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lllS .

c1111nt11ras

TRENTEANS
D'APPllCATION
D~ lA CONSllTUTION
ESPAGNOlE
Sous la direction de
Pierre Bon

Trente ans d'application


de la Constitution espagnole
Sous la direction de:

Pierre Bon
avec les contributions de:
Enoch Alberti
Fernando lvares-Ossorio Micheo
Roberto L. Blanco Valds
Pierre Bon
Manuel Carrasco Durn
Marc Carrillo
Pedro Cruz Villaln

Luis Mara Dez-Picazo


Mara Fraile Ortiz
Javier Jimnez Campo
Francisco Javier Mata Portilla
Ramn Punset
Juan Luis Requejo Pages

Traductions :
Hubert Alcaraz, Pierre Bon, Pierre Cambot
et Olivie r Lecucq

2009

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que reprsente pour !'avenir de l'crit, particulierement
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DITIONS DA LLOZ - 2009


ISBN: 9 78-2-247-08 199-8

Sommaire
1

La Constitution espagnole face

a ses dfis

par Pi erre Bon, professeur a/'Universit de Pau et d es Pays de l'Ado ur,

directeur de l'lnstitut d' tudes ibriques et ibrico-amricaines Droit et politiques compars (CNRS, UMR 620 7)

Premiere partie. La Constitution substantielle :

les droits fondamentaux


17

trangers et droits fondamentaux


par Luis Mara Dez-Picazo, magistrat du Tribunal suprme

33

Libre dveloppement de la personnalit et droits fondamentaux


par Javier Jimnez Campo, professeur titulaire de ch aire de droit

43

constitutionnel, secrtaire gnral du Tribunal constitutio nnel


Droits sociaux et droits fondamentaux
par Francisco Javi er M ata Portill a, pro fesseur a l'Universit d e
Valladolid

Deuxieme partie. La Constitution institutionnelle :

les institutions nationales


75

La dmocratie de partis
par Roberto L. Bl anco Valds, professeur titulaire d e c haire

l'Universit d e Saint-jacques-de-Compostelle
111 Le probleme du Snat
par M ara Fraile Orti z, professeur al'Universit Carlos 111 d e Madrid
145 L'tat du Tribunal constitutionnel
par Pedro Cruz Vill aln, pro fesseur titulaire de chaire a/'Universit
autonom e de Madrid, conseiller d 'tat, ancien prsident du Tribunal
constitutionne l

VI

Treme ans d'application de la Constitution espagnolc

159 la place du juge ordinaire


par Marc Carrillo, professeur titulaire de chaire

a /'Universit

Pompeu Fabra de Barcelone

Troisieme partie. La Constitution institutionnelle:


les institutions autonomes
193 L'volution gnrale de l'tat des autonomies
par Ju an Luis Requejo Pages, professeur de droit constitutionnel,
Letrado au Tribunal constitutionnel

205 les nouveaux statuts d'autonomie


par Enoch Alberti , professeur titulaire de chaire

a l'Universit de

Barcelone, doyen de la Facult de droit

Quatrieme partie. La Constitution normative :


les catgories de normes
21 7 le statut du droit international dans la jurisprudence
constitutionnelle
par Manuel Carrasco Durn, professeur l'Universit de Sville
et Fernando lvarez-Ossorio Micheo, professeur l'Universit de

Huelva
251 le dominus legis: pouvoir lgislatif et forme de gouvernement
par Ramn Punset, professeur titulaire de chaire a l'Universit
d'Oviedo

Droits sociaux et droits fondamentaux

Francisco Javier Mata Portilla


Professeur a f'Universit de Valladolid

Apres quelques considrations sur le titre de cette contribution, on tudiera successivement le droit a l'ducation et le droit a l'assistance juridique gratuite sous l'angle
des prestations qu'ils impliquent.

l. CONSIDRATIONS PRALABLES
QUANT AU TITRE DE LA PRSENTE TUDE
Les droits sociaux ayant toujours soulevs de nombreux problemes de dfinition
et de dlimitation, il importe de faire, au pralable, un certain nombre de remarques
liminaires.
1

A. L'ORIGINE DE L EXPRESSION TAT SO CIAL

11 s'avere que l'expression droits sociaux ne procede pas des mouvements ouvriers
qui sont apparus aux alentours du XX" siecle mais possede une origine beaucoup plus
lointaine puisqu'elle est apparue lors de la Rvolution frarn;aise. C'est ainsi que
C harles-Gilbert Romme utilisa cette expression lors de la runion de la Convention
tenue le 17 avril 1793 1, durant laquelle il propasa aussi la reconnaissance du droit de
vote pour les femmes2 11 n'est toutefois pas rest clebre du fait de cette proposition
l. M. Mazziotci, Oiritci sociali '" in reuvre collective, Enciclopedia del DiritLO, Varese, Giuffre,
1964. vol. XII, p. 803-804.
2. V. F. A. F. de La Rochefou cauld (Duc de La Roche Foucauld-Liancourt), Prcis d'histoire de
France d travers celle de l'Oise, t . 11, p. 98.

44

-frente ans d'applicatwn de la Constitution espagnole

mais marqua plutt l'histoire lorsque, quelques mois plus tard, en sa qualit de prsident du Comit d'instruction publique, i1 fut a !'origine de l'adoption du calendrier
rpublicain, ce qui ne l'empecha pas de figurer parmi les victimes des proccs rvolutionnaires3.

B. LES DROITS SOCIAUX ET L' TAT SOCIAL


Il est courant de replacer l'tude des droits sociaux dans celle de l'tat social et
d'insister sur les diffrences qui existent entre ces droits et ceux dnomms droits
fondamentaux . Cette relation est aussi mise en vidence par le titre de la prsente
tude Droits sociaux et droits fondamentaux , ce qui ne permet pas prcisment
d'en identifier le contenu. Ce titre pourrait, en effet, ctre compris commc annorn;:ant
une analyse compare des deux catgories (droits sociaux et droits fondamentaux) aux
fins de dterminer s'ils prsentent une meme nature juridique ou, s'ils rpondent, en
fait, a des ralits distinctes. Si cette question venait a trouver une rponse positive4 , il
faudrait alors s'interroger sur l'existence ou non de diffrences entre les droits sociaux
et les autres droits fondamentaux.

C. LES CARACTERES DES DROITS SOCIAUX


La doctrine a pour habitude d'expliquer que, alors que les droits libert ou droits
civils relevent de l'tat libral, les droits sociaux se rattachent, pour leur part, a
l'tat social. Il est commun aussi de distinguer ces deux catgories de droits des
droits politiques qui apparaisscnt avec l'tat libral (suffrage censitaire) et se dveloppent avec l'tat dmocratique (suffrage universel). Cependant, si cette classification a des vertus pdagogiques et permet de mie ux apprhender !'esprit de ces
diffrents droits fondamentaux, elle n'est pas pour autant pleinement satisfaisante
dans la mesure ou elle omet que la proclamation et la reconnaissancc (politique) de
certains droits fondamentaux sociaux trouvent aussi leur origine dans l'tat libral.
En effet, la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen adopte par la Conven3. Parmi plusieurs biographies, il est posible de c iter celles dues a A. Galante Garro n e, Gilben
Romme, hiswire d'11n rvolwionnaire, 1750- 1795 . Flammarion, 197 1 et M. de P::iu lis, Gilbert Rumrne, naissance et murt d'un rvolutiunnaire. Atla n tie::t , 1998.
4. V. E.-W. Bocken for<le, Esmtos sobie derechos fundame1ltales, B::iden-B::iden, Nomos Ve rl::igsgese llschaft, 1993, p. 75 in fine. Sdon cet auteur, ta n<lis que les droits-liberts sont pra l::ibles a l'interventio n

d e l't::tt, les dro its sociaux ne proce<lent pas d'une situation antrie ure a l'rnt m::iis sont directement
lis a l'intervention de celui-ci. (ibid., p. 76). P::ir ::iilleurs, " l'o n n e peut dduire [des droits sociaux ]
d es demandes juridiques concretes par la voie <le l'interprtation .. (ibid., p. 77), cl::ins la mesure o i:1 ces
derniers d coulent <le <lcisions prises p::tr les pouvoirs publics . P::tr voie ele consquence, ces droits
n e peuve n t justifier d es d e mandes su sceptibles d'erre exiges par l::i vo ie juriclictio nnelle . [ ... j
Ils s'a<lrcssent, avec e ffct dircc t, aux organes d e l'tat <lans la lgislation et l'adm inistration , qui ils
imposent la ralisatio n des mandats qu'ils contienne nt .. (p. 78) . Le s demandes ont leur origine <lans
l'ceuvre <lu lgisl::it~ur o u <lans la pratique administrntive continu e.

Droits sociaia: et droits fondamentaux

45

tion le 23 juin 1793 et incorpore comme Prambule dans la Constitution du 24 juin


1793 vise, a ses articles 21 et 22, le droit a l'assistance sociale et au travail et le droit
a l'ducation. Meme s'il est certain que ces dclarations n'ont pas de valeur juridique
et qu'il faudra attendre que la valeur normative de la Constitution soit assume,
un tel constat concerne le contenu tout entier de la Constitution et pas seulement
les dispositions relatives aux droits sociaux.

D.

UN CONCEPT UTILE DE

DRO ITS SOCIAUX

11 paralt utile de s'en tenir a une notion concrete des droits sociaux . Toutefois, il
cst ncessaire d' indiquer que l'identification des droits sociaux consacrs par notre
Constitution est une tache pour le moins ardue. Force est d'admettre, en effet, que
la notion de droits sociaux n'est pas aussi pacifique qu'il y paralt a premiere vue.
Tandis que certains auteurs considerent que ces droits se dterminent au regard
de leurs titulaires (les travailleurs), d'autres prferent s'attacher aux domaines dans
lesquels sont consacrs lesdits droits (droits conomiques et sociaux). Il en est
d'autres encore qui soulignent que ces droits reposent sur des principes et les
opposent, pour ce motif, a ceux dont le rgime juridique est fix par des regles de
droit. D'autres, enfin, relevent que c'est leur porte prestatoire (qui implique des
obligations positives a la charge de l'tat) qui dfinit les droits sociaux (mais il est
difficile, pour autant, de penser qu'ils sont exigibles dans la mesure ou il est impossible de controler toujours de maniere efficace la mise en ceuvre des missions d'assistance par les pouvoirs publics).
Meme si aucune des ces hypotheses ne peut erre considre comme dpourvue
d'une certaine logique interne, a notre sens, la spcificit des droits sociaux tient
aux conditions dans lesquelles ils sont exercs5 et a la protection ou a la prestation
qu'ils offrent a leur titulaire 6 . Il n'est pas contest que la conscration de certains
droits spcifiques aux travailleurs - comme la libert syndicale - a un rapport
5. Le fait que les droits sociaux ne protegent pas exclusivement les intrets des travailleurs est mis
en vidence par le premier droit social (apparu avec les rvolutions librales) : le droit al'ducation.
A ce sujet, J. M. Femndez Cepeda!, Poltica e Instituciones ideolgicas durante la Revoluci n Francesa. El Basilisco, 1983, n" 15, p. 71- 77, disponible sur le site: hctp://www.filosofia.org/rev/bas/bas11505.
htm). V aussi le point de vue tres intressanr de P.-L. Lacretelle De l'cablissement des connaissances
/11~maines, et de !'instmction publique dans la Constitution franqaise. Pars, 1791, qui peut etre consult sur
le site Internet de la Bibliotheque nationale fran~ ise :
(http://gallica2 .bnf.fr/a rk:/ l 2 l 48/bpt6k5 7 l 50h.modeAffichage image. langES.fl .vigne ttesnavi
guer#). Par ailleurs, affirmer que les droits sociaux sont ceux en rapport avec les domaines sociaux et
conomiques ne fait pas rellement avancer la rflexion dans la mesure ou, en ces domaines, jouent aussi
des droits tels que la libert d'expression et le d roit de proprit qui ne sont pas exactement des droits
sociaux.
6. Est toujou rs d'actualit le concept propas par B. di Ruffia qui dfinit les droits sociaux comme
des prestations spcifiques des citoyens permettant d'obtenir des prestations sous forme d'actions ou
d'aides matrielles, dans le domaine conomique et social dans lequel s'exercentdes fonc~ions publiques
q ue celles-ci soient tatiques ou non (V Diritti Sociali , ceuvre collective, Novisiimo Digesto Italiano,
Turn, UTET, 1960, vol. V, p. 759).

46

1ienre mis d'applicacion de la Conmtwion espagnole

(vident de surcroit) avec l'tat social mais ce droit n'est pas - pour ce qui concerne
sa structure - social mais constitue une libert7. Cet exemple confirme la these
selon laquelle, tant les droits sociaux que ceux qui ne le sont pas, proccdent d'une
meme proccupation de l'tat social qui consiste en la promotion <l'une libert et
d'une galit effectives entre les individus, conception qui dpasse le vieux dogme
de l'tat abstentionniste et de la confiance aveugle en ce que la socit est le lieu o
peuvent se rsoudre tous les diffrends susceptibles de naitre entre les hommes.
Les considrations prcdentes nous permettent dja de dterminer le contenu
de la prsente tude. Notre objectif n'est done pas d'examiner la configuration de
l'tat social au sein du royaume d'Espagne ou l'incidence de ce modele d'tat sur
!'ensemble du droit mais d'tudier le rgime juridique concret des droits fondamenraux sociaux qui ont t consacrs par notre Constitution8 . Ceci tant dit, il est
opportun de relever que l'instaurntion d'un tat social s'exprime au trave rs de divers
moyens complmentaires les uns des autres dont plusieurs retiendront notre attention dans le cacfre de la prsente tude centre sur leur incidence sur le rgime des
droits sociaux.

E.

LES DROITS SOCIAUX DANS LA (ONSTITUTION ESPAGNOLE DE

1978.

DLIMITATION DE L'TUDE

Avant de mener a bien l'tude propose, il convient de rappeler que la Constitution


espagnole de 1978 proclame, a son article 1-1, que l'Espagne se constitue en un
tat de droit social et dmocratique . Ce prncipe est rappel a l'::uticle 9-2 dans
lequel il est prcis que les pouvoirs publics sont tenus de promouvoir les condi7. M. M<izziutri, prc., p. 804.
8 . Nous nous sparons, de fa~on visible, clu rirre " Droirs sociaux et droits fond<imenrnux .
Les droits sociaux contenus dans 1<1 Consritutinn ne peuvent etre autres choses que des droits fonda mentaux. A ce sujer, mrite d'tre voque h1 jurisprudence du Tribunal constitutionnel relative a
l'objection de conscience au service militaire. (art. 10-2 Const.) . Mmc si nous sommes consc ients
q ue cette objecrion n'est p<is un droit fondamental ni une manifestation de la libert idologique mais
l'expression d'un devoir public, il est ncessaire de rappcler que le 'libunal constitutionncl a signal que
l'objecteur pouvait faire v;iloir son point de vue y compris dans l'hypothese oli le lgislateur n'a pas mis
en place une procdure a cette fin. En effet, le " Tribunal a dja prcis que l'objecrion de conscience
constitu e un <lroitconstiturionnel ;1u tonome et protg par le recours d'amparo (mrt n" 15/ 1982), mais
do m la rclation <IVec l'arr. 16 de 1<1 Co nstitution consacrant la libert idologique ne pennet pas pour
autant de le qu;difier de fondament;d, <lans la mesure OLJ son conte nu essenricl consiste dans le droit
a erre dclar exe1npt du devoir gnral de faire le service militaire; ce qui constitue une exception au
respect d'un devoir gnral autorise en vertu du seul art. 10-2 de la Constitution, ce qui suppose
que, sans cette reconnaissance constitutionnelle , ce droit ne pourrait pas mmc tre exerc sur le fondement de la libert idologique ou de consciencc (art. 16-1) qui, en cllc-mmc, ne scra it p<is suffisante
pou r clispenser les citoyens des devoirs constitutionnels ou infraconstitutionnels pour des motifs de
conscience (arrt n" 160/1987) ,, (ord. - wao - du 'fribunal constitutionncl n" 71/1993 du l "' mars
1993, F.J. 2) . En d';iurres termes, Le fait que l'objection de conscience snit un droit qui, pour s;i mise
en ccuvre et sa pleine cffirncit, exige une mte1positio legislatos ne suppose pas qu'elle soit invocablc
seulcment <l<ms h1 mesure ou le lgislateur en a fx le rgime juridique (arrct du Tribunal constitutionnel n" 15/1982 du 23 avr. 1982, F.J. 8).

Droits sociaux et droics fondamentaux

47

tions ncessaires pour que la libert et l'galit de l'individu et des groupes auxquels
il s'integre soient rellcs et effectives, de supprimer les obstacles qui empechent ou
entrave nt leur plein panouissement et de fac iliter la participatio n de taus les
citoyens a la vie politique, conomique, culturelle et sociale. 11 incombe aux pouvoirs publics de crer les conditions pour que la libert et l'galit de la personne et
des groupes dans lesquels elle s'integre soient relles et effectives, de supprimer
les obstacles qui empechent ou entravent leur plein panouissement et de faciliter
la participation de taus les citoyens a la vie politique, conomique, culturelle et
sociale .
Ces intentions constitutionnelles inspirent, videmment, d'autres dispositions
contenues dans la Loi fondamentale et, de maniere plus gnrale encore, notre
modele constitutionnel. Bien que nous partagions l'opinion exprime dans une tude
bien connue par le Professeur Garrorena9 , dans laquelle il indique que la formule
tat de droit social et dmocratique a une signification qui dpasse ces mots pris
isolment, il est possible d'essayer d'expliquer les domaines dans lesquels s'exprime
principalement la dimension sociale de notre modele constitutionnel.
C'est ainsi que l'apparition de l'intervention active de l'tat aux fins de supprimer les obstacles et de protger les plus faibles a justifi la cration de nouvelles
branches du droit, telles que le droit du travail et le droit des consommateurs et des
usagers. l.'.une et l'autre de ces branches du droit sont des instruments pour protger
la position des plus fa ibles dans le cadre de certaines relations socio-conomiques
qui sont, par essence, source d'ingalits. 11 est vident que cette premiere manifestation de l'tat social n'a pas de relation directe avec les droits fondamentaux. Une
autre question est d'apprcier si, dans le cadre de ces rglementations spcifiques,
interviennent des droits fondamen ta ux. Certains exemples apparaissent dans la
Constitution a l'image du droit de greve ou de la libert syndicale mais, si tous les
deux sont utiles ala protection du travailleur, entendue de maniere gnrale, cela ne
permet pas pour autant de considrer que nous sommes en prsence de droits sociaux
dans la mesure ou leur rgime juridique les range parmi les droits - liberts .
Par ailleurs, la mise en reuvre de l'tat social s'exprime au travers de l'obligation
constitutionnelle po ur l'tat d'offrir, soit directement soit indirectement, diffrentes
prestations au bnfice des citoyens. 11 existe, a ce sujet, deux rfrences pour le
moins explicites dans notre Constitution. D'une part, l'article 27 consacre le caractere obligatoire de l'ducation (al. 4). D'autre part, en vertu de l'article 41 , les
pouvoirs publics assureront un rgime public de scurit sociale pour tous les citoyens
qui garantira une assistance et des prestations sociales suffisantes dans les cas de
nccssit . Par suite, l'on pourrait considrer qu'est garantie la prise en charge par
l'tat de l'ducation et de la sant (lato sensu). Mais, meme si ces deux domaines
reprsentent vraisemblablement les engagements les plus importants a la charge de
l'tat, ce ne sont pas pour au tant les seuls. En effet, dans le chapitre III du Titre I
9. . Garrorena Morales, El Estado espaol como estado social y democrtico de derecho, Barcelo na,
Tecnos, 1984.

48

Tienre ans d'application de la Constitution esj;agnole

de la Constitution, il est fait rfrcnce a de nombreux autres dcvoirs et domaines


que l'tat doit assumer tels que, sans prtendre a l'exhaustivit, la protec tion de
la famille, de la jeunesse, du troisieme ge ou des handicaps, l'acccs au logement
ou la protection de l'environnement 10 . Meme si nul ne discute que ces principes
directeurs de la politique sociale et conomique contenus dans ledit chapitre
limitent l'action du lgislateur, il est tout autant acquis qu'ils ne peuvent pas pour
autant etre qualifis de droits fondamentaux dans la mesure OLI l'article 53-3 de la
Constitution dispose qu' ils ne pourront etre invoqus devant la juridiction ordinaire que conformment aux dispositions des lois qui les dvelopperont 11 . En
d'autres termes, les citoyens ne peuvent exiger de telles prestations des l'instant
OLt la Constitution n'en fait pas des droits subjectifs. Par exception, et justifiant
l'objet de la prsente tude, le droit a l'ducation est exigible (art. 27-1 Const.)
dans la mesure OLI il fait partie des droits qui bnficient de la protection juridic tionnelle ordinaire et des mcanismes extraordinaires prvus par la Constitution (am/Jaro
ordinaire et am/Jaro constitutionnel) 12 .
Au final, la mise en ceuvre de l'tat social s'exprime au traverE du systcme des
droits fondamentaux organis par la Constitution espagnole. A cet gard, il parait
utile de faire rfrence aux diverses illustrations de la question qui, meme exposes
bricvement, pourraient nous aider a dterminer avec plus de prcisions l'objet des
lignes a venir de la prsente tude.
En premier lieu, dpassant l'acception formelle de l'galit, sont apparus de
nouveaux droits fondamentaux ayant vocation a protger les personnes occupant la
position la plus fragile du point de vue des relations sociales. Il en va ainsi notamment des droits des travailleurs (libert syndicale, ngociation collective et droit de
greve).
En de uxieme lieu, de tels droits ne s'imposent pas seulement a l'tat mais
aussi aux secteurs privs qui bnficient d'une position prfrentielle. La reconnaissance de droits fondamentaux opposables aux particuliers s'exprime done, une fois
de plus, au travers de ces droits lis a l'activit professionnelle qui ne visent pas
l'tat mais plutt l'employeur, indpendamment de sa nature publique ou prive 13 .
En troisieme lieu, est consacr un droit subjectif a obtenir une prestation d te rmine. En effet, l'article 27-1 de la Constitution consacre le droit de tous a l'ducation. Il est done pour le moins paradoxal de constatcr que l'unique droit social
que notrc Constitution consacrc figurait dja dans plusieurs textes constitutionnels
d'inspiration librale. La seule diffrence qui spare les formulations antrieures de
10. V. art. 39, 48, 50, 47 et 45 Const.
11. A l'cfficacit des principes dcrite dans cctte disposirion constitutionncllc ( La reconnaissance, le respcct er la prorecrion des principcs rcconnus au chapitre III inspireront la lgislation positive,
la prarique judiciaire et l'action des pouvoirs publics ,, ) , il convient d'ajouter de maniere plus radicale :
ce sont des normes constitutionnelles q ui peuvent amencr a l'annulation cl'une loi si celle-ci s'avcrc
incompatible avcc lesdites normes du point de vuc du 1ribunal constitutionncl.
12. V. art. 5.3-2 Const.
13. A ce sujct, v. not. J. M. Bilbao Ubillos, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997.

Droits sociaux et droits f ondamentaux

49

la conscration contemporaine tient au fait que, alors que les rfrences les plus
anciennes au droit a l'ducation figuraient dans des Constitutions qui jouissaient
simplement d'une suprmatie politique, l'article 27-1 de la Constitution actuelle
figure dans un texte qui bnficie, au surplus, d'une porte normative et d'un rang
supralgislatif 14 En d'autres termes, il s'agit, non pas d'un droit subjectif li a une
nouvelle conception de l'tat social, mais simplement de la consquence du modele
juridique de l'tat constitutionnel.
Finalement, plusieurs droits-liberts sont renforcs en accdant aune dimension positive et spcifique a l'tat social 15 C'est le cas, par exemple, de la disposition
selon laquelle les po uvoirs publics entretiendront des relatio ns de coopration
avec l'glise catholique et les autres confessions {art. 16-3 Const.) aux fins de
garantir la libert religieuse des individus; la loi organisera une procdure d'habeas
corpus (art. 17-4) , exigence qui permet de garantir la libert personnelle des personnes dtenues et qui s'exprime par l'intcrvention de normes spcifiques et l'attribution de comptences a un organe judiciaire dtermin ; il en va de meme pour
l'organisation et le controle parlementaire des moyens de communication sociale
dpendant de l'tat (art. 20-3), dans le respect du pluralisme de la socit et des
dive rses langues de l'Espagne 16 La ncessit d'une intervention lgislative apparait
dans de nombreux cas {par exemple, pour identifier l'autorit a laquelle doit etre
communique l'organisation de runions dans des lieux publics ou de manifestations
prvues a l'art. 21-2, organisant le registre dans lesquels doivent etre inscrites les
associations ex-art. 22-2). Toutes ces indications mettent en vidence le fait que,
plus que jamais, les droits fondamentaux sont aussi, et dans des proportions tres
importantes, ce que les lois en font 17
Pour revenir au caractere novateur des droits que l'on ne peut pasa proprement
parler qualifier de sociaux, un seul doit retenir notre attention. Nous laisserons de
cot, par exemple, le devoir de l'tat de cooprer avec les diffrentes confessions
religieuses dans la mesure ou le Tribunal constitutionnel a dclar a plusieurs reprises
14. Sur ces notions, v., M. Aragn Reyes, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad
constitucio nal ' in Homenaje a Carlos Ruiz del Castillo, Ministerio de Administraciones Madrid, Pblicas, Instituto de Estudios de Administracin Local, 1985.
15. A ce sujet, E.-W. Bockenf6rde (op. cit. , p. 78 s.) soutient que de telles prestations attaches
:'i des droits-liberts se limitent en ralit a des mandats juridico-objectifs adresss au lgislateur et a
l'administration, a des droits fondamentaux-mesure (p. 79-80). Leur efficacit serait done limite
(la fin propose est soustraite au dbat politique, tant inadmissible l'inactivit de l'ta t et son dsintret vident et empechant la supression de la normativit qui existe dja) et il serait possible de parler
d'une composante juridico-subjective qui se prsenterait comme des moyens de dfense face :'i l'inaction
des pouvoirs publics " (p. 8 1).
16. J. L. Requejo Pags a signal que la clause sociale a imprim sur les droits-liberts une telle
dimension interventioniste propre en principe aux d roits - crances que la distinction entre les deux
catgories de droits ese de plus en plus imprcise (in Derechos de Prestacin " ceuvre collective,
Enciclopedia Jurdica Bsica Civitas, Madrid, 1995, vol. 11, p. 239 1). V. aussi, page suivanre, plusieurs
exemples relatifs aux arr. 17-3, 15 et 17.
l 7. V. J. J. Campo, El legislador de los derechos fu ndamentales" in G. lvarez, Ubaldo (coord. ),
Esiudios de derecho pblico en homenaje a Ignacio de Ouo, Oviedo, Universidad de Oviedo, 1993.

1ieme ans d'applicalion de la Constiturion espagnole

50

que ce prncipe ne constitue pas un droit fondamental 18 A l'inverse, nous devrons


nous attacher a examiner un droit impliquant une prestation publique concrete ; la
justice. A !'instar de la sant ou de l'ducation qui entretiennent une relation intime
et premiere avec l'tat social, la justice est consubstantielle de l'tat de droit. De
fait, le Tribunal constitutionnel souligne que le droit a l'assistance juridique gratuite
est li au qualificatif social pris comme critere de dfinition de notre tat de droit
(art. 1), ce qui suppose la protection du plus faible ou du moins capa ble lorsqu'appara!t un conlit dans lequel la primaut de la partie adverse fcra it toujours de
lui le perdant de fac;:on a parvenir a une galit relle et effective des individus et
groupes a laquelle appelle l'article 9 de la Constitution et a la justice 19

F.

SUR L 0PTIQUE DE L ITUDE

Un ultime avertissement doit erre formul avant d'aborder l'tude des droits a
l'ducation (art. 27-1 Const.) et al'assistance juridique gratuite (art. 24 et 119). Leur
examen interviendra uniquement sous l'angle des prestations qu'ils induisent, en
leur qualit de droits sociaux, et laissera de ct les aspects qui relevent d'une autre
dimension (comme, par exemple, celle qui drive des droits de libert).

11. LE DROIT A L'DUCATION DANS UNE PERSPECTIVE DE PRESTATION


Le droit a l'ducation abord sous l'angle des prestations q u'il induit appelle les
prcisions suivantcs.

A. LE DROIT A L1DUCATION

COMME DROIT COMPLEXE

Le droit a l'ducation cst consacr a l'alina l ' ' de l'article 27 de la Constitution. Dans
cet article, comme dans d'autres dispositions constitutionnelles (comme celles rclatives ala libert de la chairc), figure une srie de droits qualifiables d'ducat ifs. Alors
que certains articles consacrent des droits-liberts (par ex., al. 1'", 3 et 6), d'autres
18 . En effet, " il est vident que l'a rticle 16-3 concerne un d evo ir de coopration entre l'rat et
l' Eglise catholiquc et les aurres confessions et non un droit fondam ental des citoyens (itrret du 'libunal
constitu tionnel n" 93/1983 du 8 nov. 1983, EJ. 5).
19. L:expressio n fu t retenue par le nrngistrat R. de Mendizbal Allende clans son opirio n dissiden te
relative a la dcisio n rendue en asse mble plniere par le lribunal cons tituri01nal (arrct n" 16/1994
du 20 jan v. 1994) par laquelle la Haute juridictio n rejette la question cl'inconstitutionnal it relative aux
art. 14 et l 5 d e la loi d e procdure civile (Ley de Enjuiciamiento Civil), modifie postrieurcmcnt par
la loi n" 1/1996, a laquclk il sera fa it plus loin rfrcnce. Le magistrnt se rfere a l'itrrt du Tribunal
con stitutio nnel n" 132/1992. L:arret n" 16/1 994 est suivie d'une autre opition dissi<lente, celle du magistrat J. D. Gonzlez Campos, dans laquelle il rnit fai t rat du rnractere inconstitutionnel des dispositions
lgales concernes.

Droits sociattx et droits fondamencaux

51

imposent des devoirs (par ex., l'obligation de l'enseignement de base, al. 4), garantissent des institutions (al. 1O) ou des droits a prestations (par ex., la gratuit de
l'enseignement de base, al. 4), attribuent en cette matiere des comptences aux
pouvoirs publics (par ex., al. 8) ou dlivrent des mandats aux lgislate urs. Le lien
troit qui unit toutes ces dispositions repose sur l'unit de leur objet dans la mesure
ou fait figure de dnominateur commun le droit a l'ducation ou, mieux encare, le
droit de taus a l'ducatian canformment aux termes a uvrant cette dispasitian.
L'utilisatian de cette expressian ne dait toutefois pas naus faire oublier que les dispasitians cites possedent une nature juridique distincte ,,zo.
De fait, dans le cadre de la prsente tude, il ne naus appartient pas d'tudier le
droit a l'ducation dans tautes ses expressions mais uniquement dans sa dimension
sociale. l.'.impartant, selon naus, rside dans le fait que ce droit, qui dispose certes
d'un cantenu premier de droit-libert, dispase aussi d'une porte prestatoire, en ce
que les pouvairs publics ont l'obligation de garantir l'effectivit de ce droit et, a
propos de l'enseignement de base, doivent meme organiser son caractere obligatoire
et gratuit ainsi que !'exige l'alina 4 de l'article 27 de la norme fondamentale. Au
soutien de cette prestation afferte par les pouvoirs publics, sont prvus, non seulement les instruments de planification et de promotion voqus a l'alina 5 de cette
dispositian, mais aussi le systeme d'aides publiques vis a l'alina 9 de ce meme
article au bnfice des tablissements d'enseignement qui remplissent les conditions
fixes par la loi ,,z .

B.

L' YO LUTION NORMATIVE

Avant d'examiner la jurisprudence conce rnant les damaines voqus ou qui en


sont voisins, il paralt opportun d'indiquer qu'un pacte d'tat n'a pu erre conclu dans
notre pays en matiere ducative. Outre la loi organique n 8/1985 du 3 juillet 1985
relative au droit a l'ducationzz, les lois en maticre d'ducation o nt toutes t associes a des projets politiques partisans. 11 en va ainsi, par exemple, de la loi organique
n 1/1990 du 3 octobre 1990 relative a l'organisation gnrale du systeme ducatif
20. A rree n" 86/1985 du 10 juill. 1985, F.J. 3. F. Rubio Llorente signale que nous sommes en
prsence d'un droit hybride in Constitucin y educacin , in Constitucin y Economa, Madrid, Edersa,
1977, p. 103. V aussi, . J. Gmez Montoro, Concepto pluridimensional del derecho a la educacin '"
Encuentros sobre educacin en el Escorial : Uberrad, igualdad y pluralismo en educacin, Madrid, Comunidad de Madrid-OIDEL Europa, 2003, p. 105 s. Il conviene d'affirmer que, dans le droit a l'ducation,
il y a un dbat intense entre libert et galit (ibid. p. 104) ou, comme ['indique J. M. de Pisn, entre
le droit et la libert (in El de1echo a la educacin y la libertad de enseanza, Madrid, Dykinson, 2003,
p. 61-62).
21. A rree du Tribunal constitutionnel n 86/1985 du 10 juill. 1985, F.J. 3.
22. Texte concern par les lois organiques n" 9/1995 du 20 nov. 1995 sur la participation, l'valuation et la direction des tablissements d'enseignement, n 10/ 1999 du 21 avr. 1999 portant modification
de la loi organique n" 8/ 1985 du 3 juill. 1985 relative au droit a l'ducation, n 10/2002 du 23 dc. 2002
relative a la qualit de l'ducation, n ln004 du 28 dc. 2004 relative aux mesures de protection intgrale contre la violence de genre et n 2/2006 du 3 mai 2006 relative a l'ducation. Il conviene aussi de
consulter la dcision du Tribunal constitutionnel n 77/ 1985 du 27 ju in 1985.

1ience ans d'a/J/llicmiu11 de:: la Cun~ticuciun es/Jagnnle

52

prornue par le PSOE, de la loi organique n" 10/2002 du 23 dcembre 2002 relative

a la qualit de l'ducation dfcndue par le pp et de la loi organique 11'' 2/2006 du


3 rnai 2006 relative a l'ducation adopte a l'initiative de l'actucl gouvernernent
socialiste 23 . Tandis que ces rivalits s'expriment au niveau politique, l'on constate,
dans le rnerne temps, une baisse tres significative du niveau de l'enseignernent primaire24 dont les effets se ressentent en bout de cha:ne jusqu'au niveau de l'enseignement suprieur de notre pays.
C. LA

NATUREJURIDIQUE DU DROIT

L'.ducation, dans sa porte prestatoire, constitue un droit-devoir : le droit a ce que


l'leve rec;:o ive un enseignement de base obligatoire et gratuit et le clroit de suivre
des tudes. No tre Constitution consacre ainsi, a la cliffrence des textes plus anciens,
un au thentique droit fondamental qui dpasse done la simple notion de prestation
offerte par l'tat25 .

D.

LES BNFICIAIRES DU DROIT

Le d roit al'ducation bnficie, ex comtitutione, atous. La formulation de l'article 27- 1


Je la Constitution n'est pas fortuite dans la mesure o, durant les trava ux parlementaires, il avait t prvu, sans pour autant que cette proposition ne prospere, de limiter le bnfice de ce droit aux seuls Espagnols 26 Une dcision rcente du Tribunal
constitutionncl a meme affirm que ce droit s'appliquait galement aux trnngers
se trouvant en situation irrgulie re sur le sol espagnol. Dans cette decision, tait
examine la porte de la rforme introduite par l'article 9-3 de la loi organique
n" 4/2000 qui limitait aux trangers en situation rguliere la possibilit de suivre des
tudes non obligatoires au sens constitutionnel. Le Parlement de Nava rre considra
que cette disposition portait atteinte au droit de l'enfant a etre scolaris, qu'il s'agisse
d'un enseignement de base ou non, consacr par les articles 28 de la convcntion
de !'ONU sur les droits de l'enfant et 26 de la Dclaration universelle des droits
de l'homme. Le Tribunal constitutionncl partagea ce point de vuc en s'appuyan t,
en outre, sur les articles U d u Pacte international des droits conomiques, sociaux
et c ulturels et 2 du protocole additionnel a la Convention e uro penne des d roits
de l'homme et des liberts fondamentalcs 27 , rclevant meme qu'il existe un len
23. Ces lois seront mentio nnes comme suit LODE, LOGSE, LOCE et LOE
24. V les Rapports pour les anncs 2000, 2003 et 2006. Les deux premiers peuvent erre consults
sur le si te : http://www.oecd.org/dncumen t/5 l/0,3 343,en 32252351 3223573 1 39732595 l 1 l l ,O
O.html, le troisicme ese disponible sur le site : http://w~w.mcc .es~1ecd/gabiprcn/docu n;-e 1;-to~/tiles/
informe -cspanol -pisa-2006.pdf
25. V A. Fcrnndcz-Miranda y Campoamor, De la libertad de eme1ianza al clei-eclw a la educacin,
Madrid, Ceura, 1988, p. 17 y 3 7.
26. Amcndcmcnt propas par S. Muioz, ibd., P- 38.
27. ce sujet, v., L Milln Moro, El derecho a la educacin en la jurisprudencia del Tribunal

Droits socU!ux et droits fondamentaux

53

incontestable entre le droit al'ducation et la garantie de la dignit humaine et que


l'enseignement des valeurs et le respect des droits de l'homme sont indispensables
pour tablir une socit dmocratique avance. D'autre part, il indique aussi que la
nature prestatoire de ce droit ne se limite pas a l'ducation de base (obligatoire et
gratuite) mais s'exprime aussi au travers du fait qu'il est requis de l'tat qu'il organise une programmation gnrale de l'enseignement (art. 27-5 Const.). Partant, le
Tribunal en conclut que le droit a l'ducation bnfice a tous " indpendamment
de la condition de national ou d'tranger et meme de la rgularit du sjour en
Espagne . Par voie de consquence, le droit d'acces a l'ducation non obligatoire des trangers mineurs fait partie du contenu du droit a l'ducation et, si son
exercice peut erre soumis a des conditions de mrite et de capacit, il ne doit en
aucune fac;on dpendre d'autres circonstances comme la situation administrative
du mineur 28

E. LE CO NTENU

DU DROIT.

SA COMPOSANTE PRESTATOIRE

C'est, sans doute, la question qui mrite les dveloppements les plus longs.
1. La dlimitation gnrale

Pour ce qui est du contenu du droit a l'ducation, il est acquis qu'il permet a son
bnficiaire d'obtenir une place dans un tablissement d'enseignement. Certes, ce
droit ne suppose pas pour autant que son titulaire puisse revendiquer la cration d'un
nouveau college ou que l'intress soit ncessairement accept dans un tablissement
public dtermin?9 , mais, sur ce fondement, il est nanmoins possible d'exiger de
l'tat que la decisin d'inscription dans un te! tablissement ne soit pas manifestement draisonnable ou ne rende pas irraliste l'exercice de ce droit (par ex., par
l'inscription dans un tablissement situ a une distance excessive du domicile) 30 .
L'.article 8 1-3 LOE dispose que, dans le cadre de l'enseignement primaire, l'adminisEuropeo de Derechos Humanos .. , in Homenaje al profesor]. A Canillo Salcedo, Soberana del Estado
y Derecho Internacional, Sevilla, Universidad de Crdoba-Universidad de Sevilla-Universidad de Mlaga,
2005, t. Il, p. 92 1-942.
28. Arree du Tribunal consrirutionnel n" 236/2007 du 7 nov. 2007, F.J. 8. D'un point de vue doctrinal, il a t affirm, a propos du fa it d'etre titulaire de droits ducatifs, qu'est recherch un objectif
d'universalit comme d'galit (J. M. de Pisn, op. cit., p. 68).
29. Le Tribunal constitutionnel a t amen a indiquer qu'il n'tait pas possible de trouver dans
la dimension prestatoire du droit a l'ducation l'obligation pour l'employeur d'organiser les journes
de travail d'un employ de maniere alui permettre de suivre des cours librement choisis par lu i en dpit
des difficults existames entre les horaires de travail et ceux d'enseignement (arret du Tribunal constirutionnel n 129/1989 du 17 juill. 1989, F.J. 5). Le droit a l'ducation ne peutdonc justifier le non-respect
par l'employ de ses obligations professionnelles pas plus qu'il n'est possible de faire peser sur l'employeur
les prestations inhrentes au droit a l'ducation qui n'incombent qu'aux pouvoirs publics.
30. A. Fernndez-Miranda (op. cit. , p. 41 ) affirme que cette problmatique est lie aux conceprs
juridiques indrermins de possibilir, rationnalir et proportionnalit.

54

La confiance e11 droit /Jriv des contrats

tration garantit a taus les leves une place gratuite dans un tablissement scolaire de
sa commune ou de la zone de scolarisation prvue . Cependant, dans les zones
rurales o cela appara:t souhaitable, il sera possiblc de scolariser les enfants dans
une commune a proximit de celle de rsidence pour garantir la qualit de l'enseignement. Dans cette hypothcse, l'administra tion offrira gratuiternent les services
de transports scolaires et, le cas chan t, de repas et d'internat 31 .
L'inscription d'un enfant dans un tablisscment d'enseignement revet une tellc
importance que le Tribunal constitutionnel a meme t jusqu'a considrer que l'expulsion d' un tablissement dans des hypotheses spcifiques tenant a leur caractcre
abitraire peut aboutir ala mise en cause du droit al'ducation32 . Ceci tant dit, le juge
constitutionnel a, dans le meme temps, admis dans les dcisions cites en note 3 1 que
la mconnaissance par un leve des normes essentielles garantissant la convivialit
de tous au sein d'un tablissement peut justifier une sanction d'une telle svrit33 .
La porte prestatoire du droit a l'ducation s'exprime principalcment dans les
alinas 4 ( l'enseignement de base est obligatoire et gratuit ) et 9 ( les pouvoirs
publics aideront les tablissements d'enseignement runissant les conditions tablies
par la loi ) de l'article 27 de la Constitution.
2. La gratuit

Pour ce qui est du caractere obligatoire et gratuit de l'ense ignement de base, il convient
de signalcr, tout d'abord, que cette prescription est mise en ceuvre par !'arride 88
LOE qui prcise q ue, en auc un cas, les tablissements d'enseignement public ou
priv sous contrat avec l'administration publiq ue ne pourront percevoir des sommcs
de la part des familles compte tenu du fait que l'enseignement est gratuit ou imposer
aux familles l'obligation de faire des dons a des fondations o u a des associations
ou encore tablir des services obligatoires associs a ux enseignernents q ui supposeraient une participation financiere de la part des familles et des leves ,, 34 . Cette
gratuit concerne aussi, en vertu de l'article 15-4 de la Constitution, le second cycle
du systeme ducatif me me si ce niveau d'enseignement n'est pas obligatoire pour
l'leve . A ce sujet, il paralt important d'ajoute r que, comme l'a indiq u le Tribunal
constitutionnel, la Constitution ne garantit pas le droit a une ducation gratuite
dans taus les centres privs dans La mesure o les deniers publics ne peuvent financer
de manie re inconditionne les choix individuels 3 5 , mais doivent se limite r agarantir
le scrvice public.
3 1. Art. 82-2 LOE. Su r la scolarisation, v. les art. 84 s. LOE .
.32. Le Tribunal constitutionncl renvo ie al'arret <le la CEDH Campbell et Cosans, <lu 25 fvr. 1982,
.39-41, et traite cene question dans son arret n" 5/198 1 du 1.3 fvr. 198 l et <lans ses ord. - autos n" 382/1996 d u 18 dc. 1996 ctn" 3.3.3/1997 <lu l3 oct. 1997 .
.3.3. Dans le premier d'entre eux, il est affirm qu'est sans incidence constitutionnelle le fa it que la
procdurc d'expulsion ne prvoit pas l'intervention des parents de l'leve sanctionn.
34. La loi prvoit comme exception a cette regle les activ its extra-acadmiques, complmentaires
et les services scolaires qui, <lans tous les cas, devront avoir un carac tcre volontaire .
35. Arret du Tribun<1l con stitutio nnel n" 86/1985 du LO juill. 1985, FJ. 4.

Droits sociaux et droits fondamentaux

55

La gratuit de l'ducation de base se justifie dans un tat social qui prtend


garantir a chacun une galit relle et effective des chances indpendamment des
capacits conomiques36 . 11 en rsulte que certains avis autoriss considerent, au
surplus, que le droit a l'ducation suppose ncessairement une formation de qualit37
et que, une fois garant l'acces a l'ducation au bnfice de ta us, seule est envisageable une promotion au mrite38 .
3. Le caractere obligatoire

La porte obligatoire du droit a l'ducation convertit ce droit en un droit-devoir


pour ce qui conceme l'ducation considre comme de base (compose actuellement
par l'ducation primaire et par l'ducation secondaire obligatoire39). Oepuis la Rvolution fran~aise, fait dbat la question de savoir si l'ducation doit etre simplement offerte
comme un service public gratuit ou si elle doit, a l'inverse, etre impose a tous les
enfants. Tout en laissant de cot l'volution historique de la question40 et en limitant
notre point de vue a un angle strictement juridique, il est important de rappeler que,
comme nous le signale l'expos des motifs de la LOE, meme si le caractere obligatoire
de l'enseignement a t consacr en 1857 et que depuis 1964 il s'tend de l'age de 6 ans
acelui de 14 ans, il a fallu attendre le milieu des annes 80 pour que cette prescription
se convertisse en ralit 41 A l'heure actuelle, les mineurs sont les principaux concerns par le respect des diverses obligations poses parmi lesquelles figure l'obligation
d'etre inscrit dans un tablissement d'enseignement42 D'autre part, il incombe aux
36. Cet idal n'apparalt pas au XX' siecle comme prcdemment indiqu. Une des disposicions
fondamentales garanties par la Constitution ,, fran~a ise de 1791 est la suivante: Il sera cr et organis
une lnstruction publique commune a tous les citoyens, gratuite a l'gard des parcies d'enseignement
indispensables pour cous les hommes et dont les tablissements seront discribus graduellement, dans un
rapport combin avec la division du royaume .
37. V A. Fernndez-Miranda y Campoamor, op. cit., p. 43.
38. V I..:arret du Tribunal supreme (chambre d u contentieux administratiO d u 3 1 mai 1990, ref.
Westlaw, n" 1990\440 1.
39. Art. 3-3 de la loi organique n 2/2006 du 3 mai 2006 relative a l'ducation et arret du Tribunal
constitutio nnel n" 236/2007 du 7 nov. 2007, F.J. 8. I..:arr. 462 de la meme loi dispose q ue l'enseignement
basique comprend dix annes de scolarit et se droule, de maniere continue, de 6 a 16 ans. Cependant,
les leves auront le droit de demeurer dans le rgime ordinaire et de suivre l'enseignement de base
jusqu'a 18 ans, accomplis durnnt l'anne de fin d'tudes, dans les conditions prvues par la loi .
40. V le rsum tres intressant de cette questio n effectu par A. M. Redondo Garca, Defensa
de la Constitucin y enseanza bsica obligatoria, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 27 s. A propos de
cette question en droit espagnol, v. aussi, outre l'ceuvre cite (p. 53 s.), M. Fuencisla Alcn Yustas,
Acerca del derecho de educacin en Espaa. De las Cortes de Cdiz a la Segunda Repblica '" Parlamento y Constitucin, 2005, n" 9, p. 33-57 et J. M. de Pisn, op. cit., p. 75 s.
41. A ce suj et v. not. l'art. 13 du Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et
cu lcurels ( 1966), da ns lequel il est affirm q ue l'enseignement primaire doit etre obligacoire et accessible
a tous; ce sont nanmoins les textes constitutionnels les plus rcents qui consacrent expressment
le caractere obligatoire de l'enseignement (art. 74 et 27 des Constitutions portugaise et espagnole). V le
rsum concernant le droit espagnol in A. M. Redondo Garca, op. cit., p. 53 s.
42. L'art. 35, a), du dcret royal n" 732/1995 du 5 mai 1995 relatif aux droits et devoirs des leves
et aux regles de convivialit dans les tablissemenrs inclur, comme aspect du devoir d'tudier, celui
d'assister aux cours avec ponctualir et de participer aux activits en rapport avec le droulement des
tudes .

56

1iente ans d'applicatiun de la Constitution espagnole

parents d'adopter les mesures ncessaires ou de solliciter les aides prvues en cas
de difficults pour que leurs enfants ou mineurs placs sous leur responsabilit
puissent bnficicr des enscigncments obligatoires et assistent rgulierement aux
cours (art. 4-2, a), de la loi organique n 8/1985 du 3 juillet 1985 relative au droit
a l'ducation dans sa version telle qu'elle a t fixe par la loi organique n" 2/2006) .
En pratique, les parents sont assists dans cette tache par les agents de la police
municipale a qui il appartient de prendre en charge les absentistes aux fins de les
ramener vers leur tablisscment scolaire 43 . Par ailleurs, l'article 13-2 de la loi organique n 1/ 1996 du 15 janvier 1996 rclative a la protection juridique du mineur - qui
modifie partiellement le Code civil et la loi de procdure civile - dispose que toute
personne ou autorit qui a connaissance du fait qu'un mineur n'est pas scolaris ou
ne se rend pas a son tablissement scolaire de maniere habituelle et sans justification durant la priode d'enseignement devra le porter a la connaissance des autorits publiques comptentes qui prendront les mesures ncessaires pour sa scolarisation .
Ana Mara Redondo Garca, dans le travail prcit, considere que le caractere
obligatoirc de l'ducation de base, qui passe par la prsence obligatoire de l'lcve
dans un tablissement d'cnseignement, est remis en question par les partisans d'une
fo rmation autodidacte (lwmeschoolinK) et par ceux qui s'opposent a l'tude de
certaines matieres44
La question du homesclwolin~ a donn lieu a une importante dcision du Tribunal constitutionnel : l'arret n" 260/1994 du 3 octobre 1994 qui a t retnis en
cause, d'un point de vue doctrinal, par Ana Maria Redondo Garca et, au sein mmc
du Tribunal, par le magistrat Gimcno Sendra par le biais d'une opinion dissidente .
Le litige soumis a la juridiction portait sur la dcision de l'audience provinciale de
Barcelone refusant de considrer comme tant en danger les enfants des membres
de l'association Enfants de Dieu dans laquelle les parents ne scolarisent pas
leurs enfants et optent pour un type d'enseignement en phasc avec leurs convictions
rcligic uses. Selon l'audience provinciale, ce choix parental ne supposait pas une
mconnaissance du droit a l'ducation des enfants. Le Tribunal constitutionnel, saisi
par la Generalidad de Catalogne, refusa l'amJ)aro sollicit en considrant que la
Generalidad ne perd pas pour autant ses comptences par lesquelles elle doit vrifier
la correcte scolarisation des cnfants mineurs pas plus que ces dernie rs ne sont
dpossds de leur droit a etre scolariss; par voie de consquence, les dcisions
contestes se limitent a laisser sans effet la dclaration de pril et la mise sous tutelle
prononces au bnfice des mineurs sans qu'en aucu nc fa<;on on ne puisse dduire
de lcur dispositif que la Generalidad se retrouve prive des comptences par les43. Le l" de la disposition a<lditionnelle <le LODE, sous sa forme fixe par la lo i organique
n" l0/l999 du 2 1 avr. l999 <lispose que les corporntions locales cooperent avec les administrations
de l'ducation comptentes sur diverses questions et notamment apropos du respect du catactere obligatoire de la scolarir. Une ide similaire figure a l'art. 2 5-2, n), de la loi n" 7 /198 5 du 2 avr. 198 5 relatve
aux bases d u rgirne local.
44. A. M. Redondo Garca, u/J. cit., p. 83-84.

Droits sociaux e! droits fondamentaux

57

quelles elle doit veiller a rendre effective la scolarisation a laquclle a droit tout
mineur et qu'il appartient aux responsables de celui-ci de garantir. Ce n'est que dans
l'hypothese oli l'exercice de ce droit serait vritablement mis en cause qu'il faudrait
alors considrer comme mconnu le droit invoqu par la requrante, ce qui n'est pas
possible de dd uire des dcisions contestes 45 .
Selon le magistrat Gemino Sendra, la dcision du juge o rdinaire conteste
devant le juge constitutionnel mconnalt les droits a la protection juridictionnelle
effective (parce qu'elle confirme les faits prouvs dans cette affaire et en propase une
interprtation altre) et a l'ducation dans la mesure oli la libert religieuse ne
suppose pas un droit des parents a la non-scolarisation de leurs enfants sous les prtextes qu'ils sont seuls a meme d'offrir l'ducation qu'ils estiment opportune . Ana
Maria Redondo Garca ne partage pas cette opinion et considere, pour sa part, en
s'appuyant sur la jurisprudence pnale 46 , que le fait d'duquer un enfant en le maintenant dans le milieu familia! ne mconnalt pas l'article 2 7-1 de la Constitution.
Cette position est discutable et, surtout, ne permet pas de rsoudre le probleme
de fond. 11 ne s'agit pas ici de savoir si un modele ducatif passant par un enseignement au sein de la famille est possible dans notre pays. 11 s'agit plutt de dterminer,
d'un point de vue constitutio nnel, si les parents disposent d'une telle option.
En effet, il faut distinguer deux plans. Un enseignement familia! est-il compatible avec le droit a l'ducation constitutionnellement garant par l'article 27-1 de la
Constitution? Une rponse affirmative pourrait conduire, au surplus, a une rflexion
de lege ferenda, qui amenerait le droit a assumer et rguler un phnomene qui prend
toujours plus d'importance dans le monde. 11 n'est certes pas difficile de trouver des
arguments, comme le fait Ana Mara Redondo Garca, pour soutenir une telle these
(fondamentalement, la ncessaire distinction entre enseignement de base et
scolarisation et la plus grande protection de la libert des parents de choisir un
modele ducatif en accord avec leurs convictions religieuses et morales ex-article
27-3 Const. 47 ), qui permet la dfense de mthodes pdagogiques non rglementes
chaque fois que celles-ci sont respectueuses des valeurs prvues a l'article 27-2 de la
Constitution (droits fonda mentaux et dmocratie); ce qui suppose le ncessaire
controle de ce type de pratiques48 Meme si la position retenue par Ana Mara
Redondo Garca n'est pas dpourvue d'arguments, elle s'expose malgr tout a des
critiques de divers ordres. Po ur se placer, tout d'abord, sur un terrain plus polit ique
que juridique, il paralt utile de mener une rflexion quant a savoir si, dans la pratique quotidienne, l'enseignement au foyer a serv ou non, d'un point de vue objectif,
a amliore r la situation des enfants concerns49 Au-dela de cette remarque, il y a
45. Arrct du Tribunal constirutionnel n" 260/1994 du 3 oct. 1994, EJ. 2.
46. Dcis. de !'Audiencia povincial de Grenade du 29 fvr. 1996 et de !'Audiencia prooincial de
Sville du 23 nov. 1998 cite in A. M. Redondo Garca, op. cit., p. 11 2 s.
47. V., A. M. Redondo Garca, op. cit., p. 157 s., spc. p. 168.
48. Ibid., p. 161- 162.
49. L'auteur propase certains exemples particulierement rvlateurs. La sec te Amish, aux tatsUnis (V. l'arret de la Cour supreme Winsconsin c. Yoder, n" 506 US 205, 1972), prtend loigner
les adolescents de l'influence mondaine pernicieuse et des valeurs de la socit contemporaine qu'ils

58

Tience wis d'applicwio11 de la Constiwtion espag11ole

des motifs plus srie ux portant sur le fa it de savoir si un particulier peut cx iger
une prestation dtermine passant par la ralisation de cont roles administratifs
tenda nt a vrifier la pleine mise en ceuvre de l'ducation des mineurs. De fait, il
ne se mble pas que l'tat soit oblig d'offrir un service public (comme cclui de
l'ducation) a la carte au bnficc de l'usager. Sans remettre e n question le fait que
le mineur a droit a l'ducation et que ses parents peuvent exercer la libert d'e n
seignement (dans les termes lgalement prvus, c'est-a-dire a travers la c ration
d'un tablissement scolaire) il est discutable que l'on puisse ex iger de l'tat des
prestations positives au bnfice d'un mineur tudiant selon des modalits spcifiques et tant dli brme n t plac a la marge du cadre gnra l (ce qui pourrair
aussi toucher a l'galit et imposer des prestations positives a l'tat) . Il est mcme
surprenant que le Tribunal constitutionncl affirme tour a la fois que les responsables
d'un mineur n'ont pas droit a ce que cel ui-ci soit admis d ans un tablissement scolaire dtermin mais que l'administration a l'obligatio n d'offrir un service d'inspection a domicile.
Une telle contradiction releve cepe ndant du domaine de l'opportunit. II est
plus important de s'interroger, comme le fait Ana Mara Redo ndo Garca, sur la
question de savoir si l'enseignemcnt fam ilia! est inclus dans le droit a l'ducatio n.
Cet auteur estime que la rponse doit erre posirive en corn;idrant que la scola risation obligato ire constitue une mesu re peu raisonnablc et les sanctions qui sont
encourues en cas de non-respec t de cette obligation sont disproportionnes 50 . Pour
ce motif, le Profcsse ur Redo ndo prodigue divers conseils de nature a faciliter la
mise en ceuvre du schooling d'un point de vue pratique 51
A ce sujet, les divergences qui nous sparent de cet a uteur sont plus radicales
encare. Pour s'en tenir aux vidences, meme s'il est possiblc de soutenir, de maniere
raisonne et raisonnable, qu'il peut y avoir du droit a l'ducation une lecture d istincte de celle propose par le lgislateu r dmocratique, cela ne permet pas pour
auta nt aux administrs d'agir en marge du droit. S i la scolarisation obligatoire est
inconstitutionnclle, il appartient au seul Tribunal constitutionnel de le dcide r.
Mais, tant que cette dclaration d'inconstitutionnalit n'est pas intervenue, il est
vident que les normes qui rglementent l'ducation dans notre pays s'imposcnt
aussi bien aux pouvoirs publics qu'aux individus. II est ccrtain, et raisonnable, que
les tribunaux Ont t rticcnts a prononcer des sanctions graves a J'gard des parents
rl!usent " (A. M. ReJonJo Garca, op. cii., p. 142); en Fr.rnce, l'auteur voque l'activisme normatif
des pouvoirs publics pour conju rer la prolifration JI! secces et d'associacions qui, au titre de leurs
acrivics, proposen t une formation Jans leurs propres coles. (ibid, p. 150 s.). Enfin, en Espagne, elle
voque l'cxemple de la sectc Les enfants de Dieu .. (ibid., p. 125 s.), clone les enfants mincurs furent
clclars victimes de manipu lacio n mentale et d'annihil;:ition de lcur espri t critique.
/bid., p. 164.
S 1. Le Guide d'action suggere de : (a) porcer a la connaissance de l'rahlissemenc d'cnseignemenc
la Jcision d'duquer le mineur en margc du systeme scolaire; (b) inJiquer les mQ[ifs de cette Jc ision
(pour Jmonuer que l'on est prsence d'un choix responsable, rflchi et qui a pour objectif <l'offrir une
formation intgrale a l'enfant; (c) prvoir la participation d u mineur a diffrentes activits du ce ntre
ducatif et (d) collaborer avec l'inspection scolaire, ibid., p. 168-169. De cette fa<;on, ajoute l'aureur, il
sern possible d'vicer les sanctions pn alcs et civiles.

so.

Droits sociaux et droits fondamentaux

59

ayant mconnu l'obligation impose par l'article 4-2, a), de la loi organique n 8/1985
du 3 juillet 1985 rclative au droit a l'ducation, dans sa version modifie par la loi
organique n 2/2006, telles qu'une condamnation pnale ou le retrait de l'autorit
parentale, mais cela ne suppose pas que l'tat ne dispose pas des mcanismes juridiques efficaces ameme de garantir le strict respect de la scolarit obligatoire.
Pour ces motifs, nous partageons sans rserve l'opinion exprime par Paloma
Biglino Campos lorsqu'elle affirme qu'il existe des arguments qui viennent au soutien
du choix du lgislateur de retenir un modele de scolarisation obligataire. Selon cet
auteur, la libert de conscience garantit aux parcnts le droit de choisir une ducation religieuse et morale, mais cela ne les autorise pas a rclamer tout type d'ducation, e t encare moins aexiger que celle-ci soit dispense ala maison 52 Elle ajoute
que la mise en place d'un statut lgal de l'homeschooling ne reprsenterait pas une
option offerte par un droit fondamental mais simplement une nouvelle option ducative . Ce dbat met aussi en vidence l'invitable connexion entre les aspects
(( droit a prestation )) et droit-libert )) du droit a l'ducation. Il en rsulte que si,
dans l'exercice de ce droit, les responsables lgaux du mineur doivcnt jouer un role
prpondrant, ledit role vient aussi s'exercer dans le cadre d'un service public offert
directement par l'tat ou, en tout cas, plac sous sa responsabllit et son controle.
Cette interprtation est celle qu'il fau t retenir de l'article 27 de la Constitution
dont l'alina 5 prvoit expressment que les pouvoirs publics garantissent le droit
de taus a l'ducation par une programmation gnrale de l'enseignement, avec la
participation effective de taus les secteurs concem s et la cration de centres d'ensc ignement 53 Les fonctions de programmation sont done assumes de maniere
gnrale par l'administration publique et ne peuvent etre mconnues ni par les tablissements d'enseignement ni par les destinataires du service public concem.
Comme le Tribunal supreme a eu l'occasion de le rappeler dans une hypothese
curieuse ou un tudiant en droit revendiquait le droit de se prsenter aux examens
avec toutes les sources lgislatives et jurisprudentielles de son choix au nom d'une
prtendue libert acadmique , cette libert ne peut en aucune fa~on etre
entcndue dans un sens absolu et illimit . [ article 27 de la Constitution lui-meme le
con~oit ainsi lorsque, a l'alina 5, il indique que les pouvoirs publics garantissent le
droit de taus a l'ducation par une programmation gnrale de l'enseignement avec
la participation effective de taus les secteurs intresss, programmation qui s'impose
a rous ceux qui re~oivent cette ducation, des l'instant ou elle a t adopte parce
que la majorit la considere comme la plus bnfique pour la communaut, et doit,
par consquent, s'imposer a ta us ceux qui se trouvent dans la meme situation, y
compris aceux qui ne sont pas d'accord avec ce que la majorit a dcid 54
52. A. M. Redondo Garca, op. cit., Prlogo'" p. 18.
53. Les pouvoirs de participaeion prvus rane a l'al. 5 de !'are. 27 qu'a l'al. 9 ne serene pas examins
en deail dans cecee eudc dans la mesure ou ils o ne plus de relaeions avec l'cae dmocraeique qu'avec
l'exiseence de preseaeions publiques propres a l'eae social.
54. Arree du Tribunal supreme (chambre du conteneieux administratif), 10 ju in 1985, ref. Westlaw,
n" 1985\3 180.

60

Trence ans d'applicacion de la Consciwcion espagnole

4. La coopration tatique avec les centres ducatifs


Pour revenir au caractcre presratoire du droit al'Jucation qui seul nous reticnt dans
cette tude, il est opportun de rappeler que l'article 27-9 de la Constitution dispose
que les pouvoirs publics aideront les centres d'enseignement runissant les conditions tablies par la loi " Le Tribunal constitutionnel a mis un soin particulier a
rappeler que cette disposition, en ce qu'elle constitue un mandar au lgislateur, ne
suppose pas pour autant un droit subjectif a une prestation publique ,,, considrant
que le lgislateur est entierement libre pour fixer, selon la moda lit de son choix, ce
ncessaire cadre no rmatif5 5 . La loi exige par l'article 27-9 ne pourra pas, noramment,
mettre en cause les droits et liberts relatifs a l'ducation figurant dans ce mcme
article et devra de la meme fa<;:on organiser un rgime d'aide respectant le principe d'galit 56 . Norre pays a, des !'origine, choisi le modele des conventions entre
administrations publiques et tablissements d'enseignement priv qui satisfont a
une srie de conditions57 sans que cela ne suscite de problemes particuliers58 .

5. La coopration avec les destinataires de l'd ucation : les bourses


Les aides que les personnes publiques peuvent accorder aux personnes disposant
de faibles revenus figurent aussi parmi les presrations relatives a l'ducation et prsentant une importance pratique vidente. En effet, il n'est pas ncessaire de
dvelopper une argumentation particulierement prolixe pour justifier la prestation
reconnue par l'article 9-1, j), de la loi n" 18/1991. Dans un tat social de droit (art. l
Const.), qui do it promouvoir les conditions pour que la libert et l'galit de l'individu soient relles et effectives (art. 9-2) et le libre dveloppement de la personnalit (art. 10-1), et qui reconnait le droit a l'ducation (art. 27-1), il est vident
que les pouvoirs publics 59 doivent prvoir un programme d'aides aux tudes qui
55. Dans le meme scns, arrcr du Tribunal supreme (chambre du contenrieux admin istratil) 22 <lc.
2003, recours en cassacion n" 4648/ 1998, ref. Wlesrlaw, n" 2003\9 151.
56. Arrees clu Tribunal constitutionnel n" 86/1985 clu 10 juill. 1985, F.J. 3 et n" 188/200 1 Ju
20 sept. 2001, F.J. 5.
57. I.:actud art. 11 6 LOE prsente un contenu tres prnche a celui ayant figur, en son remps, a
l'art. 48 -1 LODE. D'un po inr de vue rglemenrnire, v. le dcret royal n" 23 77 /1 985 du 18 dc. 1985
par lequd esr approuv le reglemenr fi xant les normes de base pour les conveJ\lions en matiere d'ducarion.
58. Un examen drnill a t ralis par A. Fernndez- Miranda y Campoamor (op. cit., p. 103 s.).
D'un poinr de vue jurisprudcnricl, parmi les dcisions les plus rcentes, voir les arre es du Tribunal
surpreme (chambre du cnntenric ux administracil) du 12 mai 2003, recours en cassation n" 2248/
1999, re. \\'lestlaw, 11" 2003\4735), du 22 d c. 2003, recours en cassation 11" 4648/ 1998, ref. \\'lesclaw,
n" 203\91 51.
59. Nous n'entrerons pas dans le dtail des q uesrions de comptence q ui sont abo rdes par
les ;mets du Tribunal conscitutionnel n 188/200 1 du 20 sept. 2001 et n" 212/2005 du 21 juill. 2005. 11
suffit de rapelcr que, dans la premien: dcision, le Tribunal constitutionnel conc;oit les bourses commc
des subventions et considere qu'est en ca use une norme de bi'lse (art. 149- 1, 10' Const.). D'nutre part,
la clause de comptencc de l'art. 149-1, l" Const. habilite seulement l'tat central a dicter Jcs normes
mais pi'IS i\ s'auto-accorder des comptences excurives (F.J. 12 et 13).

Droics sociaux et droits fondamentaux

61

garantit l'acces a l'ducation aux citoyens disposant des plus fa ibles ressources
conomiques 60 11 faut done en dduire que nous sommes en prsence d'un
lment central du systeme ducatif tendant a rendre effectif le d roit a l'ducation 6 1 de telle sorte qu'il est vident que, da ns les cadres des articles 1", 9-2, 10- 1 et
27-1 de la Constitution, les pouvoirs publics doivent tablir un programme d'aides
aux tudes qui garantir l'acces a l'ducation aux citoyens disposant des plus faibles
ressources conomiques 62 .
Ceci tant dit, ni les tudes faisant l'objet d'une bourse, ni meme les types ou
montants des aides en question ne peuvent etre considrs comme faisant partie
intgrante du contenu premier du droit fondamental concern. En fait, il faut distinguer, d'un cot, les lments gnraux relatifs au droit a obtenir une bourse, trouvant leur fondement dans l'article 149- 1, 1 de la Constitution tels qu'ils sont mis
en ceuvre par la lgislation organiq ue si sont satisfaites certaines conditions fixes
par la rglemen tation gnrale, et, d'un autre cot, les criteres de politique ducative
qui organisent conjoncturellement l'acces audit droit 63 En fait, les aides peuvent
etre accordes aussi bien sous la forme de bourses qu'au travers de toute autre mesure
telle que, par exemple, la non prise en compte des bourses pour le calcul de l'impot
sur le revenu des personnes physiq ues64 .
6. La langue, comprhension et droit al'ducation

11 convient, en dernier lieu, de s'intresser ala question du choix de la langue dans le


cadre de l'ducation en ce qu'elle se situe a mi- chemin entre la dimension prestatoire
d u d roit a l'ducation et la nature de libert de ce meme d roit. Le Tribunal constitutionnel a indiqu, des !'origine, dans des termes qui mritent d'etre retenus, q ue
aucun des alinas de l'article 27 de la Constitution - ni le premier qui reconnalt le
droit de ta us a l'ducation, ni le second ou le septieme dans lequel sont expressment
viss les parents des leves et qui respectivement prvoient q ue "les pouvoirs publics
garantissent le droit des parents a ce que leurs enfants re~oive nt la formation religie use et morale en accord avec leurs propres convictions" et que les parents participeront "au controle et a la gestion de tous les tablissements soutenus par l'Administration avec des fonds publics, dans les termes dtermins par la loi" - n'inclut,
comme partie ou lment du droit constitu tionnel garant, le d roit des parents a
ce q ue leurs enfants re~oivent une ducation dans la langue de le ur choix dans
60. Arree du Tribunal constitutionnel n 2l4/1994 du 14 juill. 1994, EJ. 8.B.
61. A rrets d u Tribu nal constitu tionnel n" 188/2001 d u 20 sept. 200 1, EJ. 4, in fine et n" 212/2005
du 2 l juill. 2005, EJ. 5.
62 . Arrets d u Tribunal constitutionnel 21 4/1994 du 14 juill. 1994, EJ. 8 et n" 212/2005 d u 2 1 juill.
2005, EJ. 5.
63. Arret du Tribunal constitutionnel n" 212/2005 d u 2 1 juill. 2005, EJ. 14. Ne font pas partie
du noyau central du droit ~ les exigences conomiques et acadmiques ni les systemes de pondration
car ceux-la, logiquement, sont dots d'un caractere provioire en raison de circonstances possiblement
changeantes "
64. V !'arreen" 214/1994 du 14 juill. 1994, EJ. 8.B.

62

1iente ans d'ap/)/ication de la Co11s1i111cio11 cspagnule

l'rablissement d'enseignement public de leur choix. Ce <lroit ne procede pas non


plus, contrairement ace q ue peut soutenir la requete, de sa relation avec l'article 14
de la Constitution qui, s'il interdit tom traitement discriminatoire pour des motifs
linguistiques dans l'exercice du droit a l'ducation, n'implique pas ni ne peut impliquer que l'exigence constitutionne lle d'galit des Espagnols devant la loi ne soit
considre comme satisfaite qu'a la condition - commc le soutient le requrant que les lcves re_;oivent l'enseignement - au cas prsent, le primaire - intgralement dans la langue choisie par lcurs parents - au cas prsent, le valencien - da ns
un tablissement d'enseignement public de leur choix 65 .
Ces considrations n'encourent aucun reproche si elles sont analyses du point
de vue du principe d'galit et du droit a l'ducation, cclui-ci tant apprci dans
sa dimcnsion libert. Elles sont ccpendant plus discurables si l'on rappelle que le
droit a l'ducation permet, entre aunes choses, d\)ppre ndre a lire et a crire. Po ur ce
motif e t pou r d'autres plus gnraux encore qui n'ont pas lieu d'etre voqus ici66 , il
paralt cohrent de soutenir q ue, pour que l'ducation soit de qualit, il faut qu'elle
soit dispense dans la langue de l'lcvc (a condition bien sur que cette langue soit
officielle) . Cctte considration fait de la q uesrion linguistique au tre chuse qu'un
simple choix a la disposition des parems de l'cnfant mineur. En ce sens, le Tribunal
constitutionncl a lui-mcme impos certaines limitations a l'administration scolaire.
En effet, par la dcision n'' 33 7/ 1994 du 23 dcembre 1994, il a considr qu'il tait
essentiel que l'incorporation dans un systeme ducatif ol'r est utilise une langue qui
n'cst pas celle habituellement pratique n'intcrvienne que si les citoyens concerns
SOnt a mcmc de mattriser ladite langue, Oll a tout le moins, si le ur rendement SCOlaire ne s'en trouve pas notablement infrieur a cdui qu'ils auraient t en druit
d'arrcndrc s'ils avaient re_;u un e nseignemcnt dans leur hmgue h abituelle 67
D'autre part, quant a ceux qui ont suivi des cours dans une Communaut auto65. Arrel du frihunal con srirurionncl n 195/1989 du 27 nov. 1989, F.J. 3, dom la posirion ese
con finn.!e dan~ la dcision poscrieure n 19/ 1990 d u 12 fvr. 1990, F.J. l Sur la normalisatio n ling uis
tique, v. les a rre ts du Tribunal consricutio nncl n" 137/ 1986 d u 6 nov. 1986 (Pays basque); n" 123/ 1988
du 23 juin 1988 (!les Balares, et a propos des fi ls dt! milirnires, n" 134/ 1997 du 17 juill. 1997);
n" 337/1994 du 23 d c. 1994, not. F.J. 6 s. (Cacalogne).
66. D \ 1pres no us, il n'est pas eres risqu de soutenir q u..: les adminiscrs disposenc, dans narre pays,
du droic de s'adresser a l'administration dans la la nguc officie llt! d i! le ur choix (are. 3- 1 ConsL), cr q u..:
cecee d ern i\:re ese oblige d e rpondre c.lans cecee mcme la nguc. Pour ce mocif, le T ribunal constitulionne l
s'gar..: lorsqu'il affirme que " le drnit de mus a l'duc:uion s'ex..:rc..:, ainsi q u'il con vient d e le rappclcr,
d ans k cadre d'un systeme ducacif dans lequcl les pouvoirs publics - c'esc-a-dire l'tat a travers la
lgislacio n de base et les Communauts autonomcs dans le cadr..: d e leurs comp tences e n la maricre d terminent le d roukment de tous les niveaux, capes, cyclcs e t degrs de l'enseigne me n t, les pro
grammcs mi11imums et les domaines concre ls o u macicres obj..:c de l'appren tissage [ ... ].Par voie de con squc11ce1 le drnic a l'ducacion que la Consci cucion garantic ne suppose pas que l'activit prsla to irc d ..:s
pouvoirs publics <:!11 cette matiere puisse e rre condicionne par le libre c ho ix des intresss d e la langue
d'e nseignemenL Pour cda, les pouvoirs publics raciques et autonomiq ues sont habilirs a prvoir l'emplo i
des deux langues co-officielles d ans une Commu11aur a umno mt! comme langues de communie<uion de
l'e11seig11e menc, con formmenc a la rparcirion des comprences <:!11 maciere d'ducation" (arree du Tri
huna! conscitlllionncl n 33 7/1994 du 23 dc. 1994, F.J. 9 in fine).
67. EJ. 11.

Droits sociaux et droits fondamentaux

63

nome dans laquelle seul le castillan est enseign et integre ensuite des tablissements
d'une autre Communaut ou il existe un rgime de coofficialit linguistique, apparait une exigence supplmentaire pour le pouvoir autonome : celle d'organiser l'enseignement de maniere suffisamment souple pour prendre en considration ces
situations personnelles spciales. De fait, le contraire supposerait une mise en cause
de la continuit des tudes sur tout le territoire de l'tat pour un motif linguistique,
ce qui mconnaitrait videmment le droit a l'ducation garanti par l'article 27 de
notre norme fondamentale 68 . Ces observations mettent en vidence le fait que,
pour que l'ducation, entendue comme prestation, soit efficiente, elle doit videmment etre comprhensible par l'leve.
l.'.on pourrait done condure que, selon nous, une chose est la langue de l'enseignement dispens a l'leve, qui devrait etre choisie par celui-ci ou par ses parents et,
une autre est l'tude de la langue coofficielle (catalane, basque, galicien ... ) comme
matiere enseigne, qui peut (et doit) faire partie des plans d'tude des Communauts
autonomes concemes69 . Il ne s'agit pas ici de remettre en cause la lgitimit
constitutionnelle de l'enseignement par le biais d'une tangue qui soit propre a la
Communaut autonome et consacre comme langue coofficielle sur son territoire au
meme titre que le castillan (arret du Tribunal constitutionnel n 13 7/ 1986, F.J. 1) 70 .
Il est question plutt de savoir s'il est constitutionnellement possible de l'imposer.

111. LE DROIT A L'ASSISTANCE JURIDIQUE GRATUITE


DANS UNE PERSPECTIVE DE PRESTATION
Comme le droit a l'ducation, le droit a l'assistance juridique gratuite sera tudi
exclusivement sous l'angle des prestations qu'il implique.
A. LAJU STI CE GRATUITE, LE RGIME LGISLATIF ET LA PROTECTION
JURIDICTIONNELLE EFFECTIVE

l.'.article 119 de la Constitution dispose que la justice sera gratuite lorsque la loi
l'tablira et, dans taus les cas, pour ta us ceux qui justifieront de l'insuffisance de leurs
ressources pour ester en justice . Meme si l'on peut penser que cette disposition, par
sa formulation et sa situation dans la Constitution7 1, ne contient aucun droit fondamental, le Tribunal constitutionnel a considr a juste titre que, dans la seconde
68. Idem.
69. Le Tribunal prcise dans la meme dcision q ue Est indiscutable le devoir de conna'tre la
langue catalane comme matiere obligatoire d'enseignement dans les plans d'tudes de ceux qui integrent
des tablisscmcnts d'enseignemcnt de Catalogne" (F.J. 14) .

70. Ibid., F.J. 9.B.


71. Cette disposition se trouve dans le Titre VI de la Constitution relatif au pouvoir judiciaire.

64

'fre111e ans d'app/icaLion de la Conswuiiun espaguole

incise, n ous sommcs en prsencc d'une des composantes du droit a la protection


juridictionnelle effcctive (et plus prcisment des droits d'acces a la justice et au
recours) qui prsente une (vidente) uimension prestatoire.
En effet, la jurisprudence constitutionnelle a mis en v idcnce a plusieurs
reprises la rclation existant entre le droit a l'assistance juridique gratuite de ceux ne
disposant pas des moyens conomiques suffisants po ur ester en justice (art. 119
Const.) et le droic a la protection juridictionnelle cffective (art. 24- 1). Ainsi, ce droit
disposc d'un caractcre instrumental a l'gard du droit d'acccs a la justice dans la
mesure o li son objectif direct ese de permettre aux personnes ne disposant pas des
ressources suffisantes d'agir dans le cadre d'un proces pour formuler des demandes
ou, a l'inverse, pour agir en dfense, c'est-a-dire, qu'il s'agit de faire en sorce que
nul ne soit cart de la justice du fait d'un manque Je ressources. Ainsi, me me si ce
droit a t considr comme prestatoire et dcvant etre mis en re uvre par la loi, ce
qui implique que la dtermination de son contenu et des conditions spcifiques ele
son exercice releve de la comptence du lgislateur, il conviene de souligner que la
libert d'inrervention du lgislateur qui dcoule de l'article 119 de la Constitution
n'est pas absolue. En effct, dans cette meme disposition, il ese affirm expressment
que, dans tous les cas, la justice sera gratuite pour ccux qu i justifient de l'insuffisance
ele leurs ressources pour agir en justice. Nous sommes done devant un contenu
constitutionnel indisponible po ur le lgislate ur qui l'oblige a reconnaltre, en toute
hypothcse, le droit a la gratuit de la justice pour les personnes qui peuvent fa ire
tat de l'insuffisance de le urs moyens pour agir en justice (arrees du Tribunal constitutionnel n" 117/1998 du 2 juin 1998, F.J. 3; n" 183/2001 elu 17 sept. 2001, F.J. 2;
n" 180/2003 du 13 oct. 2003, F.J. 2 et n" 127/2005 elu 23 mai 2005, F.J. 3) et ceci, au
motif que, ce faisant, sont satisfaits, non seulement l'intree particulier de l'intress,
mais aussi les intrets gnraux de la justice dans la mesure oli sont ainsi prservs
les principes de contradic tion et d'galit procdurale permettant a l'organe juridictionncl d'adopter une dcision conforme au droit (arrees du Tribunal constitutionnel
n" 97/2001 du 5 avr. 2001, F.J. 5 et n" 187/2004 du 2 nov. 2004, FJ. 3) 72
Le Tribunal constitutionnel a considr que le lgislateur bnficie d'une marge
d'apprciation au moment de dtem1iner ce qu'il faut e ncendre par insuffisance des
ressources pour ester en justice . Sclon lui, le lgislateu r peut dfinir ce concept juridique indtem1in a partir de criteres objectifs comme cclui d'un certain montant de
revenus, opter pour un systeme d'arbitragc judiciaire laissant la decisin a l'apprciation des juges ou de ces demiers et d'autres instances, ou il peut utiliser des form ules
mixtes en se limitan t a tablir des critcres gnriques que devra pondrer le juge en
accordant OU en refusant les demandes de gratuit (nombre d'enfants O U de parents a
charge du ptitionnaire, colit du logement, caractristiques du proces principal...) 73 .
72. Arrees du Tribumll conscicutionnel n 10/2008 <lu 21 janv. 2008, EJ. 2. Dans le meme sens,
et parmi beaucoup <l'autres, v. les am?ts n" 11 7/ 1998 du 2 ju in 1998, EJ. 3, n" 95/2003 du 22 mai 2003,
EJ. 3, n" 180/2003 du 13 oct. 2003, EJ. 2, n" 187/2004 du 2 nov. 2004, EJ. 3, n" 127/2005 du 23 mai 2005,
F.J. 3 et n" 2 17/2007 du 8 oct. 2007, EJ. 2.
73. Arrt?ts du lribunal constitutionnel n" 16/ 1994 Ju 20 mars 1994 ec n" 95/2003 <lu 22 mai 2003,

EJ. 4.

Droi!S sociaux et droits fondamentaiu

B.

65

LE RGIMEJURIDIQUE

Il convient maintenant de prendre en considration le cadre lgislatif relatif a


notre question. l.'.article 20-2 de la loi organique n 6/1985 du le' juillet 1985 relative
au pouvoir judiciaire dispose que sera organis par la loi un systeme de justice gratuite tendant a assurer l'effectivit du droit proclam aux arrides 24 et 119 de la
Constitution dans les hypotheses d'insuffisance de ressources pour agir en justice .
Cette loi est la loi 1/1996 du 10 janvier 1996 relative a l'assistance juridique gratuite 74
qui a unifi le rgime juridique en la matiere jusque-la dispers dans les diffrentes
lois de procdure civile, criminelle, contentieuse-administrative et sociale.

C.

LES BNFICIAIRES DU DROIT

Le bnfice de l'assistance juridique gratuite est susceptible d'e tre accord aux
citoyens de l'Union europenne et aux trangers qui se trouvent en Espagne lorsqu'ils
dmontrent qu'ils n'ont pas les moyens suffisants pour agir en justice, aux entits
gestionnaires et aux services communs de la scurit sociale ainsi qu'a diffrentes
personnes morales (associations d'utilit publique et fondations) qui dmontrent
qu'elles ne disposent pas des ressources ncessaires pour agir en justice75 L'insuffisance des ressources, pour ce qui conceme les personnes physiques 76, est retenue
dans les hypotheses ou les intresss ne disposent pas de revenus d'un montant correspondant au double du salaire mnimum interprofessionnel en vigueur au moment
de la prsentation de la demande.
Pour ce qui est du titulaire du droit, il faut distinguer les personnes physiques,
d'un cot, et les personnes morales, de l'autre. En effet plusieurs dcisions du Tribunal constitutionnel ont limit, a plusieurs reprises 77 , aux personnes physiques le
contenu indisponible du droit a l'assistance juridique gratuite de telle sorte qu'il est
74. Le texte a t modifi par les lois n 1/2000 du 7 janv. 2000 relatives a la procdure civile,
n" 14/2000 du 29 dc. 2000 portantes mesures fiscales, administratives et sociales, n" 53/2002 du 30 dc.
2000 portant mesures fiscales, administratives et sociales, n 7/2003 du l" avr. 2003 par laquelle ese
modifie la loi n" 2/1995 d u 23 mars 1995 relative aux socits a responsabilit limi te et n 16/2005 du
18 juill. 2005 par laquelle est modifie la lo i n" 1/1996 du 10 janv. 1996 relative a l'assistance juridique
gratu ite pour rsoudre les litiges transfrontaliers civils et commerciaux de l'Union europenne.
75. Les travailleurs et b nficiaires du sysceme de scurit sociale jouissent aussi de cette garantie
dans les proces sociaux et adminiscratifs. 11 en va de meme pour les trangers appels devant la juridiction administrative a la suite de refus d'entrer su r le territoire, de reconduite a la frontiere, d'expulsion
ou de refus d'asile.
76. V. not. les art. 3, 4 et 5 de cette loi.
77. " La Constitutio n n'interdit pas que certaines voire toures les personnes morales puissent
bnficier de la justice gratuite mais une telle prestation ne dcoule pas d u second alina de l'article 119
de la Constitution {qui, ainsi qu'il a dja t die, ne vise que les personnes physiques), mais du premier
alina de cette disposition en vertu duque! il releve de la seu le libert du lgislateur ordinaire de dcider
q uand et dans quelles conditions des personnes morales peuvent prtend re au bnfice de la justice
gratuite (arree n" 117/ 19986 du 2 ju in 1998, F.J. 6) (arret du Tribunal constitutionnel n 21 7/2007 d u
8 oct. 2007, F.J. 3).

Tiente ans d'applicatio11 ele la Constitution espa,nule

66

compatible avec le droit a la protection juridictionnelle effective que le lgislateur


ne reconnaisse ce droit qu'au bnfice de certaines personnes morales 78 . Cette
ide para:t trouver son origine dans la jurisprudence issue de l'arrct n" 16/1994 du
20 janvier 1994 (mme si cet arrt ne prend pas position sur la porte de ce droit a
l'gard des personnes morales 79) et, plus spcialement, dans la dcision n" 117/l 998,
du 2 juin 1998. Cette de rniere affirme que le contenu indisponible de l'article 11 9
de la Constitution bnficie seulemcnt a la pcrsonnc physique car c'est la seule qui
pcut faire valoir un niveau minimum de ressources personnelles ou familiales .
Dans le mme sens, par sa dcision du 3 juillet 1973 portant sur l'article 114-4 de
la Loi de procdure civile (actuel article 16 ZP0) 80 , la Cour consti tutionnelle
allemande a elle aussi considr que seulcs les personnes physiques pouvaient revendiquer le bnfice constitutionnel du droit a l'assistance juridique gratuite " La
possibilit pour les personnes morales de bnficier d'une assistance juridique gratuite figure a l'alina 1'''de l'article 119 ( la justice sera gratuite lorsque la loi l'tablira ) de te lle sorte que le lgislateur est libre de dtcrminer la porte de cette
facult et, par voie de consquence, d'en rcfuser le bnfice a une socit commercialc8 1. En effet, la loi n" l /1996 acco rde un tel avan tage aux seu les personnes
morales prsentant un intrt social (c'est-a-dire les associations d'utilit publique et
les fondations82 ) lorsqu'elles apportcnt la preuve qu'ellcs ne disposent pas des ressources suffisantes po ur agir en justice ainsi que, dans tous les cas, a la Croix- Rouge
espagnole , a ux associations de consommateurs ou d'usagers83 et aux associations
d'utilit publique qui ont pour objet la promotion et la dfense des droits des personnes handicapes84 . Le Tribunal constitutionnel conclut ainsi que c'est la diffrence de nature et de fonction entre les personnes physiques et les personnes
morales qui permet et jusrifie un traitement lgislatif diff rent des l'instant OLt,
78. Arret d u Tribunal constitution nel n" 95/2003 du 22 mai 2003, EJ. 4.
79. Nous partagt:ons le poi nt <le vu exprim par lt: juge P. Garca Manzano clans le 3 de son o pinion
<lissident relative a l'arret n" l l 7/1998. En dft:t, d e l'affirmation st:lon laq ucllc il faut prendre en chargc
les frais de justice <le ceux qui, exposs a de telles dpenses, seraient obligs de choisir entre l'abandon du
proccs et la mise en danger du niveau mnimum de subsistance personnelle et fa miliale (F.J. 3), il n'est pas
possible de d<luire que les personnes morales sont exclues, a rndice, cl'un tel bnfice.
80. F.J. 5 in fi11e.

8 1. F.J. 6.
82. Art. 2 .
83. 11 existe en droit espagnol une claire optio n du lgisla teur en faveur de l'octroi <lu bnfice
de la justicc gratu ite aux associations de consommatcurs lgalcmcnt in scritcs et enregistres, rnnt
pour ce qui concerne les actions collectives que pour ce qu i est des actions individuellcs (art. 11 - 1 de la
loi de procdure civilc), compte tenu du fa it que la dfcnse des droits et des intrets d'un adhrent
transcencle le seul intret particulier lorsque l'action conserve une rclation d irecte avec les produits ou
services d'usage ou de consommation courant, ordinairc et gnralis (arret du lribunal constitutionncl n" 217/2007 du 8 oct. 2007, EJ. 4) . Il faut rappcler que, a partir de la loi n' 44/2006 du 29 dc. 2006
et confmmment au clroit applicable lors de la rdaction du prsent travail (art. 3 7, el) du dcrct lgislatif n" 1/2007 du 16 nov. 2007 par lcqucl est modifi la loi gnrale pour la dfense des consommateurs
et usagers et a u tres lois complmenraires), seules les associations de consonun ateurs et d'usagers cl'un
niveau supra-autonomique et lgalemcnt constitu es et enregistres pourront prtenclre au bnfice du
droit a l'assistance juridictionnclle grat uite.
84 . Disposition additionnellc seconde.

Droits sociaitx et droits fondamentaux

67

comme dans le cas de l'article 119 de la Constitution, il s'agit d'u n droit de nature
prestatoire dont la porte cst fixe par la loi et pour lequel le lgislateur dispose
done d'une grande marge de libert pour concilier les intrets publics et privs en
cause avec les ressources budgtaires disponibles, qui sont par principe limites, et,
ce droit de nature sociale qui s'efforce de garantir l'acces a la justice et d'viter le
dsquilibre entre les parties durant le proces ne pouvant etre con~u de maniere
illimite, il est lgitime que le lgislateur ait pris en considration les ralits dist inctes qui sparent la personne physique de la personne morale pour tablir des
rgimes juridiqucs diffrents ,, 85
S'il est certain que le droit a l'assistance juridique gratuite trouve son origine
dans la pauvret et si l'on admet galement qu'il se voit uniquement reconnu aux
personnes physiques, il ne faut pas pour autant perdre de vue que ce droit a la protection juridictionnelle effective a pour fonction de protger toute personne qui
peut erre implique dans un proces et que, pour ce motif, ce droit devrait pouvoir
bnficier a toute personne morale qui ne dispose pas des comptences techniques
suffisantes pour la dfense de ses intrcts. Nous partageons, par voie de consquence,
l'opinion exprime par le magistrat Pablo Garca Manzano dans son opinion dissidente relative a l'arret n 117/ 1998 dans laquclle il dveloppe notamment cette
argumentation pour considrer que le Tribunal constitutionncl aurait du retenir une
autrc solution86
Pour ce qui concerne les seules pcrsonnes physiques, il est utilc de rappeler que, a
propos des trangers, la loi organique n 1/1996 accordait un tel droit aux seuls trangers rsidants lgalement en Espagne. Cette restriction fut dclare inconstitutionnelle par le Tribunal constitutionnel dans sa dcision n 95/2003 du 22 mai 2003 87
Dans cene derniere, l'Asscmble plniere du Tribunal rappelle que toute personne
physique qui est titulaire du droit a la protection juridictionnelle effective doit jouir
d u droit a la gratuit de la justice s'il ne dispose pas des ressources suffisantes pour
agir en justice dans les conditions fixes par le lgislateur ordinaire 88 Dans la mesure
ou l'tranger, indpendamment de sa situation lgale ou illgale sur le sol espagnol89,
est titulaire du droit a la protection juridictionnelle effective, il doit en alter de mcme a
l'gard du droit a une justice gratuite90 Meme si cet arret est accompagn de plusieurs
85. EJ. 8 in fine.
86. Le magistrat relativise aujourd'hui la diffrence entre la nature physique ou juridique de la
personne ( l) , remet en question le critere du pass (et meme sa propre utilic, au motif qu'il n'est
pas aussi pacifique comme l'affirme l'arret) ( 4), dnonce clairement l'erreur commise par le Tribunal
en con fondant le patrimoine de la socit avec celui des associs ( 5) et remet en question la lo i
lorsqu'elle discrimine, panni les personnes morales, entre celles qui ont droit a l'assistance juridique
gratuite et celles a qui ce droit ese refus ( 6).
87. Cet arret ese conscutif a un recours en inconstitutionnalit intent par le Dfenseu r d u
peuple.
88. Arrt d u Tribuna l constitutionnel n 95/2003 du 22 mai 2003, Ej. 4.
89. V. les arrets du Tribunal constitutio nnel n 99/1985 du 30 sept. 1985 et n l 15/1987 du 7 juill.

1987.
90. Arret du Tribunal constitutionnel n 95/2003 de 22 mai 2003, F.J. 5.

68

1ieme am d'applica1im1 de la Cons1i11aio11 es/1ag11olc

opinions dissidentcs9 1, nous nous rangeons absolument a !'avis cxprim par le H au t


Tribunal et considrons qu'il est au surplus possible de se prvaloir d'arguments
comparables pour soutenir que les personnes ff1orales sont, elles a ussi, titulaires de ce
Jroit (consubstantiel a u droit a la protection juridictionnelle effecrive), exigence qui
dcoulc de l'importancc dont les groupes disposent dans l'tar de droit social.
1

D. LE CHAMP D APPLI CAT1 0 N


Le champ d'application du droit ~1 l'assistance juridique gratuite est tres vaste. Sans
pour a utant nous livrc r a un examen en profondeur d u con tcnu ma triel de ce d roit
(fix pa r l'art. 6 de la loi n" 1/199692 ) , il est intressant de s'attache r a l'alina 3 en
vertu duqucl en fair partie intgrante la dfe nse et la reprsen ta tion gratuites pa r
voie d'avocat et de procurador (qui assurc la reprsentation du justiciable) durant le
proces, lorsque l'intervcntion de ces profcssionnels est lgaleme nt cx ige ou, adfaut,
lorsqu'elle est cxprcssment requise pa r le juge ou le tribunal pa r dcision motive
pour garantir l'galit des parties a u proccs .
Littrale me nt, l'on peut dduire de cctte disposition qu' il e xiste des hypothescs da ns lesquelles la reprsenta tion ou l'assistance dura nt le proccs ne sont pas
im poscs pa r le d roit mais doivent malgr ro ut etre accordes de manie re gra tuirc
si e lles sont considres commc ncessaires. A cet gard, la dcision n" 152/2000
du 12 juin 2000 no us rappelle, dans son fo ndement juridique n" 3, que le Tribun al constitutionnel a dja soulign a plusieurs rep riscs l'inc idence que peut avoir le
rcfus de dsigner un avoca r d'office Jans les procdures pour lesquelles l'assisrance
d' un avocar n'est pas impose par la loi. Par cxernple, dans la dcision n " 82/1996
du 27 mai 1996, re nvoyant a une jurisprudence constante, il a rappcl q ue, parmi
le faisceau de garanties qui constituent le droit a un proces juste, figure videmmc nt
9 1. V. M. Conde refuse h-1 rdation tablie entre l'arr. 119 de la Constilutio n figurant au Ti rre VI
Ct k d ro it fonclamenrn! la protection jurid ictio nnel!e effective ce qui l'amcne insiste r sur la libe rt d u
lgislateur en la matie re et, pa r voie de consquence, a reten ir la cons tiru rio nnali t <le la clisposirion
conteste. R. Garca-Calvo y Mo ntiel considere, lui aussi, que le d roit a l'assistance juridique graLUile
est de po rte simplcment lgislative et de nature prestatoire de telle sorce que le lgislateur esl libre
Je l\1ccorcler o u non Ja ns le respect des traits inrernarionaux en la maric re. Meme si ces positions
ne manquent pas <le perti nence, elles ne peuvenr erre partages si l'on prenJ en consi<lration le principe Je l'interprtation la plus favorable Je~ Jroils fonJamentaux et de la conrextualisation du droir
a la prorecrion ju rid ictionnelle effective dan s un rat sen sib le aux ingalirs sociales. De son cf,
J. Rodrguez-Zapata Prez dfend l'ide selon laqucl k, meme si le clroir bnflcie aussi aux rrnngers
i;:n situation irrgu lii::rc, il est possiblc que son rgime juridiq ue soit clisrincr de celui prvu pour les
citoyens espagnols. !! sou tienr clone que" l'galit dans l'artrib ution du clroir a la prorecrio n juridicrionnelle effecrive n'impliq ue pas d'in terdire un rgime lgislatif distincl a propos du bnfice i\ la jusrice
gratuite des l' insrnnt ou sont respects des principes de proportionnalit er de modration ,,_
92. " Le d roit ~1 l'assistance juridique grntuite com prend notammen r une assisrance pr-conrentieuse destine a prven ir la saisinc Ju juge ou i\ analyser les chan ces de succes ( l), l'assistan ce aux
person nes d tenues ou emprisonncs n'ayant pas cho isi J'avocat (2), la dfense et la reprsen tation
gratuire par des avocat et procurador devanl la jusrice q ue leur intervenrion soit impose par la loi ou
cxpress ment requ ise par la ju ridiction po ur garantir l'galit entre les p<1rties ()) l ... J. "

Droits sociau.x et droits fondamentau.x

69

le droit a etre dfendu et a bnficier d'une assistance juridique que l'article 24-2
de la Constitution consacre, non seulement en matiere pnale, mais aussi dans le
cadre des autres procdures contentieuses [... ] et dont la finalit est de garantir la
protection effective des principes d'galit entre les parties et du contradictoire qui
imposent aux organes juridictionnels le devoir d'viter les dsquilibres entre les
parties aux proces ou les entraves dans l'organisation de la dfense desdites parties
qui pourraient aboutir a les priver de toute dfense, ce qui est proscrit par le demier
alina de l'article 24-1 de la Constitution (arret du Tribunal constitutionnel
n 47/1987 du 22 avr. 1987). [... ] Nous avons aussi confirm que le fait que l'intervention d'un avocat ne soit pas obligatoire dans un proces donn au regard des lois
procdurales ne prive pas le justiciable du droit a etre dfendu et assist par un
avocat que lui reconnalt l'article 24-2 de la Constitution? par voie de consquence,
le caractere non obligatoire ou ncessaire de l'intervention d'u n avocar dans
certaines procdures n'impose pas aux parties d'intervenir personnellement, mais
leur offre simplement la facu lt de choisir entre une dfense directe ou une dfense
par un professionnel, ce qui suppose, par voie de consquence, que demeure intact
le droit a l'assistance d'un avocat dans ces hypotheses puisque cette facult reste
a la disposition des parties, ce qui induit, en prncipe, le droit du justiciable qui ne
dispose pas des ressources suffisantes pour choisir l'avocat de son choix a ce que lui
so it accord un avocat d'office lorsque cela est demand et considr comme
ncessaire (arrets du Tribunal constitutionnel n 4 7/1987 du 22 avr. 1987, n 216/ 1988
du 16 n ov. 1988, n 188/1991 du 3 oct. 1991, n 208/1992 du 30 nov. 1992 et
n 276/1993 du 20 sept. 1993) ,, 93 .
Dans des dcisions relativement rcentes, le Tribunal constitutionnel a meme
t jusqu'a affirmer que le bnfice de la justice gratuite appartient aussi a la personne qui entend former une accusation particuliere a propos d'un dlit faisant
l'objet de poursuites dans la mesure ali, alors meme qu'elle peut dcider de ne pas se
constituer sur cette affaire et laisser le ministere public agir seul, elle peut aussi
dcider d'intervenir dans la procdure, auquel cas elle doit pouvoir compter sur le
bnfice de la justice gratuite. Lui refuser cette possibilit, en considrant que son
intervention au proces n'est pas ncessaire94 , mconnalt de maniere directe son droit
a l'acces au juge (ius ut procedatur), tant donn que, dans cette hypothese, est
lgalement requise l'intervention d'un avocat et d'un procurador, alors meme que
l'intress ne peut pas assumer le montant de leurs honoraires 95 .
93. Arree du Tribunal constitutionnel n" 215/2002 du 25 nov. 2002, EJ. 4. Cependant, une personne ne se treuve pas prive de dfense lorsqu'il lui est indiqu q ue dans un preces spcial - juicio
de faltas - elle ne peut solliciter l'assistance juridique gratuite qu'a l'audience a laquelle elle est done
tenue de se prsenter mais qu'elle dcide de ne pas s'y rendre (arret du Tribunal constitutionnel
n 222/2002 du 25 nov. 2002).
94. L'organe judiciaire avait conclu a tort que une chose est l'obligation lgale d'offrir les moyens
aux victimes de se constituer dans un preces et, une autre, est de les leur offrir de maniere gratuite; ils
serent tenus de le faire par l'intermdiaire de l'avocat et du procurador de leur choix conformment a
la disposition prcdemment voque .
95. Arrct du Tribunal constitutionnel n 9/2008 du 2 1 janv. 2008, EJ. 4.

70

1ie11te ans d'a)Jp/icatio11 de la Constiwcion es/>Ug110/e

E. LA PROCDURE
La reconnaissance du droit a l'assistance juridique gratuite releve de la Commission
pour l'assistance juridique gratuite 96 , organe compas d'un membre du parquet, des
doyens des collcges des avocats et des procuradores (ou les membres dsigns par eux)
et de deux reprsentants de l'administration dont dpend la commission. Leurs
dcisions sont susceptibles d'tre contestes par la voie judiciaire et, dans le cadre de
!'amparo, devant le Tribunal constitutionnel97 Le fait que ce ne soit pas un organe
judiciaire qui, en dernier lieu, se prononce sur l'octroi de l'assistance ju ridique gratuite
ne peut pas erre considr comme contraire a l'article 24-1 de la Constitution dans
la mesure oli le simple examen de la question de savoir si la demande formule est
ou non acceptable ne peut en aucune fac;:on tre compare au jugement sur le fond
<le la question des l'instant o cette fonction, au regard des effets caractristiques de
la chose juge qu'elle implique, doit erre toujours rserve ex article 117-3 de la Constitution, aux juges et tribunaux o u, le cas chant, aux organes arbitraux dont la natu re
juridictionnelle est quivalente (arrt du Tribunal constitutionnel n" 174/1995) 98

F. LA SUSPENSION

ET LA RECTIFI CATION

Meme si l'article 16 de la loi n" 1/ 1996 prvoit en son paragraphe l ''que la demande
de reconnaissance du droit a l'assistance juridique gratuite ne suspend pas le proccs
en cours ,,, les dcisions du Tribunal constitutionnel sont partic ulierement nombreuses a affirmer que cette suspension est pertinente des l'instant oli la dcision de
justice qui refuserait une telle mesure porterait atteinte en toute hypothese a u droit
a la protection jurid ictionnelle effective99. En ce sens, le Tribunal soutient qu'il est
ncessaire d'interprter la disposition lgale dans la perspective de garantir l'acces de

96. ll y en a plusieurs: une centrnlc, d'autres au niveau des Communauts auronomes et d'au tres
au niveau des provinces prvues aux art. 9 s. 11 convient de se rfrer a l'arret du Tribunal constitutionnel n" 97 /200 l du 5 avr. 2001 <la ns laque lle le Tribunal constitutionnel considere que diffrents alinas
des art. 9-1 et 1O- l et de la premie re <lisposition additionnelle ne sont pas applicables en Carnlogne au
motif qu'ils empietent sur les comptenccs de cette dc rniere.
97. La dcision la plus rcente du Tribunal constitutionnel en la matiere est ]'arreen" 10/2008 du
21 janv. 2008 par laque! il an nule la d cision adoptc par la commissio n <l'assistance ju ridique gratuitc
d'Alicantc du 7 mars 2005 (confirme par voie judiciaire) qui avait refus le bnfice de cene assistance
au motif 4ue la p~titionnaire n'avait pas ourni b, renseignemcnts et documents qui permctcaient d e
connaltre sa situation conomiquc alors mcme qu'ellc avait indiqu a la commission que ces informations av;ent t fournics a l'occasion d'unc autre affaire. !~amparo fut done accord au mo tif que la
Commission avait rejet la demande sans mener a bien d'autres <lmarches (prendre en compre les
renseignements fournis par ailleurs, renouvcler la demande des documents aupres de la personne) rendanr ainsi une <lcision considrc commc disproportionne.
98. Arree du Tribunal constitutionnel n" 12/1998 du 1S janv. 1998, F.J. 4, b).
99. Arrees du "Jribunal constirutionncl n" 28/198 1, 245/1988, 135/199 1, 132/ 1992, 91/ 1994,
175/ 1994, 105/ 1996Ju ll juin 1996, F.J. 2, n" 71 / 1999du 26avr. 1999, F.J. 3 et n 189/2006 du 19 juin
2006, F.J. 1. Ces <lcisions peuvent compromettre plus spcifiqucment le droit <l'acces a la justice (si la
<leman<lt: de l'assisrnncc juridique est prsence po ur le premier degr de juridiction) ou le droit <l'acces
aux recours (si la demande est prsentc pour contcsrcr une dcision de justice).

Droits sociaux et droits fondamentaux

71

toUS dans des conditions quivalentes a la justice 100 et ajoute qu' [ n'est possible
de faire courir les dlais de procdure qu'a partir du moment 0C1 les bnficiaires du
droit a l'assistance juridique gratuite ont re~u notification de la dcision de nomination des professionnels en charge de lcur dfense ou, dans les hypotheses oli la
notification formelle de cette dsignation n'est pas intervenue, a partir du moment Oll
les professionnels en question ont accompli diverses diligences visant ala dfense des
citoyens au bnfice de qui a t reconnu ce droit al'assistance juridique gratuite 101
Par ailleurs, une erreur dans le dpot de la demande d'assistance juridique gratuite ne peut dboucher sur l'irrecevabilit du recours dpos. Le Tribunal constitutionnel a indiqu, a plusieurs reprises, que le fait que la demande ait t prsente
de maniere incorrecte peut justifier que soit oppos un refus mais en aucun cas ne
peut aboutir a la terminaison prmature du proces en cause. En effet, l'existence
d'erreurs diverses dans la prsentation de la demande d'assistance juridique gratuite
(prsentation hors dlai 12 ou devant un organe incomptent 103) ne permet pas a
l'organe juridictionnel de relever la forclusion de la procdure juridictionnelle mais
doit l'amener a accorder un nouveau dlai a l'intress pour que, s'il le dsire, il
puisse dsigner les professionnels de son choix 14 .

G.

L'AVOCAT DSIGN D 0FFICE ET LA DFENSE EFFECTIVE

Au final, l'assistance d'un avocat doit avoir un contenu rel et efficace et, pour ce
motif, lo rsquc cette assistance est gratuite, ce droit fondamental de nature prestatoire
ne peut etre considr comme tant respect par la seule dsignation d'un professionnel qui ne dboucherait sur aucune relation entre le client et son avocat de nature
a permettre la mise en place d'une ligne de dfense dans des conditions quivalentes
a celles existant lorsque les honoraires sont pays par le client. Par voie de consquence, la dsignation de l'avocat doit etre porte a la connaissance d u bnficiaire
pour qu'il puisse faire usage et bnficier de cette protection dans des conditions
satisfaisantes (arret du Tribunal constitut ionnel n 162/1993 ainsi que la jurisprudence cite) 105, et, plus encore, il est ncessaire que les professionnels ainsi dsigns offrent une assistance relle et cfficace aux justiciables (ord. n 158/1996), ainsi
que l'a soulign la CEDH dans ses dcisions du 9 octobre 1979 (Airrey), 13 mai 1980
(Artico) et 25 avril 1983 (Pakelli) 106 Avec cette ultime considration, le controle
d u Tribunal constitutionnel s'tend au comportement de l'avocat dsign d'office,
controle qui, pour ne pas poner sur l'action des pouvoirs publics, doit se limiter, a
notre avis, ala sanction des ngligences manifestes commises par ce conseil.
100. Arret du Tribunal constitutionnel n 219/2003 du 15 dc. 2003, F.J. 4.
10 l. A rret du Tribunal constitutionnel n 219/2003 du 15 dc. 2003, EJ. 6.
102. Arrets du Tribunal constitutionnel n 33/1990 du 26 fvr. 1990, n" 213/2001 du 29 oct. 2001
et n 130/2003 du 30 juin 2003.
103. Arret du Tribunal constitutionnel 187/2004 du 2 nov. 2004.
104. Arret du Tribunal consti tutionnel 187/2004 du 2 nov. 2004, F.J. 5.
105 . A rret du Tribunal constitutionnel n 137/ 1999 du 22 juill. 1999, F.J. 4.
106. Arret du Tribunal constirutionnel n 105/ 1999 du 14 juin 1999, F.J. 3.