coutume (Savigny) ou la force du pouvoir en
place, ou les lois reconnues par le groupe social. Alors le lgislateur se rgle sur l'opinion
commune. Ce qui revient dire qu'au-dessus des textes, il faut placer les faits sociaux. Quant
au juge, il suit son intuition, ses instincts, ses prjugs de classe.
Enfin une autre tendance fait du droit une technique, un instrument de contrle social, invent
en vue du bien-tre des particuliers ou du groupe. C'tait dj l'ide de Bentham et de
l'utilitarisme anglais. Cf. Villey, p.17 ss, 2 vol.

Prsentation
Les diffrentes branches du droit s'articulent autour de deux axes qui mettent en cause des
notions importantes
a)il y a l'axe de l'Etat national et de la communaut internationale
b) et l'axe du bien public et du bien des particuliers.
Au cours de ce chapitre nous allons esquisser la classification habituelle des branches du droit
en soulignant leurs particularits quant aux problmes des rgles de droit, des sources et de la
nature des lois.
Sources :
DABIN, J., Encyclopaedia Universalis, vol.5
VILLEY, Michel, Philosophie du droit, 2 vol. Dalloz, Paris
1979
Le droit international public
Prsentation de cette rgion du site sur le droit:
Dfinition --Particularits --Sources des rgles de droit
--Sources de cet article:
ROUSSEAU,Charles, Droit Intern. Public, Prcis Deloze.
REUTER, Paul, Collection Thmis

1- Dfinition: le droit international public est l'ensemble des rgles qui rgissent les rapports
des diffrents sujets de la socit Internationale.
a) les rgles sont des normes cratrices d'obligations. Il existe un consensus des nations ce
sujet.
b) les sujets, ce sont les Etats, les organisations internationales comme l'ONU et ses
institutions.
Il existe des cours internationales: CPJI l'poque de la S.D.N. et la CIJ de l'ONU; cette cour
est consultative. Mais elles sont contraignantes dans la mesure o les Etats y font appel
librement.
L'ONU est un sujet, car elle dtient une personnalit internationale.
2- Particularits:
a) Il y a trois caractristiques propres la socit internationale:
a)il n'y a pas de lgislateur;
b)la Justice est volontaire;
c)il y a peu de sanctions.
Dans la socit Internationale l'tat fait le droit sa mesure et est enclin le respecter. Mais si
le gouvernement d'un Etat change, cela peut tre diffrent.
b) l'tat cre des rgles de droit parce que le droit rpond des ncessits sociales; car
la loi tient son applicabilit son adquation aux besoins.
Par exemple, l'ONU, on peut parler dune approche politique avec tout ce que cela implique
dchanges, de diplomatie , car il s'agit d'une organisation politique. Par contre, des
institutions comme l'OACI rpondent des besoins plus facilement identifiables. On aura
donc ici une approche plus pragmatique. Il faut remarquer que ce nest pas la sanction qui
cre l'obligation. On pourrait penser que le droit international public nest pas un droit
vritable en raison de labsence de sanction efficace. (Il sera intressant, ce sujet, de voir ce
quil adviendra des accusations portes par la juge L.Arbour de la CIJ, suite aux vnements
qui se sont passs au Kosovo dernirement.)
3-Les sources du droit international.
Un tour d'horizon historique nous permettra de voir comment se pose la question des sources
du droit international publique.
Ce droit est rcent puisqu'il suppose l'existence d'tats et de relations entre tats.
a) avant le 16 s:
Avant la naissance et la ralit du concept d'tat nation au 16 s. il n'y a que des embryons de
droit international. La Chine antique, les anciens empires perses ont ralis quelques traits,
en particulier l'un en 1292 avant J.C.
La Grce et ses Cits pratiquaient une forme de droit international par ses traits de paix, de
commerce et d'ententes sur des Institutions consulaires. Le Consul prend fait et cause pour sa
Cit dans une autre Cit. Une socit des nations (Amphictyonie a exist l'poque de
Delphes considre comme centre de la terre. Les cits grecques avaient des relations avec le
reste du monde qu'elles considraient comme des barbares.
Les Romains ont pris la relve, renverss par les barbares vers le 5 s.
Au XI et au XI s. l'glise cherche fdrer le monde. Il y avait alors confusion des pouvoirs
matriels (temporels) et spirituels. Le Pape tait l'arbitre. Des bulles ont tabli des droits; Il y
avait des sanctions (excommunications), les Croisades taient des entreprises d'armes
internationales. Il y eut des Conventions de dmilitarisation: l'glise interdit l'usage de
l'arbalte.
b) au 16 s.
apparaissent les premires rgles de droit International:
---cration de l'tat sous la responsabilit du roi;
---l'tat est Justifi par le concept de souverainet;

---les tats sont Juxtaposs et les relations minimales.


---Selon Suarez, le droit international est du droit naturel d'inspiration
divine.
--- Grotius (Hugo de Groth) pasteur protestant hollandais peut tre
considr comme le pre du droit International qu'il fait reposer sur le droit naturel, i.e. la
raison humaine, la morale. C'est un droit positif ( celui que l'on constate) et volontaire (ce sont
les rois qui font les lois, mais soumis la morale).
C'est ce droit qui se dveloppe jusqu' l'poque moderne et au 19 s. on est positiviste et
volontariste. v.g. Triepel (allemand) et Anzilotti (Italien). Cela jusqu'au premier grand conflit
mondial.
C) En 1919, pour Wilson (Prsident des E.-U.) il suffisait de mettre sur pied un
organisme international pour qu'il n'y ait plus de conflit. Ce fut la Socit des Nations.
Elle n'a pas de pouvoir. N'adopte que des recommandations. N'a jamais t universelle. Elle
comptait entre 40 et 60 nations membres.
Le Snat amricain a refus le pacte qui tait ajout au Trait de Versailles.
D) Aprs 1930, cet organisme a priclit jusqu' devenir totalement inefficace.
Pendant ce temps, la doctrine a volu. On est positiviste, mais non volontariste: on devient
plutt objectiviste.
Aprs le 2 conflit mondial, on croyait que c'tait le dernier et on avait foi en une organisation
universelle: l'ONU.
on lui a demand de s'occuper de l'conomie et des droits de l'homme. on lui a donn les
comptences requises. l'ONU est devenue et est reste universelle. Elle est passe de 51 185
tats. (La Suisse ne fait pas partie de l'ONU).
Donc, on peut dire que le droit international est universel et d'origine rcente. On reconnat
qu'il existe des rgles.
Conclusions sur le droit international public.
Le droit International public est une matire spcifique. Les rgles ne sont pas toujours
suivies, mais ... on peut dire qui c'est une branche importante du droit.
a) sur le plan conomique:
Quand les tats ont pris conscience de l'importance des matires contenues sous les mers, ils
ont t obligs d'tablir des rgles. Il en fut ainsi dans plusieurs domaines o se manifestrent
des besoins et des ralits conomiques. Une foule de traits bilatraux ou multilatraux
frappent les produits; le GATT, accord gnral sur les changes et le commerce lie une
centaine de pays. C'est une institution internationale.
Une structure internationale s'labore sur le plan conomique. l'ONU est une plate-forme pour
le TIERS-MONDE; elle regroupe actuellement 185 tats pays.
Par les traits on effectue des transferts de technologie. Par la Convention de Montego Bay,
sur les droit de la mer, les grands fonds marins sont le patrimoine commun de l'humanit.
b) le progrs social passe par le dveloppement du droit international.
v.g. le terrorisme. Le nombre de dtournements d'avion a diminu considrablement en raison
d'un trait international. Il faudrait que tous les tats signent pour que cela soit encore plus
efficace.
c) le progrs culturel passe aussi par le droit international; sur le respect des droits de la
personne il existe deux traits: 1948 sur les droits de l'homme, un pacte sur les droits civils
classiques etc. rem: les pays d'Amrique latine demeurent en dehors de ces pactes. Malgr
tout le droit international est utile mme pour un pays respectueux des droits ...
d) utile aussi pour enrayer la guerre: ncessits d'ententes ou traits ou institutions
internationales. cf. Art 43, chap.7 ONU: d'aprs sa charte, la guerre est impossible. Mais a
prendrait une arme internationale pour vraiment assurer la scurit collective. C'est arrive
une fois en Core en 1955. Actuellement, les casques bleus sont envoys comme tampons.

Le droit international public est un droit Jeune: il fait appel l'histoire, la gographie (le
plateau continental est devenu un concept Juridique) Il fait appel la politique: ses auteurs
basent leur interprtation sur la puissance soit militaire (Raymond Aron) soit conomique
(Servan-Schreiber dfi amricain).
En droit, l'tat est dfini par sa souverainet quelle que soit sa puissance ou sa population.
Enfin, soulignons que ce droit correspond des proccupations actuelles: v.g. le statut de
l'espace, le trait sur la lune (1979) patrimoine commun de l'Humanit; le statut de
l'Antarctique (1959) sera modifi en 1991; utilisation de l'espace; espionnage. Etc.
On peut aussi signaler les aspects ngatifs suivants: la socit internationale confond le
gouvernant et le gouvern.
L'tat fait et applique le droit international; De plus, le droit interne est plus rapide pour
solutionner des problmes;
Ajoutons que le droit international n'est pas toujours adapt; car parfois il n'existe pas sur un
tel domaine (v.g. les accidents ptroliers depuis 1969--aujourd'hui il existe quelques rgles);
Il a des lacunes; v.g. les multinationales. Il n'y a pas de rgles ce sujet. La pollution Etc.
Parfois le droit international a pris les devants: v.g. le Trait de 1972 sur les lancements de
satellites.
rem: depuis une dizaine d'annes le droit international a subi plusieurs transformations qui
feront l'objet d'un prochain article. Il sera question de la mondialisation, de la transformation
de certains organismes et surtout de l'apparition de questions nouvelles comme celle des
guerres prventives, des assassinats politiques, des attaques meurtrires pour raison de
simples soupons. (Palestine,Afghanistan,Iraq etc.)
Enfin, soulignons que les sources de ce droit sont difficiles trouver.
Quelles sont les sources de la rgle de droit internationale?
1- sources matrielles: le contexte social l'origine d'une loi: v.g. le trait sur le terrorisme;
2- sources formelles: les techniques d'laboration de la rgle de droit, les sources formelles
sont indiques dans la charte de
l'ONU l'art. 38;
a) la premire: ce sont les conventions internationales (les traits);
b) la seconde: la coutume;
c) la 3: les principes gnraux du droit;
d) la 4: les dcisions judiciaires;
e) la 5: la doctrine; (comme moyens auxiliaires)
f) la 6: l'quit.
Existe-t-il une hirarchie des sources?
S'il y a contradiction dans les sources, cette numration de l'art. 38 comporte une hirarchie,
mais les deux premires sont sur un pied d'galit.
Est-ce que l'art. 38 puise les sources?
Non. Car on peut parler du Conseil de Scurit (embryon de lgislation internationale); OACI
les actes des organisations internationales. L'article 38 date de 1919 et ces organisations
internationales n'existaient pas alors.
Enfin, les prises de positions unilatrales d'un tat: v.g. au sujet de l'Arctique, le Canada a pris
position et seuls les tats-Unis se sont opposs; a signifie que les autres acceptent la position

Le droit constitutionnel
Prsentation _
AAvant d'aborder la question du droit constitutionnel, il serait utile d'apporter
quelques prcisions sur la classification de la rgle de droit. Nous avons distingu le droit

interne du droit externe; l'autre axe de classification est aussi important: la distinction entre
droit public et droit priv.
BIl sera question du droit national public:
1- le droit constitutionnel,
2- le droit pnal,
3- le droit administratif
et des principes qui les sous-tendent. Nous essaierons d'en faire une critique au
fur et mesure qu'on pourra les dcrire.
Sources
TREMBLAY, Andr, et WOEHRLING, Jos, Droit constitutionnel; recueil de
jurisprudence, Montral, Ed.Thmis, 1987-88
BRUN, Henri, et TREMBLAY, Guy, Droit constitutionnel, d. Y. Blais, Cowansville,
1982
A- Quelques prcisions utiles
La classification est un procd utile qui se fait tout naturellement par les rgles ellesmmes. Au fond il s'agit d'organiser le droit parce que c'est ainsi .
1- Le droit priv est l'ensemble des rgles qui portent sur les rapports des citoyens entre eux:
famille, mariage, filiation, adoption, nom, rapports concernant les biens, ventes, locations,
achats, donations, contrats, droit commercial etc.
2- Le droit public porte sur les rapports de l'Etat avec les individus: rgles constitutionnelles,
fonctionnement de l'Etat, rgles administratives, l'appareil et les individus qui l'Etat confie
des pouvoirs, fonctionnaires. Les lgislations financires du gouvernement. L'impt. Etc.
3- L'ensemble du droit pnal: un crime est un accroc la paix du roi (tout ce qui est
criminel). Ce ne sont pas les citoyens qui poursuivent mais les procureurs; les jugements sont
ceux de la reine contre un tel.
4- Le droit de procdures civiles: c'est l'organisation des tribunaux; du droit public.
La division pure entre droit public et droit priv admet de plus en plus une zone grise.
v.g. le mdecin (l'Etat intervient dans son bureau). Toutes les situations o l'Etat intervient:
pharmacien etc.
Dans ce domaine, on parle de la Judge Made Law. Depuis l'adoption de la charte des
droits fdrale, ceci existe davantage.
5- Le droit national: ensemble des rgles de droit rgissant les rapports l'intrieur de l'Etat.
6- Le droit international: les rapports dbordant les frontires.
7- Le droit national priv s'applique l'intrieur entre les individus.
8- Le droit international priv: entre les individus, mais avec un lment tranger:
Alors il s'agit de voir si le juge a juridiction; si oui, le juge doit qualifier son litige. Estce un litige concernant le statut, un contrat, une procdure, la nature d'un bien? Aprs cela, il
faut chercher dans le droit du Qubec la rgle de rattachement qui va lui dire lequel des droits
appliquer.
rem: quand on parle de droit national nous canadiens, la Constitution spare les juridictions,
car les lois sont territoriales. Si bien que en matire de droit civil, entre Qubcois et
Ontariens, il y a l un problme de droit international priv. Mais un problme de droit pnal
est du droit national.
B- Le droit national public
1- Le droit constitutionnel
Dfinition: ensemble des rgles qui rgissent le fonctionnement et la structure de l'Etat et de
ses rapports avec les individus.
rem: au Canada, tout le droit constitutionnel n'est pas dans la Constitution. Il existe 31 lois
constitutionnelles dont peine 2 sont connues (1867 et 1982) De plus, il faut ajouter ce qui est

en dehors des lois constitutionnelles: les conventions constitutionnelles, la jurisprudence, les


arrts des tribunaux, les lois, la common law.
Notion de constitution:
a) notion matrielle: ce sont les rgles qui dfinissent l'Etat, qui crent les organes et
prcisent leur fonctionnement et leur mission;
b) les rgles qui organisent les relations des organes entre eux (sparation des
pouvoirs);
c) les rgles qui rgissent les relations entre l'Etat et les particuliers (droits
fondamentaux, liberts publiques);
au fond ces rgles rglementent l'attribution, l'exercice et la limitation du pouvoir politique.
Ces rgles sont constitutionnelles par nature.
d) notion formelle: il s'agit ici de la valeur juridique prpondrante de ses rgles.
1- Une constitution est souple ou rigide :
a) souple: il s'agit des constitutions dont le contenu peut tre rvis ou abrog par le
pouvoir lgislatif ordinaire; v.g. Angleterre et Isral
b) rigide: dont le contenu ne peut tre abrog que par une procdure spciale
(procdure de rvision ou d'amendement); v.f. France, E.-Unis.
Juridiquement, la rigidit confre une supriorit hirarchique sur les autres rgles de
droit; politiquement elle protge les droits fondamentaux des citoyens contre les atteintes des
lgislateurs.
c) Certaines constitutions sont mixtes: certaines de leurs dispositions sont rigides, les autres
souples. v.g. le Canada
2- de caractre coutumier ou crit
Les constitutions crites sont celles qui sont inscrites dans un document ou un
ensemble cohrent de documents, qui permet leur identification. V.g. La Constitution
amricaine de 1787 ; la Constitution franaise de 1958. Elles sont souvent modifies par
l'usage et par la coutume qui viennent adapter le texte la ralit changeante.
Les constitutions coutumires sont celles qui sont formes progressivement par la
pratique et qui sont composes pour l'essentiel de rgles non-crites (coutumes, usages,
conventions). v.g. Angleterre.
rem: il n'y a que les rgles formellement constitutionnelles (i.e. rigides) qui jouissent d'une
supriorit hirarchique, et seules par consquent, elles donnent lieu au contrle judiciaire de
la constitutionnalit des lois.
3- Quels sont les grands principes du droit constitutionnel canadien?
On pourrait ramener cinq (5) les principes du droit constitutionnel canadien:
a) le principe de la suprmatie de la Constitution et le contrle judiciaire de la
constitutionnalit des lois. Ce principe est indiqu dans la loi de 1865. Mais il repose surtout
sur le fait que le pays est une fdration. Le principe fdral exige un arbitre.
b) le principe de la sparation des pouvoirs. La thorie de la sparation des pouvoirs
se retrouve chez Montesquieu qui compare la constitution britannique et la constitution
franaise et conclut la supriorit de la premire en raison de :
1- la rationalisation du travail
2- et la limitation du pouvoir tatique
en partageant le pouvoir, celui-ci est moins menaant pour le citoyen.
La confusion du pouvoir est trs dangereuse ( pouvoir lgislatif et pouvoir excutif)
qui se retrouvent dans la mme personne dans la monarchie franaise. Il faut distinguer
diffrentes fonctions dans l'Etat. C'est un principe plutt philosophique que juridique.
Il existe deux grands modles: le systme parlementaire et le systme prsidentiel.

c) Nous nous arrterons davantage sur le troisime principe du droit constitutionnel


canadien: le principe de la primaut du droit (que nous retrouverons dans le droit
administratif).
Que signifie ce principe?
---Cela signifie que tous les actes de l'Etat doivent se fonder sur une rgle de droit
connue d'avance.
Dans l'Etat qui respecte ce principe tout doit se faire sur la base du droit: ce n'est pas
laiss l'arbitraire. C'est le principe le plus lmentaire; il doit tre connu d'avance par le
citoyen.
---Cela signifie aussi que l'ensemble des organes infra-parlementaires ne peut
agir qu'en conformit aux lois. Et cela peut tre vrifi par les tribunaux.
--- cette conformit est vrifie par les tribunaux de droit commun qui peuvent
dclarer illgal un acte contraire la Constitution ou au Parlement (Angleterre). Le contrle
judiciaire c'est la conformit des lois par rapport la constitution; la conformit des actes de
l'administration par rapport aux lois. Le contrle de la constitutionnalit est garanti par la
Constitution: il ne peut tre ni abrog ni amend.
d) la souverainet du Parlement: le Parlement peut tout faire par simple loi, y compris
changer la constitution. Ce principe s'applique de faon partielle au Canada, cause du
partage des comptences et de la constitution en partie rigide.
e) enfin, on peut ajouter la protection constitutionnelle des droits fondamentaux soit
par la charte implicite (le prambule de la loi de 1867) ou par la charte des droits et liberts de
1982.
2- Droit administratif
Voici quelques grands principes gnraux du droit public qui s'appliquent la fonction
d'administrer par opposition celle de gouverner (lgifrer).
Rappelons que le droit administratif est l'ensemble des rgles rgissant l'organisation
et le fonctionnement des institutions gouvernementales et administratives.
Les principes:
1- Rule of law: c'est le principe de la lgalit (issu de la jurisprudence anglaise)
Il s'applique dans une socit o le pouvoir s'exerce conformment au droit et
non sous le signe de l'arbitraire. C'est l toute la philosophie du droit canadien et anglais.
L'organisation et le fonctionnement des institutions gouvernementales sont
soumis au contrle judiciaire qui dcoule de cette rgle.
Toute l'organisation est base sur des principes qui permettent de prvoir...Les
principes doivent tre connus, qui vont inspirer les fonctionnaires. Tout cela s'est dvelopp
lentement.
Par exemple, on sait sur quels principes le CRTC va se baser pour octroyer un permis. Il ne
doit pas y avoir de pouvoir discrtionnaire.
Par exemple, attribuer au chef des pompiers le pouvoir de fermer les tablissements et de
dterminer les normes...
2- deuxime principe:
Il existe deux principes de justice naturelle dont doit tenir compte le pouvoir
quasi-judiciaire...
rem: le pouvoir quasi-judiciaire est celui qui s'exerce d'une faon quasi-judiciaire: v.g. la rgie
du logement o l'on procde des auditions avant de porter une dcision....Or, les tribunaux
ordinaires ont des rgles trs prcises. Non les organismes quasi-judiciaires. C'est pourquoi
les tribunaux ont cr et dvelopp des rgles pour donner aux fonctionnaires des rgles
suivre.

a) audi alteram partem: il faut entendre l'autre partie


C'est le droit de se faire entendre, le droit une dfense pleine et entire, impartiale et
sans prjug.
Comment s'applique cette rgle?
-- il y a obligation de donner un avis avant l'audition
-- l'heure, date, local, ce sur quoi va porter le litige, connatre les griefs ("accusation")
-- avoir l'occasion de faire valoir ses droits
-- obligation de communiquer le dossier
-- droit au contre-interrogatoire
-- droit d'ajournement: v.g. besoin de temps pour avoir les lments de dfense non
disponibles actuellement. etc.
-- droit aux audiences publiques. Il faut que la justice ait l'air d'tre rendue.
b) nemo judex in sua causa: Nul n'est juge dans sa propre cause. Il faut viter les
craintes raisonnables de prjugs: conflit d'intrt d'argent, de parent, de relation d'affaires
etc.
v.g. le commissaire qui sige en appel sa propre cause ou dcision...
-- Etre juge et partie: le comportement antrieur (opinion) si on doit rendre dcision dans le
domaine...
Lorsqu'il y a manquement ces principes, il y a excs de juridiction. Alors le systme
judiciaire va se mettre en branle pour que justice soit faite. Gnralement on demande de
recommencer. Techniquement, a se fera par une vocation la cour suprieure. Or, le
lgislateur a toujours voulu restreindre cela, car c'est plus long et plus couteux.
3- Le droit pnal
Sources _
COTE-HARPER, Gisle, MANGANAS, Antoine D., Droit pnal canadien, d. Yvon
Blais inc., Cowansville, 1984
Dfinition: "le droit pnal est une branche du droit public qui vise rprimer certains
comportements prohibs par la loi dans une socit donne en imposant une sentence et ce,
la suite d'une procdure spcifique."
Le terme droit pnal englobe la fois le crime et la peine. Mais il rfre davantage la
peine, alors que le droit criminel rfre au crime.
Le domaine du droit pnal varie d'un pays l'autre. Il s'agit toujours de rprimer
certains comportements, mais selon les conceptions morales d'un pays, les valeurs et les
objectifs que poursuivent les Etats.
En droit sovitique:
"(... est considr comme infraction l'acte socialement dangereux (action ou omission) prvu
par la loi pnale, et portant atteinte au rgime social et politique sovitique, au systme
d'conomie socialiste, la proprit socialiste, la personne, aux droits politiques, au droit au
travail, la proprit personnelle et aux droits des citoyens, ainsi que tout autre acte
socialement dangereux portant atteinte l'ordre lgal socialiste et prvu par la loi pnale."
Il s'agit donc de protger avant tout, en droit sovitique l'tat et la socit. En droit
anglo-saxon, le common law s'attache en premier lieu l'individu et la protection de ses
droits. Question d'accent probablement car la law and order and good government a aussi
priorit dans la Constitution canadienne, lorsqu'il s'agit du fdral.
D'autre part, le systme judiciaire chinois lui aussi donne une priorit la protection
des intrts collectifs sur les droits individuels tout au long du processus pnal."Le procs n'a

pas pour fonction de dterminer la culpabilit ou l'innocence du prvenu, mais d'duquer le


public en exposant et en condamnant un comportement nuisible la socit. Cette fonction
ducative s'exerce deux niveaux: en premier lieu, l'accus "apprend pourquoi son acte tait
blmable et en second lieu, le peuple "apprend" comment s'exerce la justice pnale en Chine."
On voit que le droit pnal sovitique et le droit pnal chinois sont trs diffrents du
droit pnal des pays occidentaux o l'intervention judiciaire doit rester limite pour ne pas
porter inutilement atteinte aux liberts civiques, tout en assurant le respect des valeurs
protges par la loi.
"Il faut admettre que le droit pnal a subi travers les temps l'volution sociale, conomique
et culturelle dans diffrents pays. Paralllement l'volution du droit pnal, d'autres sciences
se dveloppent telles que la criminologie, la science pnitentiaire et la criminalistique".
Quelques remarques sur les principes du droit criminel.
Au civil: il s'agit de dterminer la responsabilit et le ddommagement (ide de
compensation)
Au criminel: il s'agit de dterminer la culpabilit; si elle existe il y aura sanction
punitive et exemplaire. (ide de punition et de dissuasion)
Le procs est intent par le procureur qui accuse quelqu'un d'une infraction.
La seconde tape, on enregistre un plaidoyer de culpabilit ou de non-culpabilit.
S'il y a non-culpabilit la couronne doit prsenter sa preuve et le fardeau de la preuve
est de prouver hors de tout doute raisonnable.
La dfense: son fardeau de preuve consistera crer un doute raisonnable quant la
culpabilit de l'accus.
Quand il y a procs devant jury, les jurs vont apprcier les faits; le juge va apprcier
le droit.
L'accus n'est pas oblig de comparatre comme tmoin, ni le conjoint, ni les enfants
en bas-ge.
Un principe important: la prsomption d'innocence.
Une personne qui a gagn au civil (preuve prpondrante) ne gagnera pas
ncessairement au criminel (hors de tout doute).

Prsentation
Nous essaierons au cours de ce chapitre d'esquisser les grandes lignes des courants de pense
qui ont marqu l'volution de la philosophie du droit. Il faut se rappeler que toute
catgorisation est un peu une trahison, mais cela est indispensable pour essayer de
comprendre l'essentiel de la diversit de penses.
Nous verrons 3 courants qui nous semblent importants:
1-Le courant rationaliste illustr surtout par Thomas dAquin(1226-1274)
2-Le courant volontariste et naturaliste reprsent principalement par Grotius(15831645)et J.-J. J. Rousseau (1712-1778)
3-Le courant humaniste, avec Charles de Montesquieu (1689-1755)
rem: rappelons que nous avons tudi plus haut les courants du positivisme juridique et du
marxisme.
(Il s'agira bien sr de rsumer grands traits ces philosophies ... )
Sources
BRIMO,Albert,Les grands courants de la philosophie du droit et de l'tat, Ed. A. Pedone ,
Paris 1978

VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris 2 vol.


A- Le courant rationaliste
Thomas d'Aquin (1226-1274)
La philosophie thomiste du droit et de l'Etat occupe une place exceptionnelle dans
toute l'histoire de la philosophie du droit et de l'Etat et conserve encore
aujourd'hui selon Brimo et Villey toute son actualit.
1-Notion de droit
La conception du droit et de l'tat de St.Thomas s'inscrit dans le cadre d'une thologie morale
o il cherche dterminer la nature de l'homme et de sa fin. Sa perspective est non seulement
philosophique mais thologique, i.e. enracine dans la Rvlation et la Grce. Mais il a le
souci de construire une philosophie fonde sur la raison.
Chaque tre a une nature qui est intrieure (essence) et une fin qui est sa nature ralise. La loi
naturelle c'est la mise en rapport de la nature avec sa fin: elle assure la prsence de la forme.
Selon Thomas, le principe premier de l'agir humain c'est la raison, qui est la rgle et la mesure
des actes humains. Car l'homme ne peut agir en tre intelligent sans la conduite de la raison.
D'autre part, la rqle des actes humains c'est la loi.
Donc la loi se trouve dans la raison: elle est une ordonnance de la raison.
La raison humaine comme telle n'est pas rgle, crit-il. Ce sont les principes qui lui sont
inculqus qui jouent le rle de rgle et de mesures gnrales par rapport toutes les actions
qu'elle-mme a fonction de mesurer et rgler."
Brimo s'exprime de la faon suivante:
"Au sommet de l'chelle mystique, Saint Thomas place la lex aeterna, la loi ternelle. "La loi
ternelle est le gouvernement du monde par la raison divine. La raison, dont la rgle est le
droit de la nature, est la raison divine." (Somme) La lex aeterna est immanente la raison
divine, l'image mme de cette raison, elle exprime de la manire la plus parfaite l'ide de volont divine prsente dans l'intelligence du monde.."
"Au-dessous, Saint Thomas place la lex naturalis, qui correspond dans l'chelle mystique la
raison spculative (ratio spculativa), dont les fonctions sont definitio, enunciatio, syllogismus
vel argumentatio, "la loi naturelle est la participation des cratures doues de raison la loi
ternelle". Cette loi naturelle, tant donn la doctrine du pch originel et la chute de
l'homme, ne peut tre qu'une image imparfaite de la lex aeterna, mais elle est accessible
l'homme par la raison spculative; elle reprsente dans la philosophie thomiste le point de
convergence entre la raison divine et la libert rationnelle. Elle subit simplement l'action de
cette inclination naturelle qui est au rentre de toute construction thomiste, "en elle se ralise
une participation de la raison ternelle s'exprimant sous forme d'inclination naturelle des
fins dues".Cette volont de St Thomas de ramener le problme de la loi naturelle au plan des
fondements du droit, est trs apparente dans la distinction qu'il tablit entre la loi naturelle
primaire et la loi naturelle secondaire. Seule la loi naturelle primaire prsente un caractre
d'immutabilit, mais elle se ramne un seul principe, qu'il faut faire le bien et viter le mal,
"la nature raisonnable, du fait qu'elle connat les notions universelles de bien et de l'tre,
implique un ordre immdiat au principe universel de l'tre.
"La loi naturelle secondaire est faite de rgles qui varient avec les pays, car si la justice doit
s'observer universellement, la dtermination des choses qui sont justes par institution divine
ou humaine varie ncessairement selon les tats diffrents de l'homme."...les principes
communs de la loi naturelle ne peuvent tre apploiqus selon un mode universel tous, en
raison de la grande varit des choses humaines. De l provient la divesit des lgislations
chez divers peuples."

(...) la lex humana est l'oeuvre de la raison humaine laborant les rgles pratiques de vie
individuelle et sociale, elle constitue proprement parler le droit positif la loi est une
prescription de la raison, se rapportant au bien gnral faite par celui qui gouverne la
communaut, et promulgue."
Le contenu du droit chez Saint Thomas
Le contenu est dtermin par la raison spculative et la raison
pratique dans leur
contact avec le rel et la vie, c'est--dire, avec la nature des choses; cela rapproche le
thomisme des juristes modernes qui ont pris conscience, travers l'historicisme et
l'existentialisme de l'importance de ce facteur "nature des choses" dont ils ont fait la base de
leur construction.
La raison de l'homme ne lui indique que des directions. Ce que Saint Thomas appelle la
raison droite n'est pas comme le pense Kelsen, la dcouverte certaine et prcise d'un ordre du
bien, ou du juste. C'est l'harmonie avec la nature; ce qui est trs diffrent. Ce n'est pas un
automatisme. Cet ordre juridique de Thomas se conoit par rapport l'inclination vers la
justice qui se trouve inne en l'homme et par rapport sa fin naturelle. La justice est conue
comme un idal. Seule l'ide de justice a une existence vritable. Le droit positif n'est qu'une
copie qui ressemble au modle. Le droit positif n'a qu'une existence apparente. La justice ne
vise pas le transitoire, mais l'ternel, afin d'y contempler la forme, le type parfait. Dans cette
recherche de la justice, l'homme est aid par la droite raison.
Le penchant la justice a besoin d'tre aid par la Prudence. L'homme a des penchants au
bien, mais le souci de perfectionner sa personnalit, mrir ses jugements, raliser un quilibre
harmonieux dans l'existence individuelle ou sociale ne s'impose pas d'emble, il faut y ajouter
la syndrse. (Brimo) La prudence construit le droit en partant des principes universels et des
actions singulires.

1- Grotius (1583-1645)
Avec Grotius apparat une faon nouvelle d'envisager le droit. On ne
cherche plus dfinir le droit en soi dans une perspective ontologique. Dsormais
on le dfinit comme la facult d'avoir ou de faire quelque chose qui rsulte du
pouvoir sur soi(libert), sur autrui, ou sur les choses. Cela devient un des moyens
pour l'homme dorganiser la socit et de dominer la nature pour la mettre son
service. Le droit est une cration volontaire, guide par l'instinct de sociabilit.
Cette pense est bien illustre par le credo nouveau: pacta sunt servanda : Il faut respecter
les ententes, les contrats. Ce principe devient le fondement de toute vie juridique et sociale,
nationale et internationale.
Bien qu'il admette l'existence du droit naturel qui est un dictatum rectae rationis il nie
toute rfrence la 1oi ternelle, contrairement Saint Thomas d'Aquin. Grotius spare le
droit du la thologie comme Machiavel spare la morale de la politique.
Dans son livre "De mare liberum" il affirme sa croyance en un droit de la nature "qui est
galement la mre de tous, dont l'emprise s'tend sur ceux qui commandent aux nations ... Il

Pour Grotius,la nature c'est essentiellement la nature humaine. "La mre du droit naturel est
la nature mme qui nous porterait encore rechercher le commerce de nos semblables quand
bien mme nous n'aurions besoin de rien". C'est la nature de l'homme qui devient le principe
fondamental du droit naturel et ce qui caractrise l'homme c'est d'abord la sociabilit;qui est
contraire la raison est contraire au droit naturel. Le droit naturel est un dcret de la raison
droite indiquant que tel acte est valable ou non..."
"Cette conception se dfinit essentiellement en ce qu'elle fait de l'individu une fin en soi; c'est
dsormais la volont individuelle qui est considre comme l'lment fondamental du droit, et
le meilleur moyen de rechercher "le juste",, car l'individu veut et sait ce qui est conforme ses
intrts. Les solutions juridiques doivent d'abord tre recherches par un rattachement la
volont individuelle. 1,1autonomie de la volont est l'me de tout le systme Juridique.
L'instrument essentiel et idal de la ralisation du droit, c'est le contrat, car "qui dit contractuel, dit juste". (Brimo, p.88)
2- Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)
Du 16 au 18 s., pendant toute la priode de la Renaissance, toute la culture
occidentale est en profonde mutation. Rvolution copernicienne,
dveloppement des sciences, contestation radicale de la philosophie d'Aristote;
au fond, la socit change profondment, mais la structure politique demeure
la mme. .Il faut trouver des principes nouveaux de lgitimit politique, de
pouvoir et de droit. Ce fut principalement Rousseau qui apporta ces ides (pas tout fait
nouvelles en ralit, puisque Epicure, le premier, formula une thorie du contrat social lie
l'tat de nature l'poque d'Alexandre le Grand): l'ide d'tat de nature et de contrat social
l'origine de la socit.
Les rflexions de Rousseau partent de l'homme naturel, i.e. non-enqaq dans les liens de la
socit civile. C'est un tat pr-social, une "vritable jeunesse du monde", "ltat naturel
l'espce humaine".
"Avec la vie sociale commencent, pour Rousseau, le droit et la moralit. Il ne peut y avoir
droit et moralit que l o il y a des rgles universelles ; il n'y a pas de rgle universelle l o
n'existe pas de volont gnrale. L'individu ne renonce lui comme tre sensible que pour
s'affirmer comme raisonnable et moral. Par la volont gnrale, il y a dpassement de
l'homme qui devient un tre nouveau. (Brimo)
Pour Rousseau, la volont gnrale n'a en vue que le bien commun, elle est toujours droite et
tend toujours lutilit publique :
"On veut toujours son bien, mais on ne le voit pas toujours: jamais on ne corrompt le peuple,
mais souvent on le trompe et c'est alors qu'il parat vouloir ce qui
est mal. Il y a souvent bien de la diffrence entre la volont de tous et la volont gnrale;
celle-ci ne regarde qu' l'intrt commun, l'autre regarde lintrt priv et n'est qu'une
somme de volonts particulires".(Contrat social).
"La volont gnrale trouve son expression dans la loi
L'galit juridique est la condition ncessaire de l'intgration de l'individu la socit

BECCARIA
Cesare Beccaria jouit, en 1766, d'une notorit certaine auprs de l'lite intellectuelle
europenne. Deux ans auparavant, ce jeune Milanais russissait dans son trait Dei Delitti e
delle pene ( Des dlits & des peines ) synthtiser les critiques (parfois anciennes) diriges
contre un systme pnal prim & proposait en quelques pages un nouvel ordre juridique en
rupture avec la tradition mdivale.
La critique de Beccaria, centre sur les aspects de la procdure criminelle devenus les plus
trangers la mentalit du XVIIIe sicle, frappe d'autant plus juste qu'elle suscite l'motion du
public.

Sont ainsi dnoncs le recours la torture comme moyen d'instruction, la


cruaut disproportionne des chtiments commencer par la peine capitale,
l'arbitraire des juges dans la dtermination des peines, l'ingalit de traitement
des condamns selon leur rang social, etc.

Ces critiques ne sont pas neuves - dans les Caractres, La Bruyre dfinissait dj la question
comme une invention merveilleuse & tout fait sre pour perdre un innocent qui a la
complexion faible & sauver un coupable qui est n robuste -, mais elles prennent ici plus de
poids car Beccaria se rclame d'une logique radicalement nouvelle.
En effet, la rupture opre par Beccaria consiste en une lacisation du droit pnal qu'il
revendique ds son introduction : le droit de punir doit tre envisag abstraction faite de toute
considration religieuse ou morale, & ne peut se fonder que sur la seule utilit sociale.
De ces prmisses dcoulent un certain nombre de principes que reprendront vingt-cinq ans
plus tard les rdacteurs de la Dclaration des droits de l'homme & du citoyen : La loi n'a le
droit de dfendre que les actions nuisibles la socit (art. 5) ; Nul ne peut tre arrt,
accus ni dtenu que dans les cas dtermins par la loi, & selon les formes qu'elle a
prescrites (art. 7) ; La loi ne doit tablir que des peines strictement & videmment
ncessaires, & nul ne peut tre puni qu'en vertu d'une loi tablie & promulgue
antrieurement au dlit, & lgalement applique (art. 8) ; Tout homme tant prsum
innocent jusqu' ce qu'il soit dclar coupable, s'il est jug indispensable de l'arrter, toute
rigueur qui ne sera pas ncessaire pour s'assurer de sa personne doit tre svrement rprime
par la loi. (art. 9)

Ce sont les principes mmes qui constituent les fondements thoriques


du droit pnal moderne.
Beccaria n'est cependant pas toujours un visionnaire inspir. Des dlits & des peines est
l'uvre d'un homme encore jeune & dpourvu d'exprience en matire judiciaire, non exempt
d'une certaine rigidit intellectuelle.
Tout son acharnement dnoncer l'arbitraire judiciaire, il prconise la mise en uvre d'un
systme de peines fixes, ne laissant aucune marge d'apprciation au juge & garantissant une
stricte galit entre les condamns, ainsi que l'abolition du droit de grce, autre manifestation
de l'arbitraire.
En France, ces prconisations furent intgralement reprises par les Constituants de 1789, pour
tre abandonnes ds le dbut du Consulat car elles s'taient vite avres impraticables. Il
fallut cependant attendre la loi du 28 avril 1832 pour que l'application des circonstances
attnuantes soit gnralise l'ensemble des infractions prvues par le Code pnal, inaugurant
ainsi une tendance ininterrompue l'individualisation des peines.
Le postulat de l'utilit sociale, fondement unique du droit de punir, ne semble pas non plus
inciter Beccaria se proccuper outre mesure de la rhabilitation des condamns. Certains
passages pourraient mme laisser croire qu'il attribue encore la peine une fonction de
dissuasion (justifiant le maintien de peines corporelles autres que la peine de mort, mais sans
prciser lesquelles) plus que de rducation du condamn.
Il est facile de juger les insuffisances d'une uvre avec le recul du temps.
En 1764, Beccaria tait en avance sur son sicle : ainsi que le lui crivait Voltaire le
30 mai 1768, les juges du chevalier de La Barre (...) ont puni d'une mort pouvantable,
prcde de la torture, ce qui ne mritait que six mois de prison. Ils ont commis un crime
juridique .
Dnoncer de tels crimes & proposer des rformes qui empchent qu'ils ne se reproduisent,
tel est le combat que menrent, chacun leur manire, Beccaria & Voltaire. C'tait pour
l'poque un objectif ambitieux.

Charles de Montesquieu (1689-1755)


Juriste,homme de lettres, philosophe,figure principale de la philosophie des Lumires,
rdacteur de l'Encyclopdie,il exercera une influence considrable sur la pense de son
poque. Il fut le premier mettre en vidence la relativit du droit, le premier faire du droit
compar. Ses oeuvres principales: Les lettres Persanes et L'esprit des lois
A la base de la philosophie de Montesquieu se trouve sa conception de la libert politique:
"Ce mot de libert dans la politique ne signifie pas, beaucoup prs, ce que les orateurs
et les potes lui font signifier. Ce mot n'exprime proprement qu'un rapport et ne peut servir
distinguer diffrentes sortes de gouvernements: car l'tat populaire est la libert des personnes

pauvres et faibles et la servitude des personnes riches et puissantes; et la monarchie est la


libert des grands et la servitude des petits ( ... ) Ainsi, quand, dans une guerre civile, on dit
qu'on combat pour la libert, ce n'est pas cela: le Peuple combat pour la domination sur les
grands et les Grands combattent pour la domination sur le Peuple. Un peuple libre n'est pas
celui qui a une telle ou une telle forme de gouvernement: c'est celui qui jouit de la forme de
gouvernement tabli par la loi (...) De l il faut conclure que la libert politique concerne les
monarchies modres comme les rpubliques, et n'est pas plus loigne du trne que d'un
Snat; et tout homme est libre qui a un juste sujet de croire que la fureur d'un seul ou de
plusieurs ne lui teront pas la vie ou la proprit de ses biens."
Montesquieu recherche les causes morales et physiques qui agissent sur le formation du
droit et de l'tat. Pour lui, les causes morales; (superstructure diraient les marxistes
contemporains) sont plus dterminantes que les physiques (infrastructure) mais elles ont aussi
une action ncessaire. Ainsi, les trois sortes de gouvernements se fondent:
a) le despotisme sur la crainte;
b) la monarchie sur l'honneur;
c) le rgime dmocratique sur la vertu.
Il doit y avoir un quilibre entre les pouvoirs obtenu par un contrle. Le pouvoir excutif
participe du lgislatif par la facult d'empcher (v.g. veto prsidentiel). Rciproquement il
appartient au lgislatif de vrifier de quelle manire les lois qu'il a faites ont t excutes.
"C'est chez Montesquieu que nous rencontrons une conception de la science juridique et
de la science politique qui se rapproche le plus des proccupations de nos humanistes. Il est
parvenu de trs bonne heure (...) une dfinition du droit et de sa mthode domine par un
humanisme trs en avance sur son temps (...)et la formulation d'une thorie des quilibres
constitutionnels, source de la sret et des liberts garanties par la loi".
Selon Montesquieu, la loi n'est pas seulement un commandement, mais elle a un fondement
plus profond: "les lois sont des rapports ncessaires qui rsultent de la nature des choses".
"Plusieurs choses gouvernent les hommes: le climat, la religion, les lois, les maximes du
gouvernement, les exemples des choses passes, les moeurs, les manires, d'o il se forme un
esprit gnral qui en rsulte."
Dans le domaine du gouvernement cette nature des choses "c'est ce qui le fait tre tel, son
principe, la passion qui le fait agir, considration qui dbouche sur sa clbre thorie des trois
gouvernements. Quant la nature des choses du pouvoir, elle est incluse dans la nature
humaine, dans le fait que tout homme qui possde du pouvoir est port en abuser, ce qui
explique et justifie son souci des quilibres constitutionnels."
On ne peut faire preuve de plus d'humanisme, note Brimo, dans l'analyse du phnomne
juridique et tatique.
Si la loi rsulte de la nature des choses, selon Montesquieu, elle est aussi la raison humaine,
en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre; et les lois politiques et civiles de chaque
nation ne doivent tre que les cas particuliers o s'applique cette raison humaine".

Prsentation
Dans ce chapitre, nous abordons d'un point de vue philosophique deux questions importantes:
a) celle des rapports entre la loi et le droit
b) et celle des fondements du droit
Sources
Battifol Henri, "La Philosophie du droit", P.U.F
Meynard Lon, " La connaissance et l'action " Belin, Paris
Foulqui Paul, "L'action", Editions de l'Ecole, Par
A- Rapports entre loi et droit
Loi et droits positifs
D'un point de vue juridique, comme nous l'avons dj constat, la loi crite, i.e. dicte par le
lgislateur, constitue l'une des sources du droit, de mme que les lois non crites comme la
coutume, ensemble de rgles non crites, admises comme obligatoires. C'est ce que nous
appelons le droit positif par opposition un droit qui serait antrieur au droit prcis par le
lgislateur. Le droit positif est constitu par l'ensemble de ces rgles. Mais on peut se
demander sur quoi se fonde la loi qui mane du pouvoir lgislatif.
Le lgislateur n'agit certes pas par caprice, mais plutt selon certaines exigences qu'il est
conscient d'tre oblig de satisfaire. Il existe donc un double plan du domaine lgislatif ou
juridique:d'une part, ce que nous nommons droit positif qui repose sur les lois positives crites
ou non crites;d'autre part, il faut bien trouver un fondement ces lois et ces droits dits
positifs: nous parlerons alors de loi et de droit naturels.
On entend par le terme "naturel" ce qui est indpendant de l'homme, ce qui n'est pas le produit
de l'esprit. Par exemple, il existe des forces naturelles comme le vent ou l'eau, et d'autres
forces comme l'nergie nuclaire, l'lectricit, etc. qui sont l'oeuvre de l'homme. Comme
l'crit P. Foulqui:
"Nous pouvons donc caractriser la loi naturelle et le droit naturel comme antrieurs
l'activit lgislatrice de l'homme et indpendants d'elle. Ils dcoulent de la nature mme des
choses: tant donn ce que sont les choses, ils ne peuvent tre autrement. Ils s'imposeraient
tout esprit comprenant bien cette nature; mais comme elle reste mystrieuse et sujette
discussion, les lois naturelles manquent de la positivit des lois positives; ce ne sont pas des
donnes de fait, mais des conceptions de l'esprit."
En thorie on pourrait bien dire qu'une loi positive contraire la nature des choses ( v. g. au
bien commun) serait injuste, contraire au droit non positif mais un droit suprieur et
antrieur toute loi humaine, i.e. au droit naturel.Dans la pratique juridique, on voit bien la
part de contingence et d'arbitraire invitable en ce qui concerne les dtails des rglements et
des procdures dans la construction et l'application de la loi.Il est naturel que tout groupement
humain soit sous l'autorit d'un chef ayant les pouvoirs ncessaires pour dcider des mesures
utiles au bien commun.En ce sens Montesquieu crivait:
"Les lois, dans la signification la plus tendue, sont les rapports ncessaires qui drivent de la
nature des choses." Au fond, ceux qui ont le pouvoir cherchent toujours justifier le bien
fond de leurs dcisions lgislatives en faisant appel la raison et aux exigences d'un droit
suprieur. En ce sens aussi, une charte des droits ne fait qu'expliciter ce que l'on considre
comme des droits naturels prexistants. Cela s'entend bien quand on songe que: "la loi
naturelle ou le droit naturel se rduisent quelques principes gnraux comme: il doit y avoir
de l'ordre dans la socit humaine, le mode d'appropriation des biens matriels doit favoriser

le bien commun ... C'est la lgislation positive de dterminer la manire de rpondre ces
exigences naturelles." Foulqui
B- Le fondement du droit
Si nous cherchons rpondre la question de l'origine du droit non pas au sens historique,
mais au sens de source, il y a trois rponses possibles:
a) le droit se fonde sur la force;
b) le droit se fonde sur l'utilit;
c) le droit se fonde sur l'idal de justice.
1) La thorie dite raliste
Plusieurs philosophes depuis les sophistes de l'poque de Socrate jusqu', Nietzsche en
passant par Machiavel ont cru que le droit avait sa source dans la force. Il existe une loi du
plus fort et un droit du plus fort. Les reprsentants les plus reconnus de cette position sont
Hobbes et Hegel.
Hobbes pense que les hommes l'tat de nature se croient le droit de tout faire; ils luttent ainsi

les uns
Thomas Hobbes (1588-1679)
contre les autres dans une guerre sans merci et sans fin. Dans ces conditions le seul moyen de
raliser la paix consiste se mettre au service du plus fort qui lui, peut imposer sa paix. Ainsi
les hommes, abdiquent ils en faveur du plus fort leurs droits individuels pour recevoir en
retour sa protection. Voil l'origine et le fondement du pouvoir politique. Le matre fait la loi.
Est bon ce qu'il dclare tre bon et mauvais ce qu'il juge tre mauvais.
Hobbes se fait ainsi le thoricien du despotisme et l'absolutisme: la force cre le droit. Ce qui
fait la justice c'est la loi positive.
Cette thorie est partage par Hegel. Voici comment L Meynard la rsume:

Friedrich Hegel (1770-1831)


"D'aprs sa philosophie de l'histoire, le devenir de l'humanit est la ralisation progressive de
son essence, de l'ide qui lui est immanente. Cette ide s'incarne chaque grande poque dans
une nation privilgie qui a pour mission de la manifester. Or la puissance est le signe mme
de cette lection. Au lieu d'tre le contraire du droit, la force en est une expression vidente.
Une nation appele dominer le monde n'a pas lgitimer son imprialisme, les autres
peuples n'ont aucun droit revendiquer en face d'elle. Ce serait enrayer le mouvement par
lequel le peuple le plus fort ralise, en vertu de sa force, une tape de la dialectique historique,
du progrs de l'esprit dans le monde. Ainsi le triomphe de la force est fond en droit, la force
est sacre et c'est elle qui fait le droit ou la justice.
2) L'utilitarisme
Peut on fonder le droit sur les exigences et les ncessits de la vie sociale? C'est l'opinion des
philosophes Stuart Mill et Herbert Spencer. Selon ce principe: est bon ce qui est utile; ce qui
signifie que c'est l'intrt social qui est la source droit. Les hommes renoncent l'exercice

anarchique de 1eur libert pour rgler leurs rapports de sorte qu'ils puissent bnficier de
l'ordre et de la scurit sociale.

John Stuart Mill (1806-1873)


On pourrait rapprocher de cet utilitarisme la position de Rousseau pour qui la socit repose
sur un contrat libre, rflchi et rciproque des hommes qui la composent. Cependant, pour
Rousseau, ce contrat social est plutt considr comme une garantie des droits mais ceux ci,
on le sait dj, reposent sur la nature rgie par la raison.
Notons aussi que la thorie de Durkheim sur l'origine du droit diffre aussi de l'utilitarisme de

Mill et
Herbert Spencer (1820-1903)
Spencer. En effet, pour Durkheim, c'est la socit qui est la source de la morale, des
valeurs, de l'idal qui ne se rduit pas l'utilitarisme et l'intrt collectif
3) La thorie humaniste
Cette thorie considre qu'il y a dans l'essence humaine une nature infrieure gouverne
par les instincts et une nature suprieure gouverne par la raison et les inclinations idales. En
ce sens, on parle de droit idal inspir par un Idal de justice et de dignit humaine. Ainsi par
exemple, Platon range la justice en soi (comme un modle) au rang des essences ternelles; le
droit positif n'en est alors que la copie changeante et multiple; ce droit positif subit les
fluctuations du devenir historique et s'actualise diversement selon les conditions sociales et
culturelles. Rappelons ici la position de Montesquieu pour qui les rapports d'quit prexistent
aux lois positives.
"Avant qu'il y eut des lois faites il y avait des rapports de justice possibles. Dire qu'il n'y a rien
de juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou dfendent les lois positives, c'est dire qu'avant
qu'on eut trac le cercle, tous les rayons n'taient pas gaux."
On peut donc dire avec Meynard: " du droit naturel ou idal au droit positif, la diffrence est
celle du rationnel l'empirique, de l'intelligible au sensible, de l'ternel au temporel, de
l'absolu au relatif."
Ajoutons que naturel signifie ici le contraire de conventionnel, d'arbitraire, d'artificiel. S'il est
vrai, par exemple,que Rousseau considre que les conventions constituent la base de l'autorit

lgitime parmi les hommes, encore faut il que ces conventions soient tablies en fonction des
lois fondamentales de la nature humaine" l'tat de nature tant chez l'homme non pas la forme
primitive sous laquelle l'humanit se manifeste l'origine des temps, mais l'ensemble des
caractres
spcifiques
attachs

l'essence
humaine
".
" Retrouver le droit naturel, c'est dterminer e qui est juste et raisonnable pour l'homme
considr dans son essence mme et c'est du mme coup s'appuyer sur les sentiments les plus
profonds et les plus puissants du cur humain. "
Il s'agit, on s'en rend compte, d'une thorie mtaphysique que l'on retrouve chez tous les
auteurs humanistes : Grotius,Montesquieu,Kant,Rousseau. De plus, on la retrouve exprime
dans toutes les chartes des droits de l'homme de 1776 1948
Perspectives nouvelles
Le chapitre prcdent nous prsentait un aperu des principales approches
traditionnelles de la philosophie du droit. Mais des problmes nouveaux ont surgi notre
poque, qui nous invitent repenser ces points de vue dans des contextes historiques
diffrents.Le prsent chapitre nous invite faire porter notre rflexion sur:
a) l'existence et le fondement de la loi;
b) la loi dans son exercice.
Source
Georges Burdeau, in Encyclopaedia Universalis, art. LOI
L'auteur fait remarquer tout d'abord que le terme "loi" recouvre' une ralit ambigu et
d'une grande complexit existentielle et historique.En effet, d'un point de vue juridique la loi
est sans doute le produit d'une situation historique donne, mais elle est aussi un projet car
elle anticipe sur l'avenir: la rgle va changer la socit.
Burdeau parle de "l'organicit qui existe entre d'une part la vie sociale tisse de
relations familiales et conomiques, et d'autre part l'Etat et la raison". Ds qu'un Etat national
se donne des lois, c'est qu'il veut orienter son volution, devenir autre que ce qu'il est; il prend
conscience de sa propre volont d'tre et de devenir. Et c'est cela qui fait problme. Car tant
pour l'individu que pour l'Etat, il y a toujours une distance entre le rsultat et le projet. C'est la
combat de l'homme avec la nature et avec autrui "pour parvenir ses fins, pour mieux vivre,
dans plus de justice". De mme pour la socit. On recherche la justice et la paix, mais cela
est impossible sans opposition des uns aux autres, d'une socit une autre. D'o violence.Or,
la loi s'efforce de mettre de la raison dans cette violence. "Nier que la violence existe ou
supposer qu'on puisse vivre hors d'elle, est le meilleur moyen d'en tre victime. Mieux vaut
lui faire face et tout mettre en uvre pour la discipliner."
Platon disait que le discours, le dialogue, fait surgir la violence et est en mme temps
le moyen de la dpasser. Que faire quand la loi n'est plus apte rgler le problme? Tyrannie?
Barbarie? Innocence au-del du bien et du mal? (Nietzsche) La seule rponse possible n'estelle pas de faire des lois, c'est--dire tre raisonnable?
A- EXISTENCE ET FONDEMENT DE LA LOI
1- Place de la loi dans les systmes de droit
Dans les systmes de droit latino germaniques la loi constitue la principale source de
droit. Elle prime sur la coutume, la jurisprudence et la doctrine, Cette primaut de la loi
s'explique par le fait qu'elle appartient au domaine du "devoir tre" et non celui de "l'tre";
elle a donc besoin d'tre explicite clairement afin de faire disparatre l'incertitude. Et
puisqu'elle exprime un choix en vue du bien commun, elle a un caractre de rationalit.
"La supriorit de la loi procde de la confiance dans la raison qu'elle incarne et dont
on attend qu'elle dcouvre et formule les exigences de la justice "

D'autant plus que ces systmes juridiques se sont dvelopps historiquement dans des
pays de droit crit, o les juristes cherchaient la solution des litiges dans la volont du
lgislateur. On sait que dans les systmes anglo-saxons on accorde moins d'importance la
loi. La common law et l'equity relvent d'un droit jurisprudentiel labor dans les cours de
justice.
"De fait, jusqu' une poque rcente, on pouvait dire qu'aux yeux des Anglais la loi
n'tait pas un mode d'expression normal du droit, qu'elle tait une pice trangre dans
l'ordonnancement juridique britannique." R. David, Les Grands Systmes de droit
contemporains, 1964.
Comme dans tous les pays occidentaux le dveloppement de l'tat Providence aprs la
guerre a permis une prolifration des lois qui, si elles ont altr le visage de la socit
(puisqu'elles visaient crer une socit nouvelle) n'a pas modifi le systme juridique. La
primaut appartient encore ce complexe de rgles, de prcdents, d'usages et
d'interprtations qui constitue le droit anglais lequel est devenu touffu parcequ' cot de
l'ordre, on a toujours voulu faire une place la libert individuelle. Dans les Etats socialistes,
cette libert ne prexiste pas: elle est le fruit de la libration de l'homme. Donc la loi a d'abord
servi la libration des travailleurs; avant la libration elle est une arme plutt qu'une source
de droit; aprs la libration elle reprend sa primaut comme source de droit. De plus, la
distinction entre droit public et droit priv disparat: il n'existe plus qu'un droit public. Les lois
sont impratives.
2- Loi naturelle et loi positive
Quelle que soit la place qu'occupe la loi dans les systmes juridiques;, elle est toujours
l'oeuvre d'une autorit souveraine. La question essentielle est donc la suivante: le pouvoir en
place est-il libre d'riger en loi les rgles qu'il juge propos? C'est le dbat entre Antigone et
Cron: y a t-il un impratif suprieur la loi des hommes? Ce problme important met en
cause le fondement du droit, la nature de l'homme et l'autonomie du pouvoir politique.
Avant le XX sicle on admettait que la loi se fondait sur des principes suprieurs au
lgislateur. Par exemple, on croyait qu'un dcret de la Providence fixait l'ordonnancement des
rgles et que le lgislateur devait s'en inspirer. (Conception de la loi naturelle chez Bossuet)
Pour d'autres, les prceptes ne viennent pas de la Rvlation mais de l'agencement de l'univers
physique et moral. C'est dans cet esprit que Montesquieu proposait sa clbre dfinition:
"les lois sont des rapports ncessaires qui drivent de la nature des choses".
C'est la raison qui dcouvre ces rapports. La raison est donc le fondement des lois
positives qui explicitent la nature telle que voulue par Dieu. Mais les encyclopdistes vont
plus loin en affirmant que:
"la loi en gnral est la raison humaine en tant qu'elle gouverne tous les peuples de
la terre."
Pour eux la raison vient en premier lieu comme fondement de la loi et "les lois
politiques et civiles de chaque nation ne doivent tre que les cas particuliers o s'applique
cette raison humaine". On croyait alors que ce principe inaugurait une re nouvelle o les
hommes ne seraient plus soumis l'arbitraire des rois et l'empire des lois. En pratique,
cette conception ne changea rien la ralit des choses. Toutes les doctrines juridiques ont
contest la libert des lgislateurs. Mais toutes aussi, comme le souligne Burdeau, ont
mconnu le caractre instrumental de la loi, le caractre d'tre l'instrument de ralisation d'une
politique, d'tre un procd de gouvernement.
3- La loi expression de la volont gnrale
Curieusement, cette conception rationaliste de la loi ne fut pas la seule guider les
auteurs de la Dclaration des droits de 1789. On s'inspira aussi de Rousseau en empruntant
mme ses propres termes: "la loi est l'expression de la volont gnrale'" (art.6 de la

Dclaration et chapitre VI du livre XI du Contrat Social). Comment ds lors concilier le


ratlonalisme des auteurs de l'Encyclopdie et le Volontarisme de Rousseau?
a) C'est lorsque les citoyens mettent de ct leurs intrts particuliers que s'exprime la
volont gnrale. Selon Rousseau, il s'agit bien alors d'un impratif rationnel. Cette volont
rie peut se tromper; moins que des factions trompent la majorit "Les suffrages ne crent pas
la volont gnrale dit-il; ils la constatent" car chaque homme porte en lui la volont gnrale;
donc cette volont est la raison elle-mme On pourrait dire que l'on pose Un filtre entre la
volont gnrale et la loi et ce filtre c'est la reprsentation.
b) La seconde faon de concilier volont gnrale et raison, c'est en attribuant la
souverainet la Nation, une entit distincte de l'addition des individus qui la composent. Et
l'organe qui parle en son nom c'est l'Assemble (compose d'hommes clairs, prudents,
sages,) qui fait la loi. On comprend ds lors comment la loi pt acqurir une certaine
sacralisation. Son fondement tant une ide abstraite qui, rejetant lez particularits, n'a donc
pas d'attache avec le concret. Mais politiquement, la majest de la loi a rejailli sur la fonction
lgislative.
B- LA LOI DANS SON EXERCICE
1- les caractristiques de la loi
Comme la loi est expression de la raison, elle est gnrale, impersonnelle et
permanente comme nous l'avons dj remarqu. Or, ces caractristiques expriment aussi une
manire de comprendre le rle du pouvoir.
Gnralit
La loi ne doit pas aller au-del de principes universellement valables.
"L'office de la loi, disait Portalis, est de fixer par de grandes vues les maximes
gnrales du droit; d'tablir des principes fconds en consquence et non de descendre dans le
dtail des questions qui peuvent natre sur chaque matire."
En tant gnrale, la loi doit tre brve et simple. Montesquieu disait qu'elle ne doit
pas tre subtile pour remplir son rle qui suppose qu'elle est aisment comprise par tous. Ainsi
Rousseau disait que les grands dogmes de la religion doivent tre simples. L'unit de la loi fait
l'unit de la communaut. En France par exemple, la loi fut un instrument efficace d'unit
nationale.
Impersonnalit des destinataires
Cette caractristique est sans doute inspire par des proccupations trs pratiques qui
rejoignent des considrations thoriques :"Quand je dis que l'objet des lois est toujours
gnral, crit Rousseau, j'entends que la loi considre les sujets en corps et les actions comme
abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulire".
C'est la thorie: on s'adresse l'anonymat de la nature humaine. Mais en pratique, la
loi rpond aussi l'exigence d'galit: plus de distinction de naissance, de rang, de fonction;
elle fait disparatre les privilges.
La permanence de la loi
Sans doute parce que la loi participe au "droit universel et immuable" mais surtout
parce qu'elle est la garantie des droits de I'individu elle doit tre stable et ne pas changer au
gr des changements d 'quipes gouvernementales. " La multiplicit des lois qui changent
tous les jours se concilie difficilement avec le culte de la loi. " (Laurent, in Principes du droit
civil). "L'essentiel est d'imprimer aux institutions nouvelles ce caractre de permanence et de
stabilit, qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes." (Portalis) "La loi n'est pas un
facteur de transformation sociale:elle est l'armature d'un ordre qui se veut immuable. Elle
trace les cadres juridiques l'intrieur desquels les individus dploieront leur activit mais
elle s'interdit d'orienter celle-ci. Sa gnralit garantit la libert des individus, son
impersonnalit assure leur galit. Mais cette libert et cette galit sont formelles: elles sont

telles que les admet l'tat libral dont la conception classique de la loi a t la plus solide
assise". Burdeau
2) la loi, procd de gouvernement
Tout en tant traditionnellement une rgle de droit, la loi a toujours t l'instrument
d'une politique. Mme dans la socit librale qui se fie la spontanit des initiatives
individuelles pour raliser le bien collectif et qui normalement refuse l'tat un rle cratif.
Dans cette perspective l'tat n'est qu'un grant, un administrateur de la socit. Or, le
dveloppement de l'ide de dmocratie a fait voluer cette vision: "gouverner n'est plus grer
la socit existante,mais la refaire." Or, c'est la loi qui est l'instrument privilgi pour ce faire.
C'est le lgislateur qui a tabli les bases de la good society: aujourd'hui la loi est soit une
solution un problme prcis, soit un correctif de l'ordre social existant.
La loi est devenue un procd de gouvernement. L'opinion publique presse l'tat d'agir et
ainsi celui-ci s'en donne-t-il les moyens lgitimes, mme parfois en allant l'encontre des
dispositions constitutionnelles.
Burdeau croit que cette volution de la nature de la loi
tait invitable. La forme devait l'emporter sur le fond, i.e. que "l'assemble comptente pour
dire la loi s'rige en matresse de son contenu" ... "est loi toute rgle dicte en forme
lgislative par l'autorit, i.e. le Parlement."
3) Contingence de la loi
La loi a cess maintenant d'tre la rgle gnrale. Parce qu'elle est cre pour rpondre
des besoins particuliers prcis, elle est marque par cette ncessit. Elle a donc un caractre
contingent. Elle n'est plus la rgle gnrale, elle n'a que l'apparence de la gnralit. En
pratique c'est souvent par une extrapolation o on se dgage du cas particulier pour faire une
rgle que l'on voudrait abstraite. On est alors oblig de faire une rglementation dtaille qui
n'est qu'un reflet de la complexit de situation concrte dont la loi vise modifier les donnes.
C'est pourquoi la loi nonce quelques principes laissant aux Commissions, rgies,
organismes de rglementer les dtails. Ce sont les lois-cadres (v.g. celle qui permet au Qubec
de faire des ententes avec d'autres pays.) Toutes ces dispositions particulires font perdre la
loi son caractre d'impersonnalit.
"Tendant corriger l'ordre social existant, la loi doit diffrencier l'infini les situations
Juridiques qu'elle prvoit. Le super march ne peut pas tre trait de la mme faon que le
petit picier, le statut de la proprit foncire dpend de sa taille, celui du locataire de l'ge de
son logement. La loi aboutit ainsi la juxtaposition d'un grand nombre de statuts particuliers
qui diffrent les uns des autres en fonction des conditions de fait dans lesquelles sont placs
les assujettis. Chaque loi devient alors privilge ou pnalisation."
De plus, on peut ajouter que la loi tant lie la conjoncture n'est plus aussi
permanente. Car elle n'est plus l'expression d'une raison immuable, mais des besoins et des
dsirs de l'homme.
Enfin, plus la vie des lois est courte, plus leur nombre grandit. Au fond, la loi annule la
loi. Un texte doit corriger le prcdent. D'o perte d'autorit et incertitude.
4) Le dclin de la loi
D'aprs Burdeau, la loi n'occupe plus aujourd'hui la place minente qui tait la sienne
autrefois. Elle ne jouit plus de la mme autorit, (v.g. la loi contre l'avortement...) celle de
l'poque o elle incarnait les exigences de la raison et celles de la volont populaire. Comme
source de droit elle devient moins importante et aussi comme mode d'expression de l'autorit.
Cela peut s'expliquer par la transformation des valeurs sociales: cette dchance est le reflet
d'un phnomne social.
"Comme source de droit, la loi a d sa suprmatie au fait qu'elle s'appliquait un
monde o l'on considrait que les rgles juridiques devaient tre simples, gnrales et peu
nombreuses. Devenues instruments d'une politique, les lois doivent, de par leur objet mme,
tre complexes, diversifies, multiples. Or les impratifs que traduisent ces nouveaux

caractres sont beaucoup mieux satisfaits par la rglementation bureaucratique que par la loi.'
La loi au fond n'est plus qu'une solution parmi d'autres, un lment d'un programme dict par
un parti. Sa force est relative la force politique qui s1impose.
"Le dclin de la loi est un aspect de la suspicion qui frappe le droit. Celui-ci s'impose
une rgle qui vient de l'esprit, alors que notre monde ne tolre qu'un discipline qui mane
spontanment des choses.

Prsentation
Toute organisation politique affiche aujourd'hui le souci de raliser les droits de l'homme. Plus
particulirement depuis l'adoption l'ONU en 1948 de la Dclaration universelle des droits de
l'homme dont les principes devaient inspirer la politique de tous les tats.
Le dcalage que nous constatons entre l'intention et les rsultats provient en partie de
l'ambigut qui affecte la notion des droits de l'homme.
C'est pourquoi nous tenterons de prciser cette notion en nous arrtant sur les deux points
suivants:
1- La Dclaration des droits
2- Les droits politiques et sociaux
Sources
G. Burdeau, M.Prlot, P. Lavigne, in Encyclopaedia Universalis,
art. Les droits de l'homme.

A- La dclaration des droits


Si l'on s'arrte l'volution des ides et des institutions selon G.Burdeau, on dcouvre
deux conceptions diffrentes des droits.
1) Interprtation librale, classique
La premire conception retient les caractres de l'uimmutabilit et de la permanence de la
nature humaine. Dans cette perspective un certain nombre de droits sont inhrents la
personne, de telle sorte qu'on ne peut leu ignorer sans altrer l'essence mme de l'homme. Ces
droits sont antrieurs la lgislation positive et constituent de--, limites l'action de l'tat
L'Etat ne peut faire obstacle ces droits, c'est l son seul devoir.
On retrouve cet esprit dans la premire Dclaration, celle de 1789, o l'on nona les droits
que l'organisation des institutions devait garantir.
2) La nouvelle notion

Cette conception devient insuffisante ds qu'on se rend compte que ces droits n'apportent
rien aux individus qui ne sont pas en mesure de les exercer. C'est pourquoi graduellement s'est
dgage une notion nouvelle visant la ralisation de ces droits.
On parle alors de "droits sociaux": perspective nouvelle au niveau du contenu des droits et
changement radical des devoirs de l'Etat.
Dans cette perspective, le droit est dit social parce que l'homme qui en est le sujet est le
produit de rapports sociaux. Le fondement du droit se trouve alors dans la situation de
l'homme.
De plus, le contenu du droit s'largit: il finit par s'identifier aux besoins.
Or, pour raliser ces droits, l'intervention des pouvoirs publics est ncessaire. Ils doivent crer
les conditions ncessaires cette fin.
"Les devoirs de l'tat par rapport aux droits se trouvent alors inverss: le droit
classique qui est un droit de ... est satisfait ds lors que les pouvoirs publics en reconnaissent
la lgitimit et ne mettent pas d'entrave son exercice; le droit social, qui est un droit ...
implique que la crance qu'il nonce soit garantie par l'tat qui est ainsi tenu de pourvoir sa
ralisation." Burdeau
B- Les droits politiques et sociaux
D'aprs P. Lavigne la conqute des droits politiques et sociaux correspond une
volution des structures politiques des Etats qui s'est effectue en deux tapes.
Il y eut d'abord une phase de dveloppement de la dmocratie librale (du 18 s. la
guerre de 1914-18) o les revendications des droit politiques se ralisrent dans le droit
positif; puis une phase de perfectionnement social de la dmocratie qui aboutit la conqute
des droits sociaux.
"Tout le problme des droits politiques et sociaux se trouve donc pos en termes
diffrents suivant les systmes d'tat et de droit: les conditions historiques du dveloppement
de chaque tat, l'idologie du rgime ont de profondes incidences sur ce problme." Lavigne
On peut dire que les dmocraties librales sont parvenues un dveloppement avanc
des droits politiques; elles accordent une importance plus ou moins grande aux droits sociaux
selon le degr d'imprgnation socialiste. D'autre part, on peut se rendre compte que le
contraire se ralise dans les rpubliques socialistes construites sur les ruines d'tats rgime
fodal ou dictatorial. Il sera intressant ce sujet de voir comment les deux Allemagnes
pourront rsoudre ce problme qui se pose d'une faon extraordinaire aprs la destruction du
mur de Berlin.
--

Les droits fondamentaux

Il faut faire une distinction entre les liberts publiques les droits sociaux. "Liberts
publiques" correspond l'expression anglaise de "civil rights". Ce sont: la sret, le respect de
l'intimit, la libert religieuse, la libert d'opinion, l'galit. Les Allemands utilisent plutt
l'expression "droits fondamentaux" qui englobent la fois les droits politiques et les droits
sociaux dans un concept d'ensemble.
-- Droits publics et droits politiques
"On peut retenir de l'analyse des juristes libraux que la notion de droits politiques
englobe les droits la participation dmocratique et l'opposition au gouvernement; il s'agit
du droit des lections libres, du droit du vote du droit la libert de runion et d'expression
de la pense, du droit d'association."

-- Les droits sociaux


Or. ces droits politiques ne se ralisent pas dans les pays socialistes. En revanche, on a
plutt dvelopp les droits sociaux: droit au travail, la scurit (maladies, accidents.) droit
au repos et au loisir, droit l'instruction, etc.
A la lecture des chartes canadienne et qubcoise on est en mesure d'apprcier l'tendue
des droits politiques et des liberts dont jouissent les citoyens canadiens et qubcois. Les
droits sociaux se retrouveraient dans la lecture des lois sociales qui ont commenc vers 1935
avec la loi fdrale sur la scurit de la vieillesse, et sur toutes les autres mesures sociales qui
ont t adoptes depuis au niveau provincial.
Quelques dfinitions utiles
COUTUME
Usage implant dans une collectivit et considr par elle juridiquement obligatoire.
DROIT INTERNATIONAL
Rgles rgissant les rapports dbordant les frontires d'un tat
DROIT INTERNATIONAL PRIV
Rgles rgissant les rapports entre individus quand il y a dans ces rapports un lment
tranger.
DROIT INTERNATIONAL PUBLIC
Ensemble des rgles qui rgissent les relations des tats eux et leur organisation sur la scne
internationale.
DROIT NATUREL
Ensemble des rgles de conduite humaine dduites de la nature de l'homme, telles qu'elles se
rvlent dans les inc1inaisons foncires de cette nature, sous le contrle de la raison,
indpendamment de toute intervention d'un lgislateur.
DROIT PERSONNEL
Droit d'exiger d'une personne l'accomplissement d'un fait.
DROIT POSITIF
L'ensemble des rgles rgissant la conduite humaine sur un territoire donn, un moment
donn, et imposes avec efficience, par le pouvoir social.
DROIT PRIV
Relation des individus entre eux, placs sur un pied d'galit juridique, l'abri de toute
ingrence d'une autorit publique.

DROIT PUBLIC
Rgles rgissant les rapports de droit dans lesquels ltat apparat en tant que reprsentant de
la puissance publique, accomplit sa mission comme organe du
gouvernement, maintient
l'ordre, organise les service
public et lve les impts.
JURISPRUDENCE
L'ensemble des dcisions rendues par les tribunaux.
ORDRE PUBLIC
Rgles thiques, imprgnes de la morale chrtienne traditionnelle, un moment donn de
l'volution sociale.
PATRIMOINE
L'ensemble des biens (et dettes) et des droits apprciables en argent appartenant une
personne.
RGLE DE DROIT
Une rgle sociale obligatoire, tablie par l'autorit publique, permanente et gnrale dans son
application, et dont l'observation est sanctionne par la force.