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LA PROTECTION DES DROITS SOCIAUX PAR LA COUR

EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME :


UN EXERCICE DE JURISPRUDENCE FICTION ? (*)
par
Frdric SUDRE
Professeur lUniversit
de Montpellier I, Chaire Jean Monnet,
Directeur de lInstitut de droit europen
des droits de lhomme (IDEDH), UMR CNRS 5815
1. Au risque que la frontire entre lanalyse prospective et llucubration doctrinale paraisse assez tnue, cest sous un angle rsolument prospectif et, aussi, avec une certaine dose dexagration
voire mme de provocation ( 1), que lon voquera, en nous livrant
un exercice de jurisprudence-fiction , ce que pourrait tre le rle
de la Cour europenne des droits de lhomme en matire de protection des droits sociaux.
2. La Convention ne garantit pas, en tant que tels, les droits
conomiques et sociaux ( 2). Voil lobjet du dbat, avec cette affirmation dfinitive qui conduit inluctablement la Cour europenne,
comme autrefois la Commission ( 3), dclarer manifestement mal
fonde et irrecevable toute requte individuelle invoquant la violation du droit au travail, du droit une assistance mdicale gratuite
ou de tout autre droit social. Or, nous prtendrons ici quil ny pas
une fatalit de lirrecevabilit dune requte individuelle fonde sur
un droit social ou, pour dire les choses autrement, que le mcanisme
de garantie de la Convention europenne des droits de lhomme est
(*) Cet article est issu dune communication prsente lors du colloque Les droits
sociaux ou la dmolition de quelques poncifs , organis la Facult de droit de Strasbourg en juin 2001 par les professeurs Constance Grewe et Florence Benot-Rohmer,
que nous remercions davoir donn leur accord la publication de ce texte.
(1) Cour eur. dr. h., 27 fvrier 1997, De Haes et Gijsels c. Belgique.
(2) Chambre, 28 octobre 1999, Paneenko c. Lettonie (req. n o 40772/98) ; Chambre,
9 juillet 2002, Salvetti c. Italie (req. n o 42197/98).
(3) Comm., dc. 4 fvrier 1982, Fay Godfrey c. Royaume-Uni, req. n o 8542/79,
D.R. 27, p. 103.

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susceptible de jouer au bnfice des droits sociaux, plus prcisment


des droits noncs par la Charte sociale europenne.
3. Allons lessentiel : la Cour europenne des droits de lhomme
doit protger les droits sociaux et, ceci, tant pour des raisons de
principe que dopportunit.
Les raisons de principe sont connues. Elles tiennent, en bref,
leffectivit et lindivisibilit des droits de lhomme et ont t
nonces par la Cour elle mme : nulle cloison tanche ne spare
la sphre des droits conomiques et sociaux du domaine de la
Convention, il sagit de protger des droits non pas thoriques ou
illusoires mais concrets et effectifs ( 4) . En appelant au dveloppement des droits de lhomme , le Prambule de la Convention
milite en faveur du progrs des droits de lhomme et dun largissement de la garantie des droits : les droits conomiques et sociaux
participent, comme les droits civils et politiques, de la dignit
humaine et ne doivent pas faire lobjet dun traitement diffrenci.
Les raisons dopportunit sont aujourdhui de lordre de lurgence. Ne nous leurrons pas, la Charte des droits fondamentaux de
lUnion europenne, adopte le 18 dcembre 2000 ( 5), donne la
Convention europenne des droits de lhomme si lon ose dire
un srieux coup de vieux . La Charte communautaire est aujourdhui le seul instrument europen de proclamation des droits de
lhomme donner corps au principe dindivisibilit des droits et
accueillir les droits sociaux au mme plan que les droits civils et
politiques. Plus rcente, dun look plus moderne et plus attractif,
la Charte viendra ncessairement concurrencer la Convention et disputer celle-ci, auprs du juge communautaire mais peut-tre aussi
auprs du juge national, la place prminente qui tait jusqu prsent la sienne. Le terrain de la protection des droits sociaux sera
dautant plus aisment occup par la Charte que la Cour europenne
des droits de lhomme la laiss quasi-vacant : il est dailleurs significatif que la premire mention de la Charte dans les conclusions
dun avocat gnral la Cour de justice des Communauts euro(4) Airey c. Irlande, 9 octobre 1979, 26, in F. Sudre, J.-P. Margunaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire, M. Levinet, Les grands arrts de la Cour
europenne des droits de lhomme, P.U.F., coll. Thmis, 2003, n o 2 (cit par la suite
Les grands arrts...).
(5) Parmi les premiers commentaires de la Charte, voy. : F. Benoit-Rohmer, La
Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne , D. 2001, chron, p. 1483 ; J.P. Jacqu, La Charte des droits fondamentaux , LEurope des liberts, n o 4, janvier
2001, p. 5 ; E. Bribosia et O. De Schutter, La Charte des droits fondamentaux de
lUnion europenne , Le Journal des tribunaux, mars 2001, p. 281.

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pennes ( 6) ait t faite propos dun droit social, en lespce le


droit des congs pays. Cest dire que, dsormais, les droits
sociaux fondamentaux tels quils sont noncs par la Charte
peuvent tre invoqus devant un juge europen... mais il sagit du
juge communautaire.
4. Il appartient la Cour europenne des droits de lhomme de
reprendre la main et de dmontrer que les droits sociaux ne sont
pas, dans le cadre de la Convention, des droits de second rang ,
affligs dune sorte de prsomption d injusticiabilit , mais quils
peuvent bnficier du mcanisme de garantie juridictionnelle spcifique que le systme de la Convention europenne des droits de
lhomme demeure le seul offrir en Europe. La Cour europenne est
ici en premire ligne. En effet, on ne se fait gure dillusion sur le
sort que connatra la recommandation 1415 (1999), du 23 juin 1999,
de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope en faveur de
ladoption dun Protocole additionnel la Convention de sauvegarde, relatif aux droits sociaux fondamentaux, garantissant la protection des besoins lmentaires (droit lhbergement, droit au
bnfice de lassistance sociale et mdicale de base, droit un
revenu minimal) et la protection dans le milieu du travail, sachant
quun modeste projet de protocole additionnel la Convention europenne, sur les droits conomiques, sociaux et culturels est oubli
depuis 1987 ( 7).
5. Il reste, videmment, la question dcisive : la Cour europenne
peut-elle protger les droits sociaux ? Question iconoclaste, puisque
une rponse affirmative sous-entendrait ncessairement que le juge
europen na pas voulu jusqu prsent prendre en charge les droits
sociaux. Question volutive aussi, car lventuelle entre en vigueur
du Protocole n o 12, qui nonce une interdiction gnrale de la discrimination ( 8), changera la donne en matire de protection des droits
sociaux en confrant la Cour europenne comptence pour
connatre dun grief relatif la violation dun droit social.
La question pose la Cour europenne peut-elle protger les
droits sociaux ? appelle alors deux lments de rponse, selon

(6) A. Tizzano, concl. sur aff. C.173/99, prsentes le 8 fvrier 2001.


(7) Quatre droits sont viss : droit lindemnisation en cas de privation de proprit pour cause dutilit publique, galit de rmunration des hommes et des
femmes pour un travail de valeur gale, galit en droit de lhomme et de la femme
en matire demploi et de profession, droit la gratuit de lenseignement primaire
public.
(8) Le Protocole n o 12 a t ouvert la signature le 4 novembre 2000.

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que lon envisage les potentialits dune interprtation constructive


de la Convention europenne des droits de lhomme (I) ou les perspectives de lentre en vigueur du Protocole n o 12 (II).
I. Les potentialits dune interprtation
constructive de la Convention europenne :
la Cour europenne peut protger
les droits sociaux
6. Mme si le droit de la Convention europenne des droits de
lhomme napparat pas impermable aux droits sociaux ( 9) le
droit un procs quitable trouvant sappliquer la matire
sociale, le droit au logement venant lgitimer des restrictions au
droit de proprit ou au droit au respect de la vie prive et familiale ( 10) , on peut globalement considrer que la jurisprudence
europenne a manifest jusqu prsent une incontestable rserve
judiciaire ( 11) sur le terrain des droits sociaux. Certes, comme laffirme le juge europen lui-mme dans sa dcision Johnston, du
18 dcembre 1986 ( 12), il ne saurait dgager de la Convention au
moyen dune interprtation volutive, un droit qui ny a pas t
insr au dpart . Mais nous pensons avoir montr que le juge europen na nul besoin de recourir une interprtation volutive et de
sappuyer sur lvolution convergente des droits internes pour
contribuer au progrs des normes : le dveloppement des droits inscrits dans la Convention tient une interprtation constructive
de la Convention et une dmarche discrtionnaire du juge europen, dont le droit un procs quitable et le droit au respect de
la vie prive et familiale fournissent des illustrations particulirement probantes ( 13).

(9) Exception faite du droit la libert syndicale qui est consacre expressment
par larticle 11 de la Convention.
(10) Voy. F. Sudre, La permabilit de la Convention europenne des droits de
lhomme aux droits sociaux , Mlanges J. Mourgeon, Bruylant, 1998, p. 467.
(11) M. Levinet, La juridicit problmatique du droit au dveloppement de la
personne humaine dans la jurisprudence rcente des organes de la Convention europenne des droits de lhomme , Cahiers de lI.D.E.D.H., 1999, n o 7, p. 176. Voy. galement les travaux de lI.D.E.D.H. sur Le droit de disposer de conditions matrielles dexistence dcente , Cahiers de lI.D.E.D.H., 1996, n o 5, et F. Sudre,
Misre et Convention europenne des droits de lhomme , Cahiers de lI.D.E.D.H.,
1994, n o 3, p. 113.
(12) Les grands arrts..., op. cit., n o 41, 53.
(13) Voy. notre tude, A propos du dynamisme interprtatif de la Cour europenne des droits de lhomme , J.C.P. G, 2001, I, n o 335.

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7. Il suffirait au juge europen de faire preuve du mme volontarisme et demprunter les voies habituelles de son dynamisme interprtatif celle de llargissement de lapplicabilit du droit et de
lextension du contenu du droit pour assurer la protection des
droits sociaux.
A. La voie de llargissement
de lapplicabilit des droits
8. Constatons dabord, sans y revenir, que la Cour a dj fait
usage de la technique des notions autonomes pour juger que les
garanties du procs quitable taient applicables, au titre de la
matire civile , au contentieux social ( 14). Pour le reste, la Cour a
sa disposition deux techniques, frquemment utilises, pour
tendre, si elle le veut, le champ dapplication de certains droits
la matire sociale ou des droits sociaux connexes.
1 o Le dveloppement des notions-cls
9. Cette technique, qui joue sur les notions qui commandent lapplicabilit du droit, pourrait savrer particulirement fructueuse
dans le domaine du droit au respect de la vie prive et familiale.
Les concepts de vie prive et de vie prive et familiale savrent fort mallables : rappelons que la vie prive couvre aujourdhui la sphre des relations avec autrui ( 15) et que, dans des dcisions rcentes, la Cour europenne a intgr la protection de la
sant ( 16) dans le champ de la vie prive et familiale . Le juge
europen ne pourrait-il alors admettre que le droit dun handicap
lintgration sociale et la participation de la vie la communaut (art. 15 de la Charte sociale europenne rvise) relve de la
vie prive sociale protge par larticle 8 ( 17) ou encore que le
droit de la travailleuse la protection de la maternit ou le droit
la protection de la sant (art. 8 et art. 11 de la Charte rvise)
entrent dans le champ dapplication de la vie prive et familiale ?
Dans cette perspective, il ne parat pas aberrant, si lon considre
que par sa dcision McGinley et Egan (prc.) la Cour europenne a
jug que la crainte que pouvaient avoir pour leur sant des soldats
britanniques exposs des radiations nuclaires prsentait un lien
(14) Feldbrugge, 29 mai 1986, Les grands arrts... n o 18.
(15) Niemetz, 16 dcembre 1992, Les grands arrts... n o 40.
(16) McGinley et Egan, 9 juin 1998. Aussi, Bensad, 6 fvrier 2001.
(17) En sens contraire, le regrettable arrt Botta, 24 fvrier 1998, Rev. trim. dr. h.
1999, p. 600, note B. Maurer.

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suffisamment troit avec leur vie prive et familiale pour que larticle 8 trouve sappliquer ( 18), denvisager que le juge europen
accepte de connatre au titre de larticle 8 du recours dun membre
du personnel hospitalier faisant valoir quexpos des radiations
durant son activit professionnelle, il na pas droit un cong pay
spcial ( 19).
2 o La protection par ricochet
10. Ce mcanisme de cration purement prtorienne a permis aux
organes de la Convention europenne des droits de lhomme, on le
sait, dtendre la protection de certains droits des droits non
expressment protgs par la Convention ( 20). Cette technique permet ainsi de contourner lincompatibilit ratione materiae de la
requte avec le texte de la Convention et de combler les lacunes du
texte en faisant merger des droits drivs de la Convention, non
garantis comme tels par celle-ci ainsi, le droit de ltranger de ne
pas tre loign du territoire de lEtat daccueil, le droit du dtenu
de bnficier de conditions de dtention dignes mais bnficiant
de sa protection indirecte par attraction dun droit garanti plus prcisment par larticle 3 ou par larticle 8.
11. En empruntant cette voie du ricochet , il ne semble pas
alors invraisemblable de considrer que des conditions de vie misrables sont susceptibles de constituer un traitement dgradant alors
mme que la Convention ne garantit aucun droit un logement suffisant ou un niveau de vie suffisant (art. 31 et 30 de la Charte
sociale europenne rvise) : par ce ricochet , le droit de bnficier
des biens de premire ncessit indispensables la dignit humaine
serait alors indirectement protg par larticle 3. La Cour pourrait
sinspirer l de sa jurisprudence rcente, particulirement progressiste, qui vise garantir des conditions de dtention conformes la

(18) Voy. aussi, sur le terrain de larticle 2, L.C.B c. Royaume-Uni, 9 juin 1998.
(19) Ctait lobjet de la rclamation collective n o 10/2000, STTK ry c. Finlande,
porte devant le Comit europen des droits sociaux. Le Comit a conclu la violation de larticle 2, 4 de la CSE, qui, au titre du droit des conditions de travail
quitables, garantit le droit des travailleurs employs des occupations dangereuses
ou insalubres soit une rduction de la dure du travail soit des congs pays supplmentaires (dc. 17 oct. 2001, http://www.humanrights.coe.int/cse.web). Voy., J.F. Akandji-Komb, Actualit de la Charte sociale europenne. Chronique des dcisions du CEDS sur les rclamations collectives , Rev. trim. dr. h., 2003, 113.
(20) On se permet de renvoyer sur ce point notre ouvrage, Droit international
et europen des droits de lhomme, P.U.F., coll. Droit fondamental , 5 e ed., 2001,
n os 196 et s.

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dignit humaine ( 21) : dans laffaire Peers, la Cour considre que des
conditions de dtention objectivement inacceptables (cellule dpourvue daration et surchauffe, absence de toilettes spares) portent
atteinte la dignit de la personne et, ds lors quelles provoquent
chez lintress des sentiments de dsespoir et dinfriorit propres
lhumilier et le rabaisser, voire briser sa rsistance physique et
morale , constituent un traitement dgradant ( 75). Une telle
conception du traitement dgradant ne pourrait-elle sappliquer aux
conditions de vie objectivement inacceptables quimpose la grande
pauvret ( 22) et permettre dtendre la garantie de larticle 3 des
situations individuelles concrtes de pauvret et dexclusion sociale
(art. 30 de la Charte rvise) et dabsence de logement dcent
(art. 31 de la Charte rvise) ? Cette perspective ne parat pas totalement irraliste, puisque, par sa dcision dirrecevabilit Larioshina
c. Russie, du 23 avril 2002 (req. n o 56869/00), la nouvelle Cour
admet, soulevant elle-mme le grief au regard de larticle 3, quun
montant totalement insuffisant dune pension de retraite et dautres
prestations sociales pour maintenir un niveau de vie minimum
peut en principe soulever une question au titre de larticle 3 ( 23).
En sengageant dans un telle voie, le juge europen pourrait se
rclamer de la recommandation R (2000) 3, du 19 janvier 2000, du
Comit des ministres du Conseil de lEurope invitant les Etats parties reconnatre dans leur lgislation et leur pratique un droit justiciable la satisfaction des besoins matriels lmentaires toute
personne en situation dextrme prcarit, qui couvrirait la nourriture, lhabillement, lhbergement et les soins mdicaux de base
(Rev. trim. dr. h. 2000, p. 376).
12. Par un raisonnement similaire, la Cour europenne, linstar
du tribunal de premire instance de Mons qui jugea que la suspension titre provisoire dun agent communal avec privation de traitement peut sur un plan gnral dquit et de respect de la personne humaine (...) constituer un traitement dgradant prohib par
larticle 3 de la Convention europenne des droits de lhomme ( 24),
ne pourrait-elle garantir le droit la protection en cas de licencie(21) Kudla, 26 octobre 2000, Les grands arrts... n o 12; Dougoz, 6 mars 2001, Keenan, 3 avril 2001, Peers, 19 avril 2001 (obs. F. Sudre, J.C.P. G 2001, I, 342, n o 4) ;
en dernier lieu, Kalashnikov c. Russie, 15 juill. 2002.
(22) En sens contraire, la malheureuse dcision de la Commission, du 9 mai 1990,
Van Volsem c. Belgique, R.U.D.H. 1990, p. 349, note F. Sudre.
(23) Dans sa dcision Pannenko c. Lettonie (28 octobre 1999), la Cour semblait
nettement plus rserve.
(24) Ordonnance de rfr du 23 mars 1990, Rev. trim. dr. h., 1991, p. 261, note
J.-C. Geuse.

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ment (art. 24 de la Charte rvise) ? Le juge europen pourrait aussi,


dans le mme mouvement, et alors que la Convention ne garantit
pas le droit lemploi juger quune dcision emportant une suppression demploi porte atteinte au droit au respect de la vie prive et
familiale, tant il apparat incontestable que leffectivit de ce droit
est directement lie au maintien du droit au travail ; et ce, dautant
mieux que la Cour, dans une affaire relative la libert syndicale,
a pu affirmer qu une menace de renvoi impliquant la perte de ses
moyens dexistence constitue une forme trs grave de
contrainte ( 25).
13. On le voit, le juge europen dispose des moyens interprtatifs
pour largir lapplicabilit des droits garantis, notamment par larticle 3 et larticle 8, au domaine des droits sociaux et, ce faisant, il
nous semble quil ne scarterait pas plus de lintention initiale des
auteurs du texte et du sens ordinaire des mots que lorsquil fait
pntrer dans le champ de la protection conventionnelle le droit de
vivre dans un environnement sain ( 26).
B. La voie de lextension du contenu des droits
14. Cest par le recours en priorit la thorie des lments
ncessairement inhrents un droit que le juge europen a largement entendu le contenu des droits inscrits dans la Convention,
nhsitant pas, selon les cas, reconstruire le droit et redfinir les
obligations des Etats. L encore, on ne voit pas pourquoi cette
double approche ne pourrait pas sappliquer la matire sociale.
1 o La reconstruction du droit garanti
15. Pour illustrer cette mthode, il suffit de rappeler que la Cour
europenne a reconstruit le droit un procs quitable, ajoutant
aux garanties procdurales nonces par larticle 6, 1, des droits
matriels le droit daccs un tribunal et le droit lexcution
des dcisions de justice et des garanties implicites tel le droit
de se taire ou de ne point contribuer sa propre incrimination
considrs comme inhrents au droit un procs quitable.
16. Est-ce alors faire preuve dune imagination extravagante que
de considrer que linterdiction du travail des enfants gs de moins
de 15 ans, nonc par larticle 7, 1 de la Charte sociale europenne
et visant particulirement ne pas priver les enfants du bnfice de
(25) Young, James et Webster, 13 aot 1981, 55.
(26) Lopez Ostra, 9 dcembre 1994, Les grands arrts... n o 3, 51.

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linstruction (art. 7, 3), est inhrente linterdiction du travail


forc (art. 4, 2 de la Convention) ou au droit linstruction (art. 2,
Protocole n o 1), lun et lautre garantis par la Convention europenne des droits de lhomme ? Ainsi employe, la thorie de l inhrence permettrait la Cour europenne de connatre dun
recours individuel ayant un objet identique celui de la rclamation
collective n o 1/1998, Commission internationale des juristes c. le Portugal, ayant donn lieu la premire dcision au fond, le 10 septembre 1999, du Comit europen des droits sociaux ( 27).
De mme quelle lautoriserait aussi juger que le droit pour un
travailleur de gagner sa vie par un travail librement entrepris
(art. 1, 2 de la Charte sociale europenne rvise) est inhrent
linterdiction du travail forc : notons, dailleurs, que le Comit
europen des droits sociaux, dans sa dcision sur le bien-fond de la
rclamation n o 7/2000, Fdration internationale des droits de
lhomme c. la Grce (5 dcembre 2000), analyse ce droit comme une
garantie contre le travail forc ( 17) ( 28) ; il faut alors admettre
que le grief soulev dans le cadre de cette rclamation collective au
titre de la Charte sociale europenne rvise pourrait tout aussi bien
ltre dans le cadre dun recours individuel devant la Cour europenne des droits de lhomme au titre de la Convention de sauvegarde. On en veut pour confirmation le fait que le Conseil dEtat
franais a eu connatre, dans le cadre dun recours en annulation,
de la compatibilit larticle 4, 2 de la Convention europenne
dune dcision du ministre de la Dfense rejetant la demande de
dmission dun mdecin des armes ( 29)
17. Utilise de manire dynamique, la thorie des lments
ncessairement inhrents un droit pourrait aussi conduire le juge
europen considrer que le droit des travailleuses la protection
de la maternit (art. 8 Charte sociale europenne rvise) est inhrent au droit au respect de la vie familiale (art. 8, de la Convention), que le droit lorientation professionnelle et le droit la for-

(27) Le Comit conclut dans sa dcision que la situation au Portugal nest pas
conforme larticle 7, 1 de la Charte sociale europenne rvise. Voy., J.F. Akandji-Komb, Lapplication de la Charte sociale europenne : la mise en
uvre de la procdure de rclamations collectives , Droit social, n os 9-10, 2000,
p. 888.
(28) Le Comit juge que lobligation faite aux officiers de carrire de larme grecque qui ont bnfici de plusieurs priodes de formation de ne pas dmissionner de
leurs fonctions pendant une priode de 25 ans est contraire la libert de choisir son
emploi et dy mettre fin (http://www.humanrights.coe.int/cseweb).
(29) C.E., 7 fvrier 2001, Beranger, D., 2001, I.R., p. 1284.

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mation professionnelle (art. 9 et 10 de la Charte rvise) sont inhrents au droit linstruction (art. 2 du Protocole n o 1 de la
Convention). Leffort faire nest gure plus grand que celui qua
dj accompli la Cour en admettant implicitement, par sa dcision
Gustafsson du 25 avril 1996, que le droit de ngociation collective
garanti par ailleurs par larticle 6 de la Charte rvise est inhrent la libert syndicale (art. 11 de la Convention ; art. 5 de la
Charte rvise) ( 30).
2 o La redfinition des obligations des Etats
18. Cette redfinition sopre, on le sait, par le biais des obligations positives qui permettent la Cour europenne de mettre
la charge des Etats lobligation de prendre des mesures positives,
quelles soient substantielles ou procdurales, afin dassurer lexercice effectif du droit garanti par la Convention ( 31). La dtermination de lobligation positive passe par laffirmation que cette obligation est inhrente au droit en cause ou, plus gnralement, larticle 1 de la Convention. Alors mme que la Cour europenne na
pas hsit procder une gnralisation progressive des obligations positives dans le champ de la Convention du droit au respect de la vie prive et familiale ( 32) au droit de proprit ( 33) en
passant par le droit la vie ( 34) et le droit la libert dexpression ( 35) , force est de constater quelle na pas fait preuve du
mme engouement pour utiliser cette technique prtorienne afin de
pntrer de plain pied sur le terrain des droits sociaux. Cest l,
manifestement, une volont dlibre, comme en tmoigne lavis de
la Commission europenne des droits de lhomme, du 15 octobre
1996, dans laffaire Botta c. lItalie : Les droits revendiqus par le
requrant constituent en fait des droits de nature sociale, visant en
lespce la participation des handicaps aux activits rcrationnelles et de loisir qui se droulent au bord des plages, dont ltendue
dpasse le concept dobligation juridique, inhrent la notion de
respect de la vie prive contenue dans le premier paragraphe de
larticle 8 (15 oct. 1996) ( 36).

(30) J.C.P. G 1997, I, 4000 n o 40, obs F. Sudre.


(31) F. Sudre, Les obligations positives dans la jurisprudence europenne des
droits de lhomme , Rev. trim. dr. h. 1995, p. 363.
(32) Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, Les grands arrts... n o 42.
(33) Oneryildiz c. Turquie, 18 juin 2002, Les grands arrts... n o 56.
(34) L.C.B c. Royaume-Uni, 9 juin 1998, 36 ; Osman, 28 octobre 1998, 115.
(35) Fuentes Bobo c. Espagne, 29 fvrier 2000.
(36) Voy. larrt de la Cour, Botta, 24 fvrier 1998, prc., 35.

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19. Une volution de la jurisprudence europenne est dautant


plus souhaitable que la thorie des obligations positives parat particulirement bien adapte la matire des droits sociaux, ds lors
que ceux-ci sont souvent noncs sous forme de principes invitant
le lgislateur prendre des mesures dapplication. La Charte des
droits fondamentaux de lUnion europenne, qui utilise pour les
droits sociaux la distinction entre droits subjectifs directement
invocables par les particuliers devant le juge et principes sanctionnables par le juge sous forme dobligations daction ( 37), pourrait,
cet gard, faire office de stimulant. A vrai dire, certaines dcisions
rcentes, discrtes car dirrecevabilit, laissent croire que le juge
europen est prt faire jouer la thorie des obligations positives
propos dun droit social.
20. Dans ses dcisions Marzari c. lItalie, du 4 mai 1999 (req.
n o 36448/97), et La Parola c. lItalie, du 30 novembre 2000 (req.
n o 39712/98), la Cour europenne considre que lEtat dfendeur
sest acquitt des obligations positives qui lui incombent aux termes
de larticle 8 de la Convention ds lors que, dans le premier cas, les
autorits nationales avaient cr une structure mdicale charge de
trouver des logements adquats pour les personnes tel le requrant handicapes et que, dans le second cas, les requrants
avaient obtenu une aide financire titre permanent pour lever
leur enfant trs gravement handicap. Certes, les requtes vont tre
juges manifestement mal fondes mais le pas est franchi : le juge
europen admet que le droit au respect de la vie prive (Marzari)
ou le droit au respect de la vie prive et familiale (La Parola) implique lobligation positive pour les Etats de prendre les mesures
ncessaires pour assurer lautonomie des personnes handicapes
(art. 15 de la Charte rvise) ou pour garantir le droit effectif lassistance sociale et mdicale (art. 13 de la Charte rvise). La dcision dirrecevabilit Zehnalova et Zehnal, du 14 mai 2002 (req.
n o 38621/97), fournit une confirmation en demi-teinte de cette analyse, en encadrant troitement le jeu des obligations positives. En
premier lieu, la Cour prcise que, pour dfinir les limites de lapplicabilit de larticle 8 et tracer la frontire qui spare les droits
garantis par la Convention europenne de ceux protgs par la
Charte, elle entend considrer que les obligations positives de lEtat
ont un contenu plus limit que la notion progressive de vie prive . En second lieu, tout en jugeant larticle 8 inapplicable en lespce, la Cour admet que larticle 8 est susceptible de faire peser sur

(37) F. Benoit-Rohmer, prc.

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Rev. trim. dr. h. (55/2003)

lEtat une obligation positive de prendre les mesures ncessaires


pour assurer laccs des personnes handicapes aux tablissements
publics ouverts au public dans les cas exceptionnels o le dfaut
daccs empcherait lintress de mener sa vie de faon telle que
le droit son dveloppement personnel et son droit dtablir et
dentretenir des rapports avec dautres tres humains serait mis en
cause.
Dans la perspective (optimiste), o la Cour consacrerait positivement ... cette obligation positive , bon nombre de droits sociaux
noncs par la Charte rvise paraissent susceptibles de bnficier,
dans les limites prcdemment dfinies, du jeu des obligations positives au titre de larticle 8 de la Convention europenne : droits des
enfants et des adolescents la protection, droit des travailleuses
la protection de la maternit, droit de la famille et droit des enfants
une protection sociale, juridique et conomique, droit des travailleurs migrants et de leur famille la protection et lassistance,
droit des personnes ges une protection sociale, droit au logement...
21. Mais le juge europen peut aussi mobiliser dautres droits
pour protger les droits sociaux par le moyen des obligations positives.
En premier lieu, le droit la vie et il faut ici relever lobiter dictum de larrt Berktay c. la Turquie (1 er mars 2001) par lequel le
juge europen affirme que lobligation positive qua lEtat, au titre
de larticle 2, 1, de prendre les mesures ncessaires la protection
de la vie des personnes places sous sa juridiction lui impose de
protger la vie de lindividu contre les tiers ou contre le risque de
maladie . Si la premire partie de laffirmation nest pas nouvelle ( 38) la seconde, comme telle ( 39), lest et implique une obligation de protection de la sant, dont la gnralit pouvait laisser perplexe ( 40). Par deux arrts ultrieurs, la Cour europenne a eu loccasion de prciser que lEtat avait en matire de sant publique
lobligation substantielle de mettre en uvre des rglementations
prventives propres assurer, dune part, la protection de la vie des

(38) Voy. Osman, 28 octobre 1998, prc., J.C.P. G 1999, I, 105, n o 8, obs.
F. Sudre.
(39) Pour une formulation implicite, voy. L.C.B, 9 juin 1998, prc.
(40) Dans son arrt Chypre c. Turquie, du 10 mai 2001, la Cour semble nanmoins
restreindre cette obligation celle de ne pas mettre la vie dune personne en danger
en lui refusant les soins mdicaux dont peut bnficier lensemble de la population
( 219). Dans le mme sens, dc. 21 mars 2002, Nitecki c. Pologne (req. n o 65653/01).

Frdric Sudre

767

malades et, dautre part, celle de la vie et de la sant des habitants


contre les dangers dus lexploitation dun site de stockage de
dchets mnagers ( 41). On voit alors, derrire cette nouvelle obligation positive dcouverte par le juge europen, le moyen de sanctionner le droit la protection de la sant, le droit la scurit
sociale, le droit lassistance sociale et mdicale (art. 11 13 de la
Charte rvise) ou encore le droit des conditions de travail quitables pour les travailleurs employs des occupations dangereuses
ou insalubres ( 42).
En second lieu, le droit de ne pas subir de traitements inhumains
et dgradants peut offrir, par le biais des obligations positives, une
protection approprie en matire de droits sociaux. Dans un remarquable arrt Z. et autres c. le Royaume-Uni, rendu en Grande
chambre le 10 mai 2001 ( 43), la Cour juge que les services sociaux
locaux ont failli lobligation positive tire de larticle 3 en ngligeant de prendre les mesures ncessaires pour protger quatre
enfants de la mme famille contre les actes de maltraitance dont ils
taient victimes de la part de leurs parents. Nest-ce pas, en ralit,
sanctionner ici lobligation positive de protger les enfants et les
adolescents contre la ngligence, la violence ou lexploitation et,
par l, larticle 17, 1 b de la Charte rvise ? Mutatis mutandis, sil
tait saisi aujourdhui dune nouvelle affaire Van Volsem (prc.), le
juge europen ne pourrait-il pas, par une dmarche similaire celle
de larrt Z., juger que lEtat enfreint larticle 3 quand il ne prend
pas les mesures ncessaires pour protger une personne dtermine
contre ltat de sans-abri (art. 31 de la Charte rvise), la pauvret
et lexclusion sociale (art. 30 de la Charte rvise) ?
22. Le juge europen pourrait aussi utilement sinspirer de la
jurisprudence nationale et, notamment, de larrt Spileers de la
Chambre sociale de la Cour de cassation, du 12 janvier 1999, par
lequel cette dernire, confrant comme le juge europen un effet
horizontal au droit au respect de la vie prive et familiale, fait
une application particulirement audacieuse de larticle 8 aux relations de travail ( 44). Dans cette affaire relative au licenciement dun
(41) Calvelli et Ciglio c. Italie, 17 janvier 2002 (Gr. ch.) et Oneryildiz c. Turquie,
18 juin 2002, prc. ; obs. F. Sudre, J.C.P. G, 2002, I, 157, n o 1.
(42) Art. 2, 4 de la Charte sociale europenne; voy. la rclamation collective
n o 10/2000, STTK ry c. Finlande, prc.
(43) Confirm par D.P. et J.C. c. Royaume-Uni, 10 oct. 2002, et E. et a. c.
Royaume-Uni, 26 nov. 2002, obs. F. Sudre, J.C.P. G 2003, I, 109, n o 3.
(44) Cass. soc., 12 janvier 1999, Spileers, D, 1999, Jur, p. 645, note J.-P. Margunaud et J. Mouly.

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salari qui avait refus de transfrer son domicile familial dans sa


nouvelle rgion dactivit, la Chambre sociale juge que le libre
choix du domicile personnel et familial est lun des attributs du
droit au respect du domicile garanti par larticle 8 et quen consquence une restriction cette libert par lemployeur nest valable
qu la condition dtre indispensable la protection des intrts
lgitimes de lentreprise et proportionne, compte tenu de lemploi
occup et du travail demand, au but recherch . Bel exemple,
offert par le juge national, de dynamisme interprtatif. A quand un
arrt de la Cour europenne des droits de lhomme sanctionnant, au
titre des obligations positives pesant sur lEtat en vertu du droit au
respect de la vie prive et familiale, latteinte commise par un tiers
au droit de ne pas tre licenci sans motif valable (art. 24 de la
Charte rvise) ou au droit de ne pas tre licenci pour des raisons
tenant aux responsabilits familiales (art. 27, 3 rvise) ?
23. La Cour europenne dispose, notre sens, dune panoplie de
moyens interprtatifs notions autonomes, dveloppement des
concepts, protection par ricochet, thorie des lments inhrents ,
obligations positives, effet horizontal adquate pour protger
indirectement les droits sociaux.
Ce nest pas limagination, en rgle gnrale, qui fait dfaut au
juge europen... mais encore faut-il quil entende lexercer dans des
domaines jusqu prsent dlaisss.
II. Les perspectives de lentre
en vigueur du Protocole n o 12 :
la Cour europenne des droits de lhomme
protgera les droits sociaux
24. Le Protocole n o 12 ( 45) va bien au-del de la clause de nondiscrimination nonce par larticle 14 de la Convention de sauvegarde, qui reconnat le droit la non-discrimination dans la jouissance de chacun des droits garantis par la Convention. Enonant
une interdiction gnrale de la discrimination, le Protocole n o 12
fait alors entrer tout droit accord lindividu par le droit national
dans le champ de la Convention et, partant, dans le champ du
contrle exerc par la Cour europenne des droits de lhomme. Une
telle affirmation vaut, naturellement, pour les droits sociaux : le
(45) Voy., G. Gonzalez, Le Protocole n o 12 la CEDH portant interdiction
gnrale de discriminer , R.F.D.A., 2002, 113.

Frdric Sudre

769

Protocole n o 12, sil entre en vigueur (dix ratifications sont ncessaires) ( 46), conduit laffirmation du droit la non-discrimination
dans la jouissance dun droit social et entrane, inluctablement, un
ddoublement du systme de protection des droits sociaux.
A. Laffirmation du droit la non-discrimination
dans la jouissance dun droit social
25. Avec le Protocole n o 12, la Convention europenne apparat
comme la rplique du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques, qui la fois contient une clause de non-discrimination
(art. 2, 1) et nonce, son article 26, le principe gnral dgalit
devant la loi : Toutes les personnes sont gales devant la loi et ont
droit une gale protection de la loi . Cet article 26 a, on le sait, fait
lobjet dune interprtation trs constructive du Comit des droits
de lhomme. Lexamen de la jurisprudence du Comit des droits de
lhomme ( 47) permet alors denvisager les lignes directrices autour
desquelles pourrait se dvelopper la jurisprudence future de la Cour
europenne sur le Protocole n o 12. Deux sries dobservations,
tenant au champ dapplication du droit et ltendue des obligations des Etats peuvent tre faites.
1 o Le champ dapplication de linterdiction gnrale de la discrimination
26. Le champ dapplication du Protocole n o 12, tout la fois,
absorbe et dborde celui de larticle 14 de la Convention. Comme
lindique le premier alina du Prambule, le Protocole n o 12 vient
consacrer le principe gnral de lgalit devant la loi, proclam par
larticle 7 de la Dclaration universelle des droits de lhomme, et,
linstar de larticle 26 du Pacte, interdire toute discrimination de
droit ou de fait dans tous les domaines relevant de lautorit et de la
protection des pouvoirs publics ( 48). Le Protocole n o 12 vise la lgislation nationale de lEtat et impose lEtat de ne pas adopter et
mettre en uvre une loi dont le contenu serait discriminatoire. Le
droit la non-discrimination garanti par le Protocole n o 12 est
(46) Trois ratifications au 12 fvrier 2003.
(47) Pour une analyse dtaille, nous renvoyons notre tude, Le droit la nondiscrimination dans la jurisprudence du C.D.H. des Nations Unies , in F. Sudre
(dir.), La protection des droits de lhomme par le Comit des droits de lhomme des
Nations Unies. Les communications individuelles, I.D.E.D.H., 1995, p. 32.
(48) C.D.H., n o 172/1984, Broeks c. Pays-Bas, dc. 9 avril 1987, 12.3, Slection de
dcisions du C.D.H. prises en vertu du Protocole facultatif, vol. 2, octobre 1982-avril
1988, New-York 1991, p. 215.

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donc, au sein de la Convention, un droit autonome dont la porte


nest pas limite aux seuls droits noncs par la Convention mais
stend tout droit individuel reconnu par la loi . Par voie de
consquence, larticle 1 er du Protocole n o 12 devrait, logiquement,
faire office de lex specialis en matire de non-discrimination et supplanter compltement le recours larticle 14 de la Convention ,
auquel il a vocation se substituer ( 49). Ds lors, la Cour europenne des droits de lhomme naura plus besoin de pratiquer le
grand cart pour rattacher artificiellement larticle 14 de la Convention tel ou tel droit substantiel droit de proprit ( 50) ou droit
au respect de la vie familiale ( 51) afin de garantir le droit lgalit de traitement en matire de prestations sociales.
27. En effet, les droits sociaux entrent dsormais pleinement
dans le champ de la Convention europenne des droits de lhomme :
le Protocole n o 12 garantit le droit lgalit dans la jouissance de
tout droit individuel prvu par la loi , et il faut, nous semble t-il,
comprendre le terme loi au sens de la jurisprudence europenne
comme dsignant une base lgale en droit interne, que celle-ci rside
dans une source nationale ou dans le droit international ( 52). Visant
tout droit reconnu en droit interne, le Protocole n o 12 couvre donc
tout droit social, que celui-ci soit consacr par la lgislation nationale, par la Convention europenne (ainsi, la libert syndicale) ou
par tout autre instrument international auquel lEtat est partie,
telle la Charte sociale europenne. En bref, il apparat que lensemble des droits noncs par la Charte sociale europenne est
dsormais couvert par le Protocole n o 12. Partant, lentre en
vigueur du nouveau Protocole aura automatiquement pour effet
dtendre la comptence ratione materiae de la Cour qui pourra
lavenir connatre dune requte individuelle invoquant une discrimination dans la jouissance dun droit social.
2 o Ltendue des obligations des Etats parties au Protocole n o 12.
28. Il convient, au pralable, de prciser que lobligation de ne
pas discriminer nonce par larticle 1 er du nouveau Protocole doit
(49) G. Gonzalez, prc.
(50) En ce sens : Gaygusuz c. Autriche, 16 septembre 1996, D., 1998, p. 438, note
J.-P. Margunaud et J. Mouly ; Van Raalte c. Pays-Bas, 21 fvrier 1997 ; WesselsBergervoet c. Pays-Bas, 4 juin 2002 ; Willis c. Royaume-Uni, 11 juin 2002, obs.
F. Sudre, J.C.P. G 2002, I, 157, n o 22.
(51) Petrovic c. Autriche, 27 mars 1998, Rev. trim. dr. h., 1998, 721, obs. S. Priso.
(52) Le rapport explicatif est nanmoins assez ambigu sur ce point (CM(2000)53
Addendum, 23).

Frdric Sudre

771

tre comprise au sens de la jurisprudence de la Cour europenne des


droits de lhomme : est interdite une diffrence de traitement dans
lexercice ou la jouissance dun droit reconnu manquant de justification objective et raisonnable ( 53). La liste des motifs de discrimination est identique celle de larticle 14 : comme celle-ci, elle est
donc purement indicative et couvre tout motif de discrimination,
quel quil soit ( 54).
Lobligation de lEtat de respecter le droit la non-discrimination
se dcline la fois comme une obligation de rsultat et comme une
obligation positive.
29. Une obligation de rsultat, en ce sens que lEtat partie a
lobligation gnrale, dans ladoption et la mise en uvre dune
lgislation, de veiller ce que la loi ne soit pas discriminatoire. En
dautres termes, le Protocole n o 12 ne contient pas dobligations
quant au contenu mme de la loi et, sagissant des droits sociaux,
nimpose pas, par exemple, lEtat partie dadopter une lgislation
prvoyant un systme de scurit sociale ou interdisant le licenciement des femmes durant un cong maternit ; mais, si lEtat adopte
cette lgislation, celle-ci ne doit pas tre discriminatoire. Lorsque
elle aura en charge le contrle du Protocole n o 12, la Cour europenne des droits de lhomme, saisie dun grief de discrimination
dans la jouissance dun droit garanti par la Charte sociale europenne, ne sera donc pas appele sintresser au contenu substantiel de ce droit et son respect mais la seule question de savoir
si lgalit de traitement est respecte en la matire.
30. Il nous semble, en second lieu, que lobligation qui pse sur
lEtat nest pas seulement une obligation ngative ne pas discriminer, ne pas porter atteinte au droit lgalit , mais est aussi
une obligation positive dadopter les mesures adquates pour garantir lexercice effectif de lgalit de traitement.
Interprtant larticle 26 du Pacte international relatif aux droits
civils et pratiques, le Comit des droits de lhomme sest nettement
(53) Affaire linguistique belge, 23 juillet 1968, Les grands arrts... n o 8, 10. La justification objective et raisonnable est celle qui poursuit un but lgitime et respecte un rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but
vis ( 10).
(54) Notamment celui de lorientation sexuelle : Salgueiro Da Silva Mouta,
21 dcembre 1999, Droit de la famille, mars 2000, comm. n o 45, A. GouttenoireCornut.

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Rev. trim. dr. h. (55/2003)

prononc en ce sens ( 55) ; certes, le Protocole n o 12 se borne assigner la loi une fonction dinterdiction comme le souligne lintitul de son article 1 er ( Interdiction gnrale de la discrimination ) et, la diffrence de larticle 26 du Pacte, ne lui confre
pas aussi une fonction de protection gale et efficace contre toute
discrimination . Mais on pourrait aussi estimer, paraphrasant la
Cour, que assurer ( 56) signifie plus que reconnatre ou prendre en
considration et qu en sus dun engagement plutt ngatif, ce
verbe implique la charge de lEtat une certaine obligation positive ( 57). Le rapport explicatif se montre ici singulirement embarrass, affirmant que l on ne peut exclure totalement que larticle 1 er entrane des obligations positives la charge des Etats parties, quil sagisse dune obligation dadopter des mesures visant
prvenir la discrimination, mme dans les relations entre particuliers, voire dune obligation de prendre des mesures visant remdier des cas de discrimination ( 58).
31. On voit mal que la Cour europenne des droits de lhomme,
contrlant le respect du Protocole n o 12, ignore sa jurisprudence sur
les obligations positives et l effet horizontal qui y est attach et
qui lautorise sanctionner labstention de lEtat constitutive dune
ingrence dautrui dans le droit garanti (supra). A cet gard, la tentative des rdacteurs du Protocole de circonscrire le jeu de linterdiction gnrale de la discrimination aux seules relations verticales nul ne peut faire lobjet dune discrimination de la part
dune autorit publique (art. 1, 2) parat largement illusoire au
vu de la jurisprudence europenne sur les obligations positives. Il
suffit, titre indicatif, de noter que la Cour europenne na pas
hsit, en dernier lieu, juger que larticle 1 er du Protocole n o 1
sapplique aux relations interindividuelles et fait peser sur lEtat
lobligation positive dadopter les mesures ncessaires pour protger
le droit de proprit mme dans les cas o il sagit dun litige entre
les personnes physiques ou morales ( 59).

(55) Voy. lobservation gnrale 18(37) sur larticle 26, du 9 novembre 1989, in
F. Sudre (dir.), La protection des droits de lhomme par le Comit des droits de lhomme
des Nations Unies. Les communications individuelles, I.D.E.D.H., 1995, p. 209.
(56) Art. 1 du Protocole n o 12 : La jouissance de tout droit prvu par la loi doit
tre assure... .
(57) Campbell et Cosans, 25 fvrier 1982, 37.
(58) Rapp. explicatif, prc., 24-26.
(59) Sovtransavto Holding c. Ukraine, 97, obs. F. Sudre, J.C.P. G 2003, I, 109,
n o 24.

Frdric Sudre

773

De plus, le juge europen pourra, ici encore, se prvaloir de linterprtation du Comit des droits de lhomme qui, dans son observation gnrale 18(37), retient lhypothse de l effet horizontal du
droit la non-discrimination lorsquil exprime son souhait de savoir
sil se pose encore des problmes lis une discrimination de fait,
de la part, soit des pouvoirs publics ou de la communaut, soit des
particuliers ou des organismes privs ( 9).
32. Si le Protocole nimpose aucune obligation dadopter des
mesures d action positive ou de discrimination positive ,
son Prambule prcise que le principe de non-discrimination nempche pas les Etats parties de prendre des mesures afin de promouvoir une galit pleine et effective, la condition quelles rpondent
une justification objective et raisonnable ( 3). Aprs avoir t
fort discrte en la matire ( 60), la jurisprudence la plus rcente de la
Cour savre plus ouverte. Par sa dcision Thlimmenos c. la Grce
rendue en Grande chambre (6 avril 2000), la Cour largit sensiblement le champ dapplication de linterdiction de toute discrimination nonce par larticle 14 en jugeant que le droit la non-discrimination est galement transgress lorsque, sans justification
objective et raisonnable, les Etats nappliquent pas un traitement
diffrent des personnes dont les situations sont sensiblement diffrentes ( 44) ( 61). En sanctionnant directement, dans cette affaire,
la carence du lgislateur qui na pas tabli de distinction entre les
personnes condamnes en raison de leurs convictions religieuses et
celles condamnes pour dautres motifs, la Cour sengage, nous
semble t-il, dans la voie de la reconnaissance des discriminations
positives ( 62). Si elle tait clairement confirme par la juridiction
europenne mais larrt Chapman, du 18 janvier 2001, ne va pas
dans ce sens ( 63) , une telle solution ferait dsormais natre la
(60) Voy. J.-F. Flauss, Discrimination positive et Convention europenne des
droits de lhomme , Mlanges J. Mourgeon, Bruylant, 1998, p. 419.
(61) Le requrant, condamn une peine de prison pour avoir refus de servir
dans larme du fait de ses convictions religieuses, a t cart de la profession dexpert comptable en application dune loi qui exclut de la profession les personnes
convaincues dun crime ; la Cour juge que le refus des autorits de traiter lintress
diffremment des autres personnes reconnues coupables dun crime ne repose sur
aucune justification objective et raisonnable et constitue une violation du droit du
requrant ne pas subir de discrimination dans la jouissance du droit garanti par
larticle 9.
(62) Dans le mme sens, J.-P. Margunaud, chron., R.T.D. civ., 2000, p. 434.
(63) Dans cet arrt, rendu en Grande chambre, la Cour refuse de mettre la
charge de lEtat une obligation dadopter des mesures de discrimination positive
ncessaires la jouissance du droit des membres de la minorit tsigane de suivre leur
mode de vie traditionnel (Les grands arrts... n o 39).

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Rev. trim. dr. h. (55/2003)

charge de lEtat, au titre de larticle 14 de la Convention, une obligation positive dadopter une lgislation tablissant les discriminations positives ncessaires la jouissance des droits consacrs par la
Convention. Une telle interprtation devrait galement jouer pour
larticle 1 er du Protocole n o 12, dautant que le champ dapplication
du nouveau Protocole, ds lors quil nest plus born aux seuls
droits garantis par la Convention, recoupe dsormais les domaines
sensibles ( 64) dapplication des mesures daction positive, notamment celui de laccs lemploi et des conditions demploi et de travail ( 65) et, plus largement, celui des droits sociaux. Il nest dailleurs pas indiffrent de relever que larticle 1 er, 3 du Protocole
additionnel la Charte sociale europenne, du 5 mai 1988, stipule
que lexercice effectif du droit lgalit de chances et de traitement
en matire demploi et de profession ne fait pas obstacle ladoption de mesures spcifiques visant remdier des ingalits de
fait .
33. Une telle lecture du Protocole n o 12 conduit donc considrer que lEtat partie au Protocole a non seulement lobligation de
sabstenir de toute discrimination lencontre des individus mais
aussi dassurer lgalit de traitement dans la jouissance de tout
droit individuel y compris dans le cadre des relations interindividuelles , voire de promouvoir une galit plus relle. La Cour
europenne parat alors en mesure de faire du principe gnral de
non-discrimination un principe daction majeur pour protger ou
raliser lgalit ( 66). Sachant que la question de lattribution et de
la jouissance des droits sociaux recle dimportantes potentialits
dingalits ( 67) on imagine sans peine que le contentieux de lgalit de traitement en matire de droit social est appel connatre
des jours fastes devant le juge europen.
B. Le ddoublement du systme
de protection des droits sociaux
34. Lenjeu de lapplicabilit du Protocole n o 12 aux droits
sociaux est non seulement dordre matriel mais aussi dordre procdural et conduit, dune part, poser la question de la substitution
(64) J.-F. Flauss, prc., p. 421.
(65) La jurisprudence communautaire fournit ici des exemples connus : C.J.C.E.,
17 octobre 1995, Kalanke, Rec., I-3051 ; C.J.C.E., 11 novembre 1997, Marshall, Rec.,
I-6363, Rev. trim. dr. h., 1998, p. 717, obs. H. Surrel.
(66) A. Eide et T. Opsahl, Egalit et non-discrimination , in Conseil de lEurope 7 e Colloque international sur la C.E.D.H., Strasbourg, 1990, rono, p. 8.
(67) G. Gonzalez, op cit.

Frdric Sudre

775

du systme de contrle de la Convention europenne celui de la


Charte sociale europenne et, dautre part, soulever le problme
de la cohrence de la protection europenne des droits sociaux.
1 o Dun mode de contrle lautre
35. La question de la substitution du systme de contrle de la
Convention europenne celui de la Charte nintresse, par hypothse, que lEtat partie, la fois, la Convention et son Protocole
n o 12 et la Charte sociale europenne ( 68) et peut se dcliner en
trois points.
36. a) Le Protocole n o 12 confrera comptence la Cour europenne des droits de lhomme pour sassurer que nest pas enfreint
le droit de ne pas subir de discrimination dans la jouissance de tel
droit social, protg notamment par la Charte sociale europenne,
mais ce nest pas pour autant que le droit de recours individuel de
larticle 34 de la Convention de sauvegarde pourra tre utilis pour
contrler le respect par lEtat partie de ses engagements au titre de
la Charte sociale europenne. Celle-ci possde, en effet, son propre
systme de contrle, par voie de rapports et de rclamations collectives, et ignore le droit de recours individuel. En dautres termes,
la Cour europenne aura comptence pour vrifier non pas que
lEtat partie sacquitte de lobligation quil tient, par exemple de
larticle 13 de la Charte sociale europenne rvise de reconnatre le
droit de toute personne lassistance sociale et mdicale et, ce
faisant, elle ne se substituera pas au Comit europen des droits
sociaux mais simplement que la lgislation nationale en matire
dassistance sociale et mdicale, quand elle existe, est conforme la
rgle de non-discrimination figurant larticle 1 er du Protocole
n o 12. Ce nest pas le droit lassistance sociale et mdicale qui, en
soi, est contrl mais le droit ne pas subir de discrimination dans
la jouissance du droit lassistance sociale et mdicale.
37. b) Il nen reste pas moins que la Cour europenne des droits
de lhomme sera conduite ncessairement contrler, directement
ou indirectement, le respect par lEtat partie de certaines de ses
obligations conventionnelles au titre de la Charte sociale europenne.
38. Contrle direct, ds lors que la Charte garantit expressment
le droit lgalit de traitement dans lexercice dun droit spcifi(68) Par commodit, nous ne distinguerons pas ici la Charte sociale europenne du
18 octobre 1961 et la Charte sociale rvise du 3 mai 1996.

776

Rev. trim. dr. h. (55/2003)

que : droit lgalit de traitement entre les nationaux et les ressortissants dun autre Etat partie en ce qui concerne les droits la
scurit sociale (art. 12, 4 a de la Charte rvise), droit lgalit
de traitement des travailleurs migrants en ce qui concerne les
impts, taxes et contributions affrents au travail (art. 19, 5 de la
Charte rvise), droit lgalit de chances et de traitement en
matire demploi et de profession (art. 20 de la Charte rvise), droit
des travailleurs ayant des responsabilits familiales lgalit des
chances et de traitement (art. 27 de la Charte rvise)... Saisie dun
recours individuel arguant, par exemple, dune discrimination
sexuelle en matire daccs lemploi, la Cour europenne se prononcera certes en vertu de larticle 1 er du Protocole n o 12 mais
contrlera aussi le respect par lEtat de larticle 20 de la Charte
rvise. Dans cette perspective, il nous semble que la requte relative la loi Aubry sur la rduction du temps de travail, du
19 janvier 2000, porte devant le Comit europen des droits
sociaux par le biais dune rclamation collective, pourrait fort bien,
en raison de son objet, donner lieu saisine de la Cour europenne
des droits de lhomme par la voie du recours dun salari faisant
valoir quune mesure dapplication de la loi relative au temps de
travail des cadres porte atteinte au droit garanti par larticle 27 de
la Charte rvise ( 69).
Le juge europen exercera galement un contrle direct lorsque le
grief tir de la violation dun droit protg par la Charte est intimement li au grief de discrimination : il en irait ainsi du recours dun
objecteur de conscience arguant du fait que la dure du service civil
de remplacement, suprieure de 18 mois celle du service militaire,
est contraire larticle 1 er, 2 de la Charte, qui interdit le travail
forc. On sait que la rclamation collective n o 8/2000, Conseil Quaker pour les affaires europennes c. la Grce, a un semblable objet ( 70)
mais on sait aussi que la Commission europenne des droits de
lhomme, suivant en cela la voie trace par le Comit des droits de
lhomme des Nations Unies dans son application de larticle 26 du
Pacte ( 71), na pas hsit contrler la dure dun service civil de
remplacement impos un objecteur de conscience au regard de
(69) C.E.D.S., rclamation n o 9/2000, Confdration franaise de lencadrement
C.F.E.-C.G.C. c. France, dec. 11 dc. 2001, fond.
(70) C.E.D.S., rclamation n o 8/2000, Conseil Quaker pour les affaires europennes
c. Grce, dc. 25 avril 2001, fond.
(71) C.D.H., n o 295/1988, Jrvinen c. Finlande, dc. 25 juillet 1990, R.U.D.H.,
1990, p. 452 ; n o 402/1990, Brinkhof c. Pays-Bas, A/48/40, 1993, vol. I, 825 ; n o 666/
1995, Foin c. France, 3 novembre 1999, A/55/40, 2000, p. 31 ; R.T.D. civ. 2000, n o 4,
obs. J.-P. Margunaud, p. 951.

Frdric Sudre

777

linterdiction de la discrimination dans la jouissance du droit la


libert de pense, de conscience et de religion ( 72).
39. Contrle indirect, galement, car la Charte sociale europenne
rvise contient en son article E une clause, dcalque de larticle 14
de la Convention europenne, stipulant que les droits reconnus dans
la Charte doivent tre assurs sans discrimination aucune. Par
consquent, lorsquil aura connatre au titre du Protocole n o 12
dun droit social nonc par ailleurs dans la Charte rvise, le juge
europen se prononcera ncessairement sur le respect par lEtat de
larticle E de la Charte combin avec tel ou tel autre article. La
rclamation collective n o 6/1999, Syndicat national des professions
du tourisme c. la France ( 73), permet dtayer cette hypothse : la
Cour europenne serait parfaitement comptente, sur la base du
Protocole n o 12, pour connatre du recours dun confrencier ou
dun guide diplm dEtat se prvalant dune discrimination dans
laccs lemploi et dans lexercice de sa profession au motif que
laccs certains sites lui est interdit alors quil est ouvert des
confrenciers agrs (art. E combin avec les art. 1 et 10 de la
Charte rvise).
40. c) In fine, lentre en vigueur du Protocole n o 12 aura pour
rsultat dtendre le droit de recours individuel aux droits sociaux
figurant dans la Charte sociale europenne, sous rserve, videmment, que lEtat dfendeur soit partie lun et lautre instrument.
Il nous semble donc que le nouveau Protocole, avec beaucoup de
discrtion, ralise, en fait, la substitution dun mode de contrle
un autre. On sen flicitera sous langle de leffectivit de la garantie
des droits sociaux. On est moins certain quune telle situation, si
elle devait se raliser, soit respectueuse de la souverainet tatique.
En effet, pour avoir ratifi par inadvertance le Protocole n o 12
la Convention europenne, un Etat partie la Charte sociale europenne se verrait soumis un mcanisme de contrle du respect de
la Charte par voie de recours individuel, sans y avoir expressment
consenti. On peut alors se demander si de telles perspectives ne sont
pas de nature freiner la ratification du Protocole n o 12, comme
celle, dailleurs, de la Charte rvise.

(72) Comm., dc., 6 dcembre 1991, Autio c. Finlande, D. et R. 72, p. 245 : La


Commission estime que si la Finlande ntait pas tenue au regard de larticle 9 de la
Convention de reconnatre au requrant le statut dobjecteur de conscience, les griefs
de lintress relvent nanmoins de cette disposition, ce qui rend applicable larticle 14 de la Convention .
(73) C.E.D.S., rclamation n o 6/1999, dc., 10 octobre 2000, fond.

778

Rev. trim. dr. h. (55/2003)

2 o La cohrence de la protection europenne des droits sociaux


41. Lentre en vigueur du Protocole n o 12 rendra un peu plus
complexe une situation qui nest dj pas simple en la matire, en
raison de lhtrognit mme du systme de la Charte qui tient
au caractre composite de linstrument normatif (Charte sociale de
1961, Protocole de 1988, Charte rvise de 1996) et au caractre
facultatif du Protocole de 1995 instaurant un systme de rclamations collectives. Il apparat en effet que la protection europenne
des droits sociaux nous nous en tenons ici au Conseil de lEurope
et laissons dlibrment de ct le contrle du juge communautaire sera une protection gomtrie variable o les droits garantis par la Charte sociale ( 74) relveront de modes de contrle de
nature et dintensit trs diffrentes selon que lEtat partie la
Charte et la Convention europenne aura galement ratifi le Protocole de 1995 additionnel la Charte et/ou le Protocole n o 12 ( 75).
42. Schmatiquement, et sans prtendre puiser la varit des
combinaisons possibles ( 76), le contrle du respect de la Charte
sociale sinscrira dans lune des quatre configurations suivantes :
contrle par voie de rapports (Convention + Charte) ; contrle par
voie de rapports et de rclamations collectives (Convention + Charte
+ Protocole de 1995) ; contrle par voie de rapports et de recours
individuels devant la Cour europenne des droits de lhomme
(Convention + Protocole n o 12 + Charte) ; contrle par voie de rapports, de recours individuels et de rclamations collectives (Convention + Protocole n o 12 + Charte + Protocole de 1995).
Une simplification ne serait pas inutile...
43. Quoi quil en soit de ses consquences procdurales, le Protocole n o 12, en permettant une juridictionnalisation partielle des
droits sociaux, devrait contribuer lever la prsomption dinjusticiabilit qui semble peser sur les droits sociaux et, en toute hypothse, contribuer lmergence dun contentieux social la Cour
europenne des droits de lhomme.

(74) Nous entendons par l lensemble de linstrument normatif, sans distinguer


entre ces composantes.
(75) Au 12 fvrier 2003, 25 Etats sont parties la C.S.E., 15 la C.S.E. rvise
et 9 au Protocole de 1995.
(76) Tenant, notamment, au systme dacceptation partielle de la C.S.E.

779

Frdric Sudre

44. Pour conclure cet exercice de jurisprudence-fiction , il nous


reste voquer les quatre dernires rclamations collectives dont a
eu connatre le Comit europen des droits sociaux, allguant que
les membres des forces armes en France, Grce, Italie et Portugal
ne bnficiaient pas de la libert syndicale et du droit de ngociation collective, garantis par les articles 5 et 6 de la Charte sociale
europenne rvise ( 77), pour souligner quune telle question est
dautant moins trangre la Cour europenne des droits de
lhomme que la libert syndicale est garantie par larticle 11 de la
Convention au titre de la libert dassociation et que la Cour sest
dj prononce en Grande chambre, par son arrt Rekvenyi (20 mai
1999), sur le problme similaire de linterdiction faite par la Constitution hongroise aux membres des forces armes et de police dadhrer un parti politique.
45. La nature des griefs soulevs par ces rclamations collectives
portes devant le Comit europen des droits sociaux ne nous
semble donc faire aucunement obstacle des recours individuels
ayant le mme fondement devant la Cour europenne des droits de
lhomme.
A dfaut dun utopique protocole additionnel la Convention
europenne des droits de lhomme, qui introduirait les droits garantis par la Charte sociale europenne dans la Convention et les ferait
ainsi bnficier du mcanisme de garantie de celle-ci, il appartient
au juge europen daller de lavant en matire de protection des
droits sociaux. La Cour europenne dispose des moyens dune interprtation constructive pour largir aux droits sociaux son contrle
juridictionnel et le Protocole n o 12 devrait lencourager aller dans
cette voie.
En matire de progrs des droits de lhomme, il importe que la
Cour europenne fasse sienne lexhortation de Danton la Convention, le 2 septembre 1792 : il nous faut de laudace, encore de laudace, toujours de laudace .

(77) C.E.D.S., rclamations n os 2/1999, 3/1999, 4/1999 et 5/1999, Fdration europenne du personnel des services publics c. France, Grce, Italie, Portugal, dc.,
4 dcembre 2000, fond.